GRAHAM, MARISA
El caso Forneron: Reproche Etico.
Reproche Jurídico.(1)
Texto Completo
Tema
ADOPCION-GUARDA DEL MENOR-GUARDA
PROVISORIA-PATRIA POTESTAD-INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-DENUNCIA PENAL-RESTITUCION
A LOS PADRES DE SANGRE-COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-ESTADO
NACIONAL
Texto
Pretendemos analizar aquí el caso
1070-04 admitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(informe nº 117/06) ante la petición efectuada en el mes de octubre de 2004 por
parte de L.A.J.F. contra el Estado Argentino, por haber sido impedido del
cuidado y crianza de su hija M., ignorando sus derechos de padre así como el
interés superior de la niña.
En el abordamos, además, otros temas
que lo rodean, tales como la apropiación, la compra venta de niños y la
adopción.
Situación fáctica
El día 16 de junio de 2000 nació en la
ciudad de Victoria, Provincia De Entre Ríos, la niña M., hija de D.E.E., quien
fue entregada por su madre a un matrimonio residente en la Ciudad de Buenos Aires, en
guarda provisoria con fines de adopción. El hecho ocurrió al día siguiente de
su nacimiento, mediante el labrado de un acta, ante el Defensor de Pobres y
Menores de esa jurisdicción.
Veintidós días después, exactamente el
día 3 de julio de 2000, L.A.
J.F., al tomar conocimiento que M. era su hija, se presenta ante la Defensoría de Pobres y
Menores de Victoria manifestando su intención de reconocerla, hecho que
formaliza el día 18 de julio de 2000 ante el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas de la misma ciudad.
Así y hasta tanto se resolvía la causa
penal iniciada el 11 de julio de 2000 ante la posible comisión del ilícito de
supresión de identidad, con fecha 18 de octubre de 2000 F. solicitó ante el
Juez de Primera Instancia en los Civil de Victoria, en la causa:"E. M.
s/Guarda judicial", la interrupción de la guarda provisoria concedida al
matrimonio y la restitución de su hija que en aquél momento tenía 4 meses de
vida.
Dado que en dicha causa la progenitora
de M. negó la paternidad de F. respecto de la niña, el 14 de noviembre de 2000,
cuando la niña estaba por cumplir sus cinco meses de edad, se sometió a una
prueba de ADN cuyo resultado obtenido el 11 de diciembre de 2000 arrojó una
probabilidad de paternidad de M. de un 99.9992%.
La denuncia penal
Antes que M. cumpliera un mes de vida,
F., formuló denuncia penal por el delito de supresión de estado civil,
iniciándose el 11 de julio de 2000 la causa caratulada: "Agente Fiscal
solicita medidas previas. Posible comisión de supresión de estado civil".
El día 4 de agosto de 2000 el Juez
Penal que intervino en la causa resolvió archivar las actuaciones por
considerar que "... independientemente de la valoración ético legal que
pueda darse al comportamiento de D.E.E. y de quienes la secundaron y/o
instigaron en su accionar, la misma no resulta punible en los términos del art.
138 del Código Penal.(2) El subrayado es nuestro.
Ante dicha resolución la Fiscalía interpone
recurso de apelación y el 12 de octubre de 2000, la Cámara en lo Criminal de
Gualeguay, de la Provincia
de Entre Ríos, resolvió revocar el auto apelado ordenando al Juez continuar con
la instrucción de la causa.
Entre el mes de octubre de 2001 y la
sentencia, el Juez no tomó ninguna medida cautelar a los efectos de hacer cesar
los efectos del probable delito.
Informa el peticionante ante la CIDH, que a pesar que el
fiscal habría presentado pruebas suficientes para acreditar un posible tráfico
de menor el 31 de enero de 2001, el juez resuelve el archivo de las actuaciones
por no encuadrar el hecho en figura penal alguna, bajo el argumento de que el
tráfico de bebés no se encuentra tipificado en el Código Penal, pudiendo ser
sancionado únicamente como atentado al estado civil e identidad de las
personas, siempre y cuando se cambie su filiación por otra.
Algunas cuestiones que impidieron en
la esfera civil la vinculación y restitución de la niña a su padre biológico:
Los otros hechos...
El día 17 de mayo de 2001 y a pesar
del reconocimiento efectuado y el resultado del ADN obtenido, el Juez resuelve
conceder la guarda de M. a la pareja "elegida" por su madre
biológica.
Nos preguntamos: ¿por qué no se
decidió la suspensión de la guarda provisoria frente al reconocimiento de F. y
su solicitud de restitución en el expediente de Guarda?
Opuesta por la madre el
desconocimiento de esa paternidad y obtenido el ADN con el resultado reseñado,
¿por qué no se produjo la restitución?
¿Cuáles fueron los fundamentos para no
hacer lugar a la petición de interrupción de la guarda provisoria y la
restitución de M. a su padre biológico?
He aquí la respuesta: La resolución
concluye que entre F. y D.E., no existió un noviazgo formal y que el fruto de
esa relación, no fue el resultado del amor o del deseo de formar una familia y
que como F. no conocía a la menor y no se encontraba casado, a M. le faltaría
la presencia materna.
Son estos insólitos argumentos los
esgrimidos para privar a M. de su derecho a la identidad negando a F. los
derechos que como padre biológico le correspondían.
El día 18 de mayo de 2001, F. apela la sentencia
de primera instancia e inicia el 15 de noviembre de 2001 un juicio de derecho
de visitas, el que no fue resuelto a la fecha de presentación de la petición
-octubre del 2004- por lo que le fue impedido el acercamiento y todo contacto
con la niña.
Finalmente la sentencia apelada fue
revocada el día 10 de junio de 2003 por la Sala I de la Cámara Segunda de
Apelaciones de Paraná, habiendo transcurrido dos años y un mes de dicho acto
jurídico procesal.
En tal oportunidad se consideró la
necesidad de respetar la dignidad de la persona de M., su libertad de estar con
su familia de origen y su identidad biológica, determinando en consecuencia,
dejar sin efecto la guarda dispuesta a sus apropiadores por el juez de primera
instancia.
El 27 y 30 de junio de 2003 los
guardadores y el Defensor de Pobres y Menores interpusieron a la sentencia de la Cámara, recursos de
inaplicabilidad de la ley los que fueron declarados procedentes, manteniendo la
resolución de primera instancia, que desconocen los derechos de F. sobre su
hija.
El 2 de abril de 2004 la Sala Civil del Superior
Tribunal de Justicia de la
Provincia de Entre Ríos determinó denegar el recurso de
apelación extraordinaria federal interpuesto por el Sr. F.. Casi cuatro años
después del nacimiento de M..
Ahora la adopción...
El día de 10 de marzo de 2005, once
meses después, F. tomo conocimiento del inicio de un juicio de adopción plena
impulsado por los guardadores de M.. Fue citado en el juicio, compareció y a
pesar de su oposición a la adopción, en el mes de abril de 2006, es decir un
año después se resolvió conceder la adopción simple de M. al matrimonio
guardián de la misma ordenando que fuera cambiado su apellido por el de los
guardadores.
Las circunstancias que rodearon la
entrega en guarda de M.
La madre entrego a la niña al día
siguiente de su nacimiento a una pareja porteña, en la ciudad de Victoria,
provincia de Entre Ríos, localizada a cien kilómetros de Rosario del Tala,
lugar del que eran oriundos la madre de M. y L.F., que se intereso por el niño
o la niña por nacer a los fines de adoptarla y que pagó la atención de la mujer
en una clínica privada para que pudiera dar a luz y garantizarse mejores
condiciones durante el nacimiento. Se internaron con ella en el Sanatorio.
¿De qué modo se dio cumplimiento a lo
dispuesto por el art. 317 del Código Civil y que tipo de evaluación de los
pretensos adoptantes pudieron ser realizadas en menos de veinticuatro horas de
la entrega de la niña por su madre biológica?
"En el procedimiento previo de la
entrega del niño en guarda con fines de adopción es cuando debe profundizarse
la situación del niño en su familia de origen y los recursos con los cuales se
cuenta para preservar los lazos. Como lo imponen los textos de jerarquía
superior y lo asevera el propio art. 317 C.C. debe ser una preocupación esencial de
la justicia indagar la situación de la familia biológica a través de la
evaluación de los equipos técnicos interdisciplinarios. Una adecuada
intervención en esta instancia puede evitar arrepentimientos y situaciones
conflictivas posteriores que perjudican, sin lugar a dudas, a todos los
protagonistas: los padres, el niño y los pretensos adoptantes."(3)
¿Cual era el vínculo preexistente
entre la madre biológica de M. y sus guardadores?
Cuáles fueron las causas que hicieron
que la madre biológica de la niña, en ejercicio de los derechos que surgen de
la patria potestad - si admitiéramos que dentro de esos derechos se encuentra
el de renunciar a la misma- "eligiera" a este matrimonio y no otro
del Registro de Adoptantes.
Si partimos del supuesto que la
adopción tiene por fin garantizar al niño o niña privados por distintas
circunstancias de su propia familia, otro ámbito familiar donde pueda
desarrollarse en plenitud, entre cuantos pretensos adoptantes se discernió cuál
era el más apropiado para M., habiéndose elegido ésta pareja y no otra, aún
antes de su nacimiento.
¿Cuáles eran los vínculos de amistad,
confianza, familiaridad que unían a la Sra. E. y a este matrimonio que se encontraba
anotado en un registro de adoptantes en su respetable anhelo de ser padres para
que la primera tomara esta decisión? ¿Existía ese vínculo?
Si sabemos los datos que surgen de la
causa penal: si alguna vinculación había, eran los contactos previos entre los
pretensos adoptantes y la madre con los intermediarios a los efectos de
formalizar el acuerdo previo de entrega.
Es notable que se le haya negado a F.
la crianza de su hija al mes de nacida, luego de su reconocimiento, o a los
cinco meses, luego del contundente resultado obtenido de las pruebas de ADN.
De lo que surge de las actuaciones en
el dictamen la perito psicóloga ante el planteo de restitución, sugirió que
podría ser dañino psicológicamente para la niña el traspaso del matrimonio al
que reconoce y con el cual habría entablado vínculos afectivos, a otra familia
a la que desconoce.
Los Derechos que surgen de la Patria Potestad
En el caso F. tiene la madre biológica
derecho en ejercicio de la patria potestad a entregar la niña a las
veinticuatro horas de nacida a un matrimonio supuestamente elegido por ella, en
las condiciones que finalmente fueron determinadas en la investigación penal y
se le niega el derecho a su padre, que, luego del ADN confirma su paternidad y
que también en el ejercicio de la patria potestad solicita su restitución a que
la misma le sea concedida.
Tenemos en el caso un padre y una
madre ejerciendo el mismo derecho a la patria potestad sobre su hija.
Una madre que, mediando intermediarios
e instigadores (Ver pronunciamientos del Fiscal y del Juez Penal)
"decide" dar a su hija en guarda con fines de adopción. Cuáles fueron
los márgenes de libertad que tuvo la
Sra. E. para tomar esta decisión no podemos saberlo hoy. En
todo caso esta situación, como cientos de situaciones similares, son parte de
un extenso debate que aún nos debemos sobre las denominadas "guardas de
hecho".
Por otro lado, un padre que toma
conocimiento del nacimiento de su hija un mes después de producido el mismo.
Realiza las averiguaciones correspondientes, y al mes, no duda en reconocerla.
Solicita la guarda de la misma y su restitución. Se somete al estudio de ADN
cuando la progenitora desconoce su paternidad, la confirma. Formula la denuncia
ante la Justicia
Penal. Apela cada una de las resoluciones que fallan en
contra de su petición. Se presenta en el juicio de adopción, se opone y no
logra durante seis años del inicio de todas esas acciones su objetivo primario
que es el reencuentro con quien nada más y nada menos es su hija.
Se advierte una importante actividad
procesal por parte de F. y con el mismo énfasis, diversas maniobras, al menos
éticamente reprochables, cuyo único fin era "dejar pasar el tiempo".
Que hubiera pasado si el caso hubiera
sido planteado a la inversa y es la madre quien solicita la restitución.
Se hubiera animado alguna autoridad
judicial a pronunciar que la inexistencia entre la pareja de un noviazgo
formal, la falta de amor al momento de la concepción de la niña y del deseo de
formar una familia, eran hechos relevantes para no hacer lugar a la restitución
de la niña a su madre soltera.
Posiblemente no.
No debemos olvidar las consideraciones
de la Fiscalía
al decir que " habría existido presuntamente una maniobra de compraventa
de bebe consistente en lo siguiente: la joven soltera, embarazada, habría
recibido un ofrecimiento económico para entregar a su hija al momento mismo de
nacer; se habría localizado a un matrimonio inscripto en registros de
adoptantes y dispuesto a pagar para tener un hijo, se habría trasladado a la
joven a otra ciudad (Victoria) donde se encontró con la pareja; se le habría
abonado la internación en un sanatorio privado donde también se internó la
pareja; al nacer la bebé se habría blanqueado la situación entregándola en
guarda ante el funcionario de la
Defensoría de Pobres y Menores". El subrayado es
nuestro.
Sin embargo, pareciera que estas
consideraciones, mas allá de no constituir delito y si un reproche ético legal,
al decir del magistrado, no fueron evaluadas al momento de resolver la
interrupción de la guarda, la restitución, el régimen de visitas y finalmente
la oposición a la adopción.
Los hechos supuestos por el Fiscal
merecedores del reproche ético legal no pasibles de sanción penal, han
ocasionado graves vulneraciones en los derechos de la niña, como es la preservación
de su identidad, incluidos su nombre y sus relaciones familiares. (Art. 8º inc.
1 CDN).
El interés superior del niño
La
Convención
de los Derechos del niño, de rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) obliga a los estados
firmantes, a garantizar a los niños, niñas y adolescentes su derecho de criarse
y desarrollarse en el seno de su familia, debiendo respetarse su identidad y la
conservación de sus relaciones familiares.
El reconocimiento de la familia como
elemento natural y fundamental de la sociedad con derecho a la protección de la
sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (art 17.1 CADH).
El niño tiene derecho a no ser
separado de sus padres, salvo que resulte necesario para proteger su interés no
permanecer en ese medio (art.9.1 CDN).
¿Podría afectar al interés superior
del niño, que M. no fuera fruto de un noviazgo formal, que el mismo no fuera
fruto del amor al momento de la concepción? En caso de que la respuesta fuera
afirmativa ¿cuál sería la forma de probar ese extremo?
¿Afecta de alguna manera el vínculo
filiatorio entre padre e hija que exista o no un noviazgo, que la relación
sexual hubiese sido además amorosa, que el padre sea soltero o casado?
Coinciden los autores que este
principio debe ser considerado como rector o guía conforme las disposiciones
que emanan de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
Cuando este principio ha sido
cuestionado, lo fue por ambigüedad o vaguedad, ya que depende de la
interpretación subjetiva que cada uno haga al momento de resolver un caso para
considerar que es lo que se considera en ese puntual el interés superior del
niño, es por eso que consideramos que el principio debe ser objetivado.
En materia de Derechos Humanos de los
niños, es menester señalar que debe respetarse el principio "in dubio pro
homine" que sostiene que "en todo el derecho de los derechos humanos,
debe acudirse a la norma más amplia, o la interpretación extensiva, cuando se
trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente a la norma o
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria".(4)
Al ser considerado el principio
Interés Superior del Niño como principio rector o guía de la CDN cuando se trata de
fundamentar una medida o decisión que pretenda solucionar conflictos entre los
derechos del niño, dicho principio podría ser entendido como un principio
jurídico garantista que obligue a la autoridad pública a asegurar la
efectividad de los derechos subjetivos individuales. Entonces, implicaría un
deber del Estado frente a los niños a tales efectos.
Sin embargo los derechos que se
pretenden respetar son todos los que se encuentran enumerados en la CDN, por lo que en este punto
no nos garantiza evitar la discrecionalidad de la que hablábamos anteriormente.
Si decimos en cambio, que es deber del
Estado privilegiar sobre todos los derechos de los niños, particularmente
ciertos derechos, para el caso en que deban resolverse situaciones conflictivas
en las que deban restringirse o limitarse derechos individuales o colectivos,
podríamos afirmar que entonces determinados derechos son de un interés superior
frente a otros.
Cuando hablamos de ciertos derechos,
debemos precisar lo que se ha llamado "el núcleo duro" de derechos,
que no podrían ser limitados ni restringidos frente a intereses individuales o
colectivos. (arts.6 inc1, inc2, 7, 8 inc. 1, 14 inc.1, 24 inc.1,
27 inc.1, 28 inc.1, 31 inc.1, 40 inc.1 CDN).
La proposición es controvertida, sin
embargo la
Convención Americana de derechos Humanos, (Pacto de San José
de Costa Rica) en su artículo 27 establece una serie de derechos que no pueden
ser suprimidos ni limitados aún en situaciones de guerra, ellos son; el Derecho
al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica, Derecho a la Vida, a la Integridad Personal,
Prohibición de la
Esclavitud y Servidumbre, Principio de Legalidad y
retroactividad, Libertad de Conciencia y Religión, Protección a la familia,
Derecho al nombre, Derechos del niño, Derecho a la nacionalidad, Derechos
políticos, como así tampoco pueden ser restringidas las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
Admitiendo esta propuesta, cuando un
derecho del niño cede ante el interés superior "esta disponiendo que
determinados derechos pueden ser restringidos en aras de garantizar la eficacia
de derechos de mayor jerarquía (...) estos derechos de jerarquía superior
debieran conformar el núcleo duro de derechos".(5)
Algunos antecedentes jurisprudenciales
En un fallo de la CSJN (6) sobre un caso
similar se resuelve revocar el fallo que ordena la restitución de una niña a su
madre biológica, sugiriendo la posibilidad que sea otorgada la adopción simple
a sus guardadores, obligándose estos a colaborar a que la menor conozca su
propia identidad biológica. Todo ello en aras del interés superior del niño.
Es interesante resaltar la
interpretación dada en los distintos votos por los miembros de la CSJN sobre el interés
superior del Niño.
Por un lado, el voto de los Dres. Raúl
Zaffaroni, Carlos Fayt y Carmen Argibay, concluye diciendo que ante el
conflicto entre el interés superior del niño y cualquier otro interés, la toma
de decisión exigirá la justificación puntual de cada caso concreto.
En cambio el voto de los Dres. Elena
Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti, expresa que en el caso, la separación
de la niña de sus padres contra la voluntad de estos debe ser excepcional. Ante
conflicto de intereses de igual rango, el interés material y moral de los
menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda
presentarse en el caso concreto.
En otro fallo,(7) luego de concederse
la restitución de un niño a su familia de origen, y apelada que fue la
resolución por sus guardadores ante el Tribunal Superior de Justicia de
Santiago del Estero quien hizo lugar al recurso de casación, la CSJN declara inadmisible el
recurso extraordinario interpuesto y del voto de los Dres. Carlos Fayt y Juan
Carlos Maqueda se concluye que: "... las circunstancias particulares
comprobadas en el caso que a su vez permiten aprehender el "interés
superior" del menor involucrado de especial protección para nuestra Ley
Fundamental, conducen a desestimar los agravios...".
Podemos ver como en dos casos donde
las circunstancias son similares, han sido resueltos de modo distinto, uno a
favor y otro en contra de la familia de origen, apelando al mismo fundamento:
ante la existencia de conflicto de intereses, se tendrá en cuenta el interés
superior del niño.
Consideramos algo peligrosa dichas
interpretaciones debido a la discrecionalidad evidenciada en las sentencias
sobre la interpretación del interés superior del niño, propia de la doctrina de
la situación irregular.
El análisis de estos y muchos otros
fallos de distintos tribunales del país nos hacen arribar a la conclusión que
es necesario que el principio "interés superior" sea objetivado y no
dejado libre a la discrecionalidad no sólo de los magistrados, sino también de
peritos psicólogos, trabajadores sociales, y distintos miembros de los equipos
que colaboran con ellos al tomar las decisiones.
Nos parece más ajustada la
consideración pronunciada en el voto referido de los Dres. Highton de Nolasco y
Lorenzetti, señalando que solo ante situaciones excepcionalísimas podrá
fundamentarse la separación de un niño de su familia de origen.
Una cosa es que el tiempo pase y otra
es dejar pasar el tiempo...
Otro factor que debe analizarse y
también es tenido en cuenta en los fallos reseñados como también en el caso
traído a estudio, es lo que da en llamarse "factor tiempo" en la
resolución de estos conflictos, como así también el concepto de identidad.
El Caso F., al igual que los casos
reseñados, fue resuelto luego de transcurrir varios años. Por esta razón el
tiempo ha dejado huellas en la vida de todos los involucrados, muy
especialmente en los niños.
Todos esos días, meses y años que
llevaron a la actividad jurisdiccional a resolver el conflicto planteado,
lamentablemente han ido en detrimento de los derechos de los niños, en estos
casos, cuya guarda se cuestiona.
Nos preguntamos ¿cual es el interés
superior entonces que es evaluado por las autoridades judiciales cuando un caso
se resuelve luego de seis años del planteo inicial formulado?
¿Podría basarse una resolución entre
otras cosas en el hecho que el transcurso del tiempo constituyó en la persona
menor de edad, fuertes vínculos con los - guardadores o apropiadores-
legitimados por las autoridades judiciales?
Es importante destacar que en el caso
F. el propio Fiscal dice que M. habría sido comprada a su madre biológica por
sus guardadores y de la existencia de instigadores, de allí el reproche ético
legal aludido. Sin embargo se dejó pasar el tiempo lo que solo benefició a sus
guardadores en detrimento absoluto del derecho a la identidad de M. y de la
consolidación del vínculo entre ésta y su padre biológico.
¿Alguien consideró la vulneración del
derecho a la identidad de M.?
Se dice que toda persona trae consigo
una verdad, un vínculo biológico que lo va a identificar, que va a decir quién
es, su lugar de procedencia, como fue concebido, su carga genética, todos
aquellos elementos que hacen que cada cual sea uno mismo y no otro.
Respetar el derecho a la identidad del
niño ya sea en su faz dinámica como en su faz estática (8) es considerar al
niño como sujeto de derecho, portador de los atributos inherentes a condición
de persona humana. El derecho a la identidad no puede ser desmembrado, debe
analizarse en su totalidad.
Sobre todo si se tiene en cuenta que
como prius de protección, se pretende preservar el derecho del niño a su
identidad personal y mantener sus lazos familiares, evitando la separación del
niño de sus padres contra la voluntad de éstos y acordar la adopción teniendo
en cuenta la situación del menor en relación con sus padres, parientes y
representantes legales. (art. 8.1, 9 y CDN).(9)
Por lo que no garantizar el ejercicio
del mismo en este caso a la niña M. constituyó una grave vulneración de sus
derechos, y dado el paso del tiempo, de consecuencias irreparables.
La cuestión del trauma: Identidad y
Tiempo
Es cierto que la separación de la niña
de sus guardadores habiendo transcurrido el tiempo ya mencionado, podría
generar un nuevo trauma difícil de superar.
Igualmente, nos preguntamos acerca del
probable trauma que podría tener una niña o niño cuando años más tarde, ya
adolescente o adulta, ejerciendo su derecho a la identidad, toma conocimiento
que en sus orígenes fue comprada por los padres que la criaron frente a un
padre biológico presente, reconociente y reclamante que ha desplegado un
importante activismo judicial, y que nunca dejo de pelear por sus derechos
llevando incluso su causa a la decisión de admisibilidad de la CIDH.
¿Qué pasará allí con el trauma, con
esta presencia-ausencia de su padre biológico. No lo sabemos. Tampoco podemos
asegurar que el retorno con su familia de origen, pasado el tiempo podría
llegar a traer aparejado el tan nombrado trauma.
En este proceso el factor tiempo no
hizo más que configurar un cuadro fáctico, finalmente utilizado como fundamento
de algunas decisiones de los funcionarios judiciales, en favor de los
guardadores de M. y en contra del interés superior de la niña, que era ya y a
esta altura sin ninguna duda, conformar una familia junto a su padre biológico,
quien la quería y la reclamaba.
Es sumamente importante que este tipo
de procesos judiciales sean manejados dentro de lo posible con la celeridad que
la situación amerita dado los intereses que se encuentran en juego.
Y así lo ha considerado la CIDH en el presente caso al
decir "la evaluación del concepto plazo razonable cuando se trata de temas
de niñez tiene estrecha relación con el alcance de las obligaciones de
protección especial y en consecuencia con la obligación de actuar con
diligencia cuando están en controversia o cuando son materia de decisión
cuestiones que afectan los derechos humanos de los niños, niñas y
adolescentes(...) Para evaluar la demora en la resolución de los recursos
internos se debe tener en cuenta la finalidad de la acción judicial (...) las
actuaciones invocadas por Leonardo Fornerón tenían por finalidad establecer y
mantener una relación de afecto y cuidado con su hija M....".
De este modo la CIDH concluyo :"...la
duración de las actuaciones afectó en forma especialmente grave los derechos de
L.F. y de su hija M., puesto que conforme transcurrió el tiempo, la menor creó
mayores vínculos con los guardadores, un factor utilizado para mantener la
adopción y rechazar las solicitudes del padre biológico...".
Insistimos, una cosa es que "el
tiempo pase" y otra cosa es "dejar pasar el tiempo" legitimando
una práctica repudiada por la ética y por la ley y contraria al interés
superior del niño.
A esta altura del análisis se puede
afirmar que de haberse restituido la niña a Fornerón en el mismo momento que el
ADN confirmó su paternidad, el prius jurídico de los vínculos biológicos se
hubiese respetado, la identidad de M. hubiese sido preservada y el tiempo no se
hubiese constituido en un factor determinante.
Evidentemente la transacción entre los
pretensos guardadores, los intermediarios y la madre de M., estaba cerrada
antes del nacimiento de la niña.
Es por esta razón que insistimos
resulta necesario fijar pautas de interpretación objetivas en lo que concierne
al Interés Superior del Niño para darle una función y contenido que sea acorde
al paradigma de la protección integral.
"El interés superior del niño
deberá ser atendido prioritariamente en todas las medidas concernientes a ellos
es orientación y directriz para cualquier acción; tanto en nivel familiar,
social o estatal deberá analizarse en profundidad para que no se transforme en
una proyección de la subjetividad de los adultos sino en un instrumento eficaz
para lograr el cumplimiento de los derechos".(10)
En el caso F., la interpretación dada
al interés superior del niño, implicó la vulneración del derecho a la identidad
de la niña, que incluye la conservación de sus relaciones familiares, ya que a
pesar del pedido de guarda formulado por el progenitor al mes de su nacimiento,
M. continuó siendo separada de su padre.
Si bien se ha otorgado a sus
guardadores una adopción simple de la niña con la obligación de comenzar un
proceso de vinculación con el Sr. F., a esta altura del proceso luego de seis
años, mucho tiempo fue el que se perdió en el afianzamiento de los vínculos
entre padre e hija, basado en razones que estuvieron muy lejos de ser
fundamentadas en el tan nombrado interés superior.
Otras Reflexiones
En primer lugar es importante señalar
que el caso objeto de análisis es el primero declarado admisible por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en lo que hace al Derecho Civil de Familia.
Nunca antes había intervenido esa
comisión en asuntos de índole privado como es el caso del peticionante a quien
la "Justicia" le ha cercenado en forma sistemática la guarda de su
hija y consecuentemente con ello la posibilidad a ambos de conformar su propia
familia.
A los fines de evitar las hoy llamadas
"adopciones irregulares" creemos necesario comenzar a trabajar en una
reforma de los arts. 317 y 318 del Código Civil a los efectos de prohibir
expresamente las entregas directas de niños y niñas en guarda con fines de
adopción. Las mismas son presentadas ante los Tribunales como guardas de hecho
mantenidas en el tiempo (muchas de ellas enmascarando compra venta de niños) y
son generalmente convalidadas con argumentos como los analizados en el caso
traído a análisis. Salvo aquellos casos puntuales de entregas en guarda por
razones de familiaridad, confianza, vínculos afectivos previos entre padres
biológicos y futuros guardadores.
De estas maniobras éticamente
reprochables y de dudosa legalidad, participan escribanos en el labrado de las
actas notariales de entrega en guarda preadoptiva, en franca violación a la
prohibición establecida en el art. 318 del Código Civil.
También colaboran los abogados, que
especulando con "el factor tiempo" asesoran y luego patrocinan a sus
clientes guardadores de hecho a dejar pasar el mismo, (uno, dos y hasta tres
años) a los fines de solicitar la guarda judicial con miras a adopción de
niños, impidiendo de esta forma el cumplimiento de los extremos previstos en el
art. 317 del C.C.
Estas acciones en la mayoría de los
casos, son realizadas a sabiendas de las operaciones que esconden y de las
circunstancias fácticas en las que se obtiene la manifestación de la voluntad
de la madre biológica.
Se acepta naturalmente un esquema de
poder ejercido por quienes - cual mercancía- están en condiciones de
"adquirir" un niño, antes quienes en situaciones de vulnerabilidad se
comprometen a tomar la decisión de renunciar a la crianza de sus hijos.
Debe recordarse, la plena vigencia de
la prohibición establecida en el art. 318 del Código Civil y que la misma fue
sancionada a los fines de prevenir la violación de los artículos 3, 7, 8 y 9 de
la Convención Sobre
los Derechos del Niño y otras situaciones de ilicitud en las entregas de niños
y niñas, en general recién nacidos, que lamentablemente se han constatado.
Otra de las modificaciones que
consideramos necesaria es que los padres biológicos, sean parte en los procesos
de guarda con fines de adopción y como tales, para el caso de ratificar la
entrega presten su consentimiento, debidamente informado.
Nuestro país mediante la sanción de ley
25.763 de fecha 23 de julio de 2003 suscribió el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la venta de niños (11), la prostitución infantil y
la utilización de niños en la pornografía, oportunidad en la cual asumió el compromiso
de penalizar la compra de niños en todos los casos.
Si bien se han realizado con
posterioridad a la suscripción del mencionado instrumento reformas en el Código
Penal relativas a la explotación sexual, pornografía y trata de personas, aun
no existe una reforma específica en legislación que tipifique la compra-venta
de niños tal como es definida en el protocolo.
Para concluir, debemos decir que el
instituto jurídico de la
Adopción tiene en miras la satisfacción del derecho de los
niños a poder vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una nueva familia, en
los casos en que no pueda satisfacer ese derecho la familia de origen.
Lo que en principio debería fundarse
en lazos solidarios y fraternidad, de quienes pueden ahijar a un niño, se ha
transformado en los casos como el de FORNERON , por el cual el estado Argentino
deberá dar explicaciones ante la
CIDH, en una transacción, entre partes, sea onerosa o
gratuita, de la cual su objeto, valga la ironía, es el sujeto de derechos
"niño".
Notas al pie:
1) Artículo originalmente publicado en
"Los desafíos del Derecho de Familia del siglo XXI. Homenaje a la Dra. Nelly
Minyersky", Edit. ERREPAR, Enero 2011.
2) Informe 117/06 Petición 1070/04.
Admisibilidad. M.F. y L.A.F. 26/10/2006.
Art. 138.- Se aplicara prisión de uno
a cuatro años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o
suprimiere el estado civil de otro.
3) Grossman Cecilia. La Adopción: Algunas
propuestas tendientes a dar mayor efectividad al Derecho del Niño a permanecer
junto a su familia de origen. Federación Argentina de colegios de Abogados XII
Conferencia Nacional de Abogados Jujuy 2000. Comisión 3: Familia y Sucesiones.
Tema B) Adopción.
4) Pinto Mónica. Temas de Derechos
Humanos. Editores del Puerto Argentina, 1997, p.81
5) Freedman Diego. Funciones
normativas del interés superior del niño. Jura Gentum. Revista de filosofía del
derecho internacional y de la política global.
6) Fallo CSJN S., C S/ adopción.
2/08/05. Voto de los Sres. Ministros Doctores Don Carlos Fayt, Don Raúl
Zaffaroni y Doña Carmen Argibay.
7) CSJN. Autos: M.,M. M de L y otro
S/Guarda Judicial con fines de adopción I., F. De apelación de medida cautelar.
4/09/07.
8) Fernández Sessarego, señala que
puede distinguirse entre identidad estática que es la que tiene relación con la
identidad biológica, nombre, nacionalidad, rasgos físicos y elementos
inmutables de la naturaleza y la identidad dinámica, como el conjunto de
atributos de una persona. Su desarrollo vial y su proyección social.
9) Eduardo Zannoni. Derecho Civil.
Derecho de Familia. Tomo 2. Pág. 644. Ed. Astrea y De Palma. Año 1998.
10) Minyersky Nelly. De la Universidad pública a
la sociedad argentina El PLAN FÉNIX en vísperas del Segundo Centenario Una
estrategia nacional de desarrollo con equidad. 2 al 5 de agosto de 2005
11) El art. 2 del Protocolo
facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía a la venta de niños como "...todo
acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o
grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra
retribución." (art.2).
