Medina, Graciela-Fernández, Héctor D.
LexisNexis Jurisprudencia
Argentina
Transexualidad: ¿Qué efectos jurídicos produce el cambio de sexo?
2001
Jurisprudencia anotada
JA 2001-IV-445
Con nota de GRACIELA MEDINA y HÉCTOR D. FERNÁNDEZ
1ª INSTANCIA.- Mar del Plata, julio 19 de 2001.- Considerando: que J.
C. P., con el patrocinio letrado de la Dra. Elda G. Segovia Sánchez, interpone
formal acción de amparo a fs. 1/7 y vta. (con documental acompañada a fs. 8/36
y vta.), tendiente a lograr la autorización judicial para la práctica de las
intervenciones quirúrgicas necesarias tendientes a compatibilizar, en la medida
de lo posible, sus ambiguos órganos genitales con los del sexo femenino y la
consecuente rectificación de los datos consignados en la partida de nacimiento,
documento de identidad, títulos de estudios cursados, declarando su pertenencia
al sexo femenino, y por consiguiente sustituir los nombres de pila, por los
prenombres S. A. P., al ver vulnerados -por la falta de concordancia entre su
identidad sexual, su "verdad existencial" y su documentación
personal- derechos de raigambre constitucional, a la identidad, al debido
respeto de su dignidad y libertad personal, a la salud en sentido integral y a
una adecuada calidad de vida, a la no discriminación (conf. arts. 19 Ver Texto
, 20, 43 Ver Texto , 75 Ver Texto inc. 22 y concs. CN. [1], arts. 12 Ver Texto
inc. 1, 20-2 Ver Texto , 36 Ver Texto inc. 8, 56 Ver Texto y concs. de la
Constitución provincial [2], art. 2 Ver Texto Convención Americana sobre
Derechos Humanos [3], art. 19 Ver Texto inc. 4 ley 17132 [4], ley de amparo
7166 [5] t.o. decreto 1067/1995 [6], principios, valores y normas
constitucionales, instrumentos regionales y universales sobre derechos humanos,
y referencia a precedente jurisprudencial de este Juzgado ["M., M. A
s/acción de amparo"]).
Señala que nació en Capital Federal, el 11/5/1942 (59 años), siendo
criada ante el abandono de su madre E. P., por el matrimonio G. desde que tenía
un año de edad, considerándolos siempre sus padres -enterándose de su origen
biológico de manera accidental, al leer un carta cuando tenía 8 o 9 años-
transcurriendo su infancia junto al hijo de ellos, en la ciudad de Comodoro
Rivadavia donde la familia se mudó.
Puntualiza que su conducta siempre fue "femenina", -afirma en
tal sentido, "abandoné los estudios porque mi situación era insostenible,
mis gestos y comportamiento eran femeninos, debía soportar las burlas de mis
compañeros"-. A todos estos sentimientos intolerantes, se sumó el rechazo
de su madre, que la echó del hogar, al fallecer su padre cuando tenía tan solo
16 años. Fue recién en este momento que una tía paterna -ante sus conductas
consideradas "femeninas"- le indicó que fuera a un médico, quien le
recetó inyecciones de tetosterona, las que por diversos efectos colaterales
(dolor de cabeza, náuseas) las dejó de lado, comenzando posteriormente a tomar
estrógenos, sin control ni receta médica, hasta la actualidad.
Reseña que la peor etapa de su vida, fue la comprendida entre los 16 y
los 23 años, con graves sentimientos de culpa por la situación que debía
atravesar, llegando inclusive a intentar seccionar su órgano sexual externo.
Destaca asimismo que no debió realizar el servicio militar, -recibiendo la
excepción por dictamen médico-; y que desde los 23 años, al radicarse en esta
ciudad, "donde nadie me conocía", adoptó definitivamente ropas
femeninas. Afirma luego que, toda su vida fue una constante e inevitable
vulneración de sus derechos constitucionales: durante años ha trabajado -en
hoteles, casas de familia, oficinas, barcitos, farmacias-, cuidando niños,
ancianos, aceptando trabajar sin registro alguno, a fin de no verse frente a la
obligación de brindar explicaciones referidas a aspectos íntimos de su persona
y que por ello no ha efectuado aportes jubilatorios ni posee obra social.
Además se ha visto bajo la obligación de dejar sus estudios por no soportar
burlas, realizó un curso de enfermería geriátrica en la Cruz Roja de la ciudad
de Mendoza, no retirando el título ante la obligación de exhibir documento
nacional de identidad para ello sintiendo actualmente un cierto sentimiento de
frustración, por necesitar una plena identidad personal.
2. Que asimismo en la audiencia personal con el suscripto, llevada a
cabo en sede del Juzgado -documentada a fs. 78/80 y vta. con la presencia de
P., junto a su letrada patrocinante, Dra. Elda Segovia Sánchez-. Allí la
persona amparista, luego de ratificar la solicitud efectuada en la presentación
inicial, brinda razones fundadas coincidentes, en el sentido de padecer la
discordancia entre su sexo "legal" (masculino) y sus inclinaciones,
emociones y vivencias personales, desde los 4 o 5 años de edad. Recuerda así,
que desde su niñez, les preparaba "ropitas" a sus dos gatos y jugaba
con ellos, identificándose siempre con los juegos de las niñas, y con ropas
ajustadas, recibiendo por ello incansables burlas de sus compañeros, y
distintas formas de discriminación, que con el transcurrir de los años se tornó
cada vez más marcadas.
Puntualiza que desde hace tiempo, ha pensado en la presente solicitud,
consistente en una operación para la adecuación al sexo femenino de los órganos
genitales externos (operación feminizante), acompañado del cambio
correspondiente de su documentación personal. Que un médico especialista en
urología, el Dr. Lauría, le ha señalado que eventualmente la intervención
quirúrgica de ser autorizada, podría ser realizada en el Hospital Interzonal
General de Agudos, o de lo contrario en un hospital público de La Plata, este último
con experiencias anteriores en la materia. Finalmente, enfatiza, refiriéndose a
su identidad como mujer, que desea que su nuevo documento "demuestre lo
que soy".
3. Que la persona accionante incorpora a estos autos abundante prueba
documental a fs. 8/36 a fin de acreditar fehacientemente lo puntualizado en la
presentación inicial, a saber: a) copia de documento nacional de identidad
(recientemente tramitado para el inicio de la presente acción de amparo) e
informe de la Cámara Electoral de la Nación (fs. 8/9); b) certificaciones que
acreditan su desempeño laboral -con excelentes referencias-, expedidas a nombre
de S. A. P. (fs. 10, 20/7); c) manuscrito suscripto por la persona amparista,
en el que de manera contundente refiere: "Psíquicamente y físicamente,
siempre me he sentido mujer, mis vivencias, comportamientos e inclinaciones
siempre fueron netamente femeninas", relatando como desde su temprana edad
prefería los roles femeninos en los juegos, vistiéndose asiduamente con las
ropas de su madre, recuerda su decepción ante regalos varoniles, y una larga
historia de dificultades, discriminación y la íntima frustración de sentir que
para la sociedad no "soy", expresando finalmente "Soy S. A. P. y
lo seré hasta el fin de mis días, si me opero recuperaré mi identidad, y seré
al fin una persona" (fs. 11/14). En concordancia con sus dichos, adjunta
fotografías familiares que resultan ilustrativas de su situación (fs. 15/19);
d) informe psicológico suscripto por la licenciada María G. Jaureguiberry, quien
concluye -luego de entrevistas y pruebas diagnósticas realizadas- que "la
paciente se encuentra orientada en tiempo y espacio presentando un trastorno de
identidad sexual desde la niñez con atracción sexual por los hombres" (fs.
28/9); e) informe socioambiental realizado por parte de la Secretaría de
Calidad de Vida de la Municipalidad del Partido de General Pueyrredón,
estimando la profesional interviniente, licenciada en Servicio Social Margarita
Camboses, procedente la solicitud de P., al puntualizar que "no es una
operación estética, la plástica que se pretende realizar, le permitirá
finalmente gozar de su verdadera identidad como mujer" (fs. 30/31); f)
informes y estudios médicos realizados (fs. 32/6).
4. Por resolución de fs. 37/8, se declaró formalmente admisible la
acción instaurada, imprimiéndosele el trámite propio del amparo constitucional
(arts. 43 Ver Texto , 75 Ver Texto inc. 22 y 23 CN., arts. 12 Ver Texto , 36
Ver Texto numeral 8 y 20 Const. Prov., y ley 7166 Ver Texto t.o. decreto
1067/1995 Ver Texto ).
En el mismo auto se requirió la remisión de la historia clínica de la
persona solicitante al Hospital Interzonal General de Agudos, la realización de
informes periciales médico-forense, psicológico y psiquiátrico, por intermedio
de la Oficina Pericial Departamental. Se dispuso asimismo que cumplidas las
medidas previstas en el apartado anterior, solicitar a título de colaboración
un dictamen al Comité de Bioética de la Asociación de Genética de Mar del
Plata.
5. Incorporada a la causa copia íntegra de la historia clínica
solicitada (fs. 43/64 vta.), se produjeron los distintos dictámenes periciales
solicitados.
Dictaminó en primer término, el perito médico forense, Dr. José A.
Fraraccio (fs. 70 y vta.). Dicho profesional, evaluado el estado psíquico de la
persona solicitante y efectuándole un minucioso examen físico de la misma, en
las consideraciones médico-legales destaca que se trata de "un caso típico
de transexualismo. Por su examen psicológico y físico es la persona de sexo
femenino en un cuerpo de varón", descartando el perito que se tratara de
un caso de hermafroditismo o de pseudohermafroditismo.
En la parte de conclusiones considera que el cambio de sexo somático y
jurídico, sería beneficioso tanto para la salud psíquica y social como para la
solución de los conflictos de identidad social. Por su parte, el perito
médico-psiquiatra, Dr. Diego M. Otamendi, elabora un prolijo y pormenorizado
informe (ver fs. 71/73). En el mismo, luego de una breve reconstrucción de la
historia de vida de P. y de destacar que la persona examinada no presenta
alteraciones en sus funciones psíquicas (atención, memoria, sensopercepción,
claridad de conciencia), que suma a un discurso coherente y lógico, no
disgregado, y sin alteraciones en el curso o contenido del pensamiento, no
presentando tampoco alteraciones en el área volitiva.
En base a la evaluación integral efectuada en informe por parte del Dr.
Otamendi, éste señala en lo sustancial que se está frente a un trastorno de la
identidad sexual, que se diagnostica como "transexualismo masculino
primario" que se refiere en el caso a un varón anatómicamente normal, que
sabiendo que lo es, siente en su interior una identificación con el sexo
femenino, y que realiza todos los esfuerzos tendientes a lograr la
identificación con el sexo opuesto (tratamientos hormonales, operaciones
plásticas, etc.).
En base a todos los antecedentes evaluados, se estima en el informe de
referencia que la persona compareciente "tiene libertad psicológica para
tomar esta determinación" (intervención quirúrgica con miras al cambio
anatómico), agregando que "no está condicionada por un trastorno
psicopatológico de base", en razón de todo lo cual se sugiere hacer lugar
a la petición formulada en el amparo.
A su vez la perito psicóloga licenciada Alicia B. Rodríguez, con
sustento en las técnicas psicológicas administradas y a partir de la reseña
biográfica efectuada en el dictamen de fs. 74/76, observa en síntesis, que la
persona en cuestión "logra adaptarse a la sociedad adoptando una identidad
femenina, congruente con su sexualidad psicológica, pero incongruente en sus
caracteres sexuales físicos. Esta incongruencia -añade- supone un costo
emocional que se refleja en una identidad que no puede terminar de afianzarse y
que limita sus posibilidades de integración psicosocial".
En la parte de conclusiones, la perito informante considera que
resultaría beneficioso que se hiciere lugar a las peticiones efectuadas por P.
"ya que podría afianzar e integrar su identidad física, psíquica y
social".
6. Resultó de particular interés la extensa audiencia que en presencia
del suscripto se llevara a cabo con la persona accionante, asistida por su
letrada patrocinante, Dra. Segovia Sánchez.
Asigno especial relevancia al espontáneo y vivido relato que P. hiciera
de su historia biográfica, a cuyos aspectos esenciales me refiriera en el
consid. 2 de la presente sentencia. Dentro de la valiosa información aportada,
resulta significativo destacar lo referido a la edad -entre los 4 o 5 años- en
que comenzó a percibir la discordancia entre su sexo legal
"masculino" y sus vivencias, inclinaciones y emociones propias de una
persona del sexo opuesto, apreciación que coincide por lo tanto con las
consideraciones efectuadas en los distintos dictámenes periciales incorporados
a la causa.
Se infiere también del desarrollo de la audiencia, y en esto coincido
pues claramente con lo consignado en las pericias médico-forense,
médico-psiquiátrica y psicológica, en el sentido de que la solicitud de
adecuación de los órganos sexuales externos al género femenino, al igual que el
correspondiente cambio de prenombres, ha sido el fruto de una decisión
largamente elaborada.
Desde la perspectiva bioética se trata de una persona autónoma
"capaz" desde la óptica jurídica y que ha exteriorizado un
consentimiento libre y esclarecido.
7. Constituye también un valioso aporte para la correcta dilucidación
del caso traído a decisión judicial, el dictamen del Comité Interdisciplinario
de Bioética, de la Asociación de Genética Humana, y que suscriben el Dr. Justo
Zanier, especialista en genética y director del Instituto de Genética Humana y
los profesionales Olga Lavalle (coordinadora del Comité y profesora en
Filosofía), Teresa Asnáriz (profesora en Filosofía), María A. Rascio (licenciada
en Ciencias Biológicas), Olga Callejo (médica), Ema García Sein (licenciada en
Terapia Ocupacional) y María M. Mainetti (licenciada en Antropología), todos
ellos a su vez postgraduados en Bioética, y por Laura Atena (licenciada en
Ciencias Biológicas), Haydeé Calvo y Ana M. García (licenciadas en Psicología)
y Graciela César (licenciada en Terapia Ocupacional) estas últimas alumnas del
referido postgrado de especialización.
A partir del resumen de las constancias relevantes de la causa, y evaluación
de los distintos dictámenes periciales incorporados al expediente, al encuadrar
el conflicto -señala el Comité- que éste se centra en la solicitud de una
operación quirúrgica que adecue la sexualidad biológica (de sexo masculino) y
sexualidad psicosocial (modalidad femenina), apoyadas en las evaluaciones,
diagnóstico y asesoramiento médico-psicológico, con la consiguiente emisión de
documentación en consonancia.
A partir de la lectura del caso a la luz de los principios bioéticos, y
clarificación del concepto mismo de "transexualidad", con remisión a
autorizada bibliografía bioética, médica y jurídica, entiende el Comité que
resulta aquí pertinente el reconocimiento de la verdadera identidad sexual de
la persona en cuestión (sexo psicosocial femenino), unido a una adecuación
anatómica feminizante, todo ello unido a las rectificaciones correspondientes
en cuanto al prenombre femenino, y documentos de identidad.
Desde la óptica bioética se asigna en el informe particular
significación al principio de no maleficencia (no agravar los daños
psicosociales ya existentes), armonizado con el principio de beneficencia (que
propende en el caso al logro de un mayor bienestar de la persona), aunado al
principio de autonomía, teniendo en cuenta que surge de lo actuado en la causa,
un consentimiento libre e informado, de una persona capaz de comprensión, que
actúa con libertad de decisión y entiende las consecuencias de las medidas
peticionadas, a lo que se agrega por último de manera coincidente aquello que
surge del principio de justicia, relacionado en el caso con poner a disposición
de la persona afectada los medios institucionales necesarios para la solución
del conflicto.
8. Que conferida oportuna vista a la agente fiscal interviniente en
autos, a fs. 95/6 la Dra. Susana Kluka, la misma refiere que lo que en autos se
peticiona es el derecho a lograr la definición de la propia identidad y el
respeto a su dignidad como persona.
En tal sentido, con fundamento en normas constitucionales y pactos
internacionales, antecedentes jurisprudenciales nacionales (incluso precedente
de este Juzgado, causa 3/47649 "M., M. A. s/acción de amparo") y
extranjeros, en pro del respeto a la "mismidad", dictamina
favorablemente en relación a la intervención quirúrgica y rectificación de
nombre, solicitada por la persona peticionante.
9. El amparo, como acción y derecho constitucional (Spota, Alberto A.,
"Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo
constitucional", LL 3/3/2000), con sustento en las previsiones de los arts.
41 Ver Texto , 42, 75 Ver Texto inc. 19 y 23 CN., arts. 20 Ver Texto , 36 Ver
Texto inc. 8, 38 Ver Texto y concs. Const. Prov. Bs. As., según reforma del año
1994, en concordancia con normas de la ley provincial 7166 Ver Texto t.o. ley
7261 , en la medida en que resultan compatibles con las normas, principios y
valores constitucionales, resulta la vía idónea para la efectiva protección del
derecho a la vida como a la salud y la integridad psicofísica, aún cuando con
anterioridad al proceso de reforma constitucional, dicha protección se infería
de una interpretación dinámica y axiológica de la Constitución histórica. (Ver
fundamentos de la primera sentencia de este Juzgado dictada sobre el tema,
publicada en ED 144-224 (1991), con nota aprobatoria de Germán J. Bidart
Campos, titulada "Una prestación de salud justamente discernida por la vía
de amparo" y en LL 1991-D-77, con nota aprobatoria de Susana Albanese
titulada "El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de
vida", íd., en causa "Servicio de Salud Mental del Hospital
Interzonal General de Agudos s/acción de amparo" (ver libro de autoría del
suscripto "Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos", cap. III,
parte 2ª, 1999, Ed. Depalma, p. 171 y ss. con notas aprobatorias de Augusto M.
Morello, "Bioética y amparo", Miguel A. Padilla "Legitimación
activa en el amparo surgida de la incapacidad del afectado" y Néstor P.
Sagüés, "En torno al SIDA: nuevas proyecciones de la acción de
amparo". En fecha más reciente, sentencia publicada en JA 1999-III-363 ,
con nota de Eduardo L. Tinant, titulada "Salud, privacidad y acceso a la
jurisdicción, soportes de tres derechos constitucionales, y a la vez, de los
principios bióeticos de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la
libertad humanas"; y asimismo: Elsa Benítez y Carlos A. Ghersi "Los
médicos, el Estado y los derechos personalísimos. El derecho de procreación,
obligaciones maternales y salud. La orden judicial invasiva con finalidad
terapéutica" en JA 1997-IV-350 y en misma publicación nota aprobatoria de
Walter Carnota a fallo de este juzgado titulada "El dictamen
bioético". Recientemente, fallo de este Juzgado publicado en LL Bs. As.,
año 7, n. 4, p. 417 y ss., con nota aprobatoria de Germán J. Bidart Campos,
titulada "Un difícil caso de Derecho Constitucional y Bioética", en
sentido coincidente, en "Quirón", Revista de Medicina y Bioética,
vol. 31, n. 2, 2000, sentencia de este Juzgado con nota de Eduardo L. Tinant y
titulada "El derecho a la salud y la omisión inconstitucional", y
José M. Tau, "Ginecoamparo judicial y esterilización terapéutica de
paciente psiquiátricamente disminuida". Recientemente Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en fecha 26/12/2000 y por la
Corte Suprema Federal el 11/5/2001 (7), esta última publicada en LL de fecha
30/1/2001 con nota de Adrián Ventura, titulada "Una decisión
acertada" y ambas sentencias en JA 2001-II-417 , con nota de Augusto M.
Morello, titulada "Entre la vida y la muerte", y del suscripto, bajo
el título "La Bioética y el derecho aunados en mitigar el dolor humano: la
anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioética" ).
Respecto de la admisibilidad y procedencia del amparo constitucional,
como vía adecuada para la protección efectiva de la salud, como valor y derecho
fundamental, puede verse, entre otros, fallos recientes: Corte Sup., in re
"E., R. E. v. OMINT S.A. de Servicios", en LL 2001-B-687; íd., in re
"Campodónico", en JA 2001-I-464 Ver Texto , con nota aprobatoria de
Eduardo L. Tinant, titulada "¿Inactividad material administrativa o
abandono de persona? (8), ¿o un tertius genus: abandono de deber?" ; en
sentido análogo, del mismo alto tribunal, in re "C. de B., A. C. v.
Secretarías de Programas de Salud", con nota de Walter F. Carnota, titulada
"¿Es necesario argumentar al extremo el derecho a la salud?", en LL
2001-C-31; C. Nac. Civ., sala D, (Jueces Mercante, Bueres, Martínez Álvarez),
con dictamen favorable del fiscal de Cámara, Carlos R. Sanz, en ED 5/4/2001, p.
6. Como fundamento del derecho constitucional a la salud, cabe invocar las
disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad, a saber: arts. 41
Ver Texto , 42, 75 Ver Texto inc. 29 y 23 CN., arts. 12 Ver Texto , 15 Ver
Texto , 28 Ver Texto , 36 Ver Texto numeral 8, 38 Ver Texto , de la
Constitución provincial, Declaración Universal de Derechos Humanos, de la
O.N.U. de 1948, arts. 3 Ver Texto y 8 Ver Texto ; Pacto Internacional sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (9), art. 12 Ver Texto numeral 1 y
numeral 2 ap. d; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4 Ver Texto
numeral 1, 5º, numeral 1 y 26).
10. A nivel legislativo, nuestro ordenamiento jurídico vigente, en el
caso la ley 17132 Ver Texto (que si bien tiene hoy día sólo vigencia directa en
el ámbito local de la Capital Federal, ha sido invocada por reiterada
jurisprudencia como de aplicación subsidiaria y por la vía de la analogía en
los ámbitos jurisprudenciales provinciales), contiene una única disposición
referida al tema sometido a decisión. Se trata del art. 19 Ver Texto numeral 4,
que luego de incluir entre las diversas prohibiciones referidas a
intervenciones quirúrgicas, menciona específicamente aquellas "que
modifiquen el sexo del paciente", salvo "que sean efectuadas con
posterioridad a una autorización judicial". Admite pues, al menos
implícitamente la procedencia de un eventual "cambio de sexo",
derivado de una intervención quirúrgica, para la cual se requiere por ende, una
previa autorización judicial, sin establecer en concreto criterios o pautas a
las que debería sujetarse el correspondiente trámite judicial. Tal silencio
legislativo no obsta a la procedencia de una actuación jurisdiccional,
tendiente a brindar protección a derechos, valores y principios
constitucionales, vinculados en la situación particular, al derecho a la
"identidad personal" en general, y al derecho a la "identidad
sexual" en particular, evaluado todo ello desde la "prisma
constitucional", y a partir de todas las normas, valores y principios que
integran el denominado "bloque de constitucionalidad" (ver Bidart
Campos, Germán J., "Casos de Derechos Humanos", 1997, Ed. Ediar, p.
33 y ss.), de lo que se desprende que la acción de amparo constitucional,
aparece como la vía procesal adecuada para la tutela de derechos constitucionales
eventualmente afectados. En este contexto, el mentado silencio legislativo no
deberá ser óbice para que el juez o tribunal cumpla con "el arte de
juzgar, realizar la función de discernir justicia en el caso concreto, y actuar
como fiador de la efectividad de las garantías, su espesor, modalidades,
responsabilidad política y participación social como garante no sólo de la
justicia sino también de la paz social...", exigencias que frente a las
actuales transformaciones constitucionales han cobrado "otra altura, un
nuevo registro..." (Morello, Augusto M., "Perfil del juez al final de
la centuria", LL 1998-C-1246).
11. Tal como ya señalara al dictar sentencia en la causa "M., M.
A. s/acción de amparo" (publicada en "Bioética y Derechos Humanos.
Temas y Casos", de mi autoría, cap. VIII, parte 2ª, 1999, Ed. Depalma, con
nota aprobatoria de Carlos Fernández Sessarego titulada "Una excelente
sentencia sobre un caso de intersexualidad") a partir de nuevos aportes
provenientes del ámbito de las ciencias de la salud, y de las ciencias humanas
en general, se ha avanzado en la profundización del conocimiento acerca de la
compleja problemática vinculada con la sexualidad humana, con una nueva visión,
superadora de tradicionales perspectivas simplistas y reduccionistas, que por
su unilateralidad resultaban insuficientes para dar cuenta de todas las
connotaciones vinculadas con temas atinentes a la identidad personal en general
y con la identidad sexual en particular (con relación a la necesidad de superar
las visiones reduccionistas, ver Gregorio Peces Barba, "Ética, poder y
derecho", 1995, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
introducción, ps. 11/17).
Tales desarrollos, como no podía ser de otra manera, han incidido en la
elaboración de renovadas perspectivas jurídicas con relación a los fenómenos
vinculados a la transexualidad, transformaciones que se han visto aceleradas en
el derecho comparado a partir de sentencias de la Corte Europea de Derechos
Humanos de Estrasburgo, primero en el caso "Rees", 17/10/1986, y más
recientemente, con un fuerte impulso a favor del respeto de derechos
personalísimos, en el caso "B. v. France", 25/3/1992. Ha sido esta
última sentencia la que llevó a la casación francesa a modificar
sustancialmente su tradicional jurisprudencia restrictiva en materia de pedidos
de "cambio de sexo" (ver Broekman, Jan M., "Derecho y
Antropología", 1993, Ed. Civitas, Madrid, trad. de Pilar Burgos Checa,
cap. III-3 "Transexualidad"; del mismo autor "Bioética con rasgos
jurídicos", trad. Hans Lindhal, 1998, Ed. Dilex, S.L., Madrid, cap. IX, "El género y la
transexualidad"; Rivera, Julio C., "Transexualismo: Europa condena a
Francia y la casación cambia su jurisprudencia", en ED 151-917; Medina,
Graciela, "Transexualidad. Evolución jurisprudencial en la Corte Europea
de Derechos del Hombre", LL 2000-A-1024; acerca del actual panorama de la
bioética en Francia y sus pertinentes proyecciones jurídicas, puede verse: Anne
Fagot-Largeault and Paul-Antoine Miguel, "Bioethics in France: 1991-1993,
Introduction: form ethics to law", B. Andrew Lustig (Ed.) Bioethics Yearbook,
volume 4, 183-210).
12. El derecho a la denominada "identidad personal", respecto
del cual el "derecho a la identidad sexual" se encuentra en una
relación de género a especie, ha significado un "descubrimiento", en
la constelación siempre creciente de los derechos de la persona o
"personalísimos", que ofrece hoy una visión más rica y profunda que
el mero concepto anterior vinculada a la mera "identificación", por
importar, en palabras de Fernández Sessarego "un concepto más amplio,
comprensivo, rico, hondo y raigal" que la mera idea de
"identificación" (del autor citado: "Apuntes sobre el derecho a
la identidad sexual, en JA 1999-IV-889 ).
Esa directa conexión y vínculo inescindible entre el derecho a la
identidad personal y a la identidad sexual se manifiesta por cuanto existe en
la persona humana una evidente proyección existencial, puesto que la sexualidad
se manifiesta en todas las actividades del ser humano, e identifica a éste
socialmente, "para que se le reconozca socialmente en todo cuanto ella es,
que se respete su verdad personal, es decir que no se alteren o desnaturalicen
todos y cada uno de sus atributos y características de lo que constituye su
propio perfil cultural" (Fernández Sessarego, Carlos, en "Derecho a
la identidad personal", 1992, Ed. Astrea, p. 231 y ss.), encuadre que
halla sustento en principios y valores que informan el ordenamiento jurídico en
su totalidad -y constituyen su columna vertebral-, entre los que adquiere particular
significación, el principio de libertad personal (Bidart Campos, Germán J.,
"El derecho a la identidad sexual", ED 104-1024), derecho que
requiere ciertamente de tutela jurídica y jurisdiccional adecuada, a través de
los mecanismos del derecho procesal constitucional de tutela a la persona
humana y a sus derechos fundamentales.
13. Dentro de los fenómenos directamente vinculados con el derecho a la
identidad sexual, merece una particular consideración todo lo atinente a la
llamada "transexualidad". Como recuerda Broekman ("Bioética con
rasgos jurídicos", ob. cit. cap. IX, "El género y la
transexualidad", ps. 156/7), el problema de la transexualidad plantea no
sólo diversos aspectos de orden jurídico, sino también otros de índole moral y
cultural. En tal sentido se advierte que el sufrimiento del transexual, es en
buena medida causado por la rigidez del derecho en cuanto institución social, y
debido además al creciente nivel de juridificación que alcanza hoy día a toda
la vida social. En la transexualidad "se produce un desarrollo de la
persona mediante el cual se configura una discrepancia entre su identidad
cotidiana, y la jurídica. El mundo de la vida, el mundo de los sentimientos, y
el mundo social del afectado poseen características que se encuentran y
permanecen en contradicción con lo fijado en la partida de nacimiento... El
transexual experimenta una ruptura en su existencia que es causada por la
separación entre las realidades jurídica y cotidiana".
El momento clave de esa juridificación se produce en ocasión de la
constatación por parte de un tercero -obstetra o quien asiste a la mujer
durante el parto- y que se refiere exclusivamente a la percepción de las
características de los órganos genitales exteriores lo cual, traducido de
manera habitualmente cuasiinmediata a la partida de nacimiento "fija"
el género del recién nacido como "hombre" o "mujer",
solamente en base a esa mirada exterior. Sin embargo dicha partida de
nacimiento, en cuanto documento jurídico jugará un papel de gran importancia en
la realidad cotidiana del ser humano, hasta tal punto que en el futuro dicha
apreciación externa, cuando se hallare en discordancia con el sexo
"psicológico o psicosocial", podrá resultar causa de gran sufrimiento
para el afectado, y llegar inclusive a afectar su salud en sentido integral, su
vida de relación en los distintos ámbitos sociales, y en última instancia a su
propia dignidad como persona.
Debemos aquí reconocer que a causa de esa juridificación, que tan
gravemente ha afectado el libre desarrollo de la personalidad de un ser humano,
hasta el punto tal de haberle condenado, de hecho a una verdadera muerte civil.
Tal incompatibilidad entre el sexo determinado en base a
características externas, y el sexo psicológico y psicosocial, genera diversos
dilemas, a los que el orden jurídico, en la medida de sus posibilidades, debe
ofrecer una solución (ver Sutter, Matilde J., "Transexualismo: o dilema
entre os dois sexos. A determinaçao do sexo", en Cuadernos de Bioética, n.
5, 2000, Ed. Ad-Hoc, cap. IV., p. 71 y
ss.). Los problemas vinculados con la transexualidad, que requiere de un
abordaje y valoración interdisciplinaria, ponen a su vez de manifiesto el
creciente entrelazamiento entre ética, medicina y derecho en las sociedades
actuales (Van Neste, F., "Recht en Ethiek ten aanzien van de
Genesskunde", Derecho y ética con relación a la medicina, en
"Ethischek Perspectieven", Katholieke Universiteit Leuven, año 3,
marzo de 1993; Broekman, Jan M., "Interwinements of Law and
Medicine", Leuven Law Series, Leuven University Press, Lovaina, 1996).
Esta perspectiva de integración entre ética, medicina y derecho, deberá
ser, a su vez ampliada a partir de una lectura inter y transdisciplinaria
propia de la Bioética, afianzando al mismo tiempo la necesaria y estrecha
relación entre esta última con los derechos humanos (ver Knowles, Lori P.,
"The Lingua Franca of Human Rights and the Rise of a Global
Bioethic", en "Cambridge Quarterly of Health-care Ethics",
Cambridge University Press, volume 10, number 3, summer 2001, p. 253 y ss.).
Recordemos aquí -con el maestro Bidart Campos- "que la mejor bisagra de la
Bioética es la que la anuda a los derechos humanos" (Bidart Campos, Germán
J., prólogo al libro "Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos",
ob. cit., p. XII.).
Finalmente, resulta necesario efectuar algunas aclaraciones
conceptuales. Hablamos de transexualidad -al presentarse un conflicto entre el
sexo biológico que es rechazado, y el psicológico-; de homosexualidad -cuando
el individuo no niega su sexo biológico, aunque sienta atracción por personas
del mismo sexo-; de travestismo -cuando sin negar su sexo biológico, siente
placer y excitación al vestir indumentaria del sexo opuesto- y de
hermafroditismo, cuando biológicamente se coloca al individuo entre los dos
sexos, compartiendo caracteres externos y/o internos correspondientes a ambos
géneros o cuando presentare órganos genitales ambigüos -pseudohermafroditismo-.
(conf. Sutter, Matilde J., "Transexualismo: o dilema entre os dois sexos.
A determinaçao do sexo" cit.). Coincido aquí con Julio C. Rivera, en
cuanto el nombrado señala que el transexual "es un sujeto que tiene la
convicción absoluta de pertenecer al sexo opuesto a aquel que revela la
exterioridad de sus órganos genitales" (y que se halla por ende en
disonancia con su "sexo legal"). Está "convencido de ser una
mujer apresada en un cuerpo de hombre (o viceversa), y tener por ende los
sentimientos, actitudes, deseos e intereses del sexo opuesto" (Rivera,
Julio C., "Transexualismo: Europa condena a Francia y la casación cambia
su jurisprudencia", en ED 151-915).
De todo lo expuesto precedentemente, y lo señalado en considerandos
anteriores, ha de concluirse que se encuentra fehacientemente probado en la
causa que el caso sometido aquí a decisión judicial se corresponde a un
fenómeno de "transexualidad", y no de homosexualidad, travestismo o
hermafroditismo (Santos Cifuentes, "Derechos personalísimos", 1995,
Ed. Astrea, p. 300 y ss.).
14. Una valoración armónica de los precisos dictámenes periciales
incorporados a la causa (médico-forense a fs. 70 y vta., psiquiátrico, fs.
71/73; psicológico, fs. 74/76; a su vez coincidentes con el informe psicológico
privado de fs. 28/9, informe social de fs. 30/31, y de manera muy particular,
del amplio y fundado dictamen del Comité de Bioética ad hoc de fs. 82/93, en
concordancia con las demás constancias del proceso, y con la valoración
personal efectuada por el suscripto en ocasión del diálogo espontáneo mantenido
durante el desarrollo de la audiencia documentada a fs. 78/80, pone claramente
de manifiesto que una omisión respecto de la intervención quirúrgica
feminizante aquí solicitada, acompañada del cambio de prenombres (sustituir los
masculinos J. C., por los femeninos S. A.) y pertinentes rectificaciones
documentales, importaría una grave afectación a la salud en el sentido integral
de la persona amparista.
La salud así concebida comprende de manera ineludible también la salud
psíquica y emocional de la persona accionante, vinculado directamente con el
concepto de "dignidad de vida", que, como señalara Gladys J.
Mackinson, constituye una temática "específicamente bioética y que se
vincula en forma directa con la preexistencia de las condiciones
biopsicosociales que la Organización Mundial de la Salud estima necesarias para
la existencia del estado de salud" (véase trabajo titulado "Sobre la
dignidad y la calidad en la vida" en JA 1999-IV-927 ).
En sentido coincidente con estas posturas, la Comisión que trabajara
sobre el tema de la identidad personal, de las XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, (Buenos Aires, 1997), dentro de las conclusiones allí aprobadas
se sostuvo que "la identidad es el resultado de la interrelación de
diversos elementos estáticos que conforman al individuo como unidad físico-biológica
y factores dinámicos que comprenden aspectos psicológicos, culturales,
sociales, religiosos e históricos, que integran la personalidad creando un ser
idéntico a sí mismo, único, irrepetible y distinto a los demás, que se proyecta
hacia el exterior como sujeto reconocible..., identidad personal que lleva a la
necesidad de tutelarla desde lo jurídico mediante el reconocimiento de un
derecho subjetivo que la resguarde en su integridad" (ver JA
1997-III-1337. Asimismo puede verse: Adriana M. Wagmaister y Cristina Mourelle
de Tamborenea, "Derecho a la identidad del transexual", en JA
1999-IV-960 ) Para una visión bioética del complejo problema de la sexualidad
humana puede verse asimismo en "Encyclopedia of Bioethics", Warren
Thomas Reich, vol. 5, 1995, New York, voz, Sex Therapy and sex research,
ethical issues, por Sharon K. Turnbull, p. 2352 y ss.).
15. De no brindarse ahora una respuesta jurisdiccional satisfactoria,
se incurriría además en flagrante omisión inconstitucional. En palabras de
Eduardo L. Tinant, podríamos aquí decir que se hallan en cuestión la
"salud, la privacidad y el derecho a la jurisdicción, soportes de tres
derechos constitucionales, y a la vez de los principios bioéticos y de los
valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas" (ver
trabajo del nombrado jurista, así intitulado en nota a fallo publicado en JA
1999-III-363 ). Una eventual omisión jurisdiccional tendría como consecuencia
disvaliosa obligar a una persona, a continuar viviendo la trágica disociación
entre su "identidad jurídica" (proveniente de su partida de
nacimiento, actualizada recientemente, con su DNI. para poder promover este
proceso constitucional) y su "identidad cotidiana" (psicosocial) que
se ha traducido durante ya largos años en una grave discriminación, que afecta
a la dignidad de la persona, su salud en sentido integral, su calidad de vida,
el acceso a un trabajo digno -en condiciones legales-, sin dejar de señalar la
grave afectación que esta situación ya ha producido, de manera probablemente
irremediable en cuanto al derecho a la seguridad social. Esto último por cuanto
tal como surge de diversas constancias de la causa, P., debido al fenómeno de
su transexualidad, y en razón de no poseer un documento de identidad con
prenombres acordes con sus caracteres físicos y psíquicos propios del sexo
femenino, se ha visto bajo la constricción de realizar durante años tareas
laborales sin poder registrarse legalmente, efectuar aportes jubilatorios y
contar con una protección de su salud, a través de una obra social. En
síntesis, y tal como señalara Fernández Sessarego, al comentar un fallo
anterior de este Juzgado, la transexualidad y la respuesta jurisdiccional
apropiada debe conjugar armoniosamente principios, conceptos y valores, tales
como la dignidad de la persona humana, la libertad -y el derecho a la
autorrealización-, el derecho a la identidad personal, el derecho a no ser
discriminado y el derecho a la salud, todo ello de raigambre constitucional
(Fernández Sessarego, ob. cit., nota publicada en JA 1998-III-350 , arts. 16
Ver Texto , 18 Ver Texto , 19, 33 Ver Texto , 43 Ver Texto , 75 Ver Texto inc.
12 y 22, 121 Ver Texto CN., 12 Ver Texto inc. 1, 20-2 Ver Texto , 36 Ver Texto
inc. 8, y 56 Ver Texto Const. Prov., Preámbulo, y arts. 3 Ver Texto , 5 Ver
Texto , 11 Ver Texto , 18 Ver Texto , 24 Ver Texto , 25 y concs. de la
Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 2 Ver Texto , 3, 7 Ver Texto y
8 Declaración Universal de Derechos Humanos [10], art. 2 Ver Texto Declaración
Americana de Derechos Humanos [11], arts. 2 Ver Texto , 3, 12-1 Ver Texto inc.
d, 20 Ver Texto , 23 Ver Texto , 24 y 26 Ver Texto del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos [12], art. 19 Ver Texto inc. 4 ley 17132 y ley
antidiscriminatoria 23592 Ver Texto ) (13).
Desde la óptica bioética, acceder favorablemente a lo peticionado
mediante la acción de amparo, permite en el caso armonizar de manera fructífera
los principios bioéticos de autonomía (en el sentido de respeto por las
personas), de no maleficencia (en cuanto que la sentencia de acción de amparo
permitirá poner fin a un drama existencial, que implica ciertamente un grave
daño a la salud integral de la persona), de beneficencia (ya que permitirá
alcanzar el mayor bienestar posible para la persona del paciente-amparista), y
en lo que concierne al principio de justicia la medida al tiempo de no afectar
al orden público y derechos de terceros, brinda un tratamiento equitativo a la
persona afectada a quien se la reconoce como merecedora de "igual consideración
y respeto", sin dejar de meritar que se está en presencia de una persona
"vulnerable" que a la luz de los principios bioéticos debe gozar de
especial protección, que permita superar situaciones de discriminación. Es por
otra parte esta "solución bioética" la que mejor se articula, como ya
se expresara en considerandos precedentes con aquello que es requerido desde la
perspectiva de los principios, valores y derechos constitucionales y la
normativa perteneciente al denominado derecho internacional de los derechos
humanos.
16. Por último se trata aquí de una conducta autorreferente, amparada
por el art. 19 Ver Texto CN., que no afecta al orden público, ni causa
perjuicios a terceros. Tengo en cuenta para ello, que se trata de una persona
de estado civil soltera, sin hijos y que además desde su más temprana infancia
ha desarrollado una vida de relación propia del sexo femenino. Por tal razón la
sentencia judicial en el supuesto sometido a decisión no hará sino legitimar,
desde una perspectiva jurídico-institucional una situación fáctica ya existente
desde hace muchísimos años, decisión esta que permitirá, que en el futuro cesen
todas las situaciones de discriminación ilegítima a las que la persona se ha
visto sometida durante el decurso de su vida.
Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales, y
doctrinarias efectuadas, los antecedentes del caso, el dictamen favorable de la
agente fiscal interviniente, Dra. Susana Kluka, de conformidad con lo normado
por los arts. 1 Ver Texto , 4 Ver Texto , 5 y concs. ley 7166 t.o. decreto
1067/1995 (arts. 16 Ver Texto , 18 Ver Texto , 19, 33 Ver Texto , 43 Ver Texto
, 75 Ver Texto inc. 12 y 22, 121 Ver Texto CN., 12 Ver Texto inc. 1, 20-2 Ver
Texto , 36 Ver Texto inc. 8, y 56 Ver Texto de la Const. Prov., Preámbulo, y
arts. 3 Ver Texto , 5 Ver Texto , 11 Ver Texto , 18 Ver Texto , 24 Ver Texto ,
25 y concs. de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 2 Ver Texto ,
3, 7 Ver Texto y 8 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2 Ver Texto
Declaración Americana de Derechos Humanos, arts. 2 Ver Texto , 3, 12-1 Ver
Texto inc. d, 20 Ver Texto , 23 Ver Texto , 24 y 26 Ver Texto del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19 Ver Texto inc. 4 ley
17132 y ley antidiscriminatoria 23592 Ver Texto ), definitivamente juzgando
fallo 1. haciendo lugar a la presente acción de amparo, interpuesta por J. C.
P., con el patrocinio letrado de la Dra. Elda Segovia Sánchez, disponiendo en
consecuencia las siguientes medidas: a) ordenar una anotación marginal en la
partida correspondiente al nacimiento de J. C. P., ocurrido en Capital Federal,
el día 11/5/1942, consignando la rectificación de los prenombres dispuestos en
la presente sentencia -S. A. P.- en lugar de -J. C. P.- indicando su sexo "femenino",
en lugar del originariamente indicado (masculino). b) disponer la emisión de un
nuevo Documento Nacional de Identidad a nombre de S. A. P., como de sexo
femenino, y con las demás circunstancias personales que obran actualmente en el
DNI. (expedido a nombre de J. C. P.), como asimismo cédula federal de
identidad, y haciendo saber tales circunstancias a la Cámara Nacional
Electoral. c) autorizar la intervención quirúrgica y/o todas las demás
intervenciones médicas que resultaren convenientes conforme a las reglas del
arte de curar a los efectos de lograr la adecuación de los órganos genitales
exteriores (intervención quirúrgica feminizante).
Sin costas, atento la complejidad de la cuestión traídas a decisión
(art. 68 Ver Texto parte 2ª CPCCN. t.o. por remisión del art. 49 Ver Texto ley
7166 t.o. decreto 1067/1995 Ver Texto , y con relación al art. 26 de dicha
normativa legal).
NOTAS:
(1) LA 1995-A-26 - (2) LA 1994-C-3809 - (3) LA 1994-B-1611 - (4) ALJA
1967-A-614 - (5) ALJA 1965-419 - (6) LA 1995-B-2183 - (7) JA 2001-II-356 Ver
Texto - (8) JA 2001-I-470 - (9) JA 1994-B-1633 - (10) LA 1994-B-1611 - (11) LA
1994-B-1615 - (12) LA 1994-C-1639 - (13) LA 1988-C-3136.
Transexualidad: ¿Qué efectos jurídicos produce el cambio de sexo?
Por Graciela Medina y Héctor D. Fernández
SUMARIO:
1. Introducción.- II. Los antecedentes del caso.- III. Aspectos
procesales del caso.- IV. Diferencia entre homosexuales y transexuales.- V.
Evolución jurisprudencial: a) Antecedentes nacionales; b) Evolución de la
jurisprudencia.- VI. Efectos jurídicos: a) Derecho Público; b) Derecho Privado:
1. Derecho a casarse: A) Jurisprudencia alemana.- VII. Nuestra opinión
I. INTRODUCCIÓN
Nuevamente una sentencia de Pedro Hooft conforma un leading case, es
jurisprudencia y sin lugar a duda constituye un precedente que obligadamente
deberá ser citado en casos similares.
Estamos convencidos de que no toda resolución judicial es
jurisprudencia pero la innegable jerarquía del Dr. Hooft y la profundidad con
que ha abordado el tema, nos convence de que estamos frente a una verdadera
jurisprudencia (1).
Poco es lo que se puede agregar a este precedente, ya que la
ilustración, erudición y especialidad en temas de bioética de su autor deja
escaso margen al comentarista. Ante tal limitación en el presente trabajo nos
proponemos simplemente: (i) conceptualizar el transexualismo (ii) hacer una
reseña de algunos precedentes nacionales para mostrar cómo ha ido evolucionando
la jurisprudencia en temas de cambio de sexo. (iii) poner de relieve qué
consecuencias jurídicas produce el cambio de sexo tal como ha sido ordenado en
el precedente.
Fundamentalmente creemos importante tratar de delimitar el alcance
jurídico que la rectificación de la mención del sexo del transexual en la
partida de nacimiento y en sus documentos de identidad va a tener, en un país
donde no existe legislación sobre el tema.
II. LOS ANTECEDENTES DEL CASO
Se trata de una persona de 59 años, inscripta en el Registro Civil bajo
el sexo masculino al que pertenece, abandonada al año de edad por su madre y
desde entonces criada por un matrimonio, a quienes consideró siempre sus
padres. Se enteró de su origen biológico de manera accidental, al leer una
carta cuando tenía 8 o 9 años. Desde siempre tuvo comportamientos, forma de
sentir y pensar femeninos, lo que le significó continuos sufrimientos durante
toda su vida (vida escolar, trabajo, vida de relación). A todos estos
sentimientos intolerantes se sumó el rechazo de su madre, quien la echó del
hogar cuando tenía 16 años, al fallecer su padre. En algún momento recibió
tratamiento de hormonas masculinas que sólo produjeron efectos colaterales,
como dolores de cabeza y náuseas. Posteriormente comenzó a tomar estrógenos,
sin control ni receta médica, y a los 23 años adoptó, en otra ciudad donde no
la conocían, ropas femeninas. Durante años trabajó en tareas pocos remuneradas
y sin registro alguno a fin de no verse frente a la obligación de brindar
explicaciones referidas a aspectos íntimos de su persona. Como consecuencia de
ello, no ha efectuado aportes jubilatorios y carece de obra social. Tuvo que
dejar estudios en curso por no soportar burlas y así por ejemplo, realizó un
curso de enfermería sin retirar el título para no verse en la obligación de
exhibir documento nacional de identidad. Esta situación la llevó a la
determinación de promover el amparo, con el objeto de solicitar la autorización
para realizar una operación de cambio de sexo y la constancia de éste en el
documento de identidad.
III. ASPECTOS PROCESALES DEL CASO
La acción ejercida ha involucrado normas constitucionales de especial
trascendencia, y también aspectos relativos a la aplicación de las leyes 17132
Ver Texto (ALJA 1967-A-614), que regula el ejercicio de la medicina en el
ámbito nacional (sólo aplicable al caso por vía analógica); 4534 , que lo
regula en la Provincia de Buenos Aires; 18248 Ver Texto (ALJA 1969-A-413) sobre
el nombre de las personas; el decreto ley 8204/1963 (ALJA 1963-210) sobre las
inscripciones en el Registro Civil y la ley provincial 7309 (ALJA 1967-B-1696)
que adopta las pautas de aquel decreto ley en este ámbito, y la ley de amparo
de la provincia de Buenos Aires 7166 Ver Texto (ALJA 1965-419).
Existen por lo tanto aspectos constitucionales relevantes pero también
cuestiones procesales relacionadas con normas de distinta índole, no siempre
uniformes.
Surgen así temas tales como la competencia y la vía procesal utilizada.
Competencia. La competencia puede ser definida como la aptitud o
capacidad para ejercer la función jurisdiccional en un conflicto, causa o
asunto (2). Se ha dicho que es "la medida de la jurisdicción asignada a un
órgano del Poder Judicial, consistente en la determinación genérica de los
asuntos en los cuales es llamado a conocer en razón de la materia, cantidad y
lugar" (3).
Conforme a lo dispuesto por la ley 18248 (art. 15 Ver Texto ), los
datos asentados en la partida de nacimiento pueden ser modificados, cuando
mediaren justos motivos, por resolución judicial. Será competente para entender
el juez de primera instancia del lugar en que se encuentre la inscripción
original cuya rectificación o modificación se solicita (art. 16). El mismo
criterio surge del decreto ley 8204/1963, que en su art. 71 Ver Texto dispone:
"Será juez competente el de primera instancia en lo civil del lugar donde
se encuentre la inscripción original o el del domicilio del peticionante".
A su vez, las disposiciones de este decreto ley, por así disponerlo la ley
provincial 7309 , son aplicables en la provincia de Buenos Aires. El art. 2 de ésta
establece que "serán competentes, indistintamente, los jueces de primera
instancia en lo civil y comercial que correspondan al lugar donde ocurrió el
hecho o donde se encuentra registrada la inscripción original, o los del
domicilio de las partes interesadas".
Si bien de la aplicación de estas reglas surgiría la competencia del
juez civil del lugar en donde se encuentre inscripta la partida de nacimiento o
el del domicilio de la persona solicitante de la modificación, estas reglas
ceden si, como en el caso, prevalece el amparo como vía procesal.
La disposición del art. 43 Ver Texto CN. instituye la acción de amparo,
pero no establece reglas sobre competencia judicial en la materia. Cabe señalar
que, en este punto, la ley 16686 (ALJA 1965-30), en su art. 4 , fija la del
juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se
exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto, disponiendo que en lo pertinente
se observarán las normas sobre competencia en razón de la materia. En el ámbito
de la Provincia de Buenos Aires, en cambio, el art. 20 Ver Texto de su
Constitución establece que la acción procederá ante cualquier juez, siempre que
no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios. De
esta forma en la reforma de 1997 se ha consagrado constitucionalmente un
principio que ya el art. 4 Ver Texto ley provincial 7166 tenía incorporado.
En consecuencia, si se admite la procedencia de la vía del amparo, se
impone una competencia amplia, cualquiera sea la materia objeto de la acción.
Procedencia del amparo como vía procesal. El art. 17 Ver Texto ley
18248 prevé para el pedido de modificación de partidas el trámite sumarísimo,
con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse una vez por
mes en el lapso de dos meses, lo que tiene por objeto recabar la posible
oposición de terceros, la que en su caso deberá efectivizarse en el plazo de
quince días hábiles computados desde la última publicación. La simple
rectificación de errores de tipo material podrá tramitar por simple información
sumaria, con intervención del Ministerio Público y del director del Registro
Civil.
A su vez, el decreto ley 8204/1963, en su art. 71 Ver Texto establece
el trámite sumario, con intervención de los Ministerios Públicos para la
modificación de las inscripciones en el Registro Civil.
Ahora bien, va de suyo que el caso en cuestión va mucho más allá de un
cambio de nombre o modificación de una inscripción en el registro.
La petición central radica en la solicitud de autorización para la
realización de una intervención quirúrgica que permita la adaptación anatómica
del requirente al sexo femenino. El inc. 4 art. 19 Ver Texto ley 17132 prohíbe
intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo, salvo que sean efectuadas
previa autorización judicial. La ley provincial no contiene referencia alguna
al tema, por lo que la aplicación de la ley nacional encuentra sustento en el
principio de las leyes análogas contenido en el art. 16 Ver Texto CCiv.
No obstante, la ley nacional no establece ningún procedimiento
específico para este trámite.
La acción de amparo prevista por el art. 20 Ver Texto Const. Prov. Bs.
As. y regulada por la ley 7166 Ver Texto -y sus modificatorias-, requiere para
su procedencia la existencia de un acto u omisión que, en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, cualquiera de los derechos y garantías reconocidos en las
constituciones nacional o provincial (art. 1 ley 7166, texto seg. ley 7261 ) (ALJA
1967-A-747). Asimismo, la norma fundamental prescribe que la garantía de amparo
podrá ser ejercida cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión,
proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en
forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el
ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos (art. 20
Ver Texto inc. 2 Const. Prov. Bs. As.) (4).
En el caso, existe un acto administrativo -inscripción en el Registro
Civil cuya modificación se solicita- la que, conforme a las manifestaciones de
la persona solicitante del amparo, produce una lesión a sus derechos. Por otro
lado, no existe un trámite procesal previsto para la autorización judicial para
la operación quirúrgica de cambio de sexo. Estas dos situaciones -acto
administrativo del que derivan lesiones a derechos constitucionales y falta de
trámite previsto- constituyen el punto de conexión que, en nuestro criterio,
torna admisible la vía procesal del amparo.
No obsta a esta conclusión la necesidad de producir prueba. En efecto,
conforme a lo dispuesto por el art. 8 de la ley de amparo vigente en la
provincia de Buenos Aires, el solicitante del amparo podrá ofrecer todos los
medios de prueba que resulten necesarios para probar su caso. Asimismo, tanto
por lo dispuesto por el art. 36 Ver Texto inc. 2 CPCCN., aplicable
subsidiariamente conforme lo establecido por el art. 21 Ver Texto ley 7166,
como por el 14 Ver Texto de ésta, el juez goza de la facultad de disponer las
diligencias probatorias que estime pertinentes.
Antes de finalizar este aspecto de la sentencia, no podemos dejar de
observar la forma en que por aplicación del segundo párrafo del art. 68 Ver
Texto CPCCN., y con fundamento en la complejidad del caso, no se impone costas
ni se regulan los honorarios profesionales. El supuesto de eximición al que se
alude en la sentencia, encuentra fundamento -en un juicio contradictorio- en la
intención de no castigar al litigante perdidoso en un caso dudoso. En tales
casos, su imposición no significa que no existan costas sino que se establecen
en el orden causado. En un caso técnicamente complejo, existen mayores razones
para regular honorarios (5), los que naturalmente estarán sujetos a los aportes
previstos por la ley 6716 Ver Texto .
Por último, creemos que hubiera sido conveniente que la inscripción de
las modificaciones de sexo y nombre ordenadas fueran posteriores a la
intervención quirúrgica, pues de lo contrario podría configurarse sobre la
identidad de la persona amparada una discordancia tan grave como la que se
pretende solucionar.
IV. DIFERENCIA ENTRE HOMOSEXUALES Y TRANSEXUALES
Para la Corte Europea de Derechos del Hombre un transexual es una
persona que pertenece físicamente a un sexo, pero que siente el pertenecer a
otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a
tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus
caracteres físicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los
caracteres del sexo opuesto al de origen (6).
En nuestro país, la Dra. Kemelmajer de Carlucci explica que "el
homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo (gender identity),
caracterizado por una contradicción entre el sexo anatómico, determinado genética
y hormonalmente y el sexo psicológico. El transexual posee un sentimiento
profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que está inscripto en
su acta de nacimiento.
Los transexuales se presentan en un número menor que los homosexuales;
su problema es más difícil de entender desde el punto de vista psicológico y
médico pues no se reduce a una preferencia sexual, sino a toda una
metamorfosis" (7).
Pérez Canova aclara en "El derecho español" que "no
resulta cierta la afirmación de que los homosexuales masculinos se sienten
interiormente mujeres y los femeninos hombres, o por lo menos desearían
pertenecer al otro sexo. Tal idea es fruto de la confusión entre orientación
homosexual y transexualismo. Paradójicamente se da la circunstancia de que el
transexualismo es, según algunos autores, poco frecuente entre homosexuales. El
individuo transexual siente una fascinación tan absoluta por los atributos del
sexo contrario que llega a identificarse con él, desvalorizando los atributos
de su propio sexo. Entre los individuos de orientación homosexual lo que se da
es precisamente una fascinación con los atributos del propio sexo, al tiempo
que los del sexo contrario aparecen, en mayor o menor grado como carentes de
interés" (8).
En el derecho italiano se concluye en que la homosexualidad es
exclusivamente la desviación del impulso erótico por la cual se prefiere la
compañía sexual de una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y
una mujer de una mujer, mientras que el transexual presenta un problema de
género en virtud del cual lo que se busca es pertenecer al género opuesto y en
las relaciones de un transexual se busca la relación entre un hombre y una
mujer y no entre iguales (9).
En la excelente obra "Le sexe et l'etat des personnes", Branlard
aclara que la homosexualidad se caracteriza por la atracción sexual
preferencial por las personas del mismo sexo. El homosexual es seducido
sentimentalmente y sexualmente por los individuos de su mismo sexo físico. Por
otra parte, siente indiferencia hacia las personas del sexo opuesto, y no se
puede afirmar que la atracción por las personas de sexo semejante sea innata o
adquirida (10).
En el caso de los transexuales, sigue explicando Jean Paul Branlard, no
existe una inversión del instinto sexual sino una inversión de la identidad
sexual. El transexual siente pertenecer a otro sexo, mientras que el homosexual
no, ya que el sujeto homosexual no reclama un estado sexual diferente al que le
asigna su sexo biológico que, por otra parte, le da placer.
Por otra parte, un homosexual se sirve de sus órganos genitales,
mientras que un transexual siente horror hacia ellos y busca modificarlos.
La homosexualidad comporta dos actitudes diferentes activa o pasiva,
pero estas dos actitudes no perturban la identidad sexual (11).
El fenómeno de la transexualidad obliga a replantear cuál ha de ser el
criterio último que debe presidir la determinación legal del sexo de las
personas.
En la actualidad se considera que el sexo es una noción compleja dentro
de la cual es posible distinguir diversos elementos o componentes: cromosómico
(o genético), anatómico, hormonal y psicológico (o psicosocial); de todos los
cuales, sólo el primero (el cromosómico) es inmutable, viniendo determinado por
el nacimiento (12). La regla general es que todos los componentes del sexo
coincidan en una misma dirección.
El problema se plantea cuando existe una disociación entre el sexo
cromosómico y aquél que la persona siente como propio (el psicológico) y cuando
se autoriza una intervención quirúrgica y se reconoce jurídicamente el cambio
de sexo mediante la pertinente rectificación en el Registro civil, el derecho
al cambio de nombre (13), pero relativamente se mantiene un sexo cromosómico
diferente y en la partida de nacimiento queda registrado el sexo anterior y el
cambio.
V. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
a) Antecedentes nacionales
Capital Federal (C. Nac. Civ., sala E, 1989) (14). En 1989, la Cámara
Nacional Civil rechazó una demanda por rectificación de partida y cambio de
sexo. Se trataba de una persona perteneciente al sexo masculino, quien en el
extranjero se había sometido a una intervención quirúrgica para adaptar su
morfología externa al sexo femenino. La mayoría, luego de recorrer algunos
precedentes nacionales (15) y extranjeros, si bien reconoce la existencia de
múltiples factores que confluyen sobre la determinación del sexo como así
también la posible desarmonía entre ellos, decide otorgar preponderancia al
sexo genético. Tratándose de una persona genéticamente varón, confirma el
rechazo de la demanda de primera instancia.
Debe destacarse la valerosa disidencia de Calatayud quien señala, entre
otros, dos importantes fundamentos: a) frente a la multiplicidad de factores
discordantes sobre la sexualidad de una persona, no hay razones para no hacer
prevalecer los anatómicos y psicológicos si estos son armónicos entre sí, y b)
frente a la existencia de personas que han emprendido el camino sin retorno de
la cirugía transformadora, debe adoptarse un criterio que facilite su inserción
social. Lo contrario, afirma, es marginarlo de la sociedad ya sea en el orden
laboral como en la simple realización de cualquiera de los variados trámites en
los que se le exija la presentación de su documento de identidad.
Capital Federal (Primera instancia 1993). En marzo de 1993 (16), se
hizo lugar a un pedido de cambio de nombre y rectificación de partida de
nacimiento respecto de una persona inscripta como varón, quien padecía el
síndrome de Klinefelter. Las personas que lo padecen suelen tener uno o más
cromosomas X (Genéticamente, XX: sexo femenino, YX: sexo masculino) y presentar
como características: talla alta, hipogonadismo, ginecomastia (desarrollo
mamario en los varones), esterilidad y desarrollo incompleto de caracteres
secundarios. El sexo genético de la persona solicitante era masculino (en
realidad el síndrome se da únicamente en varones). La sentencia, con apoyo en
el dictamen fiscal favorable y en la opinión del Cuerpo Médico Forense quienes
manifestaron que "...apoyamos decididamente el cambio de nombre
solicitado...", dispuso la rectificación pedida. No obstante, el juez dejó
a salvo que se trataba de un caso atípico.
El caso de San Nicolás. En 1994, en un caso similar, una persona
inscripta en el Registro Civil como varón, solicitó judicialmente la anulación
de su partida de nacimiento, y una nueva inscripción con sexo y nombre
femenino. La petición incluyó una autorización para realizar una intervención
quirúrgica que permitiera adecuar su anatomía a la condición pretendida. Se
trataba de una persona de 47 años, soltera, que durante el trámite procesal
acreditó padecer síndrome de Klinefelter o pseudohermafroditismo. En razón de
esta característica tenía apenas esbozado los genitales masculinos, y
presentaba rasgos, comportamiento y apariencia totalmente femeninas.
En primera instancia, con fundamento en el carácter inalterable del
sexo genético, se rechazó la demanda. En segunda instancia, la Cámara Civil y
Comercial de San Nicolás revocó la decisión y sin declarar la nulidad de la
partida de nacimiento dispuso su modificación en lo relativo al sexo y al
nombre y autorizó la práctica quirúrgica (17).
A diferencia de lo sostenido en primera instancia, en la que el sexo
genético llevó al juzgador a disponer el rechazo de la demanda, la Cámara
reconoce la multiplicidad de aspectos que involucra la determinación del sexo.
Entre las consideraciones, con destacado voto del Dr. Maggi, se señala su
carácter multifactorial sobre el que confluyen componentes biológicos,
psicológicos y sociales. La discordancia entre ellos -dice- impone a quien la
padece, graves sufrimientos en el ejercicio habitual de sus derechos (vgr.
derecho cívico de votar, trabajar) que, a la postre, generan condiciones
desiguales. Concluye así en que la causa generadora de tal desigualdad debe ser
removida. Se apoya asimismo en el art. 5 Ver Texto del Pacto de San José de
Costa Rica, aprobado por la ley 23054 Ver Texto (LA 1994-B-1615), que contempla
el derecho de la persona a que se respete "su integridad física, psíquica
y moral".
El caso de Quilmes. En 1997 la justicia de la ciudad de Quilmes, ordenó
rectificar una partida de nacimiento, disponiendo el cambio del nombre y sexo
masculinos por femeninos. De la lectura de la sentencia se deduce que se
trataba de una persona perteneciente al sexo masculino que se sometió a una
intervención quirúrgica de cambio de sexo en un país vecino. En la búsqueda de
los fundamentos jurídicos de la decisión, entre muchas consideraciones
sociológicas, podemos encontrar las normas de rango constitucional que prohíben
la discriminación.
Caso de Mar del Plata de 1997. En 1997, el Dr. Pedro F. Hooft emitió
una sentencia, en un proceso de amparo (18), en la que se admitió la
modificación de la partida de nacimiento y el cambio de nombre, autorizando al
mismo tiempo las intervenciones quirúrgicas necesarias para compatibilizar los
ambiguos órganos sexuales de la persona solicitante al sexo masculino. Se trata
de una persona con el "síndrome de Reifenstein", en virtud del cual,
y pese al par cromosómico xy, una falla genética en los receptores celulares
especializados en recibir las hormonas masculinas provocó un proceso progresivo
e irreversible de atrofia de los genitales masculinos. Se generó así una
morfología básicamente femenina, incluyendo la voz. Desde el punto de vista
psicológico, se verificó también una adecuación a dicho sexo.
El caso de San Isidro. El 6 de noviembre de 1998, el Juzg. Civ. y Com.
San Isidro n. 9, hizo lugar a una demanda en la que se recababa la rectificación
de una partida de nacimiento, el cambio de nombre y autorización para la
realización de una intervención quirúrgica que permitiera corregir el
dismorfismo que padecía la persona solicitante y su adecuación al sexo
femenino. Se trataba de una persona inscripta con el sexo masculino que padecía
el síndrome de Klinefelter, lo que determinó que a pesar de su sexo genético
masculino, tuviera una apariencia y comportamiento totalmente femeninos y que
careciera de órganos masculinos o los tuviera apenas esbozados. En la sentencia
se señala, entre otros fundamentos, el derecho de todo ser humano al
reconocimiento de su personalidad (art. 6 Ver Texto de la Declaración Universal
de Derechos Humanos) como así también el derecho de cada persona a que se
respete su integridad física, psíquica y moral (art. 5 Ver Texto inc. 1 del
Pacto de San José de Costa Rica, arts. 31 Ver Texto y 75 Ver Texto inc. 22
CN.). Así, llega a la conclusión que el derecho a la identidad sexual es un
aspecto de la identidad personal y como tal, forma parte de los derechos
personalísimos garantizados constitucionalmente.
Reciente caso en Córdoba. La justicia civil de la ciudad de Córdoba
(19) hizo lugar a una demanda en la que se solicitó el cambio de nombre y sexo
en la inscripción de nacimiento y en todos los documentos de una persona. La
información, aparecida recientemente en los diarios (lo que por el momento
impide conocer mayores detalles de la sentencia), permite conocer que se trata
de una mujer de 33 años que fue sometida a cuatro intervenciones quirúrgicas
para adaptar su anatomía al sexo masculino y exhibe en su vida de relación un
comportamiento y aspectos totalmente masculinos.
Evolución de la jurisprudencia
En la cuestión del cambio de sexo, desde el punto de vista judicial,
podemos señalar dos distintos tipos de caso. Un primer grupo relativo a todos
aquellos casos en los que existe una patología biológica (vgr. síndrome de
Klinefelter entre otros) de la que deriva una confusión o falta de
determinación del sexo. Se ha señalado con toda lógica que estos casos, en
rigor, no hay cambio de sexo sino de determinación de un sexo ambiguo (20). Por
esta razón, tampoco resultaría necesaria la autorización judicial a que se
refiere el inc. 4 del art. 19 Ver Texto ley 17132. En otro grupo, podríamos
incluir a aquellos casos de cambios de sexo, sin patología física previa, en
los que individuos sin ambigüedad física alguna, se someten a cirugías
transformadoras.
Si bien la cuestión jurídica aparece más nítida -o menos comprometida-
en el primer grupo, en un principio la postura generalizada en la
jurisprudencia era el rechazo a ambos tipos de casos. Por otra parte, los
fundamentos que se fueron utilizando en favor y en contra, resultan aplicables
a ambas situaciones. En consecuencia podemos hablar de una evolución general de
la jurisprudencia, comprensiva de ambas casuísticas.
Así, podemos indicar:
Primer momento. El rechazo a toda posibilidad de cambio era la postura
mayoritaria. Entre sus argumentos podemos referir:
a) Carácter multifacético del sexo, con factores relacionados con la
composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales externos, apariencia,
características sexuales secundarias, identidad sexual social y psicosocial.
Frente a la discordancia entre estos distintos componentes, a fin de tomar una
decisión debe responderse a cuál de estos componentes debe otorgársele
preeminencia.
b) Aún reconociendo la naturaleza compleja de todo lo relacionado con
el sexo, no es posible cambiarlo en bloque.
c) Teniendo en cuenta la variación que en el tiempo pueden presentar
estos factores, debe prevaler aquél que permanezca inalterable: el sexo
genético.
d) Las transformaciones artificiales son insuficientes para permitir el
cambio de sexo.
e) Los inconvenientes que puedan presentar los transexuales en el plano
psicosocial, por presentar una apariencia correspondiente a un sexo que no es
el suyo, no pueden ser consideradas como determinantes.
f) La justicia no puede alterar la naturaleza misma de las cosas.
En esta primera etapa de la jurisprudencia, si bien se reconoce la
existencia de una realidad con distintos factores en desarmonía, se desentiende
totalmente del problema. Se afirma que no puede la justicia alterar la
naturaleza misma sin percatarse que ese orden natural cuya defensa se proclama
no está compuesto únicamente por heterosexuales. Pues, sino ¿los homosexuales,
los bisexuales, los que padecen pseudohermafroditismo, y los transexuales, de
dónde vienen?
Entendemos que el resultado que aporta esta primera postura de la
jurisprudencia brinda soluciones disvaliosas. Por un lado, se reconoce la
existencia de un conflicto en la personalidad de los justiciables, y al mismo
tiempo se los condena a padecerlo el resto de su vida.
Por otra parte, sin explicar razones suficientes, se le concede
preferencia al elemento genético -el menos visible de todos- en desmedro de
otros factores vinculados directamente con la vida de relación, como el
anatómico y el psicológico con el consiguiente desmedro en la calidad de vida.
Segundo momento. A partir del voto en minoría del Dr. Calatayud, como
integrante de la sala E de la C. Nac. Civ. (21), se produce un punto de
inflexión. Se va generando a partir de entonces una postura de mayor amplitud
que desemboca en una mayor receptividad a este tipo de casos. Podemos decir que
la excelente sentencia en análisis viene así a culminar la parábola descripta
por la jurisprudencia. Entre los principales argumentos sostenidos a favor de
admitir el cambio, podemos citar:
a) Necesidad de brindar protección jurisdiccional a los transexuales
que se han sometido a una operación quirúrgica -asumiendo una situación
absolutamente irreversible- adecuando así su sexo morfológico con el psíquico
(22).
b) No existe una noción unívoca de sexo y sí factores tales como los
cromosomas, la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales internos,
la apariencia genital externa, las características sexuales secundarias y la
identidad sexual. En situaciones de discordancia entre éstos, corresponde otorgarle
primacía a los factores anatómicos y psicológicos (23).
c) A partir del reconocimiento en la Constitución de todo ser humano
como persona (art. 2 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos, con
relación al art. 75 Ver Texto inc. 22 CN.), surgen los derechos de la
personalidad humana, entre los cuales el derecho a la identidad sexual ocupa un
lugar relevante. El principio supremo de justicia (dimensión dikelógica del
derecho), exige que a cada individuo se le reconozca el espacio de libertad
para el desarrollo de su personalidad con pleno respeto a su unicidad e
irrepetibilidad como persona (24).
d) Cualquier prohibición que impida a la persona definir su verdadera
sexualidad, sin distorsiones ni falseamientos, con sus auténticas proyecciones
y manifestaciones, importa una ilegítima y manifiesta violación del principio
de la no discriminación, sin justificación objetiva y razonable.
e) La sociedad no tiene por qué enervar una decisión individual, fruto
de una libre determinación, que no interfiere en intereses de terceras
personas.
f) El art. 11 Ver Texto último párrafo de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires impone el deber de promover el desarrollo integral de
las personas garantizando la igualdad de oportunidades, deber que exige
acciones positivas y de tutela jurisdiccional.
g) La discordancia entre los distintos factores que confluyen en la
determinación del sexo de una persona, impone a quien la padece, graves
sufrimientos en el ejercicio habitual de sus derechos (vgr. derecho cívico de
votar, trabajar) que, a la postre, generan condiciones desiguales. En esos
casos, el pleno goce de los derechos constitucionales, impone remover la causa
generadora de tal desigualdad (25).
VI. EFECTOS JURÍDICOS
El Dr. Pedro Hooft ordenó que en la partida de nacimiento en forma
marginal se anotara el cambio de sexo indicando su sexo "femenino" en
lugar del originariamente indicado masculino.
Entendemos que esta anotación marginal no borra ni hace desaparecer la
anotación original, con lo cual el registro lo que anota es la sentencia que
ordena que hacia el futuro se reconozca al actor como de sexo femenino, pero no
suprime la constancia histórica de su nacimiento como varón
Tal decisión nos lleva a interrogarnos sobre las consecuencias
jurídicas que ella trae aparejada en el ámbito del derecho público y en el
ámbito del derecho privado. El impacto del cambio de sexo abarca todas las
órbitas del derecho, y su tratamiento excedería nuestro comentario, por ende
nos limitamos a las siguientes cuestiones. A saber derecho público
a) Derecho Público
1. Penal. Cualquiera sea su sexo, las personas están sujetas activa y
pasivamente a los mismos derechos y a las mismas sanciones previstas por el
ordenamiento jurídico. Así, en materia penal las diferencias que puedan surgir
en su aplicación según su sexo tendrán origen en la propia naturaleza de las
cosas.
Podemos afirmar que un cambio en la identidad sexual de una persona, en
caso de ser ésta merecedora de pena privativa de la libertad, significará, en
primer lugar, que deberá ser alojado en una cárcel de mujeres.
En segundo lugar, deberá reconocérsele el derecho de visitas a la
pareja del procesado o condenado derivado de las disposiciones de los arts. 158
Ver Texto , 160 Ver Texto y concs. ley 24660 que, como complementaria del
Código Penal, es aplicable en todo el país y arts. 82 Ver Texto , 83 y concs.
ley 12256 Prov. Bs. As. Ello, naturalmente en la medida que en los términos de
la reglamentación respectiva acredite aquella condición.
En tercer lugar resulta innegable que el cambio de sexo y de nombre en
los documentos de identidad no borra ni hace desaparecer para el pasado su sexo
e identidad histórica. Ello implica que a los fines de la reincidencia se
tendrá en cuenta tanto los delitos cometidos por el sujeto con su sexo de
origen como los realizados por la persona con su sexo cambiado. Por otra parte
en el pedido de antecedentes policiales siempre deberá hacerse constar el sexo
y nombre de origen, como así también la nueva identidad.
No desconocemos que con esta solución el transexual puede haber
comprometido su derecho a la intimidad pero estando en juego el orden público
no se puede desconocer la realidad original ni los antecedentes del transexual.
2. Laboral. Teniendo en cuenta que la autorización al cambio de sexo
apunta, en lo sustancial, a remover los padecimientos que el transexual debe
afrontar en su vida de relación, parece una consecuencia lógica que el cambio
le permita gozar del conjunto de derechos subjetivos propios del sexo
adquirido. En este sentido, entendemos que limitar el uso y goce de estos
derechos subjetivos, no obstante la aptitud física que presente la persona,
significaría consagrar una distinción contraria a los propios fines y
principios que justifican el derecho al cambio.
Surge en primer término, y tanto en su condición de transexual como de
mujer, el derecho a no sufrir ningún tipo de trato discriminatorio. Ello, con
fundamento en las disposiciones de rango constitucional, como en las previsiones
de los art. 172 Ver Texto y concs. ley 20744 (t.o. 1976 ALJA 1976-A-128) de
contrato de trabajo. De la misma manera, debe reconocérsele el derecho a una
jornada especial de trabajo (art. 174 Ver
