Dictamen de la Procuraci≤n General:
La Cάmara de Apelaci≤n en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de JunΊn
confirm≤ el pronunciamiento apelado -v. fs. 212/221
vta.que,
en lo principal, hizo lugar a la demanda de divorcio
vincular promovida por I. I. R. contra M. R.L. , por
culpa
exclusiva de ώste ·ltimo a quien encontr≤ incurso en las
causales de adulterio e injurias graves y, en su
consecuencia, acogi≤ la reclamada indemnizaci≤n por da±o
moral efectuado por la actora -v. fs. 250/256 vta.-.
Se alza el vencido -con
patrocinio letrado-mediante recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley -fs. 264/266-con sustento en la
violaci≤n y err≤nea interpretaci≤n de los arts. 198, 202
inc. 1║, 204, 214 del C≤digo Civil, dirigiendo su embate,
principalmente, a cuestionar la soluci≤n propiciada por
los
sentenciantes en orden al mantenimiento del deber de
fidelidad de los c≤nyuges cuando, como en el caso, se
encuentra acreditada la separaci≤n de hecho por mάs de
tres
a±os.
Aduce en tal sentido que,
Υ...El segundo pάrrafo del art. 204 del C≤digo Civil al
permitir la introducci≤n de una o varias causales
subjetivas dentro del rώgimen de resoluci≤n objetivo,
determina que las conductas que se han de meritar son las
anteriores al momento en que se produjo la separaci≤n de
hecho de los esposos. Producida la separaci≤n de hecho de
los c≤nyuges, el plazo razonable para dar por extinguido
el
deber de fidelidad es el de tres a±os, puesto que
transcurrido ese tώrmino se puede demandar el divorcio y
contraer nuevo matrimonio, con lo cual queda de
manifiesto
que la ley legitima la posibilidad de la nueva uni≤n...Φ
v. fs. 264 vta./265 y fs. 265 Υin fineΦ/265 vta.-.
Sostiene que no pretende
asimilar los efectos de la separaci≤n de hecho a los del
divorcio, mάs cree il≤gico que la separaci≤n de hecho no
afecte necesariamente los deberes impuestos por el
matrimonio, no pudiendo reducirse a una mera causal de
divorcio, cuando, precisamente, concluΊda la convivencia
de
los esposos resulta imposible e irreal predicarse la
subsistencia de un deber, el de fidelidad, que reposa en
aquώlla.
Finalmente, invocaci≤n de
absurdo mediante, reprocha el da±o moral acordado a la
actora por cuanto entiende que el mismo no ha sido
acreditado en autos.
El recurso, en mi opini≤n, no
puede prosperar.
En efecto. Determinar la
existencia de las causales de divorcio alegadas en la
demanda o reconvenci≤n, asΊ como la valoraci≤n de la
prueba
en general, constituye una tΊpica cuesti≤n de hecho, que
·nicamente puede ser revisada en casaci≤n en el supuesto
de
absurdo (conf. S.C.B.A., causa Ac. 81.625, sent. del
19-II2002;
Ac. 80.131, sent. del 29-XII-2004; e.o.). Es decir,
el recurrente tiene la carga de demostrar la existencia
del
yerro de magnitud excepcional que permita calificar de
absurdo lo decidido por el tribunal a quo, vicio ώste que
no logra ser acreditado por el impugnante con la sola
exposici≤n de un punto de vista personal discordante al
expuesto por el a quo y que no encuentra -por otra parte-
sustento legal expreso en nuestro rώgimen normativo.
Es que, Υno cualquier
disentimiento autoriza a tener por acreditado el absurdo,
ni tampoco puede este Tribunal sustituir con su propio
criterio al de los jueces de mώrito. El vicio de marras
no
queda configurado a·n cuando el criterio del sentenciante
pueda ser calificado de objetable, discutible o poco
convincente, porque se requiere algo mάs: el error grave,
grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones
inconciliables con las constancias de la causaΦ (conf.
S.C.B.A., causas Ac. 74.596, sent. del 19-II-2002; Ac.
82.487, sent. del 18-XI-2003, Ac. 87.026, sent. del
16-VI2004,
Ac. 86.829, sent. del 7-III-2005 y Ac. 91755, sent.
del 8-III-2007; e.o.).
El hecho de que el
presentante haya sido considerado incurso en las causales
de adulterio e injurias graves tras quedar acreditada la
convivencia con la Sra. L. R. con quien tuviera una hija,
constituye una conclusi≤n que no puede ser considerada
Σper
seΤ de absurda, siendo insuficiente el recurso que
contiene
como ·nica crΊtica una interpretaci≤n subjetiva y
paralela
a la sentada por los juzgadores de segundo mώrito la que
no
acredita, a mi modo de ver, las infracciones legales que
denuncia (art. 279 del C.P.C.C.).
Por ·ltimo, la fijaci≤n del
da±o moral es una atribuci≤n privativa de las instancias
ordinarias y basta para su otorgamiento -seg·n lo ha
puesto
de manifiesto V.E. en causa Ac. 81092, sent. del
18-XII2002;
entre muchas otras-Υla certeza, en el juzgador, de
que ha existido, sin que sea necesaria otra precisi≤n. Su
revisi≤n s≤lo es posible si se denuncia y acredita que al
elaborar las conclusiones a ώl vinculadas se incurri≤ en
absurdo, sin que pueda admitirse que dicha oposici≤n sea
un
simple disentimiento con lo decididoΦ, tal como aparece
denunciado en el libelo de protesta.
Consecuentemente con lo que
en breve dejo expuesto, habrώ de aconsejar a V.E. el
rechazo del presente recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 16 de abril de 2007
-Juan Angel de Oliveira
AC U E R DO
En la ciudad de La Plata, a 6 de junio de
2012, habiώndose establecido, de conformidad con lo
dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberά observarse el
siguiente orden de votaci≤n: doctores Kogan, Genoud,
Pettigiani, de Lάzzari, Soria, Negri, se re·nen los
se±ores
jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa C.
96.021,
"R. , I. I. contra L. , M.R. . Divorcio".
A N T E C E D E N T E S
Comercial de
instancia que
interpuesta.
La Cάmara de Apelaci≤n en
JunΊn confirm≤ la sentencia
hizo lugar a la demanda
lo
de
de
Civil y
primera
divorcio
Se interpuso, por la parte accionada,
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
OΊdo el se±or Subprocurador General, dictada
la providencia de autos y encontrάndose la causa en
estado
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi≤
plantear
y votar la siguiente
C U E ST I ╙ N
┐Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?
VO T A C I╙ N
A la cuesti≤n planteada, la se±ora Jueza
doctora Kogan dijo:
I. El juez de primera instancia hizo lugar a
la demanda interpuesta y, en consecuencia, decret≤ el
divorcio vincular de I. I. R. y M. R. L. por culpa
exclusiva de este ·ltimo, a quien encontr≤ incurso en las
causales de adulterio e injurias graves (conf. arts. 202
incs. 1 y 4; y 214 inc. 1 del C≤digo Civil).
Asimismo, conden≤ al accionado a abonar la
suma de $5.000 en concepto de da±o moral.
A su turno, la Cάmara de Apelaci≤n confirm≤
esa sentencia, en virtud de lo prescripto por los arts.
214, 202 inc. 1 y 1078 del C≤digo Civil.
II. Contra este pronunciamiento la parte
accionada, deduce recurso extraordinario de
inaplicabilidad
de ley en el que denuncia la violaci≤n de los arts. 198,
202 inc. 1, 204 y 214 del C≤digo Civil. Alega absurdo.
Considera que la Cάmara al afirmar que la
·nica forma en que cesa el deber de fidelidad es
obteniendo
una sentencia de nulidad, presunci≤n de fallecimiento y/o
divorcio, ha interpretado de modo aislado las
disposiciones
legales mencionadas precedentemente.
Sostiene que de la correcta interpretaci≤n
de esas normas se infiere que la separaci≤n de hecho,
transcurridos tres a±os, hace cesar el deber de fidelidad
y
que este es el criterio que han adoptado importantes
doctrinarios y parte de la jurisprudencia, al reflejar el
"... sentir de la comunidad..." (v. fs. 265).
Por otra parte, en relaci≤n a la
indemnizaci≤n por da±o moral concedida, invoca la
doctrina
del absurdo. Aduce que lo decidido no tiene fundamento
fάctico ni jurΊdico y que resulta arbitrario, porque en
autos, no ha sido acreditado que efectivamente la
conducta
del recurrente provocara un da±o moral a la actora.
III. Considero que el recurso debe prosperar
pues asiste raz≤n al recurrente cuando afirma que existi≤
por parte del juzgador una interpretaci≤n fragmentada de
los arts. 198, 202 inc. 1, 204 y 214 del C≤digo Civil,
como
asimismo que aquώlla se ha desarrollado fuera del marco
social actual y sin tener en cuenta la dinάmica del
derecho
y su necesaria adecuaci≤n a los usos y costumbres para
evitar que la sentencia quede huώrfana de contenido
frente
a la realidad socio cultural y se constituya en una
decisi≤n absurda y arbitraria.
IV. AsΊ, el apelante al interponer recurso
de inaplicabilidad de ley ante esta Corte, afirma que
hubo
por parte del sentenciante una interpretaci≤n aislada de
las disposiciones que en su fallo menciona: arts. 198,
213,
221 a 223 del C≤digo Civil.
En tal sentido, se±ala que el 2░ pάrrafo del
art. 204 del C≤digo Civil al permitir la introducci≤n de
una o varias causales subjetivas dentro del rώgimen de
resoluci≤n objetivo, determina que las conductas que han
de
meritarse son las anteriores al momento en que se produjo
la separaci≤n de hecho de los esposos (fs. 264 vta./265).
Por otra parte, indica que la Cάmara al
interpretar el art. 204 del C≤digo Civil estableci≤
simplemente que la separaci≤n de hecho no es divorcio y
por
tanto sus efectos no son asimilables; circunstancia que
el
recurrente asume como cierta, pero no obstante ello
sostiene que no puede desconocerse por parte del juzgador
que la separaci≤n de hecho afecta necesariamente los
deberes impuestos al matrimonio, que tiene como
presupuesto
ineludible la convivencia, la cual desapareci≤ en su caso
hace mάs de tres a±os (fs. 265 vta.).
Con el objeto de darle solidez a su postura
cita doctrina y jurisprudencia que sostiene el cese del
deber de fidelidad en los casos que exista separaci≤n de
hecho sin voluntad de unirse.
Tambiώn se agravia el demandado de que se
haya hecho lugar a la indemnizaci≤n por da±o moral
solicitada por la actora.
V. El tribunal de grado al decidir sostuvo:
"S≤lo la sentencia firme que decrete la separaci≤n
personal
o el divorcio vincular hace cesar alguno de los deberes
conyugales. Mientras tanto pese a la separaci≤n de hecho
existente -y argⁿida por el reconviniente-permanecen los
de fidelidad, asistencia y alimentos (arts. 198, 206, 217
y
sgtes., C.C., texto ley 23.515). Es que la separaci≤n de
hecho, mientras que no adquiera carάcter de definitiva
como
causal de divorcio acogida en sentencia, puede constituir
una situaci≤n temporaria que la correcta conducta de los
c≤nyuges es capaz de revertir, o la violaci≤n de los
demάs
deberes conyugales convertir en definitivaΤ (JUBA B853918
CCO100 SN 940198 RSD-132-94 5 28-7-1994 CCO100 SN 950214
RSD-162-95 5 22-8-1995)" (fs. 251 vta., todo lo que
se
halle resaltado me pertenece).
Asimismo se±al≤: "En el derecho positivo
vigente el deber de fidelidad entre los c≤nyuge (art.-198
C≤digo Civil) solo cesa por nulidad del matrimonio, por
muerte de uno de los c≤nyuges, por presunci≤n de
fallecimiento y por divorcio vincular (arts. 213, 221 a
223
C≤digo citado). Existen, no obstante, contadas
discrepancias doctrinarias respecto del caso del divorcio
y
un verdadero debate para el caso de la separaci≤n
personal.
Pero nadie sostiene que por hallarse los esposos
separados
de hecho cese el recordado deber de fidelidad" (fs.
252)
En el mismo orden afirm≤: "Quien pretende
los beneficios que nuestro sistema brinda al c≤nyuge
inocente cuenta con las acciones correspondientes para
recuperar su aptitud nupcial y sus libertades -entre
ellas
la afectiva y la sexual- sin cortapisas, o algunas de
ellas
liberάndose de ciertos deberes, para procurar se decrete
el
divorcio vincular o la separaci≤n personal. Si omite ello
y
unilateralmente y por propia voluntad se sustrae a la
observancia de los deberes matrimoniales, no puede
existir
agravio de su parte porque la ley lo equipare en su
tratamiento con el otro, en tanto el incumplimiento de
esa
carga -verdadero imperativo de su propio interώs-conlleva
una renuncia a que sus actos posteriores merezcan una
valoraci≤n diferente" (fs. 252 vta.).
Concluy≤ de tal modo: "AsΊ como posesi≤n no
es dominio, concubinato no es matrimonio, separaci≤n de
hecho no es divorcio, y no tienen porquώ asimilarse en
sus
efectos" (fs. 253 vta.).
VI. Es preciso se±alar para abordar esta
cuesti≤n, que destacada doctrina y jurisprudencia con
argumentos afines sostienen el cese del deber de
fidelidad
ante la separaci≤n de hecho sin voluntad de unirse por
parte de los esposos.
AsΊ, el reconocido jurista Zannoni afirma:
"La abdicaci≤n recΊproca del proyecto de vida en
com·n,
mediante la interrupci≤n de la convivencia sin voluntad
de
unirse implica que ambos c≤nyuges se sustraen para el
futuro del dώbito conyugal, es decir de la entrega fΊsica
y
afectiva que preside la uni≤n sexual. No es esperable, en
tώrminos generales, que los esposos separados de hecho
sin
voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna.
Siendo esto asΊ, no tendrΊa sentido que
cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias
por las circunstancias de que con posterioridad a la
separaci≤n de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o
haya iniciado una convivencia concubinaria. N≤tese que,
acreditada la separaci≤n de hecho sin voluntad de unirse
de
los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener
con
ώl relaciones sexuales. Y tampoco se ameritarΊa como
injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece
cuando
se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre
c≤nyuges que conviven. La contrapartida de ello se
traduce
en la imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el
hecho que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero
despuώs de que la convivencia qued≤ interrumpida sin
voluntad de restablecer la vida en com·n" (Zannoni,
Eduardo
A., BΊscaro, Beatriz R., "Valoraci≤n de la conducta
de los
c≤nyuges posterior a la separaci≤n de hecho", JA,
1995-III357).
En consonancia con esa postura, la doctora
Highton de Nolasco sostuvo en un voto disidente cuando
formaba parte de la Cάmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala F: "Si los c≤nyuges decidieron de com·n
acuerdo
la separaci≤n de hecho, sustrayώndose voluntariamente del
cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo
son
el de cohabitaci≤n y el de dώbito conyugal, en tales
circunstancias, el hecho de la uni≤n del actor con una
mujer, aun durante el transcurso de los tres a±os que la
ley exige de separaci≤n antes de decretada la disoluci≤n
del vΊnculo matrimonial, no puede ser reputada como
injurias graves".
Con igual sentido, la Suprema Corte de
Mendoza, con los votos de los doctores AΊda Kemelmajer de
Carlucci, Femando Romano y C. E. Moyano, en la causa
"A.C.C. en j░ 25736 G., A. B c/ A.C. p/
divorcio-Da±os y
Perjuicios s/ Cas." expres≤: "En efecto, el
deber de
fidelidad no s≤lo supone no tener relaciones con un
tercero, sino tambiώn darse el dώbito con el c≤nyuge
durante la convivencia.
Ahora bien, la abdicaci≤n recΊproca del
proyecto de vida com·n implica que, en tanto no medie
reconciliaci≤n, 'ambos c≤nyuges se sustraen para el futuro
del dώbito conyugal, es decir se sustraen de la entrega
fΊsica y afectiva que preside la uni≤n sexualΤ. En otros
tώrminos Σno es esperable, en tώrminos generales que los
esposos separados de hecho sin voluntad de unirse
mantengan
comunidad sexual algunaΤ y por eso uno no puede imputar
al
otro injurias graves por negarse al dώbito conyugal. El
deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual
soluci≤n y, consecuentemente, un c≤nyuge tampoco puede
imputar adulterio o injurias al otro que mantiene
relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia
concubinaria despuώs de producida la separaci≤n".
De tal modo, se desprende de las citas
realizadas, que el deber de fidelidad y derecho al dώbito
conyugal son dos caras de la misma moneda. Asimismo el
dώbito conyugal supone cohabitaci≤n.
Bajo esta perspectiva, debe recordarse que
la ley 23.515 erigi≤ a la separaci≤n de hecho como causal
aut≤noma objetiva de la separaci≤n personal y divorcio
vincular y por tanto admite que los c≤nyuges se dispensen
del deber de cohabitaci≤n, lo que implica a su vez la
desaparici≤n del dώbito conyugal y la imposibilidad de
reclamarlo como causal de injurias graves para el caso de
querer llevar adelante un juicio de divorcio
controvertido.
En el presente caso la actora reconoci≤ que
existΊa una separaci≤n de hecho consentida, que ella
misma
se±al≤ como mayor a los tres a±os -3 a±os y 5 meses-(ver
fojas 16 vta.) y describi≤ ademάs que hacΊa tiempo querΊa
separarse; asΊ lo expres≤ cuando en su escrito de demanda
dijo: "Con los a±os y la llegada de los hijos, todo
se
hacΊa mάs difΊcil para mi, ya que la determinaci≤n de una
separaci≤n no dependΊa de un impulso, sino de una
evaluaci≤n conjunta" (fs. 15 vta.).
A partir de ello puede observarse que la
actora estaba de acuerdo con esa separaci≤n y ademάs
continu≤ mάs de tres a±os de tal manera, lo que demuestra
su falta de voluntad de unirse, ya que en todo ese tiempo
de ning·n modo manifest≤ su deseo de restablecer el
vΊnculo
con el padre de sus hijos y en tal sentido cabe concluir
que ella asinti≤ y estuvo de acuerdo con el
incumplimiento
del deber de cohabitaci≤n y con la dispensa mutua del
dώbito conyugal.
Otorgan sustento a esta afirmaci≤n varias
circunstancias, entre ellas que no hizo uso de lo
establecido por el art. 199 del C≤digo Civil en cuanto
dispone "... Cualquiera de los c≤nyuges podrά
requerir
judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia
interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de
negarle alimentos".
Es preciso hacer notar que tampoco invoc≤
haber intentado por otros medios reanudar la convivencia,
circunstancia que deja en evidencia que carecΊa de
intenci≤n de restablecer el vΊnculo con su marido, de tal
modo ambos estaban relevados por su propia voluntad de la
cohabitaci≤n y el dώbito conyugal, efectos necesarios que
derivan de la separaci≤n de hecho acordada.
De lo dicho se desprenden dos conclusiones
que dan raz≤n al recurrente:
1) La separaci≤n de hecho estά reconocida
por la ley, ya que estά anunciada como una de las
causales
objetivas que puede ser invocada para solicitar la
separaci≤n personal o el divorcio.
2) La separaci≤n de hecho no equivale a
divorcio, pero tiene efectos incuestionables en raz≤n de
la
falta de convivencia por parte de los esposos, los cuales
son sin discusi≤n: la ruptura de la cohabitaci≤n y el
dώbito conyugal. Resta por tanto analizar si a pesar de
la
dispensa de cumplimiento de aquώllos sigue latente el
deber
de fidelidad.
VII. Mάs allά de las citas jurisprudenciales
y doctrinales que han sido formuladas y que declaran el
cese de dicho deber, considero que la respuesta tambiώn
se
halla en la interpretaci≤n conjunta de las normas que
regulan el matrimonio, los derechos amparados por
tratados
internacionales y la Constituci≤n nacional; labor de la
que
prescindi≤ el sentenciante, tal y como lo afirma el
demandado.
A fin de dar sustento a lo que se valorarά a
continuaci≤n, es preciso en principio citar el art. 22
del
C≤digo de fondo en materia civil que bajo el tΊtulo I
"De
las leyes" establece: "Lo que no estά dicho
explΊcita o
implΊcitamente en ning·n artΊculo de este C≤digo, no
puede
tener fuerza de ley en derecho civil, aunque
anteriormente
una disposici≤n semejante hubiera estado en vigor, sea
por
una ley general, sea por una ley especial".
De tal modo, el artΊculo citado tiende las
bases que deben seguirse para la correcta valoraci≤n de
la
normativa civil.
AsΊ, bajo el tΊtulo I "Del matrimonio",
capΊtulo VIII "Derechos y deberes de los
c≤nyuges" el art.
198 del C≤digo Civil dispone: "Los esposos se deben
mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.". A su
vez,
dentro del mismo capΊtulo el art. 199 impone a los
esposos
el deber de convivencia. En consonancia con este ·ltimo
precepto el art. 200 expresa: "Los esposos fijarάn
de com·n
acuerdo el lugar de residencia de la familia".
Estos son los tres ·nicos artΊculos que
estάn a continuaci≤n del capΊtulo "Derechos y
deberes de
los c≤nyuges", luego de aquώl aparece el capΊtulo IX
"De la
separaci≤n personal", dentro del cual el art. 204
establece: "Podrά decretarse la separaci≤n personal,
a
petici≤n de cualquiera de los c≤nyuges, cuando ώstos
hubieren interrumpido su cohabitaci≤n sin voluntad de
unirse por un tώrmino mayor de dos a±os. Si alguno de
ellos
alega y prueba no haber dado causa a la separaci≤n, la
sentencia dejarά a salvo los derechos acordados al
c≤nyuge
inocente".
En tal sentido, el orden de los capΊtulos
apuntados nos lleva de una relaci≤n matrimonial normal a
otra que se halla en conflicto, dentro de la cual se
admite
que los consortes ya no se encuentran viviendo bajo un
mismo techo, deberes que se imponΊan a los mismos en el
capΊtulo anterior tanto en el art. 199 como en el art.
200.
El C≤digo estά de tal modo reconociendo una ruptura que
tiene carάcter preexistente respecto a la separaci≤n
personal, esto es: una situaci≤n de conflicto previa al
pedido de la misma que llev≤ a la separaci≤n de hecho.
De allΊ que una interpretaci≤n coherente en
relaci≤n a la sucesi≤n de los capΊtulos y los artΊculos
que
cada uno de ellos contiene, lleva a afirmar que el deber
de
fidelidad establecido en el art. 198 es requisito
insoslayable durante la normal convivencia de los
c≤nyuges,
y por tanto esa imposici≤n debe descartarse cuando existe
ruptura de la vida en com·n con inexistencia de intenci≤n
de retomarla.
Por otra parte, tambiώn juega aquΊ un papel
importante lo preceptuado por el art. 217 del C≤digo
Civil:
"La sentencia de divorcio vincular producirά los
mismos
efectos establecidos para la separaci≤n personal en los
artΊculos 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212. Los
c≤nyuges
recuperarάn su aptitud nupcial y cesarά la vocaci≤n
hereditaria recΊproca conforme a lo dispuesto en el
artΊculo 3574, ·ltimo pάrrafo".
Como puede observarse, esta disposici≤n
anuncia la recuperaci≤n de un derecho y la pώrdida de
otro.
Dicho en otros tώrminos: establece el recupero de la
aptitud nupcial y la pώrdida de derecho hereditario. AsΊ,
si establece que a partir de la sentencia de divorcio los
ex c≤nyuges recobran su derecho a casarse, al hacer
hincapiώ especΊficamente sobre ese derecho, debe
entenderse
que el resto de ellos ya fueron recuperados, lo que
incluye
los derechos a tener una vida afectiva y sexual, de
procrear y formar una familia conforme lo establecen los
tratados internacionales; ya que ellos instauran
prohibiciones de injerencia arbitraria en la vida privada
de las personas (Pacto de San Josώ de Costa Rica y
Declaraci≤n Universal de Derechos Humanos).
Esta aseveraci≤n no s≤lo deriva de lo hasta
aquΊ desarrollado, sino, y ademάs de la ausencia de texto
expreso que imponga la obligaci≤n de abstinencia sexual
durante la separaci≤n de hecho, ya que se torna operativo
el art. 19 de la Constituci≤n nacional que en su ·ltima
parte reza: "Ning·n habitante de la Naci≤n serά
obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no
prohΊbe".
A partir de ello sostengo que la afirmaci≤n
del tribunal de origen en cuanto se±al≤: "Quien
pretende
los beneficios que nuestro sistema brinda al c≤nyuge
inocente cuenta con las acciones correspondientes para
recuperar su aptitud nupcial y sus libertades -entre
ellas
la afectiva y la sexual-" (fs. 252 vta.) es err≤nea,
dado
que la ley s≤lo menciona la recuperaci≤n de la aptitud
nupcial sin referirse a ning·n otro derecho y menos a·n a
sus "libertades", y por tanto un anάlisis
extensivo de
dicho artΊculo con carάcter restrictivo, es a todas luces
incorrecto por contraponerse con el art. 19 de la
Constituci≤n nacional.
AsΊ, de llevarse a la prάctica tal postura,
esto es si se tiene por cierto que la aptitud nupcial
supone las demάs libertades, ello equivaldrΊa a afirmar
que
quien carece de aquώlla no tiene ni libertad afectiva ni
sexual. Claramente debe descartarse de plano que sea esa
la
voluntad del legislador y el espΊritu de la ley, ya que
se
contrapone con toda nuestra ingenierΊa jurΊdica.
Lo mismo sucede cuando indica: "En el
derecho positivo vigente el deber de fidelidad entre los
c≤nyuges (art.-198 C≤digo Civil) solo cesa por nulidad
del
matrimonio, por muerte de uno de los c≤nyuges, por
presunci≤n de fallecimiento y por divorcio vincular
(arts.
213, 221 a 223, C≤digo citado)" (fs. 252); ya que
hace
extensivas las causas de disoluci≤n del vΊnculo
matrimonial
al cese del deber de fidelidad sin que las normas que
cita
asΊ lo precept·en, por lo que contrarΊa de ese modo el
art.
22 del C≤digo Civil.
VIII. Por otra parte, y ademάs de todo lo
que se ha analizado hasta aquΊ, el demandado denuncia en
su
recurso la err≤nea interpretaci≤n del art. 204 del C≤digo
Civil dado que aquώl dispone que las conductas a
meritarse
son las anteriores al momento en que se produjo la
separaci≤n de hecho de los esposos y no las posteriores a
ella, como fue en su caso.
Da sustento a esta aseveraci≤n lo sostenido
por la propia Cάmara en cuanto al citar jurisprudencia de
esta Corte manifest≤: "... a·n cuando el adulterio
se
hubiese consumado luego de tres a±os de la separaci≤n
ello
carece de significado porque el transcurso de ese plazo
constituye solo un presupuesto de la acci≤n..." (fs.
254).
Considero que en esta parcela tambiώn comete
un equΊvoco el sentenciante. AsΊ, el art. 204 del C≤digo
Civil ·ltima parte, luego de mencionar la separaci≤n de
hecho como causa objetiva de separaci≤n personal,
establece: "Si alguno de ellos alega y prueba no
haber dado
causa a la separaci≤n, la sentencia dejarά a salvo los
derechos acordados al c≤nyuge inocente".
A travώs de la lectura gramatical de esta
norma se desprende que debe tenerse en consideraci≤n
especialmente si alguno de los c≤nyuges caus≤ en su
momento
la separaci≤n de hecho.
En el presente caso la infidelidad conyugal
no fue causa de la separaci≤n de hecho, ya que, como se
expuso previamente, aquώlla fue de com·n acuerdo y la
uni≤n
del demandado con otra mujer se produjo tres a±os despuώs
de la fractura de la convivencia entre ellos, ello asΊ
desde que el tribunal de grado asumi≤ que el adulterio se
encuentra probado a partir del nacimiento de la hija
extramatrimonial.
De tal modo, asiste raz≤n al recurrente en
cuanto a que la conducta que le es imputada se configur≤
con posterioridad a la separaci≤n acordada por ambos
c≤nyuges y era, entonces, al momento de la separaci≤n
inexistente, ya que l≤gicamente no habΊa acaecido y por
tal
motivo no puede retrotraerse al momento en que tuvo lugar
aquώlla.
AsΊ, corresponde afirmar que la infidelidad
conyugal no fue "causa" de la separaci≤n y por
tanto debi≤
dejarse de lado su valoraci≤n.
IX. Lo manifestado hasta aquΊ pone de
resalto que la interpretaci≤n conjunta de los artΊculos
tenidos en consideraci≤n, lleva a concluir que el deber
de
fidelidad no persiste si existe separaci≤n de hecho de
los
c≤nyuges sin voluntad de unirse.
Como se expuso anteriormente, de las
constancias de la causa surge claramente que la actora
estuvo de acuerdo con la separaci≤n y que no manifest≤
por
ning·n medio su intenci≤n de reanudar la convivencia.
La implicancia del acatamiento al estado
imperante de cosas tiene gran trascendencia. AsΊ, si
avalάsemos que luego de ser asumida determinada conducta
la
misma puede ser dejada de lado sin mάs, harΊamos caso
omiso
de la teorΊa de los actos propios y darΊamos por tierra
con
el principio de buena fe, rector de todo nuestro derecho.
En este sentido, la doctrina ha se±alado:
"Si la separaci≤n de hecho es acordada por las
partes, la
soluci≤n parece mάs clara, en cuanto a que cualquiera de
ellos, con posterioridad a la separaci≤n de hecho, si
pretendiere alegar violaci≤n al deber de fidelidad no
estarΊa sino invocando su propia torpeza, en el sentido
de que si la cesaci≤n de la convivencia ha sido convenida
por las partes, no se advierte c≤mo el c≤nyuge reclamante
puede verse afectado por la conducta desplegada por el
otro, luego de la separaci≤n de hecho" (Solari,
Nώstor
E., "El deber de fidelidad y el factor tiempo",
LL, 2008E-
394).
A travώs de estas posturas lo que se intenta
es proteger la buena fe del c≤nyuge que pact≤ el tώrmino
de
la cohabitaci≤n con el otro, debido a que serΊa un exceso
injustificable que luego de dicho acuerdo y pasado un
tiempo considerable, le impute una conducta ad·ltera, ya
que esa pretensi≤n parece estar mάs ligada a una
intenci≤n
especulativa que a demostrar la causa de la separaci≤n.
En tal sentido, se ha sostenido en relaci≤n
al deber de fidelidad: "No hay dudas de que es un
deber
esencial dentro del matrimonio, pero, relevados los
consortes por su propia voluntad de la cohabitaci≤n y el
dώbito conyugal, exigir s≤lo el de fidelidad serΊa un
ejercicio abusivo y contrario a los propios actos"
(Chechile, Ana M., "Deber de fidelidad y separaci≤n
de
hecho", JA, 1997-IV-881).
Al respecto cabe se±alar que resulta
acertada la aplicaci≤n en la especie de la doctrina de
los
propios actos, que deriva del art. 16 del C≤digo Civil.
De
allΊ, que es posible afirmar que contrarΊa el
ordenamiento
jurΊdico quien ejerce una conducta incompatible con una
anterior conducta propia deliberadamente adoptada. AsΊ,
la
buena fe y el principio de rectitud y honradez veda que
se
observen actos que ya se han convalidado.
Resta sobre este punto se±alar para
comprender la envergadura de la postura que se sustenta,
que las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Rosario,
2003) resolvieron por mayorΊa: "el acuerdo de
separaci≤n de
hecho entre los c≤nyuges implica la cesaci≤n del mutuo
deber de fidelidad" y: "no es invocable como
causal de
separaci≤n personal y divorcio, el adulterio cometido por
uno de los esposos luego de la separaci≤n de hecho, sea
ώsta de com·n acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto
esta situaci≤n al otro" (Mizrahi, Mauricio Luis,
"Familia,
matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, 2006).
X. Todo lo rese±ado hasta aquΊ demuestra a
mi parecer que la ley no ha sido aplicada conforme a
derecho, pero no obstante ello, considero tambiώn que se
ha
dejado de lado la l≤gica, la historia, la costumbre y el
bienestar social que combinados fomentan el progreso del
derecho y su adecuaci≤n a las necesidades de la vida
cotidiana de los ciudadanos.
En tal sentido, no he olvidado que el fin
tenido en miras por el legislador en relaci≤n al
matrimonio
es su preservaci≤n; y es justamente por ello que he
decidido votar en el sentido en el que lo harώ; ya que de
actuar de otra manera lejos de intentar cumplir con el
espΊritu de la ley, fomentarΊa la idea del matrimonio
castigo que lleva a la disminuci≤n del mismo,
convirtiώndolo en una instituci≤n vetusta sin puntos de
conexi≤n con la realidad.
Si mi postura es compartida, debe hacerse
lugar al recurso de inaplicabilidad de ley y declarar
abstracto el agravio en relaci≤n a la indemnizaci≤n por
da±o moral.
En cuanto a la causal de injurias graves, al
haberse tenido por consagrada en virtud de la
comprobaci≤n
de la causal de adulterio y habiώndose establecido que la
misma no ha existido, aquώlla corre su misma suerte.
Por todo lo expresado, corresponde hacer
lugar al recurso interpuesto. Propongo que las costas se
impongan por su orden, en atenci≤n a la modificaci≤n de
la
doctrina legal (arts. 68, segundo pάrrafo y 289,
C.P.C.C.).
Doy mi voto por la afirmativa.
A la cuesti≤n planteada, el se±or Juez
doctor Genoud dijo:
Adhiero a la soluci≤n propuesta por la
doctora Kogan por los fundamentos que desarrollarώ a
continuaci≤n.
De la lectura del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley presentado por el quejoso, se
observa que ώste centra sus agravios en la aplicaci≤n que
califica de equivocada del art. 198 del C≤digo Civil,
considerando que se vulnera la interpretaci≤n actual que
realiza la doctrina y jurisprudencia del deber de
fidelidad
cuando los esposos han interrumpido la vida en com·n.
Veamos.
Con la sanci≤n de la ley 23.515 se
enfrentaron concepciones "difΊciles de
compatibilizar: de
un lado el viejo derecho matrimonial, coercitivo,
impuesto
heter≤nomamente y con buena dosis de hipocresΊa; del
otro,
un derecho flexible, permeable a las nuevas
orientaciones,
que fortalece el principio de autonomΊa en las decisiones
conyugales, con una clara reducci≤n del campo dominado
por
el orden p·blico" (Sup. Corte Just. Mendoza, Sala
1ς, sent.
del 17-XII-2008, "G., A.M. y T., M.H.", Lexis
70050417).
Esta dualidad entre viejos y nuevos esquemas
matrimoniales se observa en el presente caso.
Desde hace casi dos dώcadas y en consonancia
con los m·ltiples cambios que ha experimentado la
sociedad
y la familia, han mutado tambiώn los conceptos
tradicionales que se fundaban en el matrimonio
indisoluble.
Ahora bien, admitida la disolubilidad de las
nupcias por la ley 23.515, lentamente, fueron variando
algunos conceptos que tenΊan su origen en la antigua
manera
de percibir el vΊnculo conyugal. Como en todo proceso,
hay
sectores que se resisten a las modificaciones pero
-indudablemente-la transformaci≤n ya ha sido iniciada. Es
amplia la doctrina y jurisprudencia que han acogido esta
evoluci≤n que no es ni mάs ni menos que reconocer que las
relaciones de familia se sostienen por el afecto y una
vez
desaparecido ώste la coerci≤n al cumplimiento de deberes
bajo el temor de una sanci≤n no es el mejor camino. Con
claridad meridiana decΊa el legislador alemάn en ocasi≤n
de
fundar la reforma que suprimi≤ las causales subjetivas de
divorcio -hace mάs de 30 a±os-que las culpas no son la
causa del divorcio sino su consecuencia (Weinberg, Inώs
M.,
"Reforma del Derecho de Familia en la Rep·blica
Federal de
Alemania", LL, 1981-D-915; Makianich de Basset,
"Causas de
separaci≤n personal y divorcio moralmente neutras",
LL,
1991-B-675).
Empero, nuestra legislaci≤n sigue enrolada
en un camino en donde se entrecruzan las causales
objetivas
y subjetivas de divorcio, y en ese marco habrά que
analizar
cuando se configura la causal de adulterio.
El adulterio tiene lugar cuando uno de los
c≤nyuges mantiene una o mάs relaciones sexuales con una
persona distinta de su consorte, en violaci≤n al deber de
fidelidad el cual estά impuesto a los esposos por el art.
198 del C≤digo Civil. Dicha vulneraci≤n se encuentra
sancionada conforme lo estipula el art. 202 inc. 1 como
causal de separaci≤n personal y divorcio vincular
tramitado
por canales subjetivos.
Desde hace casi 20 a±os se ha empezado a
debatir el alcance que debe darse al deber de fidelidad,
vale decir se cuestiona si se le puede exigir con la
misma
entidad a los esposos que conviven que a aquellos que
hace
a±os viven separados de hecho. Recordemos que los deberes
y
derechos matrimoniales deben comprenderse en su conjunto,
no es posible que los consortes se releven de alguno de
ellos y exijan el cumplimiento de otros. AsΊ, "el
dώbito
conyugal y la fidelidad son las dos caras de una misma
moneda. Los esposos deben abstenerse de mantener
relaciones
sexuales con terceros y tienen un derecho exclusivo a
tener
relaciones con su c≤nyuge. Es decir, un derecho por un
lado, con su correspondiente deber, por el otro, que
enfocan el mismo aspecto" (Chechile, Ana MarΊa,
"La
separaci≤n de hecho entre c≤nyuges en el derecho civil
argentino", Lexis Nexis, Bs. As., 2006, ps. 67/68).
En
consecuencia exigir fidelidad sin dώbito se traduce en un
deber de abstinencia. "┐Puede la ley argentina
pretender
que todas las personas separadas de hecho estώn sujetas a
voto de castidad? La ley estά hecha para seres normales,
con sus debilidades y pasiones, y no para hώroes. ΣLa
mΊnima libertad personal, la prevista constitucionalmente
en la zona de reserva del art. 19 de la Constituci≤n
Nacional aparecerΊa violada si se considerara como
necesario el convertirse en ermita±o o mantenerse
solitario'" (S.C. Mendoza, sent. del 11-VII-2003,
"G., A.B.
c. A.C., C.", R.D.F. 2004-I-163; Ίd., C. Apel. Civ.
y Com.
de Salta, Sala III, "A., J.O. c. A., M.G.",
L.L.N.O.A.
2009-176, cita online AR/JUR/20554/2008).
Es que como bien se ha sostenido "la
abdicaci≤n recΊproca del proyecto de vida en com·n,
mediante la interrupci≤n de la convivencia sin voluntad
de
unirse, implica que ambos c≤nyuges se sustraen para el
futuro del dώbito conyugal, es decir de la entrega fΊsica
y
afectiva que preside la uni≤n sexual. No es esperable, en
tώrminos generales, que los esposos separados de hecho
sin
voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna.
Siendo esto asΊ no tendrΊa sentido que cualquiera de
ellos
imputase al otro adulterio o injurias por las
circunstancias de que, con posterioridad a la separaci≤n
de
hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado
una convivencia concubinaria. N≤tese que, acreditada la
separaci≤n de hecho sin voluntad de unirse de los
esposos,
ninguno puede pretender del otro mantener con ώl relaciones
sexuales. Y tampoco se ameritarΊa como injuriosa su
negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata
de
negativa a mantener relaciones sexuales entre c≤nyuges
que
conviven. La contrapartida de ello se traduce en la
imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho
de que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero
despuώs de que la convivencia qued≤ interrumpida sin
voluntad de restablecer la vida en com·n" (Zannoni,
Eduardo
A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ta. ed., Astrea,
Bs. As., 2006, T. I, p. 440).
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se
encuentran divididas en esta discusi≤n. Sin embargo, nos
encontramos frente a una realidad que no se puede
soslayar,
los que han interrumpido la vida en com·n ni siquiera
imaginan que estάn violando la ley, pues la l≤gica indica
que en lo cotidiano se comportan como extra±os, no hay
convivencia, no hay dώbito conyugal ┐cuάl serΊa la
explicaci≤n para exigir el deber de fidelidad? DecΊa ya
en
el a±o 1994 Highton, "┐Hubiera aceptado la demandada
que
luego de la separaci≤n de hecho el ex c≤nyuge se
presentara
cada tanto exigiendo el dώbito conyugal? ┐Es que la ley
argentina pretende que todos los civiles estάn sujetos a
voto de castidad? (...) La ley debe ser interpretada
conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al
sentido
com·n, pues es menester tener en cuenta la repercusi≤n
social de los fallos. Los expedientes no son ficciones,
no
deben contener ficciones ni fomentar la hipocresΊa, sino
estar acordes al transcurso de la vida en la
Rep·blica" (su
voto en disidencia en el fallo de la CNCiv, sala F, sent.
del 12-X-1994, J.A. 1995-III-350; Highton, Elena I.,
"Fidelidad ┐hasta cuando?", RDF 16-2000-50, el
resaltado no
figura en el original). "Es que el derecho debe
adecuarse a
la naturaleza de las cosas y a la l≤gica de lo razonable;
las categorΊas jurΊdicas deben ser traΊdas a la realidad
sin que (...) asuste tener que adecuarlas a su
relatividad.
El art. 198 del C≤digo Civil contiene un principio
incontrovertiblemente valioso mientras los c≤nyuges
conviven. Pero cesada la convivencia, su aplicaci≤n sin
matices provoca preguntas difΊcilmente respondidas con
razonabilidad por la tesis de la permanencia del
deber"
(S.C. Mendoza, sent. del 11-VII-2003, "G., A.B. c.
A.C.,
C.", R.D.F. 2004-1-163).
Un sector importante de la doctrina y
jurisprudencia se ha pronunciado por la no subsistencia
del
deber de fidelidad durante la separaci≤n de hecho, desde
que
la mayorΊa de los integrantes de la Sala M de la Cάmara
Nacional Civil diera inicio al debate, allά por el a±o
1992,
afirmando que luego de la interrupci≤n de la cohabitaci≤n
pactada el deber de fidelidad se relativiza (C.N.Civ.,
Sala
M, sent. del 12-VI-1992, "La Ley", 1993-E-15).
A partir de
allΊ se han sucedido otras soluciones, cada una con sus
propios matices (entre otras, Sup. Corte Mendoza, Sala
1ra.,
sent. del 11-VII-2003, RDF 2004-I-163; C.N.Civ., Sala M,
sent. del 2-VIII-1999, JA, 2001-I-539; C.N.Civ., Sala B,
sent. del 6-V-1999, JA, 2000-II-441, Ίd., sent. del
27-XI2007,
www.abeledoperrot.com.ar.; C. Apel. Civ. y Com. de
Mercedes, Sala I, sent. del 13-II-2007, "La Ley
Buenos
Aires", 2007-224; T.S. C≤rdoba, sent. del 1-IX-2000,
www.justiciacordoba.gov.ar S.T. Justicia de Entre RΊos,
sent.
del 20-VI-2003, "K. C. A. c/ P. C. G. s/ divorcio
vincular",
N░ 3722; CApel. Civ y Com. de Salta, sala III, "A.,
J.O. c.
A., M.G.", L.L.N.O.A. 2009-176, cita Online
AR/JUR/20554/2008. En doctrina, entre otros, Zannoni,
Eduardo
A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ta. ed., Astrea,
Bs.
As., 2006, t. 1, p. 437 y ss.; Zannoni, Eduardo A.,
BΊscaro
Beatriz R., "Valoraci≤n de la conducta de los
c≤nyuges
posterior a la separaci≤n de hecho", JA,
1995-III-357;
Highton, Elena I., "Fidelidad ┐hasta cuando?",
R.D.F. 162000-
50; Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y
divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, p. 338; del mismo autor,
"El
cese de los deberes matrimoniales tras la separaci≤n de
hecho: Σun leading case'" , LL, 2000-B-360;
Chechile, Ana M.,
"Deber de fidelidad y separaci≤n de hecho", JA,
1997-IV-881;
BΊscaro, Beatriz R., "Deberes y derechos
matrimoniales
durante la separaci≤n de hecho", LL, 1993-E-21/22;
Gil
DomΊnguez, Andrώs; Famά, MarΊa Victoria; Herrera, Marisa,
Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006,
t.
I, p. 285 y ss.).
Sostener que los consortes se pueden relevar
del deber de cohabitaci≤n y del dώbito conyugal y exigir
solo el de fidelidad serΊa admitir un ejercicio abusivo
del
derecho (art. 1071 del C.C.).
Los eventos acadώmicos tampoco han sido
ajenos a esta problemάtica. Ya en el a±o 1994 en las VI
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal
(JunΊn 27/29 de octubre de 1994), la mayorΊa de los
juristas allΊ presentes sostuvieron que: "La
separaci≤n de
hecho modifica el cumplimiento de los deberes-derechos
personales de los c≤nyuges. Consecuentemente, la
infidelidad no puede invocarse como hecho constitutivo de
las causales de adulterio o injurias graves si media
previa
separaci≤n de hecho convenida. Igual conclusi≤n rige para
el abandonante respecto a la infidelidad ulterior del
abandonado".
A±os mάs tarde, y atento a la vigencia del
debate que todavΊa hoy divide las opiniones, el tema fue
tratado en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Rosario, 25/27 de septiembre de 2003). Se concluy≤,
tambiώn por mayorΊa, que "No es invocable como
causal de
separaci≤n personal y divorcio, el adulterio cometido por
uno de los esposos luego de la separaci≤n de hecho, sea
ώsta de com·n acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto
esta situaci≤n al otro".
Alguna legislaci≤n extranjera ha previsto
expresamente esta cuesti≤n a pesar de tratarse de una
situaci≤n de hecho entre dos regulaciones jurΊdicas
opuestas, matrimonio-divorcio. AsΊ, el hoy sin contenido,
art. 82 del C≤digo Civil espa±ol expresaba: "Son
causas de
separaci≤n: 1) El abandono injustificado del hogar, la
infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y
cualquier otra violaci≤n grave o reiterada de los deberes
conyugales. No podrά invocarse como causa la infidelidad
conyugal si existe previa separaci≤n de hecho libremente
consentida por ambos o impuesta por el que la
alegue...".
Ahora bien, como dije este artΊculo hoy carece de
contenido
porque Espa±a dio un paso mάs, suprimi≤ las causales
subjetivas de divorcio. En consecuencia, una norma como
la
transcripta dej≤ de tener sentido al adoptar un sistema
en
el que prima la autonomΊa de la voluntad de los esposos.
Y
a riesgo de parecer insistente no puedo dejar de resaltar
los argumentos vertidos por el legislador espa±ol al
presentar la nueva ley de divorcio (15/2005). Se sostuvo
que "La reforma que se acomete pretende que la
libertad,
como valor superior de[l] (...) ordenamiento jurΊdico,
tenga su mάs adecuado reflejo en el matrimonio. El
reconocimiento por la Constituci≤n de esta instituci≤n
jurΊdica posee una innegable trascendencia, en tanto que
contribuye al orden polΊtico y la paz social, y es cauce
a
travώs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su
personalidad. En coherencia con esta raz≤n, el artΊculo
32
de la Constituci≤n configura el derecho a contraer
matrimonio seg·n los valores y principios
constitucionales.
De acuerdo con ellos, esta ley persigue ampliar el άmbito
de libertad de los c≤nyuges en lo relativo al ejercicio
de
la facultad de solicitar la disoluci≤n de la relaci≤n
matrimonial. Con este prop≤sito, se estima que el respeto
al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por
el
artΊculo 10.1 de la Constituci≤n, justifica reconocer
mayor
trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no
desea seguir vinculado con su c≤nyuge. AsΊ, el ejercicio
de
su derecho a no continuar casado no puede hacerse
depender
de la demostraci≤n de la concurrencia de causa alguna,
pues
la causa determinante no es mάs que el fin de esa
voluntad
expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa
e
ineludible situaci≤n de separaci≤n".
En Uruguay la ley 18.246 (publicada el 10-I2008)
previ≤ una soluci≤n al problema que nos convoca y lo
regul≤ modificando el art. 127 del C≤digo Civil, que
actualmente dispone: "Los c≤nyuges se deben
fidelidad mutua
y auxilio recΊprocos. La obligaci≤n de fidelidad mutua
cesa
si los c≤nyuges no viven de consuno".
En sΊntesis, entiendo que no se adecua a la
realidad de nuestros tiempos exigir el deber de fidelidad
a
los esposos que se encuentran transitando por la
situaci≤n
fάctica que hemos descripto a lo largo de este voto. En
consecuencia, considero que no se ha configurado ninguna
de
las causales subjetivas aludidas -ni adulterio ni
injurias
graves-, tomάndose abstractos los agravios esgrimidos en
relaci≤n al da±o moral fundado en las causales
desestimadas.
Voto por la afirmativa.
Costas por su orden.
A la cuesti≤n planteada, el se±or Juez
doctor Pettigiani dijo:
1. Arribo a la misma soluci≤n que mi
distinguida colega doctora Kogan, aunque lo hago en
mώrito
a distintos fundamentos, expresados por el suscripto ya
en
las causas Ac. 91.755, sent. del 8-III-2007 y C. 99.096,
sent. del 30-XI-2011; entre otros precedentes.
2. En tal sentido y en referencia al planteo
materializado a fs. 264/5 vta. del libelo recursivo,
vinculado al deber de fidelidad en la separaci≤n de
hecho,
sostuve en la causa Ac. 65.547 (sent. del 10-XI-1998,
publicada en "D.J.B.A.", 156-23; ED, 183-89;
"La Ley Buenos
Aires", 1999-1114 y "Acuerdos y
Sentencias", 1998-V-766)
que "el deber de fidelidad se extingue con la
disoluci≤n
del vΊnculo matrimonial, asΊ como tambiώn con la sentencia
que decreta la separaci≤n personal de los consortes"
(conf.
Chechile, Ana MarΊa, "Deber de fidelidad y
separaci≤n de
hecho", JA, 1997-IV-881, con abundante menci≤n de
doctrina
en nota N║ 7). "Si bien como expresa la autora en el
citado
trabajo existen controversias cuando se trata del caso de
separaci≤n personal, tal disenso se acalla en el supuesto
del divorcio, donde existe coincidencia general en torno
a
la desaparici≤n del deber. El propio Borda, mencionado en
la nota como sustentando una posici≤n contraria a la
expuesta en el caso de separaci≤n personal, se inclina
por
la subsistencia de un deber de fidelidad 'atenuado' en
tal
situaci≤n (Borda, Guillermo A. '┐Se mantiene el deber de
fidelidad en la separaci≤n personal?', 'La Ley',
1998-B984)".
ConcluΊ en la causa de marras que vigente el
matrimonio, lo que atente contra la uni≤n y a·n lo que
ofenda la propia sustantividad del vΊnculo importarά
ofensa
tambiώn hacia los c≤nyuges, por lo que toda violaci≤n de
los deberes propios del estado y de la consideraci≤n
debida
a ώste incidirά en aquώllos. Reciώn con la separaci≤n
personal sobrevendrά una atenuaci≤n de los deberes
mencionados, y se requerirά una mayor personalizaci≤n del
ataque. Finalmente, con la disoluci≤n del vΊnculo,
simplemente quedarά vigente un deber de respeto mutuo
entre
los ex consortes como individuos quedando presupuesta la
aceptaci≤n de una absoluta escisi≤n del destino propio
que
cada uno de ellos quiera imprimir a su vida futura. En
este
supuesto, para que exista injuria, la agresi≤n deberά
dirigirse directamente por uno de ellos hacia el otro.
3. Sobre el t≤pico en cuesti≤n encontramos
fallos en los que se ha resuelto que "el deber de
fidelidad
que impone el matrimonio s≤lo termina con el divorcio,
subsistiendo, por ende, durante la separaci≤n de
hecho"
(Cάm. Nac. Civ., Sala I, sent. del 9-III-2004, en LL,
diario del 5-VIII-2004, p. 5; en igual sentido Cάm. Nac.
Civ., Sala K, sent. del 13-XI-2001; entre muchos otros),
"raz≤n por la cual aunque hubiera sido de com·n
acuerdo, el
adulterio se pudo haber configurado con
posterioridad"
(Cάm. de Concepci≤n del Uruguay, Sala Civil y Comercial,
sent. del 30-VI-2003, en LL, Litoral, 2004, julio, p.
649).
En ese sentido tambiώn se inscribe el precedente de esta
Suprema Corte al que apelaran tanto el tribunal de grado
como la alzada para justificar su decisorio, en el que se
estableci≤ que "el cese de los deberes conyugales,
entre
ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la
sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya
naturaleza es constitutiva de estado. El transcurso del
plazo aludido -en el caso, tres a±os-constituye solo un
presupuesto de la acci≤n, pero en manera alguna importa
atribuirle a la sentencia efectos retroactivos al
vencimiento del mismo (arts. 198 y 217, C≤d. Civ., texto
ley 23.515)" (Ac. 47.552, sent. del 15-III-1994).
En contraposici≤n con este criterio, se
entendi≤ que "el deber de fidelidad entre los
c≤nyuges
separados de hecho contin·a vigente s≤lo durante los tres
primeros a±os de dicha separaci≤n, pues transcurrido
dicho
tώrmino se puede demandar el divorcio y contraer nuevo
matrimonio" (Cάm. Nac. Civ., Sala J, sent. del 31-V.2000;
Ίdem, Cάm. de Concepci≤n del Uruguay, Sala Civil y
Comercial, sent. del 13-IV-2000, en LL, Litoral,
2001-552;
entre otros).
En la misma direcci≤n, aunque enfatizando
a·n mάs la atenuaci≤n de la rigidez de aquella regla en
el άmbito de otros superiores tribunales, se ha decidido
que "Estando los c≤nyuges separados de hecho, el
deber de
fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que
durante la convivencia, por resultar contrario a las
pautas morales y sociales vigentes" (sup. Tribunal
de
C≤rdoba, Sala Civil, sent. del 1-IX-2000). El superior
Tribunal de Entre RΊos, adscribi≤ a "la corriente
doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia
del deber de fidelidad entre los contrayentes, que como
en el caso, de com·n acuerdo se encuentran separados de
hecho, revelando una inequΊvoca, p·blica e innegada
voluntad de perpetuar un estado de ruptura permanente de
la vida en com·n que impide de ese modo mantener
subsistente una obligaci≤n inherente a ella" (conf.
voto
de la doctora Schaller in re, "K.C.A. c/P.C.G. s/
divorcio vincular", sent. del 20-VI-2003).
Igual criterio ha adoptado la Sala I de la
Corte Suprema de Justicia de Mendoza, con voto de la
doctora AΊda Kemelmajer de Carlucci in re, "A.C.C.
en j║
25.736/26.871 G., A.B. c/ A.C. p/ Divorcio-Da±os y
perjuicios s/Cas." (sent. del 11-VII-2003).
4. En este ·ltimo pronunciamiento, la
distinguida colega mendocina fundament≤ con claridad y
precisi≤n la doctrina que sostiene.
Afirm≤ allΊ que la separaci≤n de hecho
implica un estado intermedio, al que no se pueden aplicar
sin mάs, las normas propias de la vida en com·n y, en
particular, la preceptiva que consagra el art. 198 del
C≤digo Civil.
El hacerlo importarΊa, en su criterio,
contrariar la naturaleza de las cosas y la l≤gica de lo
razonable, ya que no lo parece exigir el cumplimiento del
dώbito conyugal en esa situaci≤n -y consecuentemente
considerar injurioso el sustraerse a prestarlo-lo que
encuentra estricta simetrΊa con la inexigibilidad del
cumplimiento del deber de fidelidad.
Tampoco lo serΊa el pretender mantener a
rajatabla a una persona separada en castidad perpetua, o
el
que no se advierta que es consustancial a la separaci≤n
de
hecho que los c≤nyuges tengan distinto domicilio.
Los arts. 204 y 214 inc. 2 de la ley 23.515,
admiten el cese de la cohabitaci≤n por un acto de
autonomΊa
de la voluntad, sin que se les pueda atribuir en el
futuro
abandono voluntario y malicioso.
Las sanciones que se imponen al culpable de
la separaci≤n de hecho obedecen a razones distintas de la
violaci≤n del deber de fidelidad (asΊ los arts. 1306 y
3575, en el caso de los arts. 210 y 218 del C≤digo Civil,
la cesaci≤n de los alimentos obedece a la presunci≤n de
que
quien vive en concubinato no necesita apoyo econ≤mico o
abuso de su derecho).
Abona estas consideraciones normol≤gicas con
otras de Ίndole axiol≤gico y sociol≤gico, hermenώutica
que
transita por la inconveniencia de obligar a iniciar un
litigio con contingencias imprevisibles a las partes para
obtener el divorcio; de que las partes desavenidas en su
matrimonio permanezcan en soledad; de que se busque una
interpretaci≤n de la ley que no se guΊe por ficciones,
sino
por lo que nos muestra el transcurso de la vida.
Tambiώn los complementa con la soluci≤n que
en el derecho comparado trae el C≤digo Civil espa±ol en
su
art. 82, al no permitir la invocaci≤n de la infidelidad
cuando existe previa separaci≤n de hecho libremente
consentida por ambos o impuesta por quien la alegue.
Finalmente, sienta su criterio sosteniendo
que la aplicaci≤n de la tesis de la extinci≤n del deber
de
fidelidad abarca tanto al supuesto de la relaci≤n sexual
ocasional como a la uni≤n extramatrimonial estable.
En definitiva, la mencionada magistrada y
jurista adhiere a la tesis de la no subsistencia del
deber
de fidelidad cuando la separaci≤n de hecho lleva un
tiempo
razonable precisando que "Estά fuera de toda duda
que la
separaci≤n de hecho es hoy una conducta lΊcita; lejos han
quedado los tiempos de la antijuridicidad (Ver Aznar,
A.D.,
Evoluci≤n hist≤rica de la separaci≤n de hecho con
referencia al derecho espa±ol, Madrid, ed. Dykinson,
1996),
a punto de ser hoy una causal objetiva de divorcio. Esa
conducta lΊcita no impide la continuaci≤n de importantes
deberes asistenciales del matrimonio (Ver, para esta
cuesti≤n, Leveneur, Laurent, Situations de fait en droit
privώ, Paris, LGDJ, 1990, n║ 333 y s.s.)", mas no el
de
fidelidad conforme lo expuesto.
5. Conteste con la posici≤n antes rese±ada
he de concluir -compartiendo las consideraciones a las
que
hicimos referencia en el punto anterior-que el deber de
fidelidad cede frente a la prolongaci≤n de la separaci≤n
de
hecho de los c≤nyuges en tanto ella sedimenta en su
devenir
la falta de voluntad de reunirse, correspondiendo
discernir
cuάl serά el perΊodo razonable que debe transcurrir para
que a su tώrmino pueda dispensarse a los c≤nyuges de la
observancia del deber de exclusividad de trato sexual
entre
sΊ, cuando media una separaci≤n de hecho.
Considero que deben distinguirse dos
situaciones.
6. En primer lugar, si una de las partes ha
incurrido en la conducta de abandono de hecho de la
convivencia, permaneciendo la restante ajena a tal
conducta, por no haberla provocado, ni caΊdo a su turno
en
ella, no cabe respecto de esta ·ltima, atento a la
subsistencia de la relaci≤n conyugal y la consideraci≤n
que
merece el c≤nyuge inocente de la separaci≤n, que el que
protagoniz≤ el abandono mantenga relaciones de intimidad
con terceros sin incurrir en un comportamiento ilΊcito, y
por tanto merecedor de reproche, que aparejarά al menos
la
sanci≤n jurΊdica de considerarlo incurso en otra causal
concurrente de separaci≤n personal o divorcio.
Pero ello serά asΊ, a tenor de lo expuesto,
siempre que no haya transcurrido el plazo prudencial al
que
hiciώramos referencia en el punto anterior.
7. En segundo lugar, cabe considerar la
situaci≤n en que la separaci≤n obedece al com·n acuerdo
de
ambas partes, generando asΊ lo que se ha dado en llamar
en
doctrina una separaci≤n de hecho "amigable".
Augusto Mario Morello entiende por tal
"aquella acordada por dos esposos, quienes por sΊ
mismos,
por su exclusiva voluntad sin ninguna forma de
procedimiento ni intervenci≤n jurisdiccional, disponen la
ruptura de la convivencia" (A. M. Morello, Separaci≤n
de
hecho entre c≤nyuges, Abeledo Perrot, Bs. As., 1961, p.
60/61).
Remarca el distinguido autor "los
renovadores esfuerzos de Savatier, Richardot o Piccard,
...
encaminados ... a modificar el criterio imperante,
procurando que la separaci≤n de hecho amigable merezca
estimarse como un paliativo no repudiable o tal vez y
mejor
a·n, conveniente, del divorcio y de la separaci≤n de
cuerpos", precisando la opini≤n de "aquellos
maestros que
como Savatier, consideran que no cabe calificar a tales
pactos de separaci≤n de nulos sino mάs bien que ellos
tendrΊan vida voluntaria en cuanto son eficaces mientras
sean respetados por la pareja y en todo caso siempre
puedan
ser revocados, desde que es irrenunciable el ejercicio
por
parte de los esposos del derecho y facultad de solicitar
en
cualquier momento la reanudaci≤n de la vida en com·n, por
vΊa judicial" (opus cit., p. 61, la cursiva del
texto es
propia del autor).
Debemos distinguir, como lo hacen Manuel de
la Cάmara y Luis Zen≤n Masdeu (cit. por este ·ltimo en
"La
separaci≤n matrimonial de hecho", Ed. Hispano
Europa-
Barcelona, 1974, p. 30) la ineficacia de la separaci≤n
convencional o amistosa -en la medida en que lo pactado
escape a las facultades dispositivas de los esposos-de la
licitud per se que reviste el acuerdo de separaci≤n, que
no
resulta ser un acto contrario al interώs p·blico, ni a la
moral, ni a la ley, ya que aunque ώsta imponga a los
c≤nyuges la obligaci≤n de vivir juntos, en determinadas
circunstancias no resulta lΊcito exigirles una
convivencia
en contra de su voluntad, siendo que por otra parte, la
convivencia no es una exigencia indisolublemente ligada
al
estado matrimonial (a diferencia de lo que para estos
autores sucederΊa con el deber de fidelidad, conf. Manuel
de la Cάmara, Gimώnez Arnau y Luis Zen≤n Masdeu, quien
los
cita, op. cit., p. 31) y cuando no es querida por ninguna
de las dos partes -de prolongarse-puede degenerar
probablemente en un escάndalo permanente con desenlace en
el juzgado, por lo que resulta en definitiva beneficiosa
para la sociedad, al reducir sensiblemente el nivel de
conflictividad.
Todo lo cual lleva a concluir en que es
lΊcito suspender la convivencia matrimonial, siempre y
cuando no se modifique el estatuto conyugal, lo que s≤lo
es
factible, en virtud de una sentencia jurΊdica (conf. Luis
Zen≤n Masdeu, op. y loc. cit.).
No se trata tampoco de excluir ni tornar
imposible la eventualidad de un pleito, lo que
convertirΊa
a la suspensi≤n de la convivencia en una transacci≤n,
sino
simplemente de eludir un litigio que no interesa entablar
a
los c≤nyuges (autor y obra citada, p. 34).
Es que, como enfatiza Morello "los pactos de
separaci≤n son de diaria concertaci≤n y en su mayor
n·mero
se respetan y cumplen sin inconvenientes, pues se los
respeta como verdaderos pactos de honor. Todo esto ocurre
a
pesar de lo que en contrario afirmen las leyes, la
doctrina
y la jurisprudencia predominantes. La vida les otorga
virtualidad jurΊdica y una trascendencia mucho mayor de
las
que se les quiere conceder" (ob. cit., p. 62, la
bastardilla es original).
8. Pero dentro de tal supuesto cabrά
distinguir el caso en que la conducta de ambos c≤nyuges
sea
claramente indicativa de su voluntad de dispensarse del
deber de fidelidad, en cuya situaci≤n creemos que, por la
doctrina de los propios actos, no podrάn reclamarse entre
sΊ por la violaci≤n de ese deber, de aquel otro supuesto
en
que no exista evidenciado de ning·n otro modo que exista
aquella voluntad recΊproca.
En este ·ltimo caso, consideramos que el
c≤nyuge que viole unilateralmente su obligaci≤n de
exclusividad de trato sexual se encontrarά incurso en
causal de separaci≤n personal o divorcio, al menos si
incurre en tal inconducta antes de transcurrido el
mentado
plazo al que antes hicimos referencia.
Al no haber en esa situaci≤n el c≤nyuge que
sΊ respet≤ tal deber incurrido en causal que lo coloque
en
estado de culpabilidad, parece justo y razonable que estώ
en condiciones de exigir del otro un comportamiento que
preserve su decoro, y que respete la relaci≤n matrimonial
hasta entonces latente.
9. Entendemos que el lapso mΊnimo que en
todo caso debe transcurrir para que opere la dispensa del
deber remanente de fidelidad entre separados de hecho sin
voluntad de unirse es el de dos a±os, por cuanto es el
que
habilita a cualquiera de ambos c≤nyuges a pedir
unilateralmente la separaci≤n personal.
En efecto, al cabo de dicho tώrmino, no
parece acorde con la naturaleza humana ni con la realidad
de los hechos prolongar la exigencia de la fidelidad
sexual, por las razones que esgrimimos en los puntos
precedentes.
Igualmente abona la necesidad de esta
exigencia temporal mΊnima el hecho de que -dispensando a
los c≤nyuges ab initio del cumplimiento de esta carga-
establecerΊamos una tan notable como injusta desigualdad:
el esposo que hubiera estado acorde con esa separaci≤n
"amistosa" y que hubiera respetado la
exclusividad sexual
conyugal carecerΊa de acci≤n para pedir la separaci≤n
personal o el divorcio -pese a la inobservancia de este
deber por su consorte-, por cuanto no podrΊa imputarle
abandono por haber consentido la separaci≤n, y no
revestir
en consecuencia dicho abandono las notas calificantes de
voluntario y malicioso; ni obviamente adulterio o
injuria,
por la pretendida dispensa inmediata de la infidelidad al
existir separaci≤n de hecho. S≤lo podrΊa exigir el
reintegro al hogar, de quien habrΊa sido autor del
accionar
injurioso poniendo fin a la disociaci≤n convenida.
Es mάs, si asΊ no lo hiciera, sΊ podrΊa
requerirlo por su parte el c≤nyuge "infiel"
-eximido en
rigor de tal calificaci≤n por la mencionada permisi≤n
inmediata-, el que ante la negativa del c≤nyuge in bonis
podrΊa dirigirle el reproche de haber incurrido en
abandono
con las notas exigidas de voluntario y malicioso.
10. Por el contrario, transcurridos los dos
a±os, ambos c≤nyuges -sea que hubieran acordado o no la
separaci≤n de hecho-, podrάn indistintamente solicitar la
declaraci≤n judicial de separaci≤n personal. En
particular,
el c≤nyuge que hubiera mantenido el celibato durante la
separaci≤n de hecho, podrΊa hacerlo simplemente
alegάndola
o invocando la conducta injuriosa de su consorte al haber
inobservado durante dicho lapso la exclusividad en la
relaci≤n sexual con su c≤nyuge.
Ello asΊ porque, como lo se±ala Belluscio
"pueden promover la demanda por esta causal -la del
art.
204 del C≤digo Civil-tanto el c≤nyuge abandonado como el
abandonante. Asimismo estά en condiciones de plantearla
cualquiera de los esposos que hubiera pactado con el otro
la separaci≤n 'amistosa' de la que hablaban los hermanos
Mazeaud (parte I, vol. IV, p. 564 y s.s.)" (C≤digo
Civil y
Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado,
t.
7║, Ed. Astrea, Bs. As., 1998, p. 821, par. 4).
11. En el caso de autos, si bien la parte
actora denunci≤ en su escrito postulatorio que el
accionado, ya con anterioridad a la separaci≤n de hecho
por
ώl generada, que fech≤ en el mes de marzo de 1999 (fs. 16
vta.), habΊa desplegado conductas humillantes e
injuriosas
en su perjuicio (pernoctando en el hogar conyugal s≤lo
dos
o tres veces por semana, manteniendo una conducta social
nocturna combinada con m·ltiples infidelidades, la ·ltima
de las cuales habΊa generado su decisi≤n de abandonar la
vivienda familiar para comenzar una convivencia con una
nueva pareja, con quien en diciembre de 2002 tuviera una
hija, a quien diera su apellido -fs. 15/8 y ampliaci≤n de
demanda de fs. 41/3); luego, en la etapa probatoria,
aquώlla no logro demostrar los extremos invocados,
excepci≤n hecha de la convivencia del accionado con una
nueva pareja, con quien tuviera una hija el 3 de
diciembre
de 2002 (absoluci≤n de posesiones de la parte demandada a
fs. 144; testimoniales de la se±ora R. a fs. 174, de la
se±ora G. a fs. 175, del se±or L. a fs. 195, del se±or B.
a
fs. 196 y del se±or I. a fs. 197).
Sin embargo, la accionante no pudo acreditar
dos de los extremos fάcticos determinantes de su
pretensi≤n
divorcista e indemnizatoria, a saber: (i) la fecha en que
verdaderamente ocurriera la separaci≤n de hecho entre los
esposos y (ii) la fecha en que el marido demandado
iniciara
la ·nica relaci≤n sentimental extramatrimonial acreditada
y/o reconocida en autos.
Respecto de la primera circunstancia, si
bien la accionante aleg≤ que la separaci≤n de hecho entre
los c≤nyuges habΊa tenido lugar en el a±o 1999, y
habiendo
sido dicho extremo especialmente negado por el demandado
en
su contestaci≤n de fs. 99/101, de las constancias de
autos
puede extraerse que la referida separaci≤n se habrΊa
producido mucho antes de 1999, alrededor de los a±os
1995,
1996 (conf. testimoniales de la se±ora R. a fs. 174 del
se±or L. a fs. 195, del se±or B. a fs. 196 y del se±or I.
a
fs. 197).
S≤lo puede observarse en el testimonio de la
se±ora G. , emitido en el mes de febrero de 2004, que la
testigo sostuvo que creΊa que el demandado ya no vivΊa
con
la accionante desde hacΊa aproximadamente un a±o, en que
llam≤ por telώfono a la casa en donde se hallaba el hogar
conyugal y le habΊan contestado que aquώl ya no residΊa
allΊ (fs. 175 y vta.). Sin embargo, la falta de precisi≤n
del aislado testimonio, sumada a su inexactitud en torno
de
la fecha en cuesti≤n, que contrasta incluso con la propia
afirmaci≤n de la accionante que habΊa situado la fecha de
separaci≤n de hecho entre los esposos en el a±o 1999 (fs.
16 vta.), constituyen razones suficientes que justifican
que no merezca ser estimado en este aspecto (arg. art.
384,
456 y ccdtes., C.P.C.C.).
Por otra parte, en torno del segundo aspecto
fάctico puesto de resalto a los fines de analizar la
incidencia de la relaci≤n sentimental habida entre el
codemandado y la se±ora R. en la posible afectaci≤n del
deber de fidelidad que el mismo debΊa a su c≤nyuge a·n
con
posterioridad a la separaci≤n de hecho y por el plazo de
dos a±os desde ocurrida la misma, cabe considerar que
tampoco la accionante ha logrado acreditar la fecha de
inicio de aquel vΊnculo posterior del accionado, obrando
en
autos -en tal sentido-tan s≤lo la declaraci≤n de la
se±ora
R. que refiere que el mismo habrΊa iniciado a principios
del a±o 2001, mάs allά del nacimiento de la hija com·n de
ambos en el mes de diciembre de 2002 (fs. 174 y vta.).
AsΊ las cosas, en tanto las constancias
obrantes en autos -ver fs. antes citadas-permiten inferir
que los hechos endilgados a la demandada se verificaron
con
posterioridad al plazo de dos a±os antes se±alado, desde
que se produjera la separaci≤n de hecho de los c≤nyuges,
entendemos que los mismos resultan inid≤neos para
conformar
la causal de adulterio que permita declarar el divorcio
culpable (arts. 202 inc. 4 y 214 inc. 1 del C≤d. Civ.).
12. Otro tanto puede observarse respecto de
la alegada causal de injurias graves denunciada por la
accionante, pues ώsta no ha logrado demostrar ni los
tratos
humillantes de su marido que aleg≤ haber padecido, ni que
ώste mantuviera otras relaciones sentimentales con
anterioridad a la que lo uniera con la se±ora R. (v.
testimonio de la se±ora R. a fs. 174, del se±or L. a fs.
195, del se±or B. a fs. 196 y del se±or I. a fs. 197),
desvaneciώndose asΊ el sustrato fάctico sobre el cual
edificara la pretendida causal divorcista.
13. Finalmente, habida cuenta la forma en
que se propone resolver el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto en torno de las
causales
subjetivas por las que la aquΊ accionante iniciara la
presente demanda de divorcio vincular, y mάs allά de las
m·ltiples consideraciones que cabrΊa efectuar acerca de
la
indemnizaci≤n por da±o moral establecida por la alzada a
favor de la accionante, los agravios relacionados con
ώsta
devienen abstractos.
14. Por todo lo expuesto, corresponde hacer
lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley,
revocar el decisorio de la alzada y rechazar la demanda
de
divorcio y da±os y perjuicios objeto de las presentes
actuaciones, con costas de todas las instancias a la
accionante vencida (arg. arts. 289, 68 y ccdtes.,
C.P.C.C.).
Voto pues por la afirmativa.
A la cuesti≤n planteada, el se±or Juez
doctor de Lάzzari dijo:
Adhiero a los fundamentos de la se±ora Jueza
doctora Kogan.
En funci≤n de la modificaci≤n de la doctrina
legal, las costas deberάn ser impuestas por su orden
(art.
68, 2da. parte, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuesti≤n planteada, el se±or Juez
doctor Soria dijo:
Adhiero al voto de la doctora Kogan en
cuanto, por las razones que detalladamente explicita,
concluye que en hip≤tesis como la de autos en que los
c≤nyuges han acordado la separaci≤n de hecho, cesa el
deber
de fidelidad entre los esposos, no siendo invocable el
adulterio posterior como causal de separaci≤n personal o
divorcio vincular.
Voto, en consecuencia, por la afirmativa.Y
por los motivos expuestos por el doctor de Lάzzari,
propongo que las costas sean impuestas en el orden
causado
(art. 68 su doc. del C.P.C.C.).
A la cuesti≤n planteada, el se±or Juez doctor
Negri dijo:
I. El recurso no puede prosperar.
1. Si bien esta Corte tiene decidido que las
causales de divorcio se basan, antes que en determinados
hechos aislados, en modos generales de comportamiento
(dando prioridad asΊ al sentido existencial de la
relaci≤n,
donde cada momento debe ser juzgado en una totalidad que
la
incluye y comprende; conf. Ac. 33.014, sent. del
1-VI1984),
observo que el recurso se refiere a ellos y a su
juzgamiento por los jueces de grado, lo que lleva a la
necesidad de abordar la materia en esta instancia
extraordinaria. Especialmente en orden a la fidelidad
conyugal concluida la convivencia, que es en definitiva
el
punctus pruriens de la argumentaci≤n apelatoria.
2. Como ya lo recordara en C. 65.547 (sent. del
10-XI-1998) el matrimonio es un άmbito de amor de una
intensidad tal que se trasmite a las diversas dimensiones
de la vida personal: lo sexual, las prestaciones
materiales, los afectos cotidianos, y todo lo que en
definitiva cabe en la existencia dialogal, que el
derecho,
con sus limitados parάmetros normativos, trata de alguna
manera de comprender y reflejar.
3. Es en ese contexto que el tema de la fidelidad
debe ser asumido. Se trata de que, mάs allά de las
contingencias y adversidades que propone la realidad
cotidiana, la relaci≤n matrimonial no se lastime. Que
permanezca aferrada a su propia esperanza, a esa vocaci≤n
que la lleva trascender la finitud de la existencia y la
proyecta a una dimensi≤n en donde cada ser personal
espera
su realizaci≤n ·ltima y plena.
4. Admito, es cierto que, en un sentido contrario,
las circunstancias en las que hoy se desenvuelve la vida
humana parecieran recusar lo permanente. Una cultura de
lo
efΊmero arrasa todo. II pensiero debole, como se±ala un
fil≤sofo italiano. Un pensamiento y una actitud prάctica
que
en su debilidad reniegan de lo estable y que encuentran
en
una sociedad de consumo, en la que todo se desecha al
poco
tiempo, el correlato material de sus desesperanzas.
5. En esas condiciones el derecho y con ώl la
decisi≤n judicial, que es su expresi≤n posiblemente mάs
genuina, se encuentran en la difΊcil instancia de tener
que
conjugar una de las dimensiones matrimoniales esenciales,
su sentido de permanencia, con las transmutaciones de una
sociedad aprisionada por la crisis familiar, el vώrtigo y
la apologώtica del cambio.
6. En este marco factual, especialmente intenso,
se ubica el tema de la fidelidad conyugal.
Que la fidelidad es la quinta esencia del amor,
que la lealtad personal y recΊproca es la parte
significativa del matrimonio en su sentido mάs profundo,
es
algo difΊcilmente discutible.
Pero ┐quώ hacer cuando el amor se va, cuando se
ha perdido, cuando en una relaci≤n naturalmente bilateral
uno u otro o los dos se niegan a continuar?
┐Hasta cuάndo serά exigible una fidelidad que
mantenga las exigencias ώticas de un hecho que alguna vez
se propuso para siempre?
7. Esta Suprema Corte ha decidido desde antiguo (y
en lo personal he contribuido a conformar esa decisi≤n)
que el
cese de los deberes conyugales, entre ellos el de
fidelidad,
no se produce sino a partir de la sentencia firme que
decreta
el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de
estado (conf. Ac 47.552, sent. del 15-III-1994).
Me parece una soluci≤n prudente. El divorcio
decretado por el juez, un tercero imparcial, investido
por la
sociedad del poder de jurisdicci≤n, es el momento
adecuado.
Nuevas esperanzas y una nueva fidelidad
posiblemente se abran paso a partir de allΊ. "Hay un
horizonte para cada desesperaci≤n" decΊa el poeta
Ra·l
Scalabrini Ortiz: pero es necesario esperar, para que los
tiempos no devoren la historia personal y el matrimonio
se
convierta en un frΊvolo juego momentάneo.
8. Leo que varios de mis colegas, en los votos
que me preceden, proponen modificar la tradicional
doctrina. Sostienen que la separaci≤n personal implica la
cesaci≤n inmediata del deber de fidelidad, libera del
vΊnculo primordial y vuelve indiferente a los fines del
divorcio, cualquier nueva relaci≤n, estable o fugaz.
9. Mάs allά del respeto que merecen sus
opiniones, entiendo que la libertad que parecieran
reconocer en la afirmaci≤n de un presente despojado de
todo
pasado se contradice con la identidad propia de lo
humano.
La idea de un actualismo que nos permita ser
nuevos a cada momento no deja de ser tentadora: pero
colisiona con la condici≤n del ser personal en la que el
presente se apoya siempre en el pasado (en este caso en
un
pasado por lo demάs bilateral) y en las relaciones
familiares y sociales que nutren la coexistencia.
10. JurΊdicamente, la separaci≤n no significa por
sΊ misma la abrogaci≤n del matrimonio ni opera in re ipsa
los mecanismos previstos para su eventual disoluci≤n.
La ley ha contemplado expresa y cuidadosamente
las causales objetivas y subjetivas del divorcio y un
proceso judicial para hacerlo efectivo, con sus tiempos y
hasta sus intentos de conciliaci≤n, no desde±ables.
No encuentro raz≤n para preterirlas ni para
autorizar actos anticipatorios que parecieran acercarse
mάs
que a la autonomΊa de la voluntad a su resoluci≤n
irresponsable, reduciendo el significado constitutivo de
la
sentencia al de una mera comprobaci≤n burocrάtica.
(La implicaci≤n, igualmente propuesta en los
votos que anteceden, entre cohabitaci≤n y fidelidad,
parte
del presupuesto ontol≤gicamente err≤neo de su causaci≤n
recΊproca. No repara en que, mάs allά de su convergencia
temporal se trata de exigencias aut≤nomas,
incondicionadas
y que el incumplimiento de una no invalida la otra).
11. La doctrina de esta Suprema Corte sostenida
hist≤ricamente, contemplada en el fallo impugnado debe en
consecuencia ser mantenida.
AsΊ lo entiendo, y por ello, corresponde rechazar
el agravio deducido en tal sentido.
II. Por otra parte, en cuanto al absurdo invocado
en relaci≤n a la indemnizaci≤n por da±o moral concedida
recuerdo que, quien afirma la existencia de dicho vicio
l≤gico, anticipa una premisa cuya demostraci≤n debe luego
llevar a cabo. El incumplimiento de esta exigencia, como
sucede en este caso, provoca la insuficiencia del intento
revisor (C. 103.089, sent. del 9-VI-2010; C. 101.221,
sent.
del 24-V-2011).
Ademάs, destaco que el recurrente se ha limitado
a sostener la improcedencia de tal rubro para el supuesto
en que la impugnaci≤n, en virtud de la denunciada
violaci≤n
de los arts. 204 y 214 del C≤digo Civil, fuera acogida
(v.
fs. 266), situaci≤n que no acontece en la especie.
III. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar
el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Con lo que termin≤ el acuerdo, dictάndose la
siguiente
S EN T E N CI A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
oΊdo el se±or Subprocurador General, por mayorΊa, se hace
lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la
sentencia impugnada y se rechaza en consecuencia la
demanda
de divorcio y de da±os y perjuicios promovida en autos.
Las
costas se imponen por su orden (arts. 68, segundo pάrrafo
y
289, C.P.C.C.).
El dep≤sito previo efectuado (fs. 263),
deberά restituirse al interesado.
RegΊstrese, notifΊquese y devuώlvase.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA
LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
CARLOS E. CAMPS
Secretario
