1º Fallo S.C.B.A.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 26 de febrero de 2013, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Negri, Genoud, se
reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 109.059, "R. , V. D.V.
;R. , Y. N.; R.S. . art. 10 ley 10.067".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial de San Isidro confirmó el fallo de primera instancia que había
rechazado la acción intentada por carecer el recurrente de legitimación activa
para la misma.
Se interpusieron, por el señor L.V. , recursos extraordinarios de nulidad e
inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nu-lidad?
Caso negativo:
2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
1. Denunció el recurrente que el fallo fue dictado en infracción al art. 171 de
la Constitución provincial, pues el tribunal omitió fundarlo en la normativa
constitucional que surge de la Convención de los Derechos del Niño (C.D.N.) y
sólo realizó una enunciación dogmática de las normas civiles de orden local.
Denunció también que en la sentencia se incurrió en rigorismo formal y se
omitió el examen de cuestiones oportunamente propuestas, conducentes para la
decisión y el restablecimiento del derecho como son el examen de ADN, la
citación a los adoptantes y, concretamente, no se trató la petición vinculada a
la conveniencia para el menor de instaurar un triángulo adoptivo sino que se
protegió el instituto de la adopción y no el derecho del sujeto involucrado: en
este caso el niño.
2. El recurso no prospera.
a) Es doctrina de este Tribunal que debe rechazarse el agravio vinculado con la
falta de fundamentación legal, si de la simple lectura del fallo se evidencia
el cumplimiento de lo prescripto por el art. 171 de la Constitución provincial,
es decir, que se encuentre fundado en derecho (conf. C. 101.792, sent. del
15-VII-2009; C. 88.414, sent. del 8-XI-2006), más allá de la pertinencia de las
normas citadas por el sentenciante para decidir.
b) En lo atinente a las cuestiones denunciadas como preteridas, tiene
reiteradamente dicho esta Corte que el recurso extraordinario de nulidad es
admisible cuando, invocando violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución
de la Provincia se denuncia omisión de cuestiones esenciales, y dicha
preterición ocurre cuando el juzgador ha excluido el tema por descuido o
inadvertencia, pero no cuando la materia aparece -como en el caso- desplazada
por el razonamiento expuesto en la sentencia, siendo ajeno al ámbito de la
presente vía de impugnación el acierto con que se haya analizado la misma
(conf. causas Ac. 91.971, I. del 9-II-2005; C. 96.286, sent. del 13-V-2009;
entre otras).
c) La denuncia de que se incurrió en el fallo en rigorismo formal tampoco puede
ser oída desde que lo que se está cuestionando en definitiva es el acierto de
la decisión, planteo que deviene ajeno al ámbito del recurso extraordinario de
nulidad (conf. Ac. 95.000, I. del 21-X-2009).
3. Por todo ello, no habiéndose acreditado las infracciones legales denunciadas
el recurso extraordinario de nulidad debe rechazarse. Costas al recurrente
vencido (conf. arts. 68 y 298, in fine, C.P.C.C.).
En concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, doy mi
voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Hitters, Negri y Genoud, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la primera cuestión también por la
negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
1. El entonces Tribunal de Menores n° 2 de San Isidro por sentencia del 30 de diciembre
de 2004 (v. fs. 31/34 de la causa 25.836 acollarada) otorgó al matrimonio
integrado por M. d. C. C. y C. L.M. , la adopción plena de Á. D. R. (nacido el
21 de mayo de 2002; ver fs. 101).
El 20 de diciembre de 2007 el señor L. A. V. -quien manifiesta ser el padre
biológico del niño- solicitó en estos autos el inicio de un proceso de
revinculación con su hijo y la conformación de un "triangulo
adoptivo" en el cual Á.D. , el peticionante y los padres adoptivos
comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la mayoría de
edad (v. fs. 463/467).
La petición fue rechazada por el tribunal de menores con sustento en que la
misma devenía prematura, por carecer el solicitante de legitimación activa para
solicitar la nulidad de la adopción plena, dado que era necesario en primer
lugar iniciar una acción de filiación extramatrimonial unilateral, supeditando
a ella la procedencia de lo solicitado en la presente (v. fs. 479/481).
2. Apelada la sentencia, la Cámara de San Isidro confirmó dicho pronunciamiento.
Fundó su decisión en que después de acordada la adopción plena no es admisible
el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por
éste de la acción de filiación respecto de aquellos, con la sola excepción de
la que tuviese por efecto la prueba del impedimento matrimonial y que no era
posible la promoción de acción de filiación alguna respecto del niño y que
disponer lo contrario sería precarizar el estado filiatorio obtenido mediante
sentencia de adopción plena, la que en principio es irrevocable y confiere una
filiación que sustituye la de origen.
Concluyó, en definitiva, que no encontrándose legitimado el recurrente para
reclamar los derechos que emergen del vínculo paterno filial de sangre, la
falta de acreditación de ese vínculo y estando el menor causante emplazado en
el estado de hijo respecto del matrimonio C. -M. , correspondía desestimar el
planteo (v. fs. 522/524 vta.).
3. Contra dicho pronunciamiento, se alzó el señor L. A. V. por vía del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció infracción a los
arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 de la Convención de los Derechos del Niño; 1, 5,
6, 7, 11, 29 de la ley 26.061 y concs. de la ley 13.298; 257 y 327 del Código
Civil.
Adujo en suma que el "triángulo adoptivo" peticionado resulta una
medida que dota a la adopción de una interpretación coherente con el respeto a
la verdad a la luz del derecho a la identidad del niño; que no cuestiona la
adopción otorgada y está armonizada con la pauta legal de máxima satisfacción
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley y los
derechos en danza: identidad, certeza jurídica, vínculos significativos,
derecho a la verdad, derecho a la familia (en un concepto amplio) ya que no
cuestiona el emplazamiento filiatorio existente. Reiteró la solicitud de ADN a
los fines de determinar su vínculo biológico con Á.D. .
4. El recurso prospera en la medida que he de proponer.
Quiero resaltar en primer término que lo dispuesto por el art. 327 del Código Civil
en cuanto establece que "Después de acordada la adopción plena, no es
admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el
ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con
la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento
matrimonial del art. 323", no puede aplicarse así, sin más, e ignorar que
el art. 328 del Código Civil, al mismo tiempo, prescribe que "el adoptado
tendrá derecho a conocer su realidad biológica" y que el 321 inc. h del
mismo dispone que el juez haga constar en la sentencia que el adoptante se ha
comprometido a hacer conocer al adoptado dicha realidad.
A la luz de las directivas que emanan de la Constitución nacional luego de la
reforma de 1994 y su inmediata operatividad, la cuestión del derecho a la
identidad del niño en relación a la adopción plena sólo puede resolverse a
favor de permitir al mismo acceder a su verdad personal. No resulta razonable
que el conocimiento sobre el origen (la "realidad biológica"), sea
privativo de la adopción simple (art. 336, C.C.) y que la plena tenga, por
definición, obstaculizada una indagación de esta naturaleza.
El interés superior del menor (arts. 3, C.D.N. y 321 inc. i del C.C.) enmarcado
en el derecho a conocer su identidad (art. 8, párrafo 1° de la C.D.N.) tiene
así jerarquía constitucional (arts. 33 y 75 incs. 22 y 23, C.N.) y define la
controversia normativa, esta falsa dicotomía, en el sentido señalado.
Esta postura derogatoria del citado art. 327 ha sido seguida en la doctrina por
María Josefa Méndez Costa (LL 1995-E-1049), Mauricio Mizrahi ("Derecho de
Familia N° 11", pág. 44), Stilerman y Sepliarsky ("Adopción.
Integración familiar", Universidad, Buenos Aires, 1999, págs. 190 y 191),
Cecilia P. Grosman y Marisa Herrera (Lexis 0003/012203 ó 0003/012214 ó
0003/012211); Marisa Herrera, "El derecho a la identidad en la
adopción", T. II, 2008, Universidad, pág. 101 y sigtes.).
Ahora bien, el recurrente ha dicho a lo largo del proceso y lo reiteró en su
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que la medida por él propuesta
análisis de ADN- no está dirigida a cuestionar la adopción, sino a determinar
su consanguinidad con Á. D. y eventualmente la conveniencia para el mismo de la
construcción de un triangulo adoptivo, sumatorio de todos sus vínculos.
Al respecto, Aída Kemelmager de Carlucci ha distinguido entre el derecho a
conocer los orígenes y el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación.
Ha dicho que indudablemente los lazos genéticos y los vínculos jurídicos
familiares están íntimamente asociados; por eso, generalmente, el derecho a
conocer los orígenes va unido al derecho a establecer vínculos jurídicos. Sin
embargo continúa- ambos derechos son diferentes, tanto como lo son el dato
genético y el jurídico; el primero responde a un hecho único (el causado por
los genes); en cambio el orden jurídico se nutre también de los valores
imperantes en determinada sociedad; de allí que la ley pueda establecer
restricciones a la normal concordancia entre el dato genético y el jurídico.
En suma, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el correlato
del dato puramente genético determinado por la procreación; va mucho más allá;
por eso una cosa es tener el derecho a conocer ese dato, y otra, muy distinta,
la pretensión de tener vínculos jurídicos fundados en ese dato genético. Así,
el niño adoptado -sigue diciendo- tiene derecho (más o menos extendido, de
acuerdo con las legislaciones) a conocer sus orígenes, pero con posterioridad a
la sentencia de adopción plena no tiene derecho a ser reconocido como hijo por
su progenitor con los efectos jurídicos que el reconocimiento comporta en el
establecimiento de la filiación (conf. "Origen biológico. Derecho a
conocer" JA 2009-I-1035).
En concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General entiendo
que a la luz del derecho a la identidad y para que las previsiones dispuestas
en los arts. 321 inc. h y 328 del Código Civil sobre el acceso a la
"verdad biológica" no sean letra muerta, corresponde reconducir este
proceso en los términos del art. 322 del Código Procesal local (arts. 34 y 36,
C.P.C.C.), es decir, como una acción meramente declarativa y no constitutiva de
un nuevo vínculo jurídico, dejando incólume la adopción plena (conf. A. Gil
Domínguez, M. V. Famá, M. Herrera "Derecho Constitucional de
Familia", T. II, pág. 790).
En armonía con esto, en el IX Encuentro de Abogados Civilistas, celebrado en
Paraná en 1995, se afirmó que: "Con fundamento en el derecho a la
identidad toda persona puede ejercer una acción autónoma tendiente al
conocimiento de su identidad biológica" (citado por Graciela Medina en LL
2003 E, pág. 1261).
Esta solución es -a mi entender- la que prioriza de manera absoluta el interés
superior del niño Á. D. por sobre el de las personas adultas, no obstante el
legítimo interés que a éstos les pudiera caber (arts. 1, 2, 3, 4, 6, 9, 12 de
la Convención de los Derechos del Niño; 2 y 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica-; 75 incs. 19, 22 y 23, Const.
nac.).
En función de poner a salvo tal interés superior he tenido oportunidad de
señalar que esta verdadera regla de oro a la que no es posible sustraerse, es
el conjunto de elementos necesarios para el desarrollo integral y la protección
de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene
en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se
concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración
dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que
presenta cada caso (Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003; C. 102.719, sent. del
30-III-2010).
Desde esta atalaya, resulta de no poca importancia para arribar a la solución
que propongo las circunstancias específicas de esta causa referidas
concretamente a que en todo el proceso se fue nombrando en forma reiterada al
aquí recurrente en su calidad de persona relacionada sentimentalmente
("novio") con la señora Y. R. (madre del menor, ya fallecida) y de
padre del niño (v. fs. 45, 55, 63, 104, 117, 161), lo cual nos permite también
presumir que su reclamo es veraz y no una aventura judicial producto de una
fabulación o error inexcusable (art. 384, C.P.C.C.).
Si lo que dejo expuesto es compartido, los autos deberán volver a la instancia
de grado para que en virtud de lo aquí expuesto se practique la prueba
biológica que se solicitara al efecto de verificar el vínculo sanguíneo del
menor Á. D. R. con el señor L. V. como cuestión previa y necesaria para que el
mismo adquiera legitimación en este reclamo y así, una vez dilucidada esta
cuestión previa, se pondere la posibilidad de revinculación con el niño,
teniéndose en cuenta su opinión en función de su edad y grado de madurez (arts.
5 y 12, C.D.N.) bajo un estricto análisis de las eventuales consecuencias que
de la misma pueden desprenderse siempre que ello sea beneficioso para el
adoptado y los demás involucrados.
5. Con el alcance indicado, doy mi voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al bien fundado voto del distinguido colega que abre el acuerdo.
Pienso, que la pretensión actoral, reconducida en sus cauces rituales y
finalidad del modo en que se propicia en el aludido sufragio, es susceptible de
dar satisfacción al interés del accionante en la medida en que es digna de
tutela, aún cuando ese alcance no coincida con los términos peticionados en el
inicio (el establecimiento de un vínculo filial).
Mayor significación adquiere, en mi opinión, el reverso de esa propuesta
decisoria, que hace posible la satisfacción de los derechos del infante en
danza, tanto en relación al conocimiento de su filiación de origen como a la
reconstrucción de su identidad. Sobre el particular, no puedo dejar de
rememorar el contenido de la Convención de los Derechos del Niño, que no sólo
integra el derecho interno, sino que además tiene rango supralegal luego de la
reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (art. 75 inc. 22), por
lo que no puede invocarse ninguna norma doméstica que eventualmente contradiga
lo allí establecido (art. 27, Conv. de Viena). El mencionado instrumento
confiere a los niños el derecho a conocer su filiación de origen (art. 7) y su
identidad (art. 8; mi voto en la causa C. 85.363, sent. del 27-VIII-2008).
Pienso que la instrumentación de la solución que propicia el citado Ministro
permite, a través de la razonable armonización de los dispositivos sustanciales
y procesales en juego, una interpretación de estos que conecta con el deber del
Estado de acompasar el contenido de la normativa interna a las obligaciones
asumidas en el plano internacional.
A ese respecto, la Corte Interamericana ha precisado que una norma
consuetudinaria generalmente aceptada apunta a señalar que el Estado debe
adaptar sus normas locales para asegurar el cumplimiento de los tratados sobre
la materia (caso "Cantos vs. Argentina", sentencia de 28 de noviembre
de 2002. Serie C., No.97, párr. 59; caso "Cinco Pensionistas vs.
Perú", sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C, No.98., párr. 164;
caso "Bulacio vs. Argentina" [cit.], párr. 140, sentencia de 18 de
septiembre de 2003. Serie C., N° 100 y caso "Instituto de Reeducación del
Menor vs. Paraguay", [cit.], párr. 205).
Cuando se afirma que el Estado debe buscar el effet utile, no se alude sólo al
Poder Legislativo, sino también a los jueces que a través de la interpretación
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos debemos acompasar el modelo
interno con el transnacional, de lo contrario se originan injusticias en los
pleitos y se genera responsabilidad internacional del país por actos u
omisiones de cualquiera de los tres poderes (caso de la "Masacre de
Mapiripán vs. Colombia", sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C,
No.134, párr. 111).
En tal orden de pensamiento ha manifestado la Corte Interamericana que los
jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de las normas legales, y,
en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas. Empero si un
gobierno ha ratificado una regla internacional como por ejemplo la Convención
Americana, "... sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por las leyes contrarias a
su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En este
sentido, no sólo se debe abordar el 'control de constitucionalidad' de las
normas, sino que también se tiene que ejercer el denominado ‘control de
convencionalidad’, expresión utilizada por primera vez en el caso ‘Myrna Mack
Chang’ (2003) de la CIDH en el voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, y
posteriormente en el caso ‘A. A.’ (2006) por la Corte en pleno, ya que este
último tipo de inspección no es exclusivo de los organismos internacionales,
sino, como ya dije, también se encuentra a cargo de los jueces de cada país, en
el caso del nuestro, de todos los de cualquier fuero y jerarquía, dado el
carácter difuso del sistema de contralor, admitiéndose la posibilidad de
efectuarlo, aún, ex officio (véase Rey Cantor, Ernesto. Control de
Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, Porrúa, México, 2008, pp. 68,
69, 70, 71 y ss.)".
De mi parte agrego que está en juego aquí el art. 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, lo que le otorga preponderancia al
Instrumento internacional por sobre cualquier ley doméstica, tal como lo he
puesto de manifiesto en numerosas oportunidades (causas Ac. 68.053, sent. del
7-VII-1998; Ac. 68.872, sent. del 1-IX-1998; P. 57.926, sent. del 13-IX-2000;
Ac. 89.299, sent. del 23-XI-2005; Ac. 90.751, sent. del 18-VII-2007; C. 85.363,
sent. del 27-VIII-2008; entre otros).
Resulta claro que todo cuanto se ha expresado respecto de la obligatoriedad de
los compromisos internacionales es de rigurosa aplicación a la aludida
Convención de los Derechos del Niño. La norma consuetudinaria que impone el
deber de adaptar la preceptiva interna para asegurar la ejecución de las
obligaciones asumidas en el plano internacional es válida universalmente y ha
sido definida por la jurisprudencia de la Corte I.D.H. como un principio
evidente (conf. caso "A. A. y otros vs. Chile", sentencia de 26 de
septiembre de 2006, Serie C, N° 154, nota 6, párr. 117; caso "Instituto de
Reeducación del Menor", sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C, N°
112, párr. 205 y caso "B. ", sentencia de 18 de septiembre de 2003,
Serie C, N° 100, párr. 140. Véase, caso "La Cantuta vs. Perú",
sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C, Nº 162, párr. 170).
Reitero pues la adhesión al voto que abre el acuerdo, y con el alcance allí
trazado, doy el mío por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. Á. D. M. nació el 21 de mayo de 2002.
En el año 2004 luego de haber estado bajo la guarda del matrimonio compuesto
por M. d. C. C. y C. L. M. fue adoptado (en adopción plena) por esa pareja (v.
fs. 278, 280 de estas actuaciones y fs. 31/34, causa 25.836, acollarada a las
presentes).
2. Con fecha 20 de diciembre de 2007 se presenta en estas actuaciones el señor
L. A. V. quien manifiesta ser el padre biológico del niño. Sostiene que cuando
él tenía veinte años tuvo una relación con la madre Á.D. , N. Y.R. , quien
falleció el 22 de mayo de 2004 (v. fs. 362 y 463/467).
Expresa que, en la medida en que pudo y a pesar de la situación de
judicialización e institucionalización que -en esa época- vivía la madre del
niño, asumió su paternidad y que, a pesar de ello, no fue citado por el
Tribunal para ser oído. Aduce, entre otros motivos, el no haber reconocido al
menor por carecer -en ese momento- de documentos que justificaran su identidad.
El señor L. A. V. afirma que no quiere actuar en contra de la adopción ya
otorgada, pero pide que se reconozca su condición de padre biológico y se establezca
lo que se llama un "triángulo adoptivo" que le permita expresar como
padre el afecto por su hijo, a quien no ve desde que éste tenía pocos meses de
vida.
Propone se cite a la familia adoptiva de Á. D. para que por intermedio del
tribunal se ponga en conocimiento el origen del niño, y los extremos de su
petición (v. pto. 4 de petitorio obrante a fs. 467).
3. Ahora bien, surge de fs. 578/579 que la Asesora de Incapaces el día 21 de
septiembre de 2009 mantuvo entrevista con los padres adoptivos del niño y puso
en conocimiento de éstos la pretensión formulada por el señor L. A.V. .
Asimismo, que los testimonios de la abuela y madre biológicas -oportunamente
efectuados a fs. 45, 46, 115, 117, 134- y los informes de fs. 104/105 121/122,
161 darían cuenta que la alegada relación entre el peticionante y N. Y. R.
habría existido.
4. En ese contexto, recuerdo que en la sentencia de adopción expresamente se
hace referencia al compromiso del matrimonio M. -C. de hacerle conocer al niño
su realidad biológica (de conformidad a lo prescripto por el art. 321 inc. h
del Código Civil y las constancias obrantes a fs. 22, 25, 26 y 33 de la, antes
mencionada, causa 25836). En tal sentido, con sustento en el interés superior
del menor y su derecho de identidad (conf. arts. 3 y 8 de la Convención sobre
los derechos del niño y 321 inc. i del Código Civil) he de coincidir con mis
colegas en que los autos deberán volver a la instancia de origen para que se
realice el análisis comparativo de ADN y, en su caso, acreditado el vínculo
biológico alegado se analice eventualmente- la posibilidad de que el
peticionante se revincule con el menor.
Con tal alcance voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor
de Lázzari, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, en concordancia con lo dictaminado
por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de
nulidad planteado; costas al recurrente vencido (conf. arts. 68 y 298, in fine,
C.P.C.C.). Asimismo, se hace lugar al recurso de inaplicabilidad de ley
interpuesto, se revoca la sentencia impugnada, debiendo volver los autos a la
instancia de grado para que se practique la prueba biológica que se solicitara
al efecto de verificar el vínculo sanguíneo del menor Á. D. R. con el señor
L.V. , y en su caso, acreditado el mismo, se analice -eventualmente- la
posibilidad de que el peticionante se revincule con el menor; con costas (art.
68 y 289 C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI, HECTOR NEGRI, JUAN CARLOS HITTERS, LUIS ESTEBAN GENOUD
2º Fallo - Cámara de Apelación en lo
Civil y comercial de Azul dictó sentencia en la causa “C., M. M. S/ ADOPCION”
(Causa N° 57.400),confirmando la sentencia de primer grado en lo que hace a la
adopción plena de la menor y comunicación con su madre Biologica Causa Nº
1-57400-2012 "C., M. M. S/ ADOPCION" JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 -TANDIL
En la Ciudad de Azul, a los
11 días del mes de Abril de 2013
reunidos en Acuerdo
Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de
Apelaciones Departamental
-Sala I-Doctores Esteban Louge Emiliozzi,
Lucrecia Inés Comparato y
Ricardo César Bagú, para dictar sentencia en los
autos caratulados:
"C., M. M. S/ ADOPCION ", (Causa Nº 1-57400-2012),
se procedió a practicar la
desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la
Constitución Provincial,
263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que
debían votar en el
siguiente orden: Doctores COMPARATO-LOUGE EMILIOZZI-BAGU .
Estudiados los autos, el
Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1ra.-¿Es justa la sentencia
de fs. 64/71?
2da.-¿Qué pronunciamiento
corresponde dictar?
-V OT AC I O N-
A LA PRIMERA CUESTION: la
Señora Juez Doctora
COMPARATO dijo:
I.a) En los presentes
autos, los señores P. E. F. y F. E. L.,
solicitan la adopción plena
de la menor M. M. C., nacida en la ciudad de
Tandil el 9 de septiembre
de 2005, hija de M. C. M. y de D. A. C.,
peticionando se decrete la
misma con efecto retroactivo a la fecha del
otorgamiento de la guarda
provisoria.
Refieren en su escrito
inicial obrante a fs. 12/14vta. que se
encuentran casados desde el
28 de diciembre de 2006, siendo ambos
padrinos de la menor, y
teniendo contacto permanente con la misma.
Que, tramitaron por ante el
mismo Juzgado la guarda
preadoptiva de la niña
habiéndosele otorgado con fecha 18/11/09, y que
atento haber pasado más de
seis meses consideran se encuentran reunidos
los requisitos establecidos
en los arts. 312, 316, 321, 325 y concs. del C.
Civil a los fines de la
petición que se efectúa para obtener la adopción plena de M..
Señalan, que gozan de un
buen pasar económico, cuentan con
los medios necesarios para
el mantenimiento integral de una familia,
pudiendo brindarle el
sustento, educación y amor necesario para su
crecimiento y desarrollo
como persona. Tal como se desprende del
expediente de guarda
preadoptiva mencionado ut-supra en el cual
manifiestan la actividad
laboral que desempeñan.
Dejan constancia que la
madre biológica de la menor fue
declarada insana en el año
2002, conforme surge del expediente Nº 30.417
de trámite por ante el
Juzgado Civil y Comercial Nº2 de Azul, con asiento en
Tandil y desde diciembre de
2005, su progenitor no tiene contacto con ella.
Además, mencionan que en
los autos sobre guarda preadoptiva
consta el informe
socio-ambiental (fs. 84vta.) e informes de las licenciadas
Liliana Venanzi (fs.
61vta.) y Mariela Arregui (fs. 84/85), de los cuales surge
la idoneidad de los
peticionantes para el ejercicio de la adopción plena que
solicitan.
Indican que la menor será inscripta en el
Registro Nacional de las
Personas con el nombre de
M. M. F. L..
Ofrecen prueba y fundan en derecho.
b) A fs. 18 responde vista
el Sr. Asesor de Incapaces Dr.
Ezequiel A. Belaunzarán
quien se notifica de las actuaciones, no teniendo
objeciones que oponer a la
acción propuesta y solicitando se corra vista de
los actuados al Sr. Curador
Oficial de Alienados Departamental Dr. Sergio Bono.
c) Se presenta a fs.
24/25vta. el Curador Oficial mencionado en
el párrafo anterior, quien
sostiene lo expuesto a fs. 108 del expediente de
guarda preadoptiva en la
que consideran que se encuentran acreditadas las
condiciones para otorgar la
adopción simple a favor de los peticionantes a
fin de resguardar el
vínculo de la niña con sus parientes biológicos,
abocándose el Ministerio
Público a través de su equipo técnico a gestionar la
revinculación de ésta con
su madre biológica.
d) Una vez producida la
prueba la Sra. Juez de grado a fs.
64/71, hizo lugar a lo
peticionado y otorgó a favor de F. E. L. y P. E. F. la
adopción plena de M. M. C.
con efecto retroactivo al día 18/11/09, conforme
lo normado por el art. 322,
primera parte de la ley 24.779, y una vez
consentida la sentencia se
procederá al cambio del nombre debiendo ser
inscripta como M. M. F. L..
Asimismo, deja a salvo el
derecho comunicacional entre la niña
y su madre M. C. M., que de
ser solicitado por la misma podrá ser fijado
teniendo en cuenta las
pautas determinadas en el fallo.
Reguló los honorarios de la
letrada interviniente, dejando
establecido que a los fines
regulatorios, la misma se integra con la
regulación que se
dispusiera al otorgar la guarda preadoptiva toda vez que
las actuaciones y
probatorias de dicha causa fueron considerados en la
presente sentencia.
La sentencia es recurrida
por el Curador Oficial en representación de M. C. M.
(madre biológica de Milagros) a fs. 74, habiendo
sido concedido en forma
libre a fs. 75.
Una vez arribados los
actuados a este Tribunal, el recurrente
expresó agravios a fs.
93/94, sin recibir responde de la contraparte, en el
cual se agravia
esencialmente del punto de la sentencia que dispone la
adopción plena, desechando
la adopción simple tal como se lo había
propuesto.
Considera que el instituto
que mejor garantiza los loables fines
expuestos por la
sentenciante, en cuanto a garantizar los derechos de la
madre vulnerable,
apuntalando la realidad biológica es la de la adopción
simple. Y que, de
disponerse la adopción plena el régimen comunicacional
sería una mera utopía ya
que de pretender que se lleve a cabo fuera de los
estrados del juzgado, y
sujeto a la voluntad de los adoptantes, estará
destinado al fracaso, ya
que la experiencia en estos casos así lo indica.
Expresa que M. M. tiene
progenitores ciertos, tiene una madre biológica
conocida, si bien con
ciertas dificultades, y que no por esto debe cercenarse
todo vestigio de su pasado,
de su realidad.
Refiere que su representada
no abandonó a su hija, toda vez
que la acción de abandonar
requiere como un acto jurídico necesariamente
la voluntad del agente
voluntad jurídica que la madre por su condición de
insana jurídica carece.
Finalmente, solicita se
dicte sentencia revocando el
pronunciamiento en crisis,
exclusivamente a lo que hace que el carácter de
plena de la adopción,
disponiéndose la adopción simple.
A fs. 98/99 responde vista
el Asesor de Incapaces, que
entiende que en atención a
que la menor ha permanecido desde su
nacimiento en el seno del
matrimonio F. L., lo más indicado es que
prevalezca la adopción
plena dictada, en función del mejor interés de la
menor y forzando el debido
respeto de los derechos que emanan de los arts.
7, 8, 9, 12, 13, 14, 16,
20, 29 y 30 de la Convención de los Derechos del
Niño.
Obra a fs. 102/104 el
dictamen de la Fiscalía General. En el
mismo, se hace notar que
sin perjuicio de los distintos derechos de las
partes intervinientes en
este proceso, el mismo circunscribirá su análisis al
Derecho de Identidad de los
distintos interesados, y no aprecia en este caso
se hayan presentado
elementos extraordinarios que habiliten al Ministerio
Público Fiscal a expedirse
respecto de la modalidad de adopción simple o
plena que fuera motivo de
agravio, correspondiendo ello al exclusivo criterio
del Magistrado
interviniente.
Señala que el recurrente
sostiene una crítica orientada a
salvaguardar la
comunicación entre la niña y su madre biológica, y que en
ese sentido la sentencia si
bien propicia el sostenimiento de esta
comunicación, no se perfila
como una fuente sólida que permita el
cumplimiento de esa
pretensión a futuro, por lo que considera que el fallo en
crisis sería perfectible en
cuanto a dejar expresado un minimum de
posibilidad de contacto,
brindando herramientas concretas que permitan resolver y con ello evitar
desavenencias y complejos procesos judiciales
posteriores.
Finalmente a fs.
113/113vta., obra Acta de audiencia celebrada
en este Tribunal con fecha
27/2/2013, en la cual han sido escuchados la
menor, y sus guardadores.
II) Es preciso enmarcar el
agravio a los fines de su tratamiento,
ello así toda vez que el
apelante –Curador Oficial de Alineados-en
representación de la madre
biológica de la menor M. M. C., no se opone a la
adopción de la niña, sino
que su pretensión se ciñe a resguardar un régimen
comunicacional entre su
representada y la hija de ésta.-
En la sentencia en crisis
precisamente la Sra. Juez de grado,
prevee la posibilidad de
continuar el vínculo materno-filial haciendo una
aplicación flexibilizada de
los preceptos de la adopción plena y en virtud del
mejor interés de M. M..-
Y, si bien resulta cierto
que en dicha sentencia en crisis no
se prevee específicamente
el modo en que se llevaría a cabo el régimen
comunicacional, es lo
cierto que ello no impide que pueda cumplirse o
llegarse a un acuerdo en el
modo de implementarse entre los padres
adoptantes y la madre
biológica.-Tan así que en la audiencia celebrada el
día 26 de febrero de 2013
de la que se da cuenta a fs. 113/113 vta., en el
momento de ser escuchados
los guardadores éstos manifestaron su interés
en que M. M. se comunique
con su madre, y que como la niña se encuentra
haciendo terapia psicológica
proponen que se canalice el modo y momento
por medio del profesional
psicólogo.-Encontrándose presente el apelante
manifiesta su conformidad
con lo propuesto por los adoptantes,
comprometiéndose ambas
partes a comunicarse a efectos de llevar a cabo
la vinculación en
cuestión.-
Es así que estimo el
agravio ha perdido virtualidad, sin perjuicio
de ello he de decir que, lo
resuelto por la Sra. Juez de grado encuentra
fundamento en los nuevos paradigmas
del derecho de familia, en el que se
tiende a una
flexibilización en cuanto a la aplicación e interpretación de las
normas, atendiendo al caso
particular, propendiendo al mejor interés del
menor y en consonancia con
las distintas leyes nacionales y tratados
internacionales que forman
parte de nuestra legislación conforme lo
normado por el art. 75 inc.
22 de la Constitución Nacional.
Es así que lo normado por
el art. 323 del C.C.
debe compatibilizarse con
la ley nacional n° 26.061, Convención sobre los
Derechos del Niño, arts. 2,
3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 18, 21, 24, 27, 29 y 41;
Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 5, 6, 7
y 30; Declaración Universal
de Derechos Humanos, arts. 1, 2, 6, 8, 16 inc. 3,
y 29; Convención Americana
de los Derechos del Hombre, arts. 3, 5, 8, 11,
17, 19, 24, 25 y 32; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
culturales, arts. 10, 11,
12 y 13; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, arts. 24 y 26;
Const. Prov. Bs. As., arts. 11, 12, 15, 25 y 36, entre
otras Leyes y Tratados).
Las leyes y tratados
mencionados reconocen los derechos y principios de unidad y
solidaridad familiar, de autonomía de la voluntad en las relaciones de familia,
garantizan el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la protección
de su dignidad, su derecho a la identidad, a la libertad, a opinar y ser
oídos, y que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme su madurez y desarrollo
y que se les brinde la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos.-
Es así que, la
interpretación amplia de una norma sobre el régimen de adopción en consonancia con
las leyes y tratados que amparan al menor, no sólo no ataca principios de
orden público intensamente vinculados con casos como el que analizamos,
sino que muy por el contrario refuerzan la vigencia de ese principio, pues los
intereses comunitarios se han visto reforzados apoyando un interés
particular, como lo es el de Milagros.
En consonancia con lo
expuesto se ha dicho: “Desde la doctrina se ha propuesto
“flexibilizar” la adopción plena posibilitando la “viabilidad de solicitar y
el juez ordenar la subsistencia de determinados vínculos jurídicos con
algún miembro de ésta, quedando expresamente
delimitados los efectos
jurídicos que se mantienen según las constancias del caso”, entendiendo que se
puede presentar la necesidad de “contar con una figura que permita tener
vínculos con los adoptantes, la familia de éstos y la familia de origen.”
(Revista de Derecho de Familia, Octubre 2012, Sebastián Mojo, “Adopción: un
pronunciamiento alineado con el proyecto de reforma del código civil y
comercial de la nación”, pág. 181).-
Asimismo me permito citar
las reflexiones de la Dra. Guillermina Zabalza,
plasmadas en la Revista de Derecho de familia: “Los
recorridos existenciales no
son eternos e inmutables, por ello, como
operadores del derecho, nos
debemos obligar a contemplar que en cada
proceso adoptivo “son las
necesidades del niño las que definen su interés en
cada momento de la historia
y de la vida. Son estos reclamos de
supervivencia, desarrollo y
formación, de afecto y de alegría, los que
demandan derechos que
conviertan los requerimientos en exigencias y
realidades. El camino no es
fácil; el derecho no puede vencer una lógica de
exclusión, olvido y
mezquindad. Las normas son sólo brújulas; se requieren
el pensamiento y la mano
del hombre vigilantes y activos para transformar
las promesas en vivencias
concretas…”.
“En suma, cada proceso
adoptivo vincula realidades
diversas, obligándonos a contemplar cada historia en su propia unicidad y
particularidad. Sólo así podremos dimensionar la
importancia que tiene el
principio del “interés superior del niño” como criterio de valoración en cada
filiación adoptiva, en las diversas modalidades, así como el derecho de la
identidad, ya que “…si realmente estamos dispuestos a pensar en el interés del
niño, por encima de los preconceptos, prejuicios y supuestos subyacentes que
aún corren por las arterias de nuestra sociedad, es imprescindible valorar
si la adopción es o no beneficiosa para el niño
frente a cada historia que es
única, tiene su propia identidad y porvenir. Lo que es bueno para cada uno
puede no serlo para otro. Se lesiona el principio de justicia al clausurar
caminos que desmoronen la razón primordial de la decisión judicial: cuidar
de la persona del niño, lo que se identifica con la atención de sus necesidades
vitales…” (Revista de Derecho de Familia,
Diciembre 2012, Guillermina
Zabalza, “La vulnerabilidad y sus causes…Anverso y Reverso de
las complejidades que implica la adopción”, pág. 205).-
De modo tal que, sin
perjuicio de que se otorgue la
adopción plena (arts. 323 y
cctes. del Código Civil según ley 24.779), en el
marco de ésta podrá
respetar la preexistencia del vínculo familiar de la
menor con su madre
biológica tal como lo resolviera la Sra. Juez A-quo, sin
que en este estado resulte
posible establecer el modo en que tal vínculo
podrá llevarse a cabo,
desde que, y tal como lo acordaron verbalmente las
partes en la audiencia
celebrada ante este Tribunal, ello será consensuado
con quienes la menor se
encuentra realizando terapia psicológica, y
respetando en todo momento
los tiempos y necesidades de M.. Ello sin
perjuicio claro está, del
derecho que le asistirá a la recurrente de solicitar la
fijación judicial del
régimen comunicacional en el hipotético caso que no se
logre consensuar.
Así lo voto
Los Señores Jueces Doctores
LOUGE EMILIOZZI y BAGU,
adhirieron al voto
precedente por los mismos fundamentos.-
A LA SEGUNDA CUESTION: la
Señora Juez Doctora
COMPARATO dijo:
Atento lo acordado al
tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la
sentencia de fs. 64/71, 2) Con costas a la apelante (art. 68 cpcc), sin que
corresponda regular honorarios en la Alzada atento encontrarse representada la
condenada en costas por el Sr. Curador Oficial de Alineados (art. 8, Ley
12.061).-
Asi lo voto.
Los Señores Jueces Doctores
LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto
precedente por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el
acuerdo dictándose la siguiente:
-SENTENCIA–
POR LO EXPUESTO, demás
fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts.
266 y 267 del CPCC, se RESUELVE:1) Confirmar la sentencia de fs. 64/71, 2)
Con costas a la apelante (art. 68 cpcc), sin que corresponda regular
honorarios en la Alzada atento encontrarse representada la condenada
en costas por el Sr. Curador Oficial de Alineados
(art. 8, Ley
12.061).-Notifíquese y regístrese.-
