capacidad del niño doctrina de la corte art. 921 del código civil

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http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2009/beiro/18/m_394_l_xliv_m.pdf





Patrocinio letrado – Menores – Capacidad – Interés superior del niño


M G CfP C A
S.C. M, N' 394; L. XLIV
Suprema Corte:
-1-
La Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó el
rechazo del pedido formulado por M. S. M., en el sentido de ser tenida por parte-por derecho
propio y con el patrocinio de un abogado de su confianza-, en el juicio de tenencia entablado
entre los progenitores.
Para asi decidir, el a qua aludió a la interpretación integradora del
ordenamiento jurídico; y compartió la conclusión de su inferior, en cuanto a que ~n la
emergencia- los derechos de esta niña se encuentran debidamente amparados por la
estructura legal en vigor. Agregó que no se advertía en el caso una situación de. peligro q!Je
justificara la solicitud. Finalmente, adhirió a los argumentos expresados por la entQnces
Defensora ~e Menores de Cámara, en su dictamen de fs. 277/279 del expediente principal (a
cuya fo/iatura me referiré en adelante:. salvo ~c'araclón en contrario).
Dicha magistrada partió de considerar que M. S. -Quien. a la sazón, contaba
con once años de edad- se había presentado en autos con un letrado. de la Fundación Sur
Argentina. Respecto de la figura del "abogado del nino' opinó que -al tratarse de un
supuesto de patrocinio y no de una forma de representación-, se requiere el discernimiento
del cliente a efectos de elegir al profesional, removerlo, e impartirle instrucciones. Sostuvo
que actuar con patrocinio, es una facultad del adolescente con discernimiento. y no una
obligación ni una carga procesal análoga a la de los arts. 56 y 57 del CPCCN. Entendió que,
por debajo de los catorce años, corresponde -de ser pertinente-la designación de tutor ad
memo No puede soslayarse, dijo, que de acuerdo con las normas de fondo vigentes (arts. 54,
55,56,57,' 59, 61! 62,126,127,921 Y 1040 del Cód. Civil), el menor sigue careciendo de
capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto 'a una representaci6n compleja
1
(necesaria y promiscua) como forma -no prescindible- de proteger sus intereses. Arguyó que
la ley 26.061 debe interpretarse en el conjunto del ordenamiento, que 'Cuenta con un
régimen de capacidad o representación legal no derogado. Con cita de los arts. 30, 61 Y397
del Cód. Civil y 75 inc. 22 de la.Constitución Nacional, aclaró que ello no implica desconocer
la capacidad de derecho que asiste a los niños, pues el sistema provee los mecanismos
antes señalados en pos de la efectivizacián de esos derechos, como asl también contempla
la debida audiencia y la valoración de sus opiniones, conforme a su edad y madurez (arts. 3°
inc. "b" de la ley 26.061 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
-/1-
Disconforme, M.S.M. dedujo el recurso extraordinario de fs. 2881300,
denegado a fs. 321. Debidamente notificada de la desestimación (v. fs. 324 vta.), no ha
interpuesto ia pertinente queja.
En cambio, es la Defensora ante la Cámara Civil quien formula la presentación
, directa que nos ocupa, en virtu'd' de la renuncia al patrocinio que la letrada de la niña
present6a fs. 322, y apoyándose en argumentos cuya seriedad ha reforiado con fundados
motivos el Sr. Defensor Oficial ante esa Corte (v. fs. 32/36 cap. V y 43146 cap. VI de este
cuadernillo, respectivamente).
!
-11IEn
su recurso extraordinario, M. S. M. alega la existenciade cuestión federal,
por encontrarse en juego derechos reconocidos en la, Constitución Nacional (arts. 16¡18 y 75
inc. 22), en diversos tratados internacionales de derechos humanos (como es la Convención
sobre 105 Derechos del Niño), yen losarts. 3 y27 de la ley 26.061. /ly
2
M G CIP e A
S.C. M. W 394; L. XLIV
Reproduce casi literalmente varios tramos de su escrito- introductorio: de f5.
196/202. Aduce, en lo sustancial, que la apelación resulta procedente al vers~r-sobre su
derecho constitucion-al a ser parte en los asuntos que le conciernan, y a designar 'un
abogado de su confianza en el proceso judicial aonde se debate su tenencia, temática que la
afecta por cuanto tiende a determinar con cuál de sus padres habrá de convivir.
! Subraya ser capaz de comprender la situación, como asimismo las, consecuencias
y riesgos de sus decisiones; e -invoca el arto 2° in fine de la ley 26.0'61, en cuanto
caracteriza a los derechos y 'garantias contenidos en ella como de orden público,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
Con cita de los arts. 3, 5 Y12 de la Convención del Niño y del arto 3 inc. a) de
la ley 26.061, indica que niñas, niños y jóvenes tienen sus propios intereses, que quedan.
desdibujados con la mera representación, por un lado, de dos adultos en pugna; y, par el
otro, del Ministerio Público, cuya función obedece a objetivos sociales. Razona que
circunscribir el derecho a ser oído a ese esquema representativo, implica una errónea
interpretación del derecho de defensa, en sus facetas material y técnica.
Arguye que la mencionada Convención reconoce al niño como sujeto activo
de derechoS, a partir de la noción de capacidad· y desarrollo de la autonomía·para su pleno
ejercicio. La madurez suficiente -dice- es una variante fáctica que debe comprobarse en
cada situación concreta, donde la historia y el momento personal de crecimiento
intelectual-vaJorativo, son componentes de la aptitud para formarse una opinión en relación
. al tema en discusión. Y agrega que la ficción establecida por el Código Civil en relación a la
capacidad, está en crisis a partir de,l texto convencional que no fija una pauta rígida, sino la
obligación de apreciar en cada caso las condiciones subjetivas necesarias para la
construcción de un juicio propio.
Alega que, al reconocerse a los padres el derecho de contarcon un abogado
de su confianza y denegárselo a ella, se desnaturaliza el derecho a la igualdad, consagrado
3
por el arto 16 de -la Constitución Nacional y por los instrumentos internacionales en materia
de discriminación, que menciona.
Asevera que el resolutorio impugnado- transgrede lo dispuesto por el arto 25.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que incorpora el principio de la
efectividad de los medios procesales. En este sentido, resalta que la adecuada defensa de
sus derechos y la necesidad de acceder a una tutela judicial efectiva, exige su participación
,
en caMad de parte, con" representación autónoma y asistencia jurídica a cargo de un .
abogado de. su confianza. Desestima que ese designio pueda suplirse a través de la
celebración de audiencias..
-IVEn
cuanto a la admisibilidad del recurso extraordinario, me parece que -al
diferir la posibilidad de participación de la petícionante, en paridad de condiciones procesa.les
con sus progenitores-, la decisión impugnada debe equipararse a sentencia definitiva, desde
que tal postergación puede ser susceptible de oc.asionar un perjuicio de muy dificultosa o
imposible reparación ulteri?r.
La apelación también resulta formalmente procedente, puesto que -más allá
de su índole, en principio, procesal- el debate planteado conduce a la interpretación del arto
12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Nii'io, suscitando cuestión federal
de suficiente trascendencia a los efectos de la habilitación de esta vla (arg. arto 14 inc. 30 de
la ley 48 y arto 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; docto de Fallos:
315:1848; 318:2639, entre otros).
En tales condiciones, la decisión del Tribunal. no se encuentra vinculada por
los argumentos de las partes o del tribunal de la causa, sino que le corresponde realizar una
declaratoria sobre ei punto en disputa (v. doc!. de Fallos: 308:647; 322:1754; 324:2184 y sus
4
I
•
I
S.C. M. W 394; lo XLIV
citas, entre muchos otros).
Asimismo, atento a que varias de las alegaciones formuladas desde la
perspectiva de la arbitrariedad guardan estrecha relación con el·alcance deja mencionada
norma federal, ambas aristas se examinarán conjuntamente (arg. Fallos: 321 :2764;
325:2875; 3,26:1007; 327:3536, 5736, entre otros).
-v-
Sabemos que la comprensión y aplicación de la ley ímplica SU' abordaje como
componente del orden jurídico y no como un elemento lógicamente aislado. En consonancia
con ese postulado, V. E. tiene establecido que al realizar aquella labor, ha de'evitarse atribuir
a las normas un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, haciendo prevalecer unas aexpensas
de. las otras; por lo que se adoptará como verdadero, el que las concilie y les dé
efecto a todas (arg. Fallos: 329:5266 [consid. 13J; S.C. G. W 147, lo XLIV, in re "Garcia'
Mendez, Emilio y Musa, laura Cristina s/causa W 7537, del 211212008 (consid.11° y sus
citas)).
Si lo dicho vale para .cualquíer ca~o, el intérprete debe ceflirse tanto más
estrechamente a ese protoColo, en los supuestos en los que está en juego la situaCión de un
niflo, donde su mejor interés -de rango superior-, opera sine qua non en un pape,1
integrac;for.
Valga recordar 'a ese respecto: que -Con la reforma cons~it,ucion'al- 'la función
protectoria de estos seres humanos especialmente vulnerables, lejos de haberse abrogado,
ha venido a afianzarse, mediante un reconocimiento explicito del valor' inherente de cada
niflo, sujeto activo de derechos y no objeto pasivo de control' o de amparo meramente
discrecional' de padres, o instituciones. ,As.r lo propugnó claramente la Convención.Constituyente
de 1994 (v. arto 75 incs. 22 y 23 de la Carta Magna), y lo asume V. E. como
enseñanza,constante (v. fallo antes citado).
5
En ese contexto, el compromiso fundamentaí que contrajo la República
Argentina, se vincula a la tutela responsable de la infancia y al respeto por su mejor interés,
principios éstos cuyos alcances tuve ocasión de tratar en el dictamen emitido in re ~M., O.
H. cJM. B., M. F." (S.C. M. N' 2311, L. XLII, al que esa Corte adhiri6 en su fallo del
29/4/2008).
De ellos deriva la necesidad de audiencia del hijo menor de edad '-COn
bastante edad y grado de! madurez~ en aquellos asuntos que le atañen y, por ende, es a
su luz que debe leerse dicha exigencia. He ahí la obligación estatal ineludible que enraiza en
la más elemental consideración por la dignidad personal, sobreentendida en cualquier
comunidad cívilizada. -
A la inversa, la investidura procesal de los niños en asuntos civiles como el
presente -cuyos antecedentes fácticos precisaré en el punto VlI- no aqquiere, a mi juicio,
sentido de imperativo constitucional.
Es cierto que al delinear las modalidades concretas de participación, el
sistema jurídico debe ceñirse a las exigencias de' grado superior; y que en ese horizonte
-como se colige de lo expresado en el' párrafo segundo-, el consenso internacional ha virado
cualitativamente desde, el paradigma tutelar clásico, para adherir a la doctrina de la
• protecci6n integral, donde el principio de legalidad es un elemento primario, y la
autodetellTlinación, un valor a fomentar. También lo es que, en el campo de los derechos
humanos, la tarea hermenéutica tiende a la optimización de las garantías. Empero, el
tratamiento distintivo que la Convención sobre los Derechos del Niño -directamente
operativa· presta a la problemática, 110 puede ser indiferente al' intérprete; como tampoco
'puede prescindirse de ponderar seriamente las caracterlsticas propias de los procesos' de
familia;
En efecto, dicho pacto -integrante del llamado bloque de ,constitucionalidad
(art. 75 inc. 22h dedica una cobertura diferencial al menor de edad privado de libertad, o en
~.
6
I
S.C. M. W394; L. XLIV
conflicto con la ley penal, en sus arts. 37 y 40, ahondando alll la vertiente de la asistencia
técnica (v. asimismo Convención Americana sobre DereChos Humanos [art.8:2]; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Politicos [arto 14.3]: Recomendacíqnes Generales del
Comité de los Derechos del Niño de la ONU para la administración de la justicia de menores
[09/1999]; Reglas, Mlnimas de las Naciones Unidas para la AdministraCión de la Justicia. de
Menores [Reglas de Beijing]; Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil (Directrices de RIADj; Reglas de las Naciones Unidas para la Protección
de los Menores Privados de Libertad [Resolución 45/113-1990J: Directrices de Acción sobre
el Niño en el Sistema de Justicia Penal [Anexo Resol. 1997/30 del Consejo Económico y
Social. 211711997]).
A su tiempo, en el seno del Comité de los Derechos de! Niñode las Naciones
Unidas -6rgano de vigilancia del tratado-, al celebrarse el debate general sob~e.-e.J tema "la
administración de la Justicia de Menores· (13 de noviembre de 1995), se ha sugerido que los
conceptos aplicables a aquellos supuestos. deberian inspirar toda medida para la realización
de los derechos del niño asilado, refugiado o separado de sus familias (Informe sobre el,
1 .
décimo periodo de sesiones [CRC/C/46 - parág. 216 - 18/12/95)); presupuestos éstos
absolutamente diferentes a los que se configuran en autos.
Fuera de ese área, la Convención sujeta la audiencia delliif\o en Julci9, aún
recaudo dual, a saber: la progresiva autonomla 'individual y la regulación interna' de los
países miembros. Asl, su artículo 12 reza: "1. Los Estados Parte garantizarán 'al níflo que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en. función de' la edad y madurez del' niño. 2. Con, tal fin: se dará en
particular al niño oporlunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nifio, ya sea directamente o por medio de un representante o de
un órgano'apropif;Jdo, en consonancia con las normas del procedimiento de la ley nacionai'.
7
Como se ve, la Convención consagra la prerrogativa del menor a ser oido,
pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia, la calidad de parte en
sentido técnico procesal. En esta linea, cabe destaCar que en la etapa de los trabajos
preparatorios de la mencionada Convención, se descartó la propuesta del representante de
los Estados' Unidos, en el sentido de que se tuviese al niño como "una parte independiente _
en los procedimientos~, moción que no quedó plasmada en el texto aceptado por los países
signatarios (v. "La Historia Legislativa de la Convención de'los Derechos del Niño~. lanzada
el 11 de junio de 2007 poi la Oficina del Alto Comisionado de. las Naciones Unidas para 105
Derechos Humanos; esp. T I P437 a 444, esp. acáp. C apartados 3 [e] y 4 apartado 20 [2]).
Por otro lado,' ese dispositivo fundamental de los derechos humanos, no sólo
se abstiene de imponer una implementación determinada, sino que -al emplear la conjuncj6n
disyuntiva "0"-, abre tres vías alternativas, sin atribuirles una significación explicita, ni erig.ir al
patrocinio letrado en recaudo ineludible. Estimo que la aprobación de tal fórmula por el
conjunto de las naciones, comporta un juicio 'positivo de compatibilidad de· esos medios
instrumentales respecto de los restantes lineamientos sustanciales contenidos en el
documento; y, más precisamente, significa que 'esa comunidad ha apreciado satisfechos a
través de cualquiera de esos resortes formales, los derechos y Iibertádes fundamentales,
directamente, implicados ! (entre ellos, debido proceso/defensa, participación/libertad de,
expresión, e igualdad ante la ley).
En este orden de ideas, la responsabilidad pública deviene de' un prius que
es la protección genuina de la infancia. Y es a partir de allí, que en las contiendas judiciales
que le Conciernen, no puede -en principio- omitirs.e la exploración de la voluntad de quien
será sujeto último de la decisión, si tiene edad y madurez suficientes.
Mas la consistencia de esa audiencia y cómo debe llevarse a cabo, es un
. asunto crucial, ya que en su puesta en práctica, se juega la vigencia misma de las
J
finalidades que persigue la Convención; máxime cuando ella ha de desplegarse -como
. ~
8
1
M. G C/P C A
S.C. M. W 394; L. XLIV
ocurre en este caso- en el contexto del Derecho de Familia.
Ello es así pues en una disciplina tan particular es ·menester atender con.
may.or detenimiento, a la especificidad de las realidades sobre las. que se opera, buscando
un delicade balance entre las múltiples variables que conviven en el principio rector del arto
3° de la Convención (un concepto abierto que los jueces deben desbrozar en cada caso, con
todo rigor). Tengo en mente -por nombrar algunas de las aristas que preocupan a los
especialistas-, la posibilidad de manipulación del hijo convertido en objet? sumado
interesadamente al lítigio parental como un contradictor más; o el riesgo que c,onlleva el
trasladarle e involucrarto en situaciones que corresponden a los adultos, depositando el peso
de ellas sobre una psiquis en plena formación y dando por tierra con el derecho'B ser menor.
Si así se hiciesen las cosas, se le despojaría de "su lugar de niño, -en el orden de las
generaciones [privándolo] de lugares esenciales en la estructuración de su personalidad~
(ChaiUou Philippe: "L' enfant et sa familia face ¡j la juslice", Toulouse, 1992 p25, cil. por Aida
Kemelmajer de Carlucci, en "El derecho constitucional del menor a ser oidO", Revista de
Derecho Privado y Comunitario n° 7, p 167 nota 28).
Siguiendo ese carril, se presenta una incógnita de dificil respuesta, a saber:
cómo esta niña pequeña (en su momento, de diez años), accedió. a contratar' a un abogado
por sus propios medios, emplazándolo como profesional de confianza, en pos' de una
transmisión fiel de su querer individual y no de las posturas del letrado o de sus mayores.·
Por cierto, este aspecto no aparece minimamente aclarado en la especie, tal-como era
menester, pues seria. del todo reprochable que uno de los progenitores haya seleccionado el
letrado de su hija, en abierto desmedro del interés que se pretende salvaguardar.
Adicionalmente, como lo hace notar prestigiosa doctrina, la constitución en
parte procesal supone un conflicto suscitado entre personas que-se encuentran en
posicione&. juridicas contrapuestas. Dicha defini,ción patentiza de inmediato el profundo
compromiso que de alll puede derivar, para una nina en las condiciones de M.s.M., pues en
9
el caso implica necesariamente tomar partido (desde un papel principal o coadyuvante, pero
siempre como protagonista), en la disputa entablada entre sus padres.
A esta altura, no puedo deJar de hacer notar que el informe agregado a fs.
314/315 recomienda tanto atender a la opinión de M. S. M. como a l.a recuperación de los
vínculos "...que se han visto daflados en el marco de la, contienda judiciaf'-. La impresión de
"madurez~ allí volcada (sólo se mantuvo·una entrevista), no resulta a mi juicio decisiva, pues
deviene de ~ ...un esfuerzo de sobreadaptación a efectos de enfrentar, soportary defenderse
del complejo contexto fam¡1iar en el que transcurrió y transcurre su infancia..." reconocido por
,la especiaUsta designada. Inquietante panorama a cuya profundización -creo firmemente-, no
deberían contribuir los jueces, .so pena de desvirtuar su ministerio esencial, cual es velar
por un desarrollo integral, que incluye -por de pronto-, la salud psíquica.
-VIEsta
lectura, a mi ver, encuentra aval dentro del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos, en el criterio de la . Corte lnteramericana (arg. Fallos:
325:292 esp. consid. 11).
En efecto, al emitir su Opinión Consultiva OC-17/2002, del 281812002, dicho
organismo se encargó de decir que "46... 'no toda distinción de trato puede considerarse
, .
ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana '. En este mismo sentido, la Corte Europ~a de,
Derechos' Humanos, basándose en 'los principios que pueden deducirse de la práeti.;:a.
jurídica en un gran número de Estados democráticos'. advirtió que sólo· es discriminatoria
una distinción cuando 'carece de j~stificación objetiva y razonable'. Existen ciertas
desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades dt¡!
tratamiento jurídico, sin que esto contrarie la justicia. Más aún, tales distinciones pueden ser
un instrumento para la protección, de quienes deban ser protegidos, considerando la
situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran... ". t7'
10
I
I
S.C. M. N" 394; L. XLIV
~ .. .48. La propia Corte Interamericaria ha establecido' que no existe
'discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la' ley limita el
ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no
están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio' ... ".
En síntesis, opinó u1.Que de conformidad con la normativa contemporánea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el articulo 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no
sólo objeto de protección. 2. Que la, expresión 'interés superior del nifio'.l, consa~tada en el
artículo 3 de la Convención sobr~ los Derechos del Niño, implica que el desarrollo ~e' éste y
el ejercicio pleno de sus derechos deben ser conside'rados como criterios recto~es para la
"elaboración de normas y I~ aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a, la vida del
niño. 3. Que el principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas' y medidas específicas en relación
con los niños, los cuales 'requieren un trato diferente en fundón de su,s condiciones
especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los
niños.... 10. Que en los procedimientos judiciales o administrativos en' que se· resuelven
derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso
legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -c<:ompetente, independiente e
imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y' ,audiencia 'Y defensa,
atendi~ndo las particularidades que se derivan de la situación esp.ecífica en' que se
encuentran los nifios y que se proyectan razonablemente, entre otras materias. sobre la ,
intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea
indispensable adoptar en el desarrollo de éstos...•.
Bien que centrada en los niños infractores o privado~ de su libertad, esta
autorizada palabra interpreta la Convención de los Derechos del Niño y el Pactode San José
de Costa Rica, haciéndose cargo, con singular realismo, de la condición propia de esta etapa
11
de la vida humana, e impulsa a los distintos operadores a obrar del mismo modo (v.
transcripción in extenso a pie de página).
Nota:
·"55. Se puede condujf, Que en razón de las condiciones en fas que se encuentran los nh'los, el tralo diferente Que se
otorga a 10'5 mayores y a (os rneI1QIl:$ de edad no es per s& discriminatorio, en el sentióQ proscrito por la Convp.lldÓn. Por el
contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al nil10. Se entiende que, en vIrtud de los
óli1¡culos 1 1 Y 24 <le la Convención, los Estados nO.I)US(1en establecer dlferelldaciones que carezcan de una jusflficaclÓn
ooj€<'iva \j razorwble y:10 tengan corno objeto únic<l, en deIJnitl'l/l. el ejerCicio de los dereChos establOCít:lo5 en aquélla.. ",
"57 A este respacio, ;.¡.) principia 2 de la Declaración de IDS Derechos del Niñó (1959] establece: El niño goz~rá de
una í2!:9!eí&i,91Le2R@'!~,,ª1 y dispondrá de opolwnidades y servicios, dispensado lódo ello por la ley y por olros medios. para que
pw¿'da desarrol1arSG física, 1~l'Ital. moral, espiritual y socialmente en fOffi1.'! saludable y normal, asl como en condICIones de
libertad y di9nldf.\d. Al prQm\Jlgm leyes con este tln, la c(lllsideraclón fundamental a que se alandera sera el. jD.!~rés su~rlo~
Illño, '(fll r,ubrayndo no es dellexto original}.
T_" '60, En el mismo) senlldo, conviene ObSeNtlr que para aseglJrar, en la mayor medida posible, la prevalencia elel
interés superior del nilio, el pr<;)ámbulú de la Conllención sol)re los Derechos del Niño establece que éste requiere 'cuidados
espe<::i<lles', y el ariiculo 19 de la Convenci6rl AI\'lericana :'lel'\l'lta que debe recibir 'medidM especiales ~ pr()tección·. En ambos
,.aW~, la neceSidad de (irjoptal' esas medidas o cuKlados prOviene- de la situación especifICa en la que se encuentran los nili05,
tomando en cu€nta su tiebiÍidad,inrtladmez e inexperienciB ... ",
"93, Enlre e'5t05 valores fund¡¡mentales figura la salvaguarda de los niños, taol0 por su CQnólGlóo de seres humanos y
la e'igni<:lad inherenle a 1Ist05, corno por la sitllación especial en que ';'1'\ encuentran. En razón de su i,nmadurez y lIulnerabilidad.
rl1qiJien"n proteCción que garantk:e ~l ejerCIdo de sus derechos dentro de la famina, de la socied<ld y con ré$pecto al ESli'ldo.
"94 Estas CQIl.,;kkracicIl0s se debt>n iJlOy<;c1ar sobre la regulación de los procedimientos. jtrdidales a 9dml(listrátivO$,
en los (ltIe se resuelva acmca de tlerech'JS 00 los milos y. e'l su c~o. de las pefl;onas bajo cuy;; potestad o tutela $e haJ!all
aquéllas., .. 1
"95. Las garan!fas consagrnúns en los artlcufos 8 y 25 de la Convención se reconocen él lorJas las personas por igUElI.
y deben conelaciollarse con loe derecllOS especificos que estatuye, a~ll1ás, el artIculo 19, en tOlma C1lJl;) se r(:lflejen en
cualésqu!era procesos administrativos o judiciales en los- cUle se diBccuta algún derecho de un nil\o...'
"96 Es evidente que 11ls condicione5 en las que participa un nÍlio en un proceso no son las mismas en que lo nace llfl
adulto. ~i¡ :;;e sost'JViera Q\r¡l CQsa se desconcceria 1<3 realidad y se ol'l'litiria la adopeíDn de medidas especiales para la protecCIÓn
de los niños. G011 grave ¡;er¡uicio para estos \I1i5r1'105. pOllo lanlo, es indispensable reconocer y respetar las d;felellcias ele tralo
qUB corr/;Jsponrlen ;t diferencias de srtu¡,lI::ióo. entre quíerl% participall en un procedimlellto.. ;"
"'97 A este- respect,o. convame recordar Que la Corte s6ñ3ló en i<J Opinión Consulliva acerca del Derecho a la
Información sobre- la A~ístencl21 Consular en ei MarcCl de las Garl1nHas del Debido Proceso l~9af cuando abordó esta materia
desde una perspectiva general, que {p]ara alcanz¡'Ir sus objetivos. él proceso, debe remnocer y resolver los fac(ores de
dw;illualdad real de quienes SO~l llevados ante la justicia, Es as! como se 3be¡1de el prínc1¡)io de Igualdad ante la ley Y los
mbun¡¡¡les y a l~ correlallva ¡¡rohibición de ¡;Iiscrimlnaciól1. la presencia de cOlldieior<es de desigualdad real obliga a adoptar
medidil!; de compc.tns.-')cí¡)n que contf'ibuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan' la defensa
eflOtz de los propios intereses. Si no e>/isljeran esos medios de compensación. ampliamente reo:lnocídos en dr.ersas
vertk>"les del plocedimjento d,íic)linentoó' se po<;Wa decir Que qUlelleS sn "ricIJenlran en condicionas de dt>svcntaja disfrutal\ de
un ve~ader(¡ acc<~s() a la justicia y se benefician de un debido pr(}Ch'solegal en condicicnes de igualdad con (¡uienes no
<lflol1t'<in esas dli:'sventajas (sllpm 47), .•
"~¡B, En definitiva, Si bien los- derechos procesales 'f sús cOfTeli\lilla¡; gnrtH1llas son aplicables a todas las personas. el1
el ca:;!} de los nji'ios el ejerCIcio de aquéllos suporie, por las condlClúnes especiales en las que se encuentran loo menores, la
ad'1pcíón d& ciertas medidt!s especifict\s con el propósito <:le que gocen etecttvamente de dichos derechos y gMan\las. ,.",
-PMicipar:ión ¡fel milo 99 Dentro de las situaciones hipotéticas planteadas pcda COI\'Iisión InterarneriCilna se alude
direct<llllt:'lntoó' a la participación del nillo en los procedimfentos en que se discuten sus propios derechos y cuya decisión es
relevante ¡lnr;¡¡ so vida futura. El aiticulo '12 de la Convención sebre tos Derechos elel Niil-o contiene ¡¡;decuactas previsiones
sobro este punlo, COI1 ~l objeto de qu03 la ;l1tervención del nitlo se ajuste a las cond.iciolles de éste y no redunde en perjuiCio de
suiflletésgenuino, ..', .
-100 Ba¡o esta misma perspectllla. y espe.:::¡(;camente con rElspocto a det€rmin9dos procesos judiciales, la
Observación General 13 relativa al articulo 14 del Pacto de Derechos C!lIi!es 'f PolilleOS de las Naciones Unidas sobre la
igualdad de ¡,oda~ las person¡ls en el derecho a ser oídas públicamerlte por ¡Irl tribunal compelente. señaló que dicha 1\<:lI1na se
splica lamo ¡¡ Irit><illalos ol(linarlos c?mo eSpeciales, y delenninó que ios 'merlores detlen disfrular por lo mellOS de las mismas
gal'anl!¡is y proleccion que se conceden a los adultos en el arllctllo 14' .. ."
'101 Este Tribunal cons1dera oportuno fOlTllular <llgunas preciS!Olle5 con respeclo a esta cuestion., COlllO
¡;Ilteriomlente se dijO, el 9r:JPO \lefipi¡;jo como niños· inl/oluera a ((;jdas 1M personas menores de 16 ar'os (supr8 42).
Evidem€lYl(~rM), tlay gmn variedad en el grade de desarrollo 1fsico einteleclual, en la eJ<Perieneia yen la información que
poseen quienes se hallan comprendidos en aqU\"'JI concepto. I.acapacidad de decisión de un niño d~1 3 ",:íos no es igual a la de
\111 actolesceille rle 16 .,;los Por ell" debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niilo en los
procedimientos. con el fin de rogrr'¡f la protección efectlva de su inlelés superior, objetivo úllimo de la normativa del Derecho
!nternaciona! líe los Derechos Hum.:mos en este dO[l}{(Iio, .. "
'102, En definifi\l8; el "pUcador del deredlO. sea en el ambi1rJ administrativo, sea en et judicial, deberá tomar eo
cún:>lderilc)(m las conak",iones espedlica,l; del menor y su ¡nteres superior para acordar la particIpación de éste, s6Qún
CDrrespondól, en)<I determinadón de sus derechos, En frsló! pom:le;aciól1 se procurará el mayo; acceso del menor, en la medida
tle lci posible, a! examel1 d¡,¡ su propio caso, ..,
12
J
J
I
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S.C. M. N' 394; L. XLIV
Una reflexión similar ha hecho esa Corte al expresar que la Convención •... al
tiempo que ha reconocido que el niño es un sujeto de derecho pleno. no ha dejado de
I ' ,_.
advertir que es un ser que transita un todavia inacabado proceso natu~al d.s constitución de
su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los varares, principios y normas..... (S. C.
G. N' 147, L. XLIV, consid. 3°).
-VIIDesde
esa perspectiva, creo menester volver a subray'ar' que -como lo señaló
V. E. in re "Lagos Quispe, Leónidas s/extradición' [S.C. L. 189, L. XLIII dei 28/5/2008, consid.
l"J-, la cláusula tomada por la propia peticionante como apoyo primordial de. su derecho,
defiere la organización puntual de-la mentada prerrogativa a cada uno de.los-orde:narrliéntos·
internos. Y, me permito agregar, les confiere un margen de apreciación n3lativaniente amplio
para el dis~ño de los mecanismos concretos (", .. ya sea directamente opar .mediada un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del. procedimiento
de la ley naciona/...").
De tal suerte, al par de la obligada ponderación de elemento~ d~ neto corte
fáctico -propia de los jueces de la causa-, nuevamente aparece aquí, la idea de una
hermenéutica integradora y, con ella, el reenvío al régimen de capacidad de los mi;!nores de
edad provisto por nuestro derecho de fondo, que -como sabemos- traza básicamente un,
esquema progresivo, con una secuencia prefijada (10, 14, 18 Y21 aFIas).
En,este contexto cabe puntualizar, de un lado, que la adecuaci~n' d~' dichas
normas comunes a la Constitución Nacional °a los tratados jnternacional~s recibidos en su
texto, no ha sido objeto de impugnación especifica en autos. Por otro ¡ad,o, la crítica
intentada eh el segundo párrafo.de fs. 290 no tiene en cuenta razonada y acabadamente,
que la providencia dictada a fs.281/282 no hizo mérito de que la 'recurrente deba 'abstenerse
de manifestar su parecer o resulte extraña al conflicto. De la lectura del deci,sono; ,se extrae
13
septiembre
precisamente lo inverso, pues deja ordenado explícitamente que su opinión no sea
marginada del juicio (v. esp.·fs. 281 ~primer párrafo del considerando 11- y fs. 281 vta. -tercer
párrafo in fine-).
Lo mismo acontece con lo aseverado a fs. 293, desde que --contrariamente a
lo sostenido por la apelante- tampoco se tuvo por satisfecho el. derecho de audiencia
mediatizándolo a través de la representación parental o.promiscua. Antes bien, en 105 tramos
ya citados, se enfatizó explícitamente que lo resuelto lo es sin perjuicio de la atención que
deberá prestarse al interé~ y los reclamos personales de esta niña.
En la especie, la Cámara no ha rehusado sino reafirmado la participación
directa de M. S. en el juicio. En tales condiciones, el problema gira 'en torno a la forma
elegida para el ejercicio del derecho sustancial, en el marco de lo dispuesto por el arto 12 de
la Convención citada. Y, con ella, a la calificación de su regularidad (cualidad de parte y
contratación por la nombrada de un letrado particular, o expresión personal ante el tribunal);
campo en el que -en situaciones como la presente-, la tensión capacidad-competencia
parece mermar en virtualidad. Sin perjuicio, claro está, de que los jueces rodeen a los
encuentros presenciales con los niños de los máximos recaudos (entre ellos, la información
en lenguaje accesible acerca de las proyecciones del acto, la presencia del Ministerio
Pupilar, Y,en la medida de lo posible, la concurrencia de patrocinio letrado, provisto ~ través
de mecanismos que gara~ticen la transparencia).
As! las cosas, ponderando las particulares circunstancias de autos
(recordemos especialmente que no se trata de una persona institucionalizada, pues vive con
su madre [con quien desearia permanecer -v. fs. 313-) y ésta no ha sido privada de la patria
potestad)', pienso que la solución aportada por el tribunal de la causa no 'aparece como
'irraz'onable ni incurre en una restricción relevante del derecho de defensa.
Coincjdentemente, las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario,
de 2003), concluyeron que M[e]1 derecho de los niños a ser escuchados~
14
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•
•
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S.C. M. W 394; L. XLIV
personalmente por el juez, a ser informados debidamente y a tener lagarantia de patrocinio
letrado en cuanto sea necesario, debe ser respetado en todo tipo de procesos en el que
sean partes o en el que se encuentren involucrados sus personaSQ bienes (Comisión·W 5;
núcleo temático 2: El derecho del niño a ser escuchado). Con lo cual, una parte .del mundo
académico, se inclina por conceder a los jueces un ámbito de discrecionalidad, a la hora de
fijar una pauta para la recepción de la voluntad del,l"!it\o.
Lo propio acOntece con la legislación y la jurisprudencia comparadas. Asl por
ejemplo, el Código Civil francés (reforma introducida parla Ley nO 93-22 de 8 de'enero de
1993 [arts. 53 y 56]; Diario Oficial del 9 de enero de 1993), regula la problemática de la
I
siguiente manera: Artículo 388.1: "En cualquier procedimiento que le afecte, el menor de
edad capaz de discernimientq puede, sinper)uicio de las disposiciones,que ,prevean su
inter:venciÓn 0- su consentimiento, ser oído por el Juez o parla persc;ma des,i.gnada por el
Juez a tal efecto. Cuando el menor de edad lo solicite, su audición 'sólo podr~ ser rechazada
mediante una resolución especialmente motivada. Podrá ser oído" so~o, con un abOgado o
con una persona de su elección. Si esta elección no pareciera Conforme con el interés del
menor, el Juez podrá proceder a la designaciÓn de otfa persona. .La audición del, 'T'en"or no le
confiere la calidad de parte en el procedimiento. Articuio 388c2.·. C~~ndo,en un
procedimiento, los intereses de un menor fueran opuestos a los de sus" '"reprE\!sentantes
legales, el Juge des tutelles en las condiciónes previstas en el artículo 389-;3" o,en su
defecto, e~ Juez encargado de la instancia le designará un. aciministrado(ad ~oc encargado'
de repfesentarle~. Y, a su turno, el Tribunal'Constitucional esp~ñot,solv.e.nta la gara,ntia.del,
art.. 12 de la Convención, a través del otorgamiento de un trámite específico· de audiencia
respecto del niño que por s~ edad gooo de suficiente juicio (v.' sentencias N° 22112002
[25/11/2002, punto 5 de los fundamentos; N" 7112004 [1914/2004, punto 7 de los'
fundamentos]; y N" 15212005 [6/6/2005, puntos 3 y 4 de los fundamentos]).
15
Lo expuesto hasta aqui despeja el genérico reproche de arbitrariedad por la
acusada desconexión entre el' análisis de la situación fáctica y el fundamento normativo;
así como la alegada imposibilidad de que el ejercicio de los derechos que asisten a M.S.M.
pueda desplegarse a través de la designación de audiencias. Ello, sin contar que las
razones de tal aserto no fueron- sIquiera aclaradas en el escrito de apelación, al par de
contradecirse -si nos colocamos en la hipótesis que avala la -queja- ca," la manifestación
personal efectuada por la niña a fs. 313, ante la sailara Defensora de Menores de Cámara.
En consecuencia, estimo que la interpretación contextual que -por remisión al
dictamen del Ministerio pupilar- hicieron los jueces del arto 27 de la ley 26.061,
-VIIJPor
ello, aconsejo que se declare admisible la queja Yse desestime el recurso
extraordinario intentado. con el.alcance indicado.
BuenoS Aires,
M/~H1;' ti.. 1'" '. ,!,; ";~'N\>'lvfl
f " ",.' i )"r,' .l~
:;""., ::~::'::::,.',:;'.';,. ; ....".,i • ..""~ ,'i,~c;~n
16
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.' .
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adopcion por parejas del mismo sexo

Voces: ADOPCION ~ HOMOSEXUALIDAD ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~
INTERES DEL MENOR ~ ADOPTANTE ~ REQUISITOS DEL ADOPTANTE ~ EXTRANJERO ~
RESIDENTE ~ LEY DE ADOPCION ~ INFERTILIDAD
Título: Adopciones por parejas del mismo sexo. Problemas latentes
Autor: Berger, Sabrina M.
Publicado en: La Ley Online;
Mucho se ha dicho a favor y en contra del matrimonio gay, actualmente en debate en el Congreso de la
Nación. Como lógica consecuencia, también se está discutiendo acerca de la denominada "adopción gay",
sosteniendo los derechos de los niños a ser cuidados y educados ya sea en familias heterosexuales u
homosexuales. Han tratando el tema juristas, médicos, sicólogos, entidades religiosas y entidades promotoras de
los derechos de los homosexuales. Se han esgrimido argumentos fundados en la Convención sobre los Derechos
del Niño, en los Derechos Humanos, etc. etc. y posiblemente el lector ya se ha formado, a esta altura del partido,
una opinión al respecto
Sin embargo, quisiera exponer dos problemas latentes que se pondrían de manifiesto en caso de aprobarse la
adopción gay estando en vigencia la actual ley de adopciones. Si el Congreso de la Nación decidiera por la
aprobación del matrimonio y de la adopción por parte de homosexuales sería importante que nuestros
legisladores tomaran en cuenta las siguientes observaciones.
La ley 24.779, de 1997 (Adla, LVII-B, 1334), modificatoria del anterior régimen de adopciones, ha
modificado el Código Civil, el cual ahora contiene la siguiente disposición:
Artículo 315. - Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código
cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente
en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.
No podrán adoptar:
a) Quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de
casados. Aún por debajo de éste término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener
hijos.
b) Los ascendientes a sus descendientes.
c) Un hermano a sus hermanos o medio hermanos.
El régimen de adopciones argentino ha sido pensado para personas solas o para matrimonios heterosexuales.
Si se aceptara el matrimonio entre personas del mismo sexo con su posterior adopción según la ley vigente,
surgirían inevitablemente los siguientes dos problemas:
1) EXTRANJEROS RESIDENTES EN EL PAÍS.
El mencionado artículo menciona "debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable residencia en el
país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de guarda".
Ello significa que pueden adoptar personas extranjeras que residan en nuestro país por un perído mínimo de
cinco años. Se trata de un período de tiempo considerable, pero no demasiado extenso. Si se aceptara la
adopción por parte de parejas homosexuales casadas de la cual uno o ambos integrantes fuera extranjero,
correríamos el peligro de que la Argentina se convirtiera en un paraíso de adopciones internacionales gays.
Vendrían homosexuales extranjeros (casados en los países de origen que lo permiten o a casarse en el nuestro) y
adoptarían niños argentinos por el solo hecho de acreditar una residencia de cinco años.
Creemos que la ley de adopciones debe ser modificada de manera tal como para impedir este tipo de hechos,
privilegiando a los adoptantes nacionales.
2) IMPOSIBILIDAD DE TENER HIJOS.
La disposición legal expresa que "no podrán adoptar: a) quienes no hayan cumplido treinta años de edad,
salvo los cónyuges que tengan más de tres años de casados. Aún debajo de ese término, podrán adoptar los
cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos"
Las parejas homosexuales son estériles. Para este tipo de parejas es muy sencillo obtener un certificado de
esterilidad para iniciar los trámites de adopción inmediatamente después del casamiento. Las parejas
heterosexuales (salvo que sean portadores de una patología conocida con anterioridad al casamiento) tardan
cierto tiempo en obtener un certificado de esterilidad, dado que ello se verifica con posterioridad al matrimonio
después de intentos infructuosos para procrear.
De no modificarse la ley de adopciones al respecto, se correría el riesgo de perjudicar a las parejas
heterosexuales, que demorarían más tiempo en obtener un certificado de esterilidad que, si bien no es
obligatorio para la adopción, abrevia los tiempos para la obtención de un niño.
CONSIDERACIONES FINALES.
© Thomson La Ley 1
No se trata de manifestarse en contra o a favor del matrimonio gay con posterior adopción. Para esto
tenemos al Congreso de la Nación. Pero sí se trata de no privilegiar a ciertos grupos sobre otros por una norma
preexistente que no fue pensada para la realidad de las uniones homosexuales.
Sería auspicioso que, en caso de instaurarse en nuestro país un régimen matrimonial homosexual, se
modificara la ley de adopciones en pos de evitar los problemas mencionados.
© Thomson La Ley 2

adopcion - comision interamericana de los derechos humanos

           

GRAHAM, MARISA

El caso Forneron: Reproche Etico. Reproche Jurídico.(1)

Texto Completo

Tema

ADOPCION-GUARDA DEL MENOR-GUARDA PROVISORIA-PATRIA POTESTAD-INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-DENUNCIA PENAL-RESTITUCION A LOS PADRES DE SANGRE-COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-ESTADO NACIONAL

Texto

Pretendemos analizar aquí el caso 1070-04 admitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (informe nº 117/06) ante la petición efectuada en el mes de octubre de 2004 por parte de L.A.J.F. contra el Estado Argentino, por haber sido impedido del cuidado y crianza de su hija M., ignorando sus derechos de padre así como el interés superior de la niña.

En el abordamos, además, otros temas que lo rodean, tales como la apropiación, la compra venta de niños y la adopción.

Situación fáctica

El día 16 de junio de 2000 nació en la ciudad de Victoria, Provincia De Entre Ríos, la niña M., hija de D.E.E., quien fue entregada por su madre a un matrimonio residente en la Ciudad de Buenos Aires, en guarda provisoria con fines de adopción. El hecho ocurrió al día siguiente de su nacimiento, mediante el labrado de un acta, ante el Defensor de Pobres y Menores de esa jurisdicción.

Veintidós días después, exactamente el día 3 de julio de 2000, L.A. J.F., al tomar conocimiento que M. era su hija, se presenta ante la Defensoría de Pobres y Menores de Victoria manifestando su intención de reconocerla, hecho que formaliza el día 18 de julio de 2000 ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la misma ciudad.

Así y hasta tanto se resolvía la causa penal iniciada el 11 de julio de 2000 ante la posible comisión del ilícito de supresión de identidad, con fecha 18 de octubre de 2000 F. solicitó ante el Juez de Primera Instancia en los Civil de Victoria, en la causa:"E. M. s/Guarda judicial", la interrupción de la guarda provisoria concedida al matrimonio y la restitución de su hija que en aquél momento tenía 4 meses de vida.

Dado que en dicha causa la progenitora de M. negó la paternidad de F. respecto de la niña, el 14 de noviembre de 2000, cuando la niña estaba por cumplir sus cinco meses de edad, se sometió a una prueba de ADN cuyo resultado obtenido el 11 de diciembre de 2000 arrojó una probabilidad de paternidad de M. de un 99.9992%.

La denuncia penal

Antes que M. cumpliera un mes de vida, F., formuló denuncia penal por el delito de supresión de estado civil, iniciándose el 11 de julio de 2000 la causa caratulada: "Agente Fiscal solicita medidas previas. Posible comisión de supresión de estado civil".

El día 4 de agosto de 2000 el Juez Penal que intervino en la causa resolvió archivar las actuaciones por considerar que "... independientemente de la valoración ético legal que pueda darse al comportamiento de D.E.E. y de quienes la secundaron y/o instigaron en su accionar, la misma no resulta punible en los términos del art. 138 del Código Penal.(2) El subrayado es nuestro.

Ante dicha resolución la Fiscalía interpone recurso de apelación y el 12 de octubre de 2000, la Cámara en lo Criminal de Gualeguay, de la Provincia de Entre Ríos, resolvió revocar el auto apelado ordenando al Juez continuar con la instrucción de la causa.

Entre el mes de octubre de 2001 y la sentencia, el Juez no tomó ninguna medida cautelar a los efectos de hacer cesar los efectos del probable delito.

Informa el peticionante ante la CIDH, que a pesar que el fiscal habría presentado pruebas suficientes para acreditar un posible tráfico de menor el 31 de enero de 2001, el juez resuelve el archivo de las actuaciones por no encuadrar el hecho en figura penal alguna, bajo el argumento de que el tráfico de bebés no se encuentra tipificado en el Código Penal, pudiendo ser sancionado únicamente como atentado al estado civil e identidad de las personas, siempre y cuando se cambie su filiación por otra.

Algunas cuestiones que impidieron en la esfera civil la vinculación y restitución de la niña a su padre biológico: Los otros hechos...

El día 17 de mayo de 2001 y a pesar del reconocimiento efectuado y el resultado del ADN obtenido, el Juez resuelve conceder la guarda de M. a la pareja "elegida" por su madre biológica.

Nos preguntamos: ¿por qué no se decidió la suspensión de la guarda provisoria frente al reconocimiento de F. y su solicitud de restitución en el expediente de Guarda?

Opuesta por la madre el desconocimiento de esa paternidad y obtenido el ADN con el resultado reseñado, ¿por qué no se produjo la restitución?

¿Cuáles fueron los fundamentos para no hacer lugar a la petición de interrupción de la guarda provisoria y la restitución de M. a su padre biológico?

He aquí la respuesta: La resolución concluye que entre F. y D.E., no existió un noviazgo formal y que el fruto de esa relación, no fue el resultado del amor o del deseo de formar una familia y que como F. no conocía a la menor y no se encontraba casado, a M. le faltaría la presencia materna.

Son estos insólitos argumentos los esgrimidos para privar a M. de su derecho a la identidad negando a F. los derechos que como padre biológico le correspondían.

El día 18 de mayo de 2001, F. apela la sentencia de primera instancia e inicia el 15 de noviembre de 2001 un juicio de derecho de visitas, el que no fue resuelto a la fecha de presentación de la petición -octubre del 2004- por lo que le fue impedido el acercamiento y todo contacto con la niña.

Finalmente la sentencia apelada fue revocada el día 10 de junio de 2003 por la Sala I de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná, habiendo transcurrido dos años y un mes de dicho acto jurídico procesal.

En tal oportunidad se consideró la necesidad de respetar la dignidad de la persona de M., su libertad de estar con su familia de origen y su identidad biológica, determinando en consecuencia, dejar sin efecto la guarda dispuesta a sus apropiadores por el juez de primera instancia.

El 27 y 30 de junio de 2003 los guardadores y el Defensor de Pobres y Menores interpusieron a la sentencia de la Cámara, recursos de inaplicabilidad de la ley los que fueron declarados procedentes, manteniendo la resolución de primera instancia, que desconocen los derechos de F. sobre su hija.

El 2 de abril de 2004 la Sala Civil del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos determinó denegar el recurso de apelación extraordinaria federal interpuesto por el Sr. F.. Casi cuatro años después del nacimiento de M..

Ahora la adopción...

El día de 10 de marzo de 2005, once meses después, F. tomo conocimiento del inicio de un juicio de adopción plena impulsado por los guardadores de M.. Fue citado en el juicio, compareció y a pesar de su oposición a la adopción, en el mes de abril de 2006, es decir un año después se resolvió conceder la adopción simple de M. al matrimonio guardián de la misma ordenando que fuera cambiado su apellido por el de los guardadores.

Las circunstancias que rodearon la entrega en guarda de M.

La madre entrego a la niña al día siguiente de su nacimiento a una pareja porteña, en la ciudad de Victoria, provincia de Entre Ríos, localizada a cien kilómetros de Rosario del Tala, lugar del que eran oriundos la madre de M. y L.F., que se intereso por el niño o la niña por nacer a los fines de adoptarla y que pagó la atención de la mujer en una clínica privada para que pudiera dar a luz y garantizarse mejores condiciones durante el nacimiento. Se internaron con ella en el Sanatorio.

¿De qué modo se dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 317 del Código Civil y que tipo de evaluación de los pretensos adoptantes pudieron ser realizadas en menos de veinticuatro horas de la entrega de la niña por su madre biológica?

"En el procedimiento previo de la entrega del niño en guarda con fines de adopción es cuando debe profundizarse la situación del niño en su familia de origen y los recursos con los cuales se cuenta para preservar los lazos. Como lo imponen los textos de jerarquía superior y lo asevera el propio art. 317 C.C. debe ser una preocupación esencial de la justicia indagar la situación de la familia biológica a través de la evaluación de los equipos técnicos interdisciplinarios. Una adecuada intervención en esta instancia puede evitar arrepentimientos y situaciones conflictivas posteriores que perjudican, sin lugar a dudas, a todos los protagonistas: los padres, el niño y los pretensos adoptantes."(3)

¿Cual era el vínculo preexistente entre la madre biológica de M. y sus guardadores?

Cuáles fueron las causas que hicieron que la madre biológica de la niña, en ejercicio de los derechos que surgen de la patria potestad - si admitiéramos que dentro de esos derechos se encuentra el de renunciar a la misma- "eligiera" a este matrimonio y no otro del Registro de Adoptantes.

Si partimos del supuesto que la adopción tiene por fin garantizar al niño o niña privados por distintas circunstancias de su propia familia, otro ámbito familiar donde pueda desarrollarse en plenitud, entre cuantos pretensos adoptantes se discernió cuál era el más apropiado para M., habiéndose elegido ésta pareja y no otra, aún antes de su nacimiento.

¿Cuáles eran los vínculos de amistad, confianza, familiaridad que unían a la Sra. E. y a este matrimonio que se encontraba anotado en un registro de adoptantes en su respetable anhelo de ser padres para que la primera tomara esta decisión? ¿Existía ese vínculo?

Si sabemos los datos que surgen de la causa penal: si alguna vinculación había, eran los contactos previos entre los pretensos adoptantes y la madre con los intermediarios a los efectos de formalizar el acuerdo previo de entrega.

Es notable que se le haya negado a F. la crianza de su hija al mes de nacida, luego de su reconocimiento, o a los cinco meses, luego del contundente resultado obtenido de las pruebas de ADN.

De lo que surge de las actuaciones en el dictamen la perito psicóloga ante el planteo de restitución, sugirió que podría ser dañino psicológicamente para la niña el traspaso del matrimonio al que reconoce y con el cual habría entablado vínculos afectivos, a otra familia a la que desconoce.

Los Derechos que surgen de la Patria Potestad

En el caso F. tiene la madre biológica derecho en ejercicio de la patria potestad a entregar la niña a las veinticuatro horas de nacida a un matrimonio supuestamente elegido por ella, en las condiciones que finalmente fueron determinadas en la investigación penal y se le niega el derecho a su padre, que, luego del ADN confirma su paternidad y que también en el ejercicio de la patria potestad solicita su restitución a que la misma le sea concedida.

Tenemos en el caso un padre y una madre ejerciendo el mismo derecho a la patria potestad sobre su hija.

Una madre que, mediando intermediarios e instigadores (Ver pronunciamientos del Fiscal y del Juez Penal) "decide" dar a su hija en guarda con fines de adopción. Cuáles fueron los márgenes de libertad que tuvo la Sra. E. para tomar esta decisión no podemos saberlo hoy. En todo caso esta situación, como cientos de situaciones similares, son parte de un extenso debate que aún nos debemos sobre las denominadas "guardas de hecho".

Por otro lado, un padre que toma conocimiento del nacimiento de su hija un mes después de producido el mismo. Realiza las averiguaciones correspondientes, y al mes, no duda en reconocerla. Solicita la guarda de la misma y su restitución. Se somete al estudio de ADN cuando la progenitora desconoce su paternidad, la confirma. Formula la denuncia ante la Justicia Penal. Apela cada una de las resoluciones que fallan en contra de su petición. Se presenta en el juicio de adopción, se opone y no logra durante seis años del inicio de todas esas acciones su objetivo primario que es el reencuentro con quien nada más y nada menos es su hija.

Se advierte una importante actividad procesal por parte de F. y con el mismo énfasis, diversas maniobras, al menos éticamente reprochables, cuyo único fin era "dejar pasar el tiempo".

Que hubiera pasado si el caso hubiera sido planteado a la inversa y es la madre quien solicita la restitución.

Se hubiera animado alguna autoridad judicial a pronunciar que la inexistencia entre la pareja de un noviazgo formal, la falta de amor al momento de la concepción de la niña y del deseo de formar una familia, eran hechos relevantes para no hacer lugar a la restitución de la niña a su madre soltera.

Posiblemente no.

No debemos olvidar las consideraciones de la Fiscalía al decir que " habría existido presuntamente una maniobra de compraventa de bebe consistente en lo siguiente: la joven soltera, embarazada, habría recibido un ofrecimiento económico para entregar a su hija al momento mismo de nacer; se habría localizado a un matrimonio inscripto en registros de adoptantes y dispuesto a pagar para tener un hijo, se habría trasladado a la joven a otra ciudad (Victoria) donde se encontró con la pareja; se le habría abonado la internación en un sanatorio privado donde también se internó la pareja; al nacer la bebé se habría blanqueado la situación entregándola en guarda ante el funcionario de la Defensoría de Pobres y Menores". El subrayado es nuestro.

Sin embargo, pareciera que estas consideraciones, mas allá de no constituir delito y si un reproche ético legal, al decir del magistrado, no fueron evaluadas al momento de resolver la interrupción de la guarda, la restitución, el régimen de visitas y finalmente la oposición a la adopción.

Los hechos supuestos por el Fiscal merecedores del reproche ético legal no pasibles de sanción penal, han ocasionado graves vulneraciones en los derechos de la niña, como es la preservación de su identidad, incluidos su nombre y sus relaciones familiares. (Art. 8º inc. 1 CDN).

El interés superior del niño

La Convención de los Derechos del niño, de rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) obliga a los estados firmantes, a garantizar a los niños, niñas y adolescentes su derecho de criarse y desarrollarse en el seno de su familia, debiendo respetarse su identidad y la conservación de sus relaciones familiares.

El reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad con derecho a la protección de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art 17.1 CADH).

El niño tiene derecho a no ser separado de sus padres, salvo que resulte necesario para proteger su interés no permanecer en ese medio (art.9.1 CDN).

¿Podría afectar al interés superior del niño, que M. no fuera fruto de un noviazgo formal, que el mismo no fuera fruto del amor al momento de la concepción? En caso de que la respuesta fuera afirmativa ¿cuál sería la forma de probar ese extremo?

¿Afecta de alguna manera el vínculo filiatorio entre padre e hija que exista o no un noviazgo, que la relación sexual hubiese sido además amorosa, que el padre sea soltero o casado?

Coinciden los autores que este principio debe ser considerado como rector o guía conforme las disposiciones que emanan de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Cuando este principio ha sido cuestionado, lo fue por ambigüedad o vaguedad, ya que depende de la interpretación subjetiva que cada uno haga al momento de resolver un caso para considerar que es lo que se considera en ese puntual el interés superior del niño, es por eso que consideramos que el principio debe ser objetivado.

En materia de Derechos Humanos de los niños, es menester señalar que debe respetarse el principio "in dubio pro homine" que sostiene que "en todo el derecho de los derechos humanos, debe acudirse a la norma más amplia, o la interpretación extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente a la norma o interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria".(4)

Al ser considerado el principio Interés Superior del Niño como principio rector o guía de la CDN cuando se trata de fundamentar una medida o decisión que pretenda solucionar conflictos entre los derechos del niño, dicho principio podría ser entendido como un principio jurídico garantista que obligue a la autoridad pública a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales. Entonces, implicaría un deber del Estado frente a los niños a tales efectos.

Sin embargo los derechos que se pretenden respetar son todos los que se encuentran enumerados en la CDN, por lo que en este punto no nos garantiza evitar la discrecionalidad de la que hablábamos anteriormente.

Si decimos en cambio, que es deber del Estado privilegiar sobre todos los derechos de los niños, particularmente ciertos derechos, para el caso en que deban resolverse situaciones conflictivas en las que deban restringirse o limitarse derechos individuales o colectivos, podríamos afirmar que entonces determinados derechos son de un interés superior frente a otros.

Cuando hablamos de ciertos derechos, debemos precisar lo que se ha llamado "el núcleo duro" de derechos, que no podrían ser limitados ni restringidos frente a intereses individuales o colectivos. (arts.6 inc1, inc2, 7, 8 inc. 1, 14 inc.1, 24 inc.1, 27 inc.1, 28 inc.1, 31 inc.1, 40 inc.1 CDN).

La proposición es controvertida, sin embargo la Convención Americana de derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica) en su artículo 27 establece una serie de derechos que no pueden ser suprimidos ni limitados aún en situaciones de guerra, ellos son; el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica, Derecho a la Vida, a la Integridad Personal, Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre, Principio de Legalidad y retroactividad, Libertad de Conciencia y Religión, Protección a la familia, Derecho al nombre, Derechos del niño, Derecho a la nacionalidad, Derechos políticos, como así tampoco pueden ser restringidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Admitiendo esta propuesta, cuando un derecho del niño cede ante el interés superior "esta disponiendo que determinados derechos pueden ser restringidos en aras de garantizar la eficacia de derechos de mayor jerarquía (...) estos derechos de jerarquía superior debieran conformar el núcleo duro de derechos".(5)

Algunos antecedentes jurisprudenciales

En un fallo de la CSJN (6) sobre un caso similar se resuelve revocar el fallo que ordena la restitución de una niña a su madre biológica, sugiriendo la posibilidad que sea otorgada la adopción simple a sus guardadores, obligándose estos a colaborar a que la menor conozca su propia identidad biológica. Todo ello en aras del interés superior del niño.

Es interesante resaltar la interpretación dada en los distintos votos por los miembros de la CSJN sobre el interés superior del Niño.

Por un lado, el voto de los Dres. Raúl Zaffaroni, Carlos Fayt y Carmen Argibay, concluye diciendo que ante el conflicto entre el interés superior del niño y cualquier otro interés, la toma de decisión exigirá la justificación puntual de cada caso concreto.

En cambio el voto de los Dres. Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti, expresa que en el caso, la separación de la niña de sus padres contra la voluntad de estos debe ser excepcional. Ante conflicto de intereses de igual rango, el interés material y moral de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el caso concreto.

En otro fallo,(7) luego de concederse la restitución de un niño a su familia de origen, y apelada que fue la resolución por sus guardadores ante el Tribunal Superior de Justicia de Santiago del Estero quien hizo lugar al recurso de casación, la CSJN declara inadmisible el recurso extraordinario interpuesto y del voto de los Dres. Carlos Fayt y Juan Carlos Maqueda se concluye que: "... las circunstancias particulares comprobadas en el caso que a su vez permiten aprehender el "interés superior" del menor involucrado de especial protección para nuestra Ley Fundamental, conducen a desestimar los agravios...".

Podemos ver como en dos casos donde las circunstancias son similares, han sido resueltos de modo distinto, uno a favor y otro en contra de la familia de origen, apelando al mismo fundamento: ante la existencia de conflicto de intereses, se tendrá en cuenta el interés superior del niño.

Consideramos algo peligrosa dichas interpretaciones debido a la discrecionalidad evidenciada en las sentencias sobre la interpretación del interés superior del niño, propia de la doctrina de la situación irregular.

El análisis de estos y muchos otros fallos de distintos tribunales del país nos hacen arribar a la conclusión que es necesario que el principio "interés superior" sea objetivado y no dejado libre a la discrecionalidad no sólo de los magistrados, sino también de peritos psicólogos, trabajadores sociales, y distintos miembros de los equipos que colaboran con ellos al tomar las decisiones.

Nos parece más ajustada la consideración pronunciada en el voto referido de los Dres. Highton de Nolasco y Lorenzetti, señalando que solo ante situaciones excepcionalísimas podrá fundamentarse la separación de un niño de su familia de origen.

Una cosa es que el tiempo pase y otra es dejar pasar el tiempo...

Otro factor que debe analizarse y también es tenido en cuenta en los fallos reseñados como también en el caso traído a estudio, es lo que da en llamarse "factor tiempo" en la resolución de estos conflictos, como así también el concepto de identidad.

El Caso F., al igual que los casos reseñados, fue resuelto luego de transcurrir varios años. Por esta razón el tiempo ha dejado huellas en la vida de todos los involucrados, muy especialmente en los niños.

Todos esos días, meses y años que llevaron a la actividad jurisdiccional a resolver el conflicto planteado, lamentablemente han ido en detrimento de los derechos de los niños, en estos casos, cuya guarda se cuestiona.

Nos preguntamos ¿cual es el interés superior entonces que es evaluado por las autoridades judiciales cuando un caso se resuelve luego de seis años del planteo inicial formulado?

¿Podría basarse una resolución entre otras cosas en el hecho que el transcurso del tiempo constituyó en la persona menor de edad, fuertes vínculos con los - guardadores o apropiadores- legitimados por las autoridades judiciales?

Es importante destacar que en el caso F. el propio Fiscal dice que M. habría sido comprada a su madre biológica por sus guardadores y de la existencia de instigadores, de allí el reproche ético legal aludido. Sin embargo se dejó pasar el tiempo lo que solo benefició a sus guardadores en detrimento absoluto del derecho a la identidad de M. y de la consolidación del vínculo entre ésta y su padre biológico.

¿Alguien consideró la vulneración del derecho a la identidad de M.?

Se dice que toda persona trae consigo una verdad, un vínculo biológico que lo va a identificar, que va a decir quién es, su lugar de procedencia, como fue concebido, su carga genética, todos aquellos elementos que hacen que cada cual sea uno mismo y no otro.

Respetar el derecho a la identidad del niño ya sea en su faz dinámica como en su faz estática (8) es considerar al niño como sujeto de derecho, portador de los atributos inherentes a condición de persona humana. El derecho a la identidad no puede ser desmembrado, debe analizarse en su totalidad.

Sobre todo si se tiene en cuenta que como prius de protección, se pretende preservar el derecho del niño a su identidad personal y mantener sus lazos familiares, evitando la separación del niño de sus padres contra la voluntad de éstos y acordar la adopción teniendo en cuenta la situación del menor en relación con sus padres, parientes y representantes legales. (art. 8.1, 9 y CDN).(9)

Por lo que no garantizar el ejercicio del mismo en este caso a la niña M. constituyó una grave vulneración de sus derechos, y dado el paso del tiempo, de consecuencias irreparables.

La cuestión del trauma: Identidad y Tiempo

Es cierto que la separación de la niña de sus guardadores habiendo transcurrido el tiempo ya mencionado, podría generar un nuevo trauma difícil de superar.

Igualmente, nos preguntamos acerca del probable trauma que podría tener una niña o niño cuando años más tarde, ya adolescente o adulta, ejerciendo su derecho a la identidad, toma conocimiento que en sus orígenes fue comprada por los padres que la criaron frente a un padre biológico presente, reconociente y reclamante que ha desplegado un importante activismo judicial, y que nunca dejo de pelear por sus derechos llevando incluso su causa a la decisión de admisibilidad de la CIDH.

¿Qué pasará allí con el trauma, con esta presencia-ausencia de su padre biológico. No lo sabemos. Tampoco podemos asegurar que el retorno con su familia de origen, pasado el tiempo podría llegar a traer aparejado el tan nombrado trauma.

En este proceso el factor tiempo no hizo más que configurar un cuadro fáctico, finalmente utilizado como fundamento de algunas decisiones de los funcionarios judiciales, en favor de los guardadores de M. y en contra del interés superior de la niña, que era ya y a esta altura sin ninguna duda, conformar una familia junto a su padre biológico, quien la quería y la reclamaba.

Es sumamente importante que este tipo de procesos judiciales sean manejados dentro de lo posible con la celeridad que la situación amerita dado los intereses que se encuentran en juego.

Y así lo ha considerado la CIDH en el presente caso al decir "la evaluación del concepto plazo razonable cuando se trata de temas de niñez tiene estrecha relación con el alcance de las obligaciones de protección especial y en consecuencia con la obligación de actuar con diligencia cuando están en controversia o cuando son materia de decisión cuestiones que afectan los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes(...) Para evaluar la demora en la resolución de los recursos internos se debe tener en cuenta la finalidad de la acción judicial (...) las actuaciones invocadas por Leonardo Fornerón tenían por finalidad establecer y mantener una relación de afecto y cuidado con su hija M....".

De este modo la CIDH concluyo :"...la duración de las actuaciones afectó en forma especialmente grave los derechos de L.F. y de su hija M., puesto que conforme transcurrió el tiempo, la menor creó mayores vínculos con los guardadores, un factor utilizado para mantener la adopción y rechazar las solicitudes del padre biológico...".

Insistimos, una cosa es que "el tiempo pase" y otra cosa es "dejar pasar el tiempo" legitimando una práctica repudiada por la ética y por la ley y contraria al interés superior del niño.

A esta altura del análisis se puede afirmar que de haberse restituido la niña a Fornerón en el mismo momento que el ADN confirmó su paternidad, el prius jurídico de los vínculos biológicos se hubiese respetado, la identidad de M. hubiese sido preservada y el tiempo no se hubiese constituido en un factor determinante.

Evidentemente la transacción entre los pretensos guardadores, los intermediarios y la madre de M., estaba cerrada antes del nacimiento de la niña.

Es por esta razón que insistimos resulta necesario fijar pautas de interpretación objetivas en lo que concierne al Interés Superior del Niño para darle una función y contenido que sea acorde al paradigma de la protección integral.

"El interés superior del niño deberá ser atendido prioritariamente en todas las medidas concernientes a ellos es orientación y directriz para cualquier acción; tanto en nivel familiar, social o estatal deberá analizarse en profundidad para que no se transforme en una proyección de la subjetividad de los adultos sino en un instrumento eficaz para lograr el cumplimiento de los derechos".(10)

En el caso F., la interpretación dada al interés superior del niño, implicó la vulneración del derecho a la identidad de la niña, que incluye la conservación de sus relaciones familiares, ya que a pesar del pedido de guarda formulado por el progenitor al mes de su nacimiento, M. continuó siendo separada de su padre.

Si bien se ha otorgado a sus guardadores una adopción simple de la niña con la obligación de comenzar un proceso de vinculación con el Sr. F., a esta altura del proceso luego de seis años, mucho tiempo fue el que se perdió en el afianzamiento de los vínculos entre padre e hija, basado en razones que estuvieron muy lejos de ser fundamentadas en el tan nombrado interés superior.

Otras Reflexiones

En primer lugar es importante señalar que el caso objeto de análisis es el primero declarado admisible por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en lo que hace al Derecho Civil de Familia.

Nunca antes había intervenido esa comisión en asuntos de índole privado como es el caso del peticionante a quien la "Justicia" le ha cercenado en forma sistemática la guarda de su hija y consecuentemente con ello la posibilidad a ambos de conformar su propia familia.

A los fines de evitar las hoy llamadas "adopciones irregulares" creemos necesario comenzar a trabajar en una reforma de los arts. 317 y 318 del Código Civil a los efectos de prohibir expresamente las entregas directas de niños y niñas en guarda con fines de adopción. Las mismas son presentadas ante los Tribunales como guardas de hecho mantenidas en el tiempo (muchas de ellas enmascarando compra venta de niños) y son generalmente convalidadas con argumentos como los analizados en el caso traído a análisis. Salvo aquellos casos puntuales de entregas en guarda por razones de familiaridad, confianza, vínculos afectivos previos entre padres biológicos y futuros guardadores.

De estas maniobras éticamente reprochables y de dudosa legalidad, participan escribanos en el labrado de las actas notariales de entrega en guarda preadoptiva, en franca violación a la prohibición establecida en el art. 318 del Código Civil.

También colaboran los abogados, que especulando con "el factor tiempo" asesoran y luego patrocinan a sus clientes guardadores de hecho a dejar pasar el mismo, (uno, dos y hasta tres años) a los fines de solicitar la guarda judicial con miras a adopción de niños, impidiendo de esta forma el cumplimiento de los extremos previstos en el art. 317 del C.C.

Estas acciones en la mayoría de los casos, son realizadas a sabiendas de las operaciones que esconden y de las circunstancias fácticas en las que se obtiene la manifestación de la voluntad de la madre biológica.

Se acepta naturalmente un esquema de poder ejercido por quienes - cual mercancía- están en condiciones de "adquirir" un niño, antes quienes en situaciones de vulnerabilidad se comprometen a tomar la decisión de renunciar a la crianza de sus hijos.

Debe recordarse, la plena vigencia de la prohibición establecida en el art. 318 del Código Civil y que la misma fue sancionada a los fines de prevenir la violación de los artículos 3, 7, 8 y 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y otras situaciones de ilicitud en las entregas de niños y niñas, en general recién nacidos, que lamentablemente se han constatado.

Otra de las modificaciones que consideramos necesaria es que los padres biológicos, sean parte en los procesos de guarda con fines de adopción y como tales, para el caso de ratificar la entrega presten su consentimiento, debidamente informado.

Nuestro país mediante la sanción de ley 25.763 de fecha 23 de julio de 2003 suscribió el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños (11), la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, oportunidad en la cual asumió el compromiso de penalizar la compra de niños en todos los casos.

Si bien se han realizado con posterioridad a la suscripción del mencionado instrumento reformas en el Código Penal relativas a la explotación sexual, pornografía y trata de personas, aun no existe una reforma específica en legislación que tipifique la compra-venta de niños tal como es definida en el protocolo.

Para concluir, debemos decir que el instituto jurídico de la Adopción tiene en miras la satisfacción del derecho de los niños a poder vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una nueva familia, en los casos en que no pueda satisfacer ese derecho la familia de origen.

Lo que en principio debería fundarse en lazos solidarios y fraternidad, de quienes pueden ahijar a un niño, se ha transformado en los casos como el de FORNERON , por el cual el estado Argentino deberá dar explicaciones ante la CIDH, en una transacción, entre partes, sea onerosa o gratuita, de la cual su objeto, valga la ironía, es el sujeto de derechos "niño".

Notas al pie:

1) Artículo originalmente publicado en "Los desafíos del Derecho de Familia del siglo XXI. Homenaje a la Dra. Nelly Minyersky", Edit. ERREPAR, Enero 2011.

2) Informe 117/06 Petición 1070/04. Admisibilidad. M.F. y L.A.F. 26/10/2006.

Art. 138.- Se aplicara prisión de uno a cuatro años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.

3) Grossman Cecilia. La Adopción: Algunas propuestas tendientes a dar mayor efectividad al Derecho del Niño a permanecer junto a su familia de origen. Federación Argentina de colegios de Abogados XII Conferencia Nacional de Abogados Jujuy 2000. Comisión 3: Familia y Sucesiones. Tema B) Adopción.

4) Pinto Mónica. Temas de Derechos Humanos. Editores del Puerto Argentina, 1997, p.81

5) Freedman Diego. Funciones normativas del interés superior del niño. Jura Gentum. Revista de filosofía del derecho internacional y de la política global.

6) Fallo CSJN S., C S/ adopción. 2/08/05. Voto de los Sres. Ministros Doctores Don Carlos Fayt, Don Raúl Zaffaroni y Doña Carmen Argibay.

7) CSJN. Autos: M.,M. M de L y otro S/Guarda Judicial con fines de adopción I., F. De apelación de medida cautelar. 4/09/07.

8) Fernández Sessarego, señala que puede distinguirse entre identidad estática que es la que tiene relación con la identidad biológica, nombre, nacionalidad, rasgos físicos y elementos inmutables de la naturaleza y la identidad dinámica, como el conjunto de atributos de una persona. Su desarrollo vial y su proyección social.

9) Eduardo Zannoni. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2. Pág. 644. Ed. Astrea y De Palma. Año 1998.

10) Minyersky Nelly. De la Universidad pública a la sociedad argentina El PLAN FÉNIX en vísperas del Segundo Centenario Una estrategia nacional de desarrollo con equidad. 2 al 5 de agosto de 2005

11) El art. 2 del Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía a la venta de niños como "...todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución." (art.2).