domingo, 26 de mayo de 2013

Resolución Ministerial Nº 3146/12 - PROTOCOLO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE LOS ABORTOS NO PUNIBLES

PROTOCOLO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE LOS ABORTOS NO PUNIBLES
FUNDAMENTOS
La elaboración de este protocolo se fundamenta en la necesidad de contar con pautas que garanticen el acceso al aborto en los supuestos contemplados como no punibles en los términos del Artículo Nº 86, Inciso 1 y 2 del Código Penal y del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (F.A.L., s/ medida autosatisfactiva, 13 de Marzo 2012).
Con anterioridad al fallo de la CSJN se hacia una interpretación restrictiva del art. 86 inc. 2 del Código Penal de la Nación Argentina considerando que el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no era punible:
1.
Si se había hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no podía ser evitado por otros medios
2.
Si el embarazo provenía de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal debía ser requerido para el aborto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo citado realiza una interpretación amplia concluyendo que “…El supuesto de aborto no punible contemplado en el inc. 2 del art. 86 comprende a aquel que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una violación; con independencia de la capacidad mental de su victima…”
A partir de esa interpretación el aborto practicado por un medico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, es considerado no es punible en tres supuestos:
1. Si se ha realizado con el fin de evitar un peligro para la vida ò la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
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2. Si el embarazo proviene de una violación, conforme la manifestación de la propia victima o su representante legal y con prescindencia de la denuncia y/o calificación penal del hecho.
3. Si el embarazo proviene de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota ò demente.
Al concluir que el aborto practicado a una mujer víctima de violación no es punible otorga protección legal al equipo de salud que realiza la práctica, garantizando así el acceso a la misma. La realización de la práctica no implica ninguna responsabilidad administrativa, civil, ni penal para el equipo de salud.
PRINCIPIOS APLICABLES A LOS EFECTORES DEL SISTEMA DE SALUD
La interrupción del embarazo en los casos enunciados anteriormente no requiere autorización judicial. El Hospital y el/la médico/a tratante tienen la obligación legal de practicar la intervención a requerimiento y siempre que exista el consentimiento informado de la mujer.
Todo personal de los efectores de salud afectados a temáticas de salud sexual y reproductiva y atención de la violencia sexual debe conocer las instancias para la atención y contención y/ò eventual derivación a hospital de referencia para la solicitud (ò practica) de aborto no punible. Se debe actuar con celeridad para que haya menor dilación posible en la evaluación del caso y si lo amerita la interrupción del embarazo.
El/la Director/a del Hospital arbitrará los medios necesarios a fin dar una respuesta expeditiva a la mujer que, por sí o por medio de sus representantes y/o curador solicite el aborto en los términos del Artículo Nº 86, Inciso 1 y 2 del Código Penal.
El/la Director/a del Hospital tiene la responsabilidad de brindar la atención y práctica solicitada siempre que se cumplan los requisitos y procedimientos establecidos en el presente.
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DE LOS RESPONSABLES
a) El/La Director/a del Hospital será el/la responsable de disponer de los recursos para el cumplimiento del procedimiento sin dilaciones.
b) Todos los hospitales que tengan servicios de toco ginecología deberán integrar equipos interdisciplinarios para el asesoramiento, la atención integral y seguimiento de cada caso que se presente.
PROCEDIMIENTO
La práctica del ANP se realizará previa constatación de alguna de las siguientes causales:
1. Cuando exista peligro para la vida o para la salud de la mujer deberá efectuarse previa constatación de el/ la médico/a tratante de acuerdo a los conocimientos científicos de la medicina y sobre los estándares vigentes. Los estándares en materia de salud establecen que la salud debe ser entendida como el “completo estado de bienestar físico, psíquico y social y no solamente la ausencia de enfermedades o afecciones”.(OMS)
2. Cuando el embarazo sea producto de violación el/la médico/a tratante deberá solicitar declaración jurada de la mujer o su representante legal que se incluirá en la historia clínica no siendo necesario ningún otro requisito para realizar la practica.
“La exigencia de que las víctimas de violación, para calificar para el aborto, tengan que elevar cargos contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana; retrasa el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros”. (“Aborto sin riesgos. Guía Técnica y de Políticas para Sistemas de Salud”, OMS, 2003 y Fallo de la CSJN F.A.L., s/ medida autosatisfactiva, 13 de Marzo 2012).
Sin perjuicio de que la práctica no debe ser judicializada en ningún caso, cuando el embarazo sea producto de una violación a menor de 18 años el/la Director/a o quien éste/ésta
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designe al efecto deberá realizar la notificación pertinente ante el Servicio Local o Zonal de Protección de Derechos del Niño a fin de restituir derechos amenazados o vulnerados (art 19 y 37 Ley Provincial 13298).
Cuando se trate de una beneficiaria menor de 13 años se deberá cumplir con la obligación de funcionario público notificando a la UFI correspondiente la situación, sin que ello obstaculice el acceso a la práctica solicitada por su representante legal, consentida por la menor.
3. Cuando el embarazo sea producto de un atentado al pudor de una mujer con discapacidad mental se deberá solicitar:
a) declaración jurada de su representante debiendo ser acreditado dicho carácter mediante documentación correspondiente.
b) Declaración de insania, con firma debidamente certificada ó dictamen médico de equipo interdisciplinario de salud mental.
En todos los casos se deberá brindar a la mujer, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva.
4. El/la Director/a del Hospital deberá constatar las condiciones para la realización del ANP y disponer de los recursos necesarios para la realización del procedimiento.
CONSENTIMIENTO INFORMADO
Deberá solicitarse el consentimiento informado de la mujer para proceder a la interrupción del embarazo (Ley Nacional 26.529) una vez que recibió información clara, precisa y completa sobre sus derechos, los procedimientos, los riesgos y los efectos para su salud y su vida. Dicha información deberá ser efectuada por su médico tratante, y será suscripta por la mujer o sus representantes legales en su caso.
El consentimiento informado para la práctica de aborto no punible deberá constar en la Historia Clínica de la paciente, previo cumplimiento y debe constar la fecha y firma de el/la médico/a.
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En el caso de la mujer con enfermedad o discapacidad mental se debe seguir el mismo procedimiento con su representante legal.
En los casos de las menores de 18 años se deberá respetar el interés superior del niño, entendiendo por tal “… la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad”. Conforme surge del art 3 de la Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de las Niñas, Niños y adolescentes, art. 4 de la Ley Provincial 13298 De la Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños y de la Convención de los Derechos del Niño.
Deberán ser siempre oídas, apropiadamente informadas acorde a su nivel de comprensión, respetando su decisión. Se requerirá la conformidad de las mismas acompañada del consentimiento de sus representantes legales (o al menos uno de ellos), tutores o encargados.
Cuando la menor de 18 años no tenga representante legal; tutor o encargado que acompañe su decisión, o exista una negativa por parte de los mismos, se deberá dar intervención a los Servicios Locales o Zonales de Promoción y Protección de Derechos, a fin de respetar el interés superior del niño, los que deberán expedirse en un plazo perentorio de 48 hs. cumpliendo con la obligación que les impone la ley 13298 (arts. 4; 14, 18 y 37 Ley Provincial 13298 y su decreto reglamentario) .
Cualquier situación no especificada en el presente protocolo en la que se presuma amenazados o vulnerados derechos de niñas o adolescentes; deberá darse intervención al Servicio Local o Zonal de Promoción y Protección de Derechos; quien deberá expedirse en el plazo antes indicado.
PLAZOS
La resolución de las medidas necesarias para la determinación de una causal de ANP y para su realización, deberá efectuarse en un plazo no mayor a 10 (diez) días siguientes a la solicitud de la mujer o representante legal, tutor o encargado.
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DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO
1. DE LA INTEGRACIÓN
a) El equipo interdisciplinario deberá estar integrado por un/a Toco ginecólogo/a; Psicólogo/a; un Médico/a Psiquiatra y un/a Trabajador/a Social y Pediatra, en caso de corresponder.
b) No podrán formar parte de este equipo los profesionales objetores de conciencia.
2. DE LAS FUNCIONES: ASESORAMIENTO, INFORMACIÓN, CONSENTIMIENTO INFORMADO Y SEGUIMIENTO.
El equipo interdisciplinario deberá brindar, desde el inicio de la atención, un asesoramiento continuo e integral con el objeto de contener emocionalmente a la mujer en las distintas etapas la atención e incluir la consejería en salud sexual y reproductiva.
La atención integral de las víctimas de una violación incluye la atención física y psicológica, la prestación de tratamientos médicos para reducir riesgos específicos derivados de las violaciones, el asesoramiento legal y el seguimiento.
Deberá brindar información veraz, adecuada y completa que cubra los distintos aspectos de la interrupción del embarazo en un espacio de escucha, respeto y comprensión donde se pueda plantear dudas en un ambiente cómodo y seguro que brinde privacidad y confianza.
El equipo Interdisciplinario constituido al efecto (conforme apartado DE LOS RESPONSABLES punto b) emitirá un informe garantizando la integralidad de la atención, el que formará parte de la historia clínica, debiendo ser comunicado a la mujer por el/la médico/a tratante previo a la firma del Consentimiento Informado.
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OBJECION DE CONCIENCIA
Todo profesional de la salud tiene derecho a ejercer su objeción de conciencia con respecto a la práctica de ANP sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente.
La objeción de conciencia es siempre individual y no podrá ser institucional, por lo cual cualquier establecimiento al que se recurra para la práctica de un ANP deberá en cualquier caso garantizar su realización.
Debe tenerse presente que el incumplimiento del deber no debe resentir el bien común o afectar a terceras partes; el Máximo Tribunal de Justicia así lo ha entendido al establecer que: “ la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada “ objeción de conciencia”,... que
haya sustento en los Artículos 14 y 33 de la Constitución Nacional, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros u otros aspectos del bien común.”
En otro precedente la Corte, entendió que “ jurídicamente la libertad de conciencia, en su ejercicio, haya su límite en las exigencias razonables del justo orden público, del bien común de la sociedad toda y en la protección de la existencia y de los legítimos derechos de la nación misma..”, finalidades éstas que inspiraron a las disposiciones constitucionales supra citadas.
Declaración del objetor y acuerdos Institucionales.
La oportunidad de invocar la objeción a determinado deber profesional debe realizarse con suficiente antelación de modo tal que toda institución cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las mujeres.
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La objeción de conciencia debe ser declarada a partir de la entrada en vigor del presente protocolo o al momento de iniciar sus actividades en el establecimiento de salud correspondiente, y dicha declaración rige tanto en ámbitos asistenciales públicos como privados.
La posibilidad de contar con un registro institucional de objetores de conciencia, previene cualquier hipótesis en la que un servicio en pleno se transforme en objetor, desbaratando el goce y ejercicio efectivo al derecho a prestaciones oportunas y eficaces en salud sexual y reproductiva.
Estas prácticas permitirían generar acuerdos institucionales, en donde, por un lado se releve del cumplimiento de los deberes previamente objetados, y por otro, se organice el servicio, tanto para las funciones ordinarias o programadas, como las de guardia de emergencia, garantizando la asistencia de personal no objetor.
Las mujeres deben ser informadas sobre las objeciones de conciencia de su médico/a tratante y/o del personal auxiliar desde la primera consulta que realicen con motivo del embarazo.
Forman parte del presente protocolo los anexos que se enuncian a continuación:
‐
Modelo de DDJJ, mayor y capaz.
‐
Modelo de DDJJ, menores e incapaces.
‐
Modelo de Consentimiento informado

Comunicación Nº 1608/2007 - Caso de violación y aborto

Presentada por: V. D. A. (representada por las organizaciones INSGENAR, CLADEM y ACDD)
Presunta víctima: L.M.R.
Estado Parte: Argentina
Fecha de la comunicación: 25 de mayo de 2007 (fecha de presentación inicial)
Referencias: Decisión del Relator Especial con arreglo al artículo 97 del reglamento, transmitida al Estado Parte el 5 de octubre de 2007 (no se publicó como documento)
Fecha de aprobación
del dictamen: 29 de marzo de 2011
Asunto: Negativa de las autoridades médicas y judiciales a autorizar un aborto.
Cuestiones de procedimiento: Falta de fundamentación.
Cuestión de fondo: Derecho a la vida; derecho a la no discriminación; derecho a no ser sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; respeto a la vida privada; derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
Artículos del Pacto: 2; 3; 7; 17; y 18.
Artículos del Protocolo Facultativo: 2.
El 29 de marzo de 2011, el Comité de Derechos Humanos aprobó el texto adjunto como dictamen del Comité emitido a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo respecto de la comunicación Nº 1608/2007.-

Presentada por: V. D. A. (representada por las organizaciones INSGENAR, CLADEM y ACDD)
Presunta víctima: L.M.R.
Estado Parte: Argentina
Fecha de la comunicación: 25 de mayo de 2007 (fecha de presentación inicial) El Comité de Derechos Humanos, creado en virtud del artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Reunido el 29 de marzo de 2011, Habiendo concluido el examen de la comunicación n° 1608/2007, presentada por V.D.A. con arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Habiendo tenido en cuenta toda la información presentada por escrito por la autora de la comunicación y el Estado Parte, Aprueba el siguiente:

Dictamen emitido a tenor del párrafo 4 del artículo 5 de Protocolo Facultativo
1. La autora de la comunicación, de fecha 25 de mayo de 2007, es V.D.A., ciudadana argentina, quien presenta la comunicación en nombre de su hija L.M.R., nacida el 4 de mayo de 1987. Alega que su hija fue víctima por parte de Argentina de violaciones a los artículos 2; 3; 6; 7; 17; y 18 del Pacto. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado Parte el 8 de noviembre de 1986. La autora está representada por abogado.-
Los hechos expuestos por la autora
2.1 L.M.R. es una joven residente en Guernica, Provincia de Buenos Aires, que padece una discapacidad mental permanente. Vive con su madre, V.D.A, asiste a una escuela especial y tiene un tratamiento neurológico. Se le ha diagnosticado una edad mental entre 8 y 10 años.
2.2 En junio de 2006 la autora llevó a su hija al hospital de Guernica porque afirmaba que se sentía mal. En el hospital se constató que estaba embarazada, ante lo cual la autora solicitó se le practicara una interrupción de embarazo. El hospital se negó a practicar la operación y remitió a la paciente al Hospital San Martín de la ciudad de La Plata, que es un hospital público. También le informaron de que debía hacer la denuncia policial. Dicha denuncia fue interpuesta el 24 de junio de 2006 contra un tío de L.M.R., sospechoso de haberla violado. La autora afirma que el Hospital de Guernica contaba con los medios necesarios para realizar la intervención, sin necesidad de derivación alguna, y que el rechazo obligó a la familia a acudir a la capital de la provincia, situada a 100 km. de distancia, con los gastos y las molestias que ello conllevaba.
2.3 L.M.R. llegó al Hospital de San Martín con un embarazo de aproximadamente 14,5 semanas. El 4 de julio de 2006 fue internada y las autoridades del hospital solicitaron con carácter urgente la reunión del Comité de Bioética para que emitiera su opinión. Dado que era un caso de aborto no punible, encuadrado en el artículo 86, inciso 2 del Código Penal1, se empezaron a realizar los estudios prequirúrgicos para practicar la operación. Dicha disposición otorga a las mujeres con discapacidad mental que hayan sido violadas el derecho a interrumpir su embarazo, sin fijar plazos ni especificar el tipo de procedimiento médico a utilizar. Tampoco exige ningún tipo de autorización judicial, sólo se requiere el diagnóstico de la discapacidad, la autorización del representante legal y que el aborto sea realizado por un médico diplomado.
2.4 El hospital recibió una orden judicial exigiendo la interrupción de todos los procedimientos y se inició un proceso judicial para impedir el aborto. La jueza de menores falló prohibiendo el mismo, por considerar que no era para ella admisible reparar una agresión injusta (el abuso sexual) “con otra agresión injusta contra una nueva víctima inocente como es el bebe”.
2.5 La decisión fue confirmada en apelación por la Cámara Civil, quien instruyó a la jueza para que extremara el control de L.M.R., en compañía de su madre, en cuanto a la evolución del embarazo y supervisara de manera constante y directa tanto el estado de salud de la menor como del niño por nacer por intermedio de la Subsecretaría de la Minoridad.
2.6 La sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, quien en sentencia de 31 de julio de 2006, dejó sin efecto la sentencia recurrida y determinó que el aborto podía realizarse2. En consecuencia, comunicó al hospital de San Martín que la intervención médica que iban a realizar era legal y no requería autorización judicial. Esta sentencia se dictó casi un mes y medio después de denunciada la violación y del pedido de interrupción del embarazo.
2.7 Pese a la sentencia, el Hospital San Martín y la familia recibieron múltiples presiones de distintos sectores contrarios a la realización del aborto y el hospital se negó a practicarlo, con el argumento de que el embarazo estaba demasiado avanzado (entre 20 y 22 semanas). Con ayuda de organismos de mujeres se realizó una nueva ecografía en un servicio privado el 10 de agosto, la cual determinó un tiempo de gestación de 20,4 semanas.
2.8 La familia, acompañada de organismos de mujeres, contactó distintos hospitales y centros de salud, dentro y fuera de la provincia, pero ninguno accedió a realizar el aborto. Pese a ello, la familia logró que se practicara de manera clandestina el 26 de agosto de 2006.
2.9 Se encuentra documentado en la prensa que tanto el Rector de la Universidad Católica como el representante de la Corporación de Abogados Católicos, se involucraron en las presiones a la familia y a los médicos, e incluso hicieron públicas las cartas amenazadoras enviadas al hospital, sin que ninguna autoridad interviniera.
La denuncia
3.1 La autora señala que, a pesar de contar con un recurso legal para decidir sobre sus derechos reproductivos, L.M.R. no pudo acceder al aborto legal. Fue discriminada en el acceso a la salud reproductiva, se violó su autonomía reproductiva, su derecho a la privacidad y a la intimidad y a acceder a un aborto seguro dentro del sistema de salud pública. Tanto ella como su familia sufrieron daños morales y psíquicos y vieron afectada su vida cotidiana. El daño psíquico de L.M.R. se manifiesta bajo la forma de trastorno por estrés postraumático, con síntomas predominantemente fóbicos. Si bien es difícil diferenciar los efectos de la violación de aquéllos producidos por la ineficacia del Estado para garantizar su acceso a un aborto seguro, hay suficientes indicios para afirmar que si el aborto hubiera sido realizado en tiempo y forma adecuados se hubieran minimizado las consecuencias dañosas.
3.2 La autora afirma que tanto ella como su hija mayor perdieron sus trabajos debido a que, durante tres meses, fue necesario estar a disposición de los trámites impuestos por el sistema judicial y el de salud y cuidar permanentemente de L.M.R., muy afectada por la situación. A ello hay que sumar el coste material que implicaron dichos trámites.
3.3 La autora afirma que las dificultades para acceder al aborto legal no sólo son padecidas por mujeres con discapacidades que han sido violadas. Existen numerosos casos de mujeres para las que la continuación del embarazo significa un riesgo para su vida y/o su salud. A pesar de constituir esto también una causal de aborto legal admitida en el país, es casi imposible obtener el acceso a servicios de salud que lo hagan efectivo. Existen numerosos precedentes jurisprudenciales en este sentido. Tanto en los casos de aborto no punible como en otros casos de intervenciones médicas ventiladas ante los tribunales, como las solicitudes de anticoncepción quirúrgica, se ha dictaminado que no es necesaria la autorización judicial y que los médicos no deben solicitarla.
3.4 El Estado parte, al no disponer de mecanismos para que a L.M.R se le permitiera interrumpir su embarazo, es responsable por omisión de la violación del artículo 2 del Pacto.
3.5 La autora afirma igualmente que la imposibilidad de obtener la interrupción del embarazo constituyó una violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, conforme al artículo 3 del Pacto. La falta de debida diligencia del Estado para garantizar un derecho legal a un procedimiento sólo requerido por las mujeres, sumado a la arbitrariedad del personal de salud, traen como resultado una práctica discriminatoria que violó los derechos de L.M.R. Esta vulneración es aun más grave si se tiene en cuenta que se trataba de una persona discapacitada y pobre, por lo que la obligación del Estado de proteger sus derechos y de erradicar los prejuicios culturales o religiosos que comprometían su bienestar era de mayor trascendencia.
3.6 La autora recuerda las Observaciones Finales del Comité en relación con el Estado parte en las que se afirma que las actitudes tradicionales hacia la mujer siguen ejerciendo una influencia negativa en su disfrute de los derechos del Pacto. Dado que el aborto es un problema que sólo afecta a las mujeres y que en el imaginario colectivo está cubierto de todo tipo de prejuicios, fue discriminatoria la actitud de los funcionarios judiciales y del personal de salud del Hospital San Martín, así como la inoperancia de las autoridades para hacer cumplir la ley, negando a L.M.R. su derecho a obtener un aborto legal y seguro. Además, las actitudes y prejuicios sociales y la presión de sectores fundamentalistas impidieron el disfrute de los derechos a la vida, salud, intimidad y a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes, entre otros, en igualdad de condiciones y libre de discriminación, entendiendo que para las mujeres estos derechos tienen en ocasiones un contenido diferente que para los hombres. Además, la inexistencia de protocolos hospitalarios que viabilicen los dos casos de aborto legal que existen en el país hace más difícil a las mujeres que se encuentran en estas circunstancias exigir el respeto a su derecho y deja espacio a los funcionarios para que apliquen la ley de manera arbitraria.
3.7 La autora señala igualmente que los hechos configuran una violación del derecho a la vida de L.M.R. El Estado no adoptó las medidas necesarias ni observó la debida diligencia para que L.M.R. obtuviera una interrupción segura de su embarazo y evitar así que se sometiera a un aborto clandestino e inseguro. Según ha señalado el propio Comité, el respeto del derecho a la vida para las mujeres incluye el deber de los Estados de adoptar medidas para evitar que recurran a abortos clandestinos que pongan en peligro su salud y su vida. Afirma que el aborto clandestino constituye un problema de salud pública que continúa cobrando miles de vidas de mujeres en el país y que constituye la primera causa de muerte materna. Recuerda que cuando el Comité examinó el tercer informe periódico de Argentina, se mostró preocupado por el hecho de que “la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental. El Comité expresa también su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y políticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado”3
3.8 La autora señala que la obligación impuesta a su hija de continuar, de manera forzada, con el embarazo constituyó un trato cruel e inhumano y por ende una violación de su derecho a la integridad bajo el artículo 7 del Pacto. La negativa a practicar el aborto obligó a L.M.R. y a su familia a soportar días de tensión y sufrimiento físico y mental, a recurrir al aborto clandestino, poniendo en riesgo su vida y su salud y al asedio de numerosos sectores. La presión para continuar el embarazo y dar el nacido en adopción colocó a la familia ante dilemas muy dolorosos. La autora lo vivía como un trato cruel y degradante. Para ella, la gente se atrevía a hacerle esos ofrecimientos porque era pobre y lo sentía como una profunda humillación.
3.9 La autora señala también que los hechos constituyen una violación del artículo 17 del Pacto. El Estado parte no solo interfirió con una decisión sobre su vida reproductiva amparada legalmente, sino que además intervino de manera arbitraria en la vida privada de L.M.R., tomando por ella una decisión sobre su vida y salud reproductiva.-
3.10 También se produjo una violación del artículo 18 del Pacto. Sectores católicos de manera manifiesta, pública y constante realizaron amenazas de diverso tipo, presionaron y acosaron a la familia sin que las autoridades intervinieran para proteger los derechos de L.M.R. El derecho a la libertad religiosa y de convicciones tampoco fue respetado por el Servicio de Ginecología del Hospital San Martín, al efectuar una objeción de conciencia colectiva o institucional. Ello resulta inadmisible tanto en relación al marco regulatorio de los deberes de los funcionarios públicos como en cuanto al resguardo del derecho a la vida y a la salud de la paciente a que están obligados los profesionales de la salud. En virtud del derecho vigente el hospital debió derivar el caso a otro servicio.
3.11 La autora formula los siguientes pedidos al Comité: a) Que establezca la responsabilidad internacional del Estado; b) Que ordene al Estado la reparación integral para L.M.R. y su familia, que incluya la indemnización del daño material y moral así como medidas de garantía de no repetición; c) Que ordene al Estado implementar protocolos hospitalarios que permitan viabilizar el acceso a un aborto legal y de calidad y los mecanismos para hacer efectivo ese derecho; d) Que se revise el marco jurídico nacional respecto del aborto en general, el cual sanciona penalmente a las mujeres que interrumpen un embarazo no deseado o forzado, y que las lleva a someterse a abortos clandestinos que ponen en serio riesgo su vida y salud integral.
Observaciones del Estado Parte sobre la admisibilidad y el fondo
4.1 Mediante nota verbal de 9 de enero de 2008, el Estado parte planteó que la comunicación era inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos. La comunicación pretende promover en sede internacional una petición puramente reparatoria, toda vez que los recursos judiciales promovidos internamente para garantizar el acceso a la interrupción del embarazo fueron resueltos favorablemente para L.M.R. El trámite judicial que finalizó con el fallo de la Suprema Corte que autorizó la suspensión del embarazo duró 37 días, plazo inobjetable atendiendo a los criterios de razonabilidad pacíficamente aceptados en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. En consecuencia, habiendo resuelto la jurisdicción nacional el caso de manera favorable para la parte requiriente, no tiene sustento el petitorio de adopción de medidas reparatorias de carácter integral solicitado por la autora.
4.2 Sin perjuicio de lo anterior, el Estado parte observa que los eventuales daños y perjuicios que la autora alega deberían ser invocados previamente en la jurisdicción interna. El Código de Procedimientos de materia Civil y Comercial en vigor en la Provincia de Buenos Aires contempla un proceso específico, idóneo y eficaz mediante el cual los alegados padecimientos físicos y psíquicos podrían ser invocados con miras a una eventual indemnización.
4.3 Con fecha 9 de mayo de 2008 el Estado parte reitera que la justicia actuó con la celeridad que requería el caso, ya que en menos de cuatro semanas resolvió el motivo del pleito, habiendo pasado la tramitación por la instancia de origen, la Cámara y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, todo ello en período inhábil por el receso judicial. No obstante, las diversas circunstancias derivadas de los hechos, el estado público que tomó la causa y las valoraciones de los profesionales de la medicina impidieron que en esa instancia se pudiera llevar a cabo el procedimiento abortivo contemplado en la legislación penal. La decisión posterior de la autora de acudir a la realización de la práctica abortiva arriesgada se enmarca en una decisión tomada en su esfera interna, no pudiendo ser considerada como consecuencia directa de la actuación del Estado. Se destaca además que la Asesora de Incapaces nunca fue informada.
4.4 De considerarse la autora con derecho a la obtención de una reparación por los daños y perjuicios, el derecho interno cuenta con las vías a través de las cuales se pueden efectivizar dichos reclamos. En cuanto a la petición de la autora de que Estado adopte medidas de garantía de no repetición y sobre la adopción de protocolos hospitalarios que permitan viabilizar el acceso a un aborto legal y de calidad, y los mecanismos para hacer efectivo ese derecho, con fecha 29 de enero de 2007, el Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aires, a través de la Resolución n° 304/2007 aprobó el Programa Provincial de Salud para la Prevención de la Violencia Familiar y Sexual y la Asistencia a las Víctimas, el cual contiene un Protocolo de Aborto No Punible. La legislación y la política criminal provincial encuentran su limitación en los tipos penales que se establezcan en el Código Penal Argentino. Por esta razón, la Provincia de Buenos Aires, dentro de sus facultades y a fin de evitar que sucedan casos similares al presente, aprobó dicho Programa.
Comentarios de la autora a las observaciones del Estado parte
5.1 El 14 de junio de 2008 la autora respondió a las observaciones del Estado parte. En relación con la admisibilidad, la autora recordó su solicitud de que el Comité estableciera la responsabilidad internacional del Estado en relación con la violación de los derechos de L.M.R., por considerar que el Estado incumplió sus obligaciones de garantizar y respetar sus derechos a un recurso legal, a la vida, a la igualdad, a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes, a la intimidad, y a la libertad de pensamiento y de conciencia. Este es el objetivo principal de la comunicación, cuya determinación resulta fundamental para el cumplimiento de las demás peticiones. Tanto la reparación integral como el resto de las peticiones son una consecuencia necesaria de la violación de derechos de que fue víctima L.M.R. por el Estado.
5.2 L.M.R. reclamó el acceso al aborto legal y seguro, recorrió todas las instancias judiciales para obtenerlo y la intervención médica requerida no se realizó. En consecuencia, en relación al objeto principal de la comunicación que es la violación a sus derechos por negarle el aborto legal, se agotaron todos los recursos internos. Las acciones reparatorias o indemnizatorias que se derivarían de la violación de esos derechos y que el Estado sugiere deberían haberse iniciado en la Provincia de Buenos Aires no hubieran garantizado su derecho al aborto legal. De hecho, no eran eficaces para que L.M.R. accediera a la práctica médica solicitada.
5.3 L.M.R. obtuvo sentencia favorable en la última y mayor instancia judicial de la Provincia. Sin embargo, esta sentencia no fue ejecutada a causa de la negativa del personal del Hospital público encargado de hacerla efectiva. L.M.R. no tenía posibilidad de recurrir una sentencia favorable que el mismo Estado se negó a cumplir, constituyéndose esto en una violación permanente de sus derechos. Por consiguiente, la autora sostiene que la comunicación es admisible.
5.4 En relación con las observaciones del Estado sobre el fondo, la autora señala que el Estado se ufana de la celeridad del proceso judicial. Sin embargo, el Estado omite decir que el proceso mismo era innecesario y su instauración configura una violación de los derechos de L.M.R. Dicha judicialización no era requerida por el Código Penal y fue desaconsejada por numerosos fallos judiciales previos. El Estado parte no explica si se tomaron medidas en relación a la juez de menores que actuó en primera instancia por incumplimiento de sus deberes de funcionaria pública, delito en el que también incurrieron los empleados y directivos del hospital.
5.5 El Estado parte omite reconocer que no implementó medida alguna para proteger a L.M.R. de la persecución periodística, el acoso institucional y la desprotección hospitalaria que terminó impidiendo la efectiva interrupción del embarazo. El Estado reconoce como causales válidas las “valoraciones de los profesionales de la medicina”. En realidad, estas valoraciones, además de arbitrarias y personales, fueron falaces en varias oportunidades. Se falseó el tiempo de gestación en el informe de una ecografía. Además, se impuso un límite temporal a la realización del aborto que no tiene fundamento legal. En realidad, se trató de un desacato a la ley y de incumplimiento de los deberes de funcionario público de los profesionales de salud. Estos configuran hechos delictivos que nunca fueron objeto de investigación administrativa ni judicial.
5.6 La autora accedió al circuito clandestino para efectivizar un aborto que el Estado le negó, por tanto fue una consecuencia directa de la omisión y negligencia estatal. La autora muestra su disconformidad con la observación del Estado de que la asesora de incapaces no fue informada. En efecto, el Estado pretende que se informe a una funcionaria judicial, en medio de la persecución periodística y la presión interrumpida de sectores fundamentalistas, de un proceso clandestino, realizado bajo la presión del paso del tiempo, la falta de recursos y la falta de acceso a una justicia efectiva.
5.7 Respecto a la resolución ministerial que contiene un Protocolo de Aborto No Punible en la Provincia de Buenos Aires, su promulgación fue posterior al caso. Además, si bien es una propuesta positiva, no deja por ello de ser una solución parcial. El Estado Nacional debe garantizar que existan protocolos en todos y cada uno de los Estados Provinciales y jurisdicciones a su cargo, si es que quiere garantizar la no repetición de estas violaciones. Además, estos protocolos deberían estar respaldados por leyes de máximo nivel dentro de la jurisdicción provincial y no, como en este caso, por una resolución ministerial.
Observaciones adicionales del Estado parte
6.1 Con fecha 21 de agosto de 2008 el Estado parte señaló que, de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia podía concluirse que existió una interferencia ilegítima de parte de las instancias inferiores del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, ya que por aplicación del artículo 86 inc. 2 del Código Penal la interrupción del embarazo no requiere autorización judicial. Las consecuencias de esa medida fueron la imposibilidad de realizar el aborto por lo avanzado del embarazo, por lo que asistiría razón a la denunciante en cuanto a la posible violación del artículo 2 del Pacto.
6.2 Ahora bien, la decisión del Hospital de no realizar la interrupción del embarazo estuvo motivada en que, por lo avanzado de la gestación, la práctica a realizarse ya no era considerada, desde el punto de vista médico, un aborto sino un parto inducido. Esta circunstancia no puede merecer reproche, ya que no existiría conculcación de norma alguna. No obstante, puede advertirse la ausencia de reglas que especifiquen y aclaren hasta qué momento puede considerarse que un embarazo se encuentra lo suficientemente avanzado para que su interrupción implique un parto inducido y no un aborto.
6.3 El Estado parte señala igualmente que la ilegítima injerencia del Estado, a través del Poder Judicial, en una cuestión que debía resolverse entre la paciente y su médico podría ser considerado una violación del derecho a la intimidad de aquélla. Además, la circunstancia de haber tenido que transitar un embarazo producto de una violación y someterse a un aborto en el circuito clandestino pudo haber actuado como concausa del daño moral que sufrió la víctima, aunque no configuraría tortura, a tenor de la definición de tortura del artículo 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
6.4 La libertad de pensamiento, conciencia y religión no ha sido conculcada por el Estado, ya que la actividad de grupos particulares es ajena a la actuación de los miembros de éste. Las autoridades del hospital en el que L.M.R. fue atendida no efectuaron una objeción de conciencia para no realizar el aborto, sino que consideraron que, por lo avanzado del embarazo, la práctica era otra, es decir la realización de un parto inducido.
6.5 Con base en lo anterior, el Estado parte señala que sería oportuno analizar la posibilidad de iniciar un procedimiento de solución amistosa en el que se estudiaran las peticiones realizadas por la autora.-
Comentarios adicionales de la autora
7.1 Con fecha 6 de febrero de 2010 la autora manifestó su rechazo al argumento de que la decisión del hospital de no realizar la interrupción del embarazo estuvo motivada en que, por lo avanzado de la gestación, la práctica a realizar ya no era considerada, desde el punto de vista médico, un aborto sino un parto inducido. Recuerda que la causa de que la gestación avanzara fue la innecesaria judicialización del caso. El Estado es el causante de la demora. Además, el hospital falseó el tiempo de gestación en el informe de una ecografía, e impuso un límite temporal a la realización del aborto que no tiene fundamento legal, ni a nivel nacional ni internacional.
7.2 Además del desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales que ordenaban no judicializar los casos (responsabilidad del Poder Judicial) se cometió desacato a la ley e incumplimiento de los deberes de funcionario público por parte de los profesionales de la salud. Ambos son hechos delictivos que no fueron objeto de investigación administrativa ni judicial. La negativa a interrumpir el embarazo fue una objeción de conciencia institucional solapada del hospital público. La negativa fue arbitraria, porque el Código Penal no limita el plazo dentro del cual se puede realizar esa práctica. Además, existía un precedente de la Corte de la Provincia de Buenos Aires, donde se autorizó la realización de un aborto terapéutico en un embarazo tan avanzado como el de L.M.R. y que fue realizado en un hospital público el año anterior.
7.3 La autora disiente con el argumento del Estado parte de que en el caso no se configuraría tortura a tenor de la definición del artículo 1 de la Convención contra la Tortura. En su parecer, el caso configuraría trato cruel, inhumano y degradante. El Estado parte no da explicaciones que avalen su posición, la cual se contradice con la jurisprudencia del Comité en el caso K.N.L.H. c. Perú4.
7.4 La autora reitera que el Estado parte en ningún momento tomó medidas para proteger a L.M.R. y su familia, ni para impedir que los grupos conservadores de la iglesia católica impusieran tanto a la víctima y su familia como al personal del hospital sus propias creencias religiosas, impidiendo a la vez que pudieran tomar libremente sus decisiones. Por tanto, disiente con la posición de que la libertad de pensamiento, conciencia y religión no fue conculcada por el Estado por tratarse de actos privados.
7.5 Respecto a la posibilidad de una solución amistosa, la autora informa que las partes se reunieron en tres ocasiones entre agosto y noviembre de 2008 para discutir una agenda reparatoria para la víctima y su familia y medidas de no repetición. Desde el inicio de las conversaciones los representantes del Estado plantearon la existencia de impedimentos legales para hacer efectivo el resarcimiento pecuniario debido al tipo de restricciones vigentes en la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Como consecuencia, no se lograron avances en ninguno de los puntos del petitorio de indemnización. Sólo se concretó una beca de estudios desde el Ministerio de Educación de la Provincia, a finales de 2008 con un pago de 5000 pesos. No obstante el compromiso de que esta beca sería vitalicia, hasta la fecha no se hizo efectivo ningún nuevo pago de la misma.
7.6 Tampoco se registraron avances significativos respecto al resto del petitorio, ni en el reconocimiento público por parte del Estado ni en el conjunto de medidas que garantizarían la no repetición. A excepción de la sanción, en marzo de 2009, de una Ley Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, del resto de las temáticas abordadas hasta la fecha sólo se cuenta con la manifestación de comprometerse al abordaje de las mismas.-
7.7 La autora reitera el petitorio que dirigió al Comité, rechaza la solución amistosa y solicita que el Comité se expida.
Deliberaciones del Comité
Examen de la admisibilidad
8.1 Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación el Comité de Derechos Humanos debe decidir, de conformidad con el artículo 93 de su reglamento, si la comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto.
8.2 Conforme al apartado a) del párrafo 2 del artículo 5 del Protocolo Facultativo, el Comité se ha cerciorado de que el mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales.
8.3 El Comité observa que, si bien en un primer momento el Estado parte planteó que la comunicación era inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos, en correspondencia posterior se mostró de acuerdo con la autora en que había existido una interferencia ilegítima por parte de las instancias inferiores del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires en la aplicación del artículo 86, inc. 2 del Código Penal en el caso de L.M.R. También se mostró de acuerdo con la autora en que se había producido la violación de varios artículos del Pacto. En consecuencia, el Comité considera que no existen obstáculos al examen del fondo de la comunicación con arreglo al artículo 5, párrafo 2 b) del Protocolo Facultativo.
8.4 El Comité toma nota de las alegaciones de la autora en el sentido de que el Estado parte, al no disponer de mecanismos para que a L.M.R. se le permitiera interrumpir su embarazo, es responsable por omisión de una violación del artículo 2 del Pacto. El Comité recuerda su jurisprudencia constante de que el artículo 2 constituye un compromiso general de los Estados y no puede ser invocado de manera autónoma por los particulares en el marco del Protocolo Facultativo. Por consiguiente, la denuncia relacionada con esta disposición será analizada conjuntamente con las denuncias relativas a otros artículos del Pacto formuladas por la autora5.
8.5 El Comité toma nota igualmente de la denuncia de la autora de que la imposibilidad de obtener la interrupción del embarazo constituyó una violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación conforme al artículo 3 del Pacto. En su opinión, la falta de debida diligencia del Estado para garantizar un derecho legal a un procedimiento sólo requerido por las mujeres habría resultado en una práctica discriminatoria en relación con L.M.R. El Comité considera que esta denuncia está íntimamente relacionada con las relativas a otros artículos del Pacto, por lo que debe ser analizada conjuntamente con las mismas.
8.6 El Comité nota la denuncia de la autora de que los hechos configuran una violación del derecho a la vida de L.M.R., ya que el Estado no tomó las medidas necesarias ni observó la debida diligencia para que L.M.R. obtuviera una interrupción segura de su embarazo y evitar que se sometiera a un aborto clandestino e inseguro. El Comité observa, sin embargo, que del expediente no se desprende que la vida de L.M.R. haya estado particularmente en peligro por las características del embarazo o las circunstancias en que la interrupción del mismo se efectuó. Por consiguiente, el Comité considera esta denuncia inadmisible por falta de fundamentación, conforme al artículo 2 del Protocolo Facultativo.
8.7 La autora sostiene que su hija fue objeto de una violación del artículo 18 debido a la inacción del Estado ante las presiones y amenazas provenientes de sectores católicos y ante la objeción de conciencia de los médicos del hospital. El Estado parte niega que este artículo haya sido conculcado, ya que la actividad de grupos particulares es ajena a la actuación de los miembros de éste, y que fueron cuestiones médicas las que determinaron el rechazo del hospital de efectuar la operación. En las circunstancias el Comité considera que la autora no ha fundamentado suficientemente su queja, a efectos de la admisibilidad, y que la misma debe considerarse inadmisible en virtud del artículo 2 del Protocolo Facultativo.
8.8 En cuanto a las denuncias relativas a los artículos 7 y 17 del Pacto, el Comité considera que las mismas han sido suficientemente fundamentadas, a efectos de la admisibilidad.
8.9 En vista de lo que precede, el Comité declara la comunicación admisible en cuanto plantea cuestiones relacionadas con los artículos 2, 3, 7 y 17 del Pacto.
Examen de la cuestión en cuanto al fondo
9.1 El Comité de Derechos Humanos ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 del Protocolo Facultativo.
9.2 El Comité toma nota de las alegaciones de la autora de que la obligación impuesta a su hija de continuar con el embarazo, a pesar de estar amparada por el artículo 86, inc. 2 del Código Penal, constituyó un trato cruel e inhumano. El Estado parte señala que la circunstancia de haber tenido que transitar un embarazo producto de una violación y someterse a un aborto en el circuito clandestino pudo haber actuado como concausa del daño moral que sufrió la víctima, aunque no configuraría tortura. El Comité considera que la omisión del Estado, al no garantizar a L.M.R. el derecho a la interrupción del embarazo conforme a lo previsto en el artículo 86, inc. 2 del Código Penal cuando la familia lo solicitó, causó a L.M.R. un sufrimiento físico y moral contrario al artículo 7 del Pacto, tanto más grave cuanto que se trataba de una joven con una discapacidad. En este sentido el Comité recuerda su Observación General n° 20 en la que señala que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no sólo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral6.
9.3 El Comité toma nota de la denuncia de la autora de que los hechos constituyeron una injerencia arbitraria en la vida privada de L.M.R. Igualmente, toma nota de la afirmación del Estado parte de que la ilegítima ingerencia del Estado, a través del poder judicial, en una cuestión que debía resolverse entre la paciente y su médico podría ser considerado una violación del derecho a la intimidad de aquélla. En las circunstancias, el Comité considera que se produjo una violación del artículo 17, párrafo 1 del Pacto7.
9.4 El Comité toma nota de las alegaciones de la autora en el sentido de que el Estado parte, al no disponer de mecanismos para que a L.M.R. se le permitiera interrumpir su embarazo, es responsable por omisión de una violación del artículo 2 del Pacto. El Comité observa que los recursos judiciales promovidos internamente para garantizar el acceso a la interrupción del embarazo fueron resueltos favorablemente para L.M.R. con el fallo de la Suprema Corte de Justicia. Sin embargo, para llegar a ese resultado la autora debió pasar por tres instancias judiciales, el período del embarazo se prolongó de varias semanas, con las consecuencias que ello implicaba para la salud de L.M.R. y motivó que, finalmente, tuviera que acudir a su realización de manera clandestina. Por estas razones el Comité considera que la autora no dispuso de un recurso efectivo y que los hechos descritos configuran una violación del artículo 2, párrafo 3 en relación con los artículos 3, 7 y 17 del Pacto.
10. El Comité de Derechos Humanos, actuando en virtud del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 7, 17 y 2, párrafo 3 en relación con los artículos 3, 7 y 17 del Pacto.
11. De conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar a L.M.R. medidas de reparación que incluyan una indemnización adecuada. El Estado parte tiene también la obligación de tomar medidas para evitar que se cometan violaciones similares en el futuro.
12. Teniendo presente que, por ser parte en el Protocolo Facultativo, el Estado parte reconoce la competencia del Comité para determinar si ha habido o no violación del Pacto y que, en virtud del artículo 2 del Pacto, el Estado parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto, el Comité desea recibir del Estado parte, en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el presente.-

Resolución 1174/2007 - Aprobación del procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no punible

Resolución 1174/2007. Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires
28/05/2007 – B.O. 19/06/2007
Aprobación del procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no punible

Visto
la Constitución Nacional e Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional, el art. 86 incs. 1) y 2) del Código Penal, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Ley Básica de Salud 153, y

Considerando:
Que el art. 86 del Código Penal en sus incs. 1) y 2), establece los supuestos en los cuales el aborto se encuentra despenalizado, por correr peligro la vida o la salud de la mujer (inc. 1) -aborto terapéutico- y cuando el embarazo sea producto de una violación cometido sobre una mujer con discapacidad mental "idiota o demente" (inc. 2) -aborto eugenésico-.
Que la citada normativa no obliga al profesional de la salud a solicitar autorización requiriéndose exclusivamente en su párr. 2 el consentimiento de la mujer encinta.
Que sin perjuicio de ello, existe un fuerte temor a efectuar las prácticas abortivas no punibles de parte de los profesionales por lo que requieren autorización judicial para llevar a cabo el aborto legal.
Que el requerimiento de autorización judicial referido motiva demoras, en algunos supuestos irreversibles, desvaneciendo el pleno goce del derecho a la vida y salud de la mujer.
Que la despenalización del aborto contemplada en el Código Penal intenta resguardar los bienes jurídicos en pugna, acorde con los derechos humanos básicos reconocidos y protegidos por nuestra legislación interna como así también por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
Que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su preocupación en cuanto a que "la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental".
Que, asimismo "el Comité recomienda que... en los casos en que se pueda practicar legalmente el aborto, se deben suprimir todos los obstáculos a su obtención...".
Que el Estado debe garantizar en sus diversas dimensiones el bien jurídico salud, el que debe ser protegido en la mayor medida posible.
Que en ese orden de ideas, en atención a que la legislación de fondo en ningún momento menciona el procedimiento a seguir por los médicos para efectuar la maniobra abortiva, es necesario diseñar e implementar acciones positivas desde este Ministerio.
Que el abordaje de las vías de acción, debe contemplar las dimensiones éticas y jurídicas de la salud en cuanto concurren una pluralidad de actores y compromete distintos derechos, deberes y valores.
Que el Estado tiene el deber irrenunciable de contemplar tales situaciones y definir los criterios o normas según las cuales quedarán sujetas, bajo una concepción integral e integradora, a fin de atenuar los conflictos de intereses que presentan las prácticas terapéuticas abortivas en el marco de la normativa citada.
Que, en ese contexto, corresponde establecer el procedimiento aplicable en los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la asistencia sanitaria de prácticas de abortos no punibles, contemplados en el art. 86, incs. 1) y 2) del Código Penal.

Por ello,
El ministro de Salud resuelve:
Art. 1.- Aprobar el procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no punibles contempladas en el art. 86 incs. 1) y 2) del Código Penal que, como Anexo forma parte integrante de la presente.
Art. 2.- Regístrese, etc.
De Micheli

Anexo
1.- El procedimiento que se establece por el presente es aplicable para la asistencia sanitaria de prácticas de aborto no punibles, contemplados en el art. 86, incs. 1) y 2) del Código Penal, en los atadores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

CAPÍTULO I:
PRINCIPIOS GENERALES
2.- En los supuestos contemplados en los incs. 1 y 2 del art. 86 del Código Penal los profesionales intervinientes, previa acreditación y cumplimiento de los recaudos exigidos en dicha norma y con el consentimiento informado sujeto a la normativa vigente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, efectuarán la práctica terapéutica para la interrupción del embarazo, conforme a las reglas del arte de curar sin necesidad de requerir autorización judicial. En caso de considerarlo necesario el profesional podrá requerir la asistencia de un equipo interdisciplinario acorde a lo establecido en el cap. IV del presente.
3.- Todo personal de los electores de salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aire, debe conocer las instancias de derivación a establecimientos o servicios de referencia para efectuar la práctica terapéutica correspondiente en los supuestos de aborto no punibles.
4.- Todo personal afectado a temáticas de salud sexual y reproductiva, debe conocer las instancias para la atención, contención y resolución de los supuestos contemplados por el presente.
5.- En el caso de las personas menores de edad y las declaradas incapaces por sentencia judicial. deberán ser oídas e informadas en el proceso de decisión en el que también participarán las personas que por ley ejerzan su representación legal.

CAPÍTULO II:
DE LOS RESPONSABLES
6.- El/la Director/a de los electores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad de Buenos Aires será responsable de disponer de los recursos y reemplazos para el cumplimiento del procedimiento, sin dilaciones.
7.- Todos los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad de Buenos Aires que tengan servicios de tocoginecología deberán integrar equipos interdisciplinarios para la evaluación y contención de los casos que se presenten. Sólo intervendrán cuando el profesional interviniente considere necesario su opinión en virtud de las características del caso.

CAPÍTULO III:
PROCEDIMIENTO
8.- La atención de aborto no punible en los supuestos de peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada, deberá efectuarse bajo el siguiente procedimiento:
a) El peligro para la vida o para la salud de una mujer embarazada, causado o agravado por el embarazo debe ser diagnosticado por el profesional interviniente o por el equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, según el caso.
El/la Director/a de los efectores del Subsector Estatal del Sistema de Salud la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá conformar el diagnóstico y la procedencia de la interrupción de la gestación. Asimismo deberá disponer los recursos necesarios para la realización del procedimiento.
b) Deberá requerirse el consentimiento informado de la mujer embarazada o de su representante legal, de acuerdo a la normativa vigente, explicándole en términos claros y de acuerdo a su capacidad de comprensión el diagnóstico y pronóstico del cuadro y la posibilidad de interrumpir el embarazo.
Deberá asentarse en la historia clínica la información brindada, la constancia de la mujer embarazada de haber comprendido dicha información, y adjuntarse el consentimiento a efectuar la interrupción del embarazo suscripto por la mujer según sea el caso y los profesionales responsables. En los supuestos de menores de edad deberá requerirse el consentimiento de su representante legal. Si no cuentan con representante legal deberá darse intervención al Consejo de los Derechos de Niñas. Niños y Adolescentes y/o a la Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
c) Deberá brindarse asistencia psicológica a la mujer, durante todo el proceso de atención con relación a la interrupción del embarazo.
Con el consentimiento informado, la interrupción de la gestación deberá efectuarse en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, según la emergencia o urgencia del caso.
9.- Para la atención de aborto no punible contemplado en el art. 86 inc. 2 de Código Penal deberá constar:
a) Consentimiento informado prestado por ella representante legal, acreditando dicho carácter mediante la documentación correspondiente.
b) Declaración de insania, con firma debidamente certificada o dictamen de los profesionales de salud mental del equipo Interdisciplinario, de conformidad con lo establecido en el presente.

CAPÍTULO IV:
DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO DE LA INTEGRACIÓN
10.- En cada uno los electores del Subsector Estatal del Sistema de Salud de la Ciudad de Buenos Aires deberá conformarse un equipo interdisciplinario el estará integrado por un mínimo de cuatro (4) miembros titulares y cuatro (4) suplentes.
11.- El equipo estará conformado por el/la tocoginecólogo/a tratante, un/a psicólogo/a, un/a médico/a psiquiatra, unta trabajadora social y un/a abogado/a. No podrán ser designados como miembros integrantes los profesionales objetores de conciencia.
12.- Los miembros del equipo serán designados por el Director/a del efector por acto administrativo.

DE LAS FUNCIONES
13.- El equipo interdisciplinario deberá evaluar y producir un dictamen sobre el encuadre de la interrupción del embarazo en los supuestos contemplados en los incs. 1 y/o 2 del art. 86 del Código Penal.
A tal fin el/la médico/a tratante aportará los antecedentes del caso al equipo interdisciplinario.
14.- Deberá expedirse respecto de la procedencia de la interrupción gestacional en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles de la recepción de los antecedentes, teniendo en cuenta la emergencia o urgencia del caso El dictamen se elevará a el/la Director/a del Hospital quien lo refrendará. El mismo tendrá carácter vinculante para el efector de salud. En el supuesto de existir divergencias entre los miembros del equipo interdisciplinario deberá decidir el/la Director/a del efector, pudiendo requerir a tal efecto la opinión del Comité de Bioética, con la celeridad que exija la emergencia o urgencia del caso.
15.- Emitido el dictamen definitivo, el médico tratante convocará a la mujer embarazada o a su representante legal a fin de ser informada/o sobre el diagnóstico y tratamiento indicado y se iniciará el proceso de consentimiento informado en los términos del art. 86 del Código Penal, Ley Básica de Salud 153 (B.O.C.B.A. n. 703), su decreto reglamentario 208/2001 B.O.C.B.A. 1149), modificado por decreto 2316/2003 (B.O.C.B.A. 1826) El dictamen definitivo deberá anexarse a la historia clínica.
16.- Cumplido el procedimiento contemplado precedentemente el/la médico/a tratante procederá a la interrupción gestacional.

CAPÍTULO V:
OBJETORES DE CONCIENCIA
17.- El objetor debe suscribir una declaración en donde manifieste que ejercerá la objeción tanto en ámbitos asistenciales públicos, como privados.

18.- La oportunidad de invocar la objeción a determinado deber profesional debe realizarse con suficiente antelación para permitir disponer el reemplazo del objetor, de modo tal que se garantice el acceso efectivo y oportuno a las prestaciones requeridas vinculadas al goce efectivo del derecho a la salud sexual y reproductiva. 

El Acceso a la Historia Clínica

 SUMARIO: 1.- El acceso a la historia clínica 1.1.- Finalidades de la historia clínica 1.2.- Garantía de un adecuado tratamiento por un equipo médico 1.3.- Verificación por terceros de la calidad y el nivel de  atención dispensada al paciente 1.4.- Conocimiento del paciente de su estado de salud y del respectivo tratamiento 1.5.- Un eficaz medio de prueba 1.6.- Finalidad estadística  1.7.- Su contribución a la investigación y a la docencia    2.- Descripción de la historia clínica    3.- Contenido de la historia clínica 3.1.- Contenido de la historia clínica según la ley española del 14 de noviembre del 2002  3.2.- Contenido de la historia clínica según la declaración emitida como conclusión de un Congreso reunido en Buenos Aires en diciembre del 2004 3.3.- Contenido de la historia clínica según Achával  3.4.- Contenido de la historia clínica según la Ley General de Salud del Perú  3.5.- El aporte de la doctrina en torno al contenido de la historia clínica 3.6.- La historia clínica ¿es sólo el relato de un proceso médico? 4.- Consecuencias jurídicas derivadas de una historia clínica inexistente, incompleta, adulterada o con irregularidades  4.1.-Necesidad de contar con una historia clínica impecable  4.2.- Casos que originan responsabilidad médica  4.2.1.- Omisiones o falencias en la historia clínica
 4.2.2.- Inexistencia y adulteración de la historia clínica 5.- Presentación y conservación de la historia clínica 5.1.- Unidad e integración de la historia clínica  5.2.- Confección de la historia clínica  5.3.- Conservación de la historia clínica 5.4.- La caligrafía médica y el acceso al conocimiento de la historia clínica  5.5.- La historia clínica ¿en dos ejemplares iguales? 6.- Derecho del paciente, de los médicos y de terceros al  conocimiento de la historia clínica  6.1.- El derecho del paciente sobre los datos contenidos en la historia clínica  6.1.1.- El paciente como titular del derecho sobre los datos contenidos en la historia clínica  6.1.2.- Posición del sector mayoritario de la doctrina  6.1.3.- Tratamiento del tema en la legislación española  6.2.-  Los médicos y los terceros que tienen acceso a la historia clínica 7.-  La historia clínica, el derecho a la intimidad y el secreto médico 8.- La historia clínica como medio de prueba  9.- La epicrisis 10.- El informe de alta


1.-  El acceso a la historia clínica

         El paciente - todo paciente, cualquier paciente - tiene derecho a estar informado sobre la evolución de su enfermedad así como de los diversos aspectos del tratamiento a que ha sido sometido y, por consiguiente, acceder al contenido de su historia clínica. El paciente está, por ello, facultado para solicitar y obtener, en cualquier momento, copia de este documento así como controlar su contenido y la exactitud de los datos que en él se insertan sobre su persona.

          La historia clínica, como se referirá más adelante, contiene toda la información sobre el estado de salud del paciente, sobre la evolución de su enfermedad así como sobre la actuación del médico o del equipo médico que lo atiende. Su contenido es, por lo tanto, de utilidad para conocer todo lo referente al tratamiento a que se somete el paciente. De ahí que el artículo 169° del Capítulo II del “Código de Ética de la Asociación Médica Argentina” se refiera a la historia clínica como “uno de los elementos más relevantes de la relación Equipo de Salud-Paciente”. Además, en dicho instrumento se enuncia que ella es “de suma importancia por tener carácter probatorio ante la ley y por razones económico-administrativas”.

1.1.- Finalidades de la historia clínica

La historia clínica ofrece la oportunidad de conocer, con precisión, el estado de salud del paciente y sus vicisitudes en cualquier fase del tratamiento a que está sometido. De esta comprobación se deducen las diversas finalidades de este importante instrumento biomédico. La historia clínica cumple  varias finalidades dentro del marco de la relación médico-paciente. En las siguientes líneas nos referiremos a aquéllas que la doctrina considera como las principales en grado de importancia.

   1.2.-  Garantía de un adecuado tratamiento por un equipo médico

La historia clínica es de notoria utilidad en cuanto instrumento que permite garantizar el adecuado tratamiento del paciente por un equipo médico. Ella tiene una decisiva importancia para el conocimiento y seguimiento, de parte de todos los médicos intervinientes en el proceso curativo, del curso del tratamiento, de los actos y pruebas en él practicadas, de la medicación recetada, así como un conjunto de otros detalles que permiten a los médicos el aprehender un panorama completo y al día del proceso médico en todas y cada una de sus diversas fases. 

La historia clínica, integrada y unitaria, facilita conocer la atención dispensada al paciente, si fuere el caso, antes de su internamiento en un establecimiento de salud por médicos independientes, antes del internamiento del paciente en un establecimiento de salud así como aquella practicada durante esta fase del tratamiento y una vez que el paciente sea dado de alta.

La historia clínica es útil al propio médico tratante que, por lo  general, atiende a numerosos pacientes en el establecimiento de salud donde se desempeña profesionalmente. Dicho documento puede utilizarlo para recordar algunos datos que por dicha circunstancia, no retiene necesariamente en su memoria. Es así que en ciertas situaciones, la consulta de la historia clínica por el médico tratante es de rigor así como por aquellos otros facultativos que intervienen en alguna fase y en ciertos actos médicos relacionados con el tratamiento del paciente. Su consulta es siempre necesaria para una mejor y segura atención al paciente.

Como establece el inciso 1 del artículo 16° de la ley española 41 del 14 de noviembre del 2002, la historia clínica, en coincidencia con lo anteriormente expuesto, “es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente”. En este sentido, el citado numeral agrega que: “Los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clínica de éste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia”. Este artículo de la legislación española recoge, como se advierte, la primera y más importante finalidad de la historia clínica que se centra en la mejor y más segura atención que se debe dispensar al paciente.

En el mismo sentido, la Sala “G” de la Cámara Nacional Civil argentina, en sentencia del año 1995, se refería a la historia clínica como “el acopio de toda la información de un paciente con el fin de que los distintos profesionales que lo asisten puedan conocer las particularidades de cada caso, para hacer más eficiente el tratamiento y aprovechar la experiencia que reflejan allí los anteriores médicos que intervinieron”. Al comentar esta sentencia se expresa, con razón, que esta “concepción bastaría por sí sola para fundar con cimientos de hierro lo que decíamos antes: que la confección defectuosa de la historia clínica constituye un supuesto de mala práctica médica autónomo, como lo es el no haber empleado un bisturí esterilizado, aunque el enfermo no se infecte”[1].

1.3.- Verificación por terceros de la calidad y el nivel de atención dispensada al paciente

Esta finalidad se halla en íntima y esencial relación con la referida en precedencia. La historia clínica es un instrumento que permite verificar, por cualquier médico o perito ajeno al tratamiento, el acierto, la calidad y el nivel de atención recibidos por un paciente internado en un establecimiento de salud o a cargo de un médico independiente. De la lectura de dicho instrumento se puede comprobar, día a día, si el tratamiento ha sido bien conducido por el médico o el equipo médico en todos sus niveles y aspectos.

En el sentido antes indicado, el artículo 16.1 de la citada ley española 41, de noviembre del 2002, resume la finalidad que se persigue con la historia clínica. En este numeral se precisa que ella se constituye como un instrumento “destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada del paciente”. En efecto, es a través de la lectura y apreciación del contenido de la hoja clínica que puede verificarse si el tratamiento escogido ha sido el adecuado para restablecer la salud del paciente – de cierto paciente - y, si así fuera, se ha sido bien llevado. La historia clínica, debidamente confeccionada, es, o debería ser, el reflejo de todo lo acontecido durante el curso de un determinado tratamiento.

          En concordancia con lo expuesto, la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de Morón, en la Argentina, en fallo del 28 de febrero de 1991, dejó constancia que “la historia clínica...es la mejor fuente de información para evaluar la calidad de la atención médica brindada al paciente, siendo un derecho de éste que se deje constancia en el mismo de todo lo que se realiza, para entre otros supuestos, ser en su momento evaluado, determinando según su resultado el comportamiento médico desde diferentes ángulos, técnico, legal, administrativo”[2].

1.4.- Conocimiento del paciente de su estado de salud y del respectivo tratamiento

La historia clínica sirve al paciente como fuente permanente de consulta en relación con la evolución de su estado de salud así como sobre el curso seguido por su tratamiento, pues en ella se anotan, sin excepción y cronológicamente, todos los sucesos referidos a la intervención médica. Por ello, el paciente tiene derecho, si así lo decidiese, a conocer, en cualquier momento del proceso médico, el contenido de su historia clínica.

Sabemos que este derecho, en la práctica, es difícil de ejercitar pues los médicos, por lo general, al no comprender que corresponde al paciente la titularidad del derecho a acceder a los datos personales referidos a su salud contenidos en la historia clínica se muestran, a menudo, renuentes a mostrarla, sin más, al paciente. Estiman, equivocadamente, que la historia clínica es de “su propiedad” por lo que sólo ellos tienen acceso a ella. Hemos encontrado consenso en la doctrina en cuanto a esta apreciación de la mentalidad y conducta de los médicos en lo que concierne a mostrar la historia clínica al propio paciente.

1.5.- Un eficaz medio de prueba

En su caso, llegada la oportunidad de esclarecer algún acto o resultado relacionado con la salud del paciente, la historia clínica, cuando ha sido correctamente llevada por los médicos intervinientes en el tratamiento, se constituye en un eficaz medio de prueba. Por ello se le presenta, evalúa y discute en los estrados judiciales, tratándose de situaciones conflictivas sobre cualquier aspecto de la relación médico-paciente. De ahí el cuidado que deben poner los médicos al elaborarla, sin dejar de consignar, con el mayor rigor, precisión y minuciosidad posibles, todos los hechos referidos al tratamiento médico al que está sometido el paciente. Los facultativos, al confeccionar la historia clínica, deben considerar que  ha de servirles, de ser el caso, como un eficaz instrumento para demostrar que les ha correspondido una actuación impecable en cuanto al tratamiento brindado al paciente. Es decir, ella ha de ser utilizada como un valioso elemento de descargo frente a cualquier imputación de culpa carente de fundamento. Pero, también, en caso contrario, ha de ser de suma utilidad para que el paciente fundamente su reclamo frente a actos médicos que le han causado algún daño en cuanto a su salud.

1.6.- Finalidad estadística

Algunos autores encuentran que una de las finalidades de la historia clínica es, también, la de permitir la elaboración de valiosas estadísticas, las que han de servir para la formulación de políticas y estrategias para mejorar la salud pública. En esta eventualidad ha de respetarse, escrupulosamente, de parte de aquéllos que tengan acceso a ella, del derecho a la intimidad que corresponde al paciente sobre los datos contenidos en la historia clínica.

          En síntesis, la enumeración de las principales finalidades de la historia clínica, anteriormente expuestas, explica y justifica el que se sostenga, con razón, que “la historia clínica es, precisamente, el documento más importante  que existe hoy, desde el punto de vista jurídico”[3]. O, como expresa otro autor, es el ABC del acto médico[4].

          Lamentablemente, se observa en el derecho comparado la ausencia, con algunas pocas excepciones, de dispositivos que fijen los parámetros legales para la elaboración, custodia y conservación de la historia clínica.

          1.7.- Su contribución a la investigación y a la docencia

          La historia clínica es de suma utilidad en los procesos de investigación médica, en la confección de estudios epidemiológicos, como importante fuente para las publicaciones sobre materias médicas así como en la docencia universitaria.

Los datos obtenidos de las historias clínicas facilitan las tareas de investigación médica destinadas a conocer nuevas enfermedades, descubrir procesos inéditos, profundizar y ampliar los conocimientos existentes sobre determinados tópicos. Los resultados de estos trabajos impulsan el desarrollo y el avance de la ciencia médica.

Como se ha señalado, la historia clínica sirve también en la elaboración de estudios epidemiológicos “de morbilidad, análisis y consecuencias sociales de una determinada enfermedad, de estudio de las influencias ambientales y laborales en ciertas enfermedades”[5]. Los estudios realizados permiten, como es fácil imaginar, la planificación de la asistencia médica en servicio de la comunidad.

La historia clínica facilita la labor de los profesores que, para efectos de la docencia, pueden exhibir, analizar y criticar casos de la vida real ante sus alumnos, sobre todo aquellos complejos o poco estudiados o conocidos los cuales, por ello, resultan difíciles de diagnosticar. El planteamiento de problemas, las hipótesis que se formulan en torno a estos casos, la aplicación de conocimientos científicos, favorece y enriquece la docencia.

Al respecto, el artículo 77° del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú señala que la elaboración diagnóstica, terapéutica y pronóstica contenidas en la historia clínica pueden ser utilizados por el médico tratante para fines de investigación y docencia. El médico está obligado, en este caso, a mantener en reserva aquellos datos que permitan la identificación del paciente. La mencionada norma establece que la violación de esta disposición constituye falta ética.

Es obvio que, en todos los casos en que se utilice las historias clínicas para cualquier estudio o para la docencia, se guardará absoluta reserva sobre el nombre de los pacientes involucrados así como sobre las cuestiones que no guardan relación con el tema materia de la investigación o la docencia.

2.- Descripción  de la historia clínica

La historia clínica es un documento de suyo complejo ya que contiene, además de la información medular sobre la evolución de la enfermedad del paciente, de los actos médicos practicados y de la conducta de los facultativos intervinientes en el proceso, un material complementario compuesto por un conjunto de estudios y pruebas realizadas tanto para la formulación del diagnóstico y el pronóstico como los producidos durante el tratamiento del paciente. Este material complementario está integrado, entre otros documentos, por análisis clínicos, placas radiográficas y tomográficas, ecografías y otras pruebas auxiliares.

         La historia clínica, cabe reiterarlo, está constituida por un conjunto de documentos de suma importancia desde que, como se ha señalado, en ellos constan, al detalle, todos los actos médicos practicados así como todas las incidencias relativas al tratamiento al que se sometió el paciente.  La historia clínica es el reflejo de todo lo concerniente a la relación médico-paciente desde el primer al último día del proceso médico. Es así que ella se constituye en una exacta y minuciosa descripción documental de los procesos patológicos que afectan a un determinado paciente.

En la historia clínica, el médico tratante así como los otros facultativos que hubieren intervenido en el tratamiento deben consignar, con la mayor fidelidad posible, toda la información referente a los antecedentes personales y familiares del paciente en lo que concierne a enfermedades padecidas, vacunaciones, intervenciones quirúrgicas, tratamientos recibidos y otros datos vinculados con su salud en el pasado[6]. En la historia clínica se anotará, con precisión, cada uno de los procesos de atención a cargo del médico, con indicación de los síntomas que presenta el paciente en la actualidad y su consiguiente evolución clínica. En resumen, la historia clínica debe permitir a cualquier persona saber, con exactitud, todas las ocurrencias atinentes al tratamiento de un determinado paciente. Por ello, nada de lo que haya sucedido en el curso del tratamiento debe quedar fuera de la historia clínica.

Es así que en la historia clínica aparece toda la información referente al diagnóstico, al pronóstico, al tratamiento de la enfermedad del paciente así como todos los actos médicos practicados durante el proceso curativo. En la historia clínica se consignará el hecho de haberse informado al paciente sobre los diversos aspectos del tratamiento y su consentimiento para el inicio del mismo.

En el sentido antes expresado, el artículo 14.1 de la ley española 41, del 14 de noviembre del 2002, describe la historia clínica en los siguientes términos: “La historia clínica comprende el conjunto de documentos relativo a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con el objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro”.

Como precisa Galán Cortés, la historia clínica es el relato “patográfico o biografía patológica de la persona, esto es, la trascripción de la relación médico-paciente, por lo que ostenta un valor fundamental a la hora de juzgar la actuación del profesional sanitario”[7]. Laín Entralgo anota, por su parte, que la historia clínica debe ser “clara, precisa y elegante” y señala que, por consiguiente, las virtudes de la historia clínica son “idoneidad, integridad, claridad, precisión, elegancia”. Y agrega que la historia clínica es “la más firme garantía del progreso en el arte de ver, oír, entender y describir la enfermedad humana”.

Marañón, expresa que “si me dieran a elegir, para conocer a un enfermo, entre los antecedentes y la exploración, yo elegiría aquéllos”.  Añade, al respecto, que “prefiero un estudiante que coge con inteligencia y minucia el pasado biológico del paciente recién venido a la consulta, que el que, sin más, se aplica a percutirle y auscultarle para definir su estado presente: como si la enfermedad acabase de caerle encima desde otro planeta”[8]. Son precisas y atendibles las opiniones del científico español desde que en ellas se resalta la importancia que reviste la historia clínica para conocer el proceso relativo a la evolución de la enfermedad de un cierto paciente.

El deber de llevar adecuadamente la historia clínica es responsabilidad del médico tratante y de los profesionales integrantes del equipo médico que intervienen en el tratamiento.

3.- Contenido de la historia clínica

Los lineamientos básicos referentes al contenido de la historia clínica han sido materia de tratamiento de parte de la doctrina. Ellos surgen de la práctica médica y son aplicados por la jurisprudencia. Son escasas, lamentablemente, las legislaciones o los Códigos de Ética que regulan esta importante institución.

Para el efecto de ilustrar al lector sobre el contenido de la historia clínica, reproduciremos en las siguientes páginas lo dispuesto al efecto por la ley española 41 del 14 de noviembre del 2002, así como la información que aparece en una reciente “Declaración” emitida en la Argentina en diciembre del 2004 sobre el contenido mínimo del consentimiento informado y la historia clínica. Lamentablemente, en el Perú, el contenido de la historia clínica no está regulado por la ley. Sería recomendable, dada la importancia de la institución, normar todo lo atinente a la relación médico-paciente.

El “Código de Ética de la Asociación Médica Argentina”, vigente desde el 2001, es uno de aquellos escasos instrumentos que regulan con cierta extensión y detalle la materia concerniente al contenido, confección y conservación de la historia clínica. En relación a su contenido, el artículo 173°  del Capítulo 11 dispone que: “En la Historia Clínica se deberá hacer una descripción exacta de todos los estudios y análisis que se vayan practicando, y en el supuesto que se arribare a un método invasivo, una descripción plena de todos los síntomas que aconsejaron practicarla. Debe ser contemporánea a las distintas prestaciones que se vayan realizando”.

3.1. Contenido de la historia clínica según la ley española del 14 de noviembre del 2002

El artículo 15.1 de la ley española 41 del año 2002 se refiere al contenido mínimo de la historia clínica, en la que debe consignarse consignando la siguiente información:

a.-La documentación relativa a la hoja clínica-estadística.
b.- La autorización de ingreso.
c.- El informe de urgencia.
d.- La anamnesis y la exploración física.
e.- La evolución.
f.- Las órdenes médicas.
g.- La hoja de interconsulta.
h.- Los informes de exploraciones complementarias
i.- El consentimiento informado.
j.- El informe de anestesia.
k.- El informe de quirófano o de registro del parto.
l.- El informe de anatomía patológica.
m.- La evolución y planificación de cuidados de enfermería.
n.- La aplicación terapéutica.
ñ.- El gráfico de constantes.
o.- El informe clínico de alta.

En el mencionado numeral de la ley española 41 se deja constancia que los párrafos b), c), i), j), k), l), ñ) y o) sólo serán recogidos en la historia clínica de los procesos de hospitalización si así se disponga.

3.2.- Contenido de la historia clínica según la Declaración emitida como conclusión de un Congreso reunido en Buenos Aires
en diciembre del 2004

Con ocasión de reunirse en la Universidad del Museo Argentino de Buenos Aires, en diciembre del 2004, el “Primer Encuentro de Trabajo Interdisciplinario sobre el Consentimiento Informado e Historia Clínica”, se elaboró una “Declaración sobre los contenidos mínimos del Consentimiento Informado y la Historia Clínica”. En ella se refiere también la manera como ella debe llevarse. Según esta “Declaración” en la historia clínica deben consignarse, como mínimo, los siguientes datos[9]:

1.-Datos de identificación del paciente y de los profesionales médicos y paramédicos intervinientes, mencionando sus especialidades.
2.- Antecedentes que sean relevantes para la atención del paciente.
3.- Declaraciones vitales de voluntad emitidas por el paciente.
4.-  Fecha de apertura de todos los actos consignados.
5.-  Registros claros y precisos de dichos actos. En especial:
a)     Prescripciones de tratamientos, prácticas o estudios.
b)    Constancias de intervenciones  de especialistas y de interconsultas.
         c) Diagnósticos, pronósticos, examen físico y evolución del
d)Ingresos, con mención de sus motivos, y altas médicas
         del paciente.
e) Consentimientos informados.
f) Hojas de indicaciones médicas.
g)  Planillas de enfermería, en las que se deben consignar en
   forma clara las dosis y horas de administración de
   medicamentos.
h) Partes quirúrgicos y anestesiológicos.
i) Prescripciones dietarias.
j) Informes y placas de estudios, análisis y prácticas
    realizadas. Las transcripciones deben ser íntegras, y
    no sólo consignar los datos positivos. El paciente debe
             firmar acreditando la recepción de los estudios que quedan        
             en su poder.
         k) Fecha de la próxima consulta, en su caso.
         l) Antecedentes familiares del paciente.
         m) En caso de internación, la evolución del paciente debe ser
              registrada por lo menos una vez por día.
6.- La historia clínica debe cerrarse con una epicrisis, entendiéndose por tal el resumen de la internación del paciente y el diagnóstico al que se llegó con el tratamiento adoptado.
      7.-  En caso de agregado o desglose de fojas o componentes de
            la historia clínica, debe dejarse la debida constancia, con
            fecha, firma y sello del profesional interviniente.
      8.-  Todas las inscripciones deben efectuarse sin dejar espacios
            en blanco. En caso de existir tachaduras, éstas deben ser
             salvadas con firma y sello del médico.
      9.- La historia clínica debe hallarse siempre a disposición del
            paciente o sus representantes legales para su consulta y,
            ante su simple requerimiento, debe suministrárseles copia
            autenticada e íntegra de la misma.

Como se puede advertir, la citada “Declaración” recoge en forma detallada lo que, en concepto de sus redactores, debe contener la historia clínica del paciente. En ella, además, se establecen formas y procedimientos para elaborarla, llevarla y conservarla, así como el derecho del paciente a imponerse de su contenido.

Merece especial mención, en caso de intervención quirúrgica, el protocolo quirúrgico, en el cual debe constar, en forma detallada, diversos datos relacionados con este acto médico. Así, entre otros, la integración del equipo médico y paramédico que participa del acto, el parte anestésico, la ubicación del paciente dentro del establecimiento de salud, los estudios complementarios, las pruebas auxiliares actuadas.

En resumen, por todo lo anteriormente expuesto, la historia clínica es un documento que contiene la historia veraz de toda la actuación médico-sanitaria recibida por un determinado paciente. De ahí que, como se ha apuntado, ella resulte de suma importancia para reconstruir en su totalidad el proceso de la enfermedad que lo aquejó y del tratamiento médico correspondiente.

Finalmente, debemos remarcar que en la historia clínica debe quedar documentado el libre consentimiento del enfermo para el inicio de cualquier acto o tratamiento médico. Consideramos de suma importancia cumplir con este indispensable requisito en el pórtico de la historia clínica.

3.3.-  Contenido de la historia clínica según Achával

Alfredo Achával, al referirse al principio que debe regir  la atención médica que debe prestarse al paciente, expresa que “de la medicina del órgano del enfermo debe pasarse a la concepción del estudio y tratamiento del enfermo integralmente, es decir a la medicina de la persona, lo cual significa comprender y tratar no órganos enfermos o enfermedades, sino individuos que enferman”. La enfermedad, no es para Achával, la “entidad nosológica que por razones pedagógicas se enseñó aislada, abstracta, sino que el enfermo, su pasado, su forma de ser y pensar, su destino, hacen “su enfermedad”, la de él, la que forma parte, a partir de allí, de su biografía”[10].

Sobre la base de la concepción brevemente expuesta, Achával considera que la historia clínica debe contener:
a)     Síntomas y autointerpretación de los mismos;
b)    conciencia o inconsciencia, lucidez o confusión, estado psíquico y de información actual;
c)     estado actual obtenido por el examen médico;
d)    pasado biográfico, que abarca desde la educación familiar hasta la actuación social, deportiva, profesional, sexual, aprendizaje, vida religiosa, amistades afines;
e)     ideas sobre sí y proyectos de vida que se formula, sus posibilidades sin la enfermedad y con ella, con su tratamiento y pronóstico;
f)      creencias, tanto religiosas como estéticas, intelectuales etc.

Los contenidos antes referidos, como señala el autor, están dirigidos a conocer la personalidad del enfermo, a interpretar sus reacciones, a comprender su situación para brindarle una atención personalizada. Cada paciente, lo hemos reiterado en otro lugar, tiene su propia biografía, su propia identidad. Esta es la realidad que preside, orienta y determina la atención médica.

         A los contenidos referidos por Achával deben agregarse aquellos otros que describen, en todos sus aspectos, el proceso de curación del paciente, desde el primer hasta el último día del tratamiento o del internamiento en un establecimiento de salud y, ciertamente, el hecho del consentimiento informado prestado por el paciente para el inicio del tratamiento o intervención médica..


3.4.- Contenido de la historia clínica según la Ley General de Salud del Perú

La Ley General de Salud del Perú, vigente desde 1997, se refiere escuetamente al tema relativo al contenido de la historia clínica. En su artículo 29° prescribe que el acto médico debe estar sustentado en una historia clínica “veraz y suficiente, que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado”.

En el mencionado numeral se dispone también que el médico queda obligado a proporcionar al paciente copia de la historia clínica en caso en que éste o su representante lo solicite. Se añade que el interesado asume el costo que supone el referido pedido.

Finalmente, el artículo 29° de la Ley General de Salud establece que corresponde al reglamento señalar “la información mínima que ha de contener la historia clínica”. Lamentablemente, no conocemos de la existencia de algún reglamento, por lo que sería conveniente dictarlo a la brevedad.

Por su parte, el artículo 73° del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú establece que el acto médico debe estar sustentado en una historia clínica “veraz y completa”.


3.5.- El aporte de la doctrina en torno al contenido de la historia clínica

Consideramos que, tanto en la relación que se consigna en la ley española 41 del 2002 como en la “Declaración” argentina antes glosada, encontramos reunidos todos, o casi todos, los elementos que deben ser anotados en la historia clínica así como las seguridades y garantías para su correcta y adecuada conservación. No obstante, no debe dejarse de considerar el aporte de la doctrina que ha contribuido a precisar los datos que deberían considerarse dentro de una historia clínica a partir de la práctica o experiencia médica. Citaremos, al efecto, tres opiniones vertidas por tratadistas argentinos, país en el que se ha escrito y debatido sobre el tema que nos ocupa.

Elena I. Highton señala que en la historia clínica el médico debe “asentar los datos personales del paciente, antecedentes apostados por éste, causa por la cual se requiere el servicio del médico, estudios, análisis y derivaciones, el diagnóstico y el tratamiento, la evolución del paciente, el pronóstico y todo hecho o circunstancia relevante que se suscite a lo largo de un tratamiento o intervención”. Estima que es importante dejar constancia de los casos en que el paciente abandona el tratamiento y, si fuere posible, que en ella aparezca su firma[11].

Elena I. Highton precisa, además, que en las intervenciones quirúrgicas el médico debe ser cauteloso en la confección del respectivo parte y deben consignarse en él todas las personas que actuaron en el procedimiento y si las mismas integran el equipo médico.

En concepto de la autora antes mencionada, la historia clínica tiene que ser “el fiel reflejo de los pasos cronológicos seguidos, no sólo durante la etapa de la internación, sino además, después de la operación, y de todos los actos del plantel médico y auxiliares que hubiesen asistido al paciente, con sus firmas y aclaraciones respectivas, así como los tratamientos que se hubieren aplicado y el profesional que los hubiere indicado”[12].

Según Gaibrois, la historia clínica es un documento médico que deben elaborar todos los integrantes del equipo de salud, principalmente el médico que trata al enfermo. En ella debe dejarse constancia  “de los principales acontecimientos del acto médico y de la enfermedad del paciente”. Ella es un relato a través de registros manuscritos, de actos que deberán ser “detallados, concisos y prolijos, que describe los datos esenciales del paciente, todos los datos relevantes de la enfermedad  que el paciente lleva a la consulta, todos los hechos clínico-quirúrgicos que se hubieren practicado, todas las prescripciones que le fueron recetadas al paciente, las principales vivencias del paciente si correspondiere”. El autor concluye que, de lo expuesto, en resumen, “se sigue con claridad que de la historia clínica debe surgir la evolución de la enfermedad tanto como la conducta seguida por todo el mencionado equipo de salud”[13].

Como bien lo precisa Rabinovich-Berkman, “enumerar todos los tipos de anotaciones que pueden integrar una historia clínica, sería tarea ímproba”. En general “está en manos de los médicos tratantes el introducir el material que estimen pertinente”. No obstante, en su concepto y a título de ejemplo, sostiene que en la historia clínica se deben incluir, entre otros, los siguientes datos:
a)                                   la información  referente al ingreso del paciente al establecimiento de salud, señalándose la fecha  y la hora de la ocurrencia;
b)                                   las primeras atenciones recibidas, los síntomas que presentaba, el diagnóstico recaído en el caso, el lugar en el que fue atendido en primera instancia, los estudios preliminares que se ordenaron, así como el nombre de los médicos intervinientes en esta ocasión.
c)                                   a partir de esta información, como se señala, “se acumulan, según sea el caso, los estudios diagnósticos, análisis, imágenes, interconsultas, opiniones de los diferentes facultativos, partes quirúrgicos, anestesiológicos, hemoterapéuticos, etc., hojas de enfermería, reportes de kinesiólogos, de psicólogos, de asistentes sociales, incorporaciones provenientes de otras historias clínicas, previas o simultáneas del enfermo (por ejemplo, por haber estado de viaje y haber sido atendido en otra localidad) y, en general, actuaciones relativas al tratamiento del sujeto”[14].

       3.6.-  La historia clínica ¿es sólo el  relato de un proceso médico?

          En alguna jurisprudencia y, sobre todo, en el tratamiento doctrinario de la materia, se otorga al contenido de la historia clínica una función más amplia que la de constituir tan sólo un relato de todo lo sucedido durante el tratamiento de un cierto paciente. En los parágrafos precedentes nos hemos referido a los temas que debería contener el mencionado documento biomédico. Pero, como decimos, al lado de este minucioso contenido descriptivo de un proceso de atención médica, se postula un mayor alcance del mismo.

          En la sentencia de la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás, en Argentina, de fecha 24 de marzo de 1994, en los seguidos por “Romang Ciuza, Ramona con G.,L.” se trata, precisamente, el tema al cual nos estamos refiriendo. En este fallo se postula que “la historia clínica no es el simple relato, la decisión de una enfermedad aislada; comprende además el comentario, las consideraciones del médico al terminar de analizar al enfermo y valorar los datos recogidos según su criterio...”[15]”

          Alfredo Achával, por su parte, propone que en la historia clínica se incorporen ciertos datos que tienen que ver más con la calidad humana y profesional del paciente que sobre la enfermedad misma. En este sentido postula que en dicho documento deben integrarse datos referentes a las “creencias y prácticas religiosas, los conceptos estéticos, la capacidad intelectual y su nivel de información desde la primera entrevista, para no ocasionar alarmas innecesarias en la evolución”. Dentro de esta línea de pensamiento, sostiene que “a la persona enferma debemos conocerla recabando su pasado o biografía con aportes sobre su educación, es decir, no sólo la información, sino también la formación familiar y escolar, la acción social, la evolución deportiva, la preparación y actividad profesional, la iniciación y adaptación a la vida sexual, las actualizaciones de su aprendizaje, las características de sus amistades, los motivos de su afinidad, su participación religiosa, las ideas que tiene sobre sí mismo, los proyectos de vida que se formuló y sus adaptaciones en los distintos momentos y circunstancias”[16].

          La visión humanista que nos ofrece el autor nos trae a la memoria aquel dicho, tan sugerente y pleno de verdad, de que “no hay enfermedad sino enfermos”. En verdad, el médico debe penetrar en la personalidad del enfermo para conocerlo y saber cuál es su posición en la vida, cuales son sus creencias y, por consiguiente, vislumbrar cuáles pueden ser sus reacciones frente a las diversas fases del tratamiento y, sobre todo, en relación con la información que se le debe proporcionar para no perturbar su equilibrio emocional.

Como apunta Rabinovich-Berkman, la sugerencia de Achával está dirigida a que el médico debe “pertrecharse con una verdadera autobiografía del paciente”. Como comenta aquél autor, la propuesta de Achával “puede parecer exagerada, pero apunta a una visión humanista e integradora del enfermo”. Y agrega que la propuesta en referencia “puede resultar muy conveniente en la práctica, frente a problemas como los rechazos terapéuticos fundados en creencias religiosas, u otras cuestiones menores de esta índole, tales como la elección del nosocomio para la internación, etc.[17]”.