El régimen matrimonial de bienes en el proyecto de reforma del Código Civil

Voces: SOCIEDAD CONYUGAL
Título: ¿Imperatividad o autonomía? - El régimen matrimonial de bienes en el proyecto de reforma del Código
Civil
Autor: Fleitas Ortiz de Rozas, Abel
Publicado en: LA LEY1999-F, 1309
SUMARIO: I. Una innovación: las opciones para el régimen de bienes del matrimonio. -- II. El Código
Civil y los fundamentos del régimen imperativo de comunidad. -- III. El debate en la doctrina
contemporánea y la tendencia hacia la autonomía. -- IV. Los cambios sociales y la situación de la mujer.
-- V. La autonomía de la voluntad y las consecuencias de la separación de bienes convencional. -- VI. El
régimen, su elección y cambio en el proyecto de Código Civil.
I. Una innovación: las opciones para el régimen de bienes del matrimonio
Se ha abierto a la discusión pública el anteproyecto de Código Civil redactado por la comisión creada por
decreto del P.E.N. 685/95. Una de las novedades que introduce en nuestra legislación es el otorgamiento de una
mayor autonomía a la voluntad de los cónyuges en la determinación del régimen patrimonial del matrimonio
(libro III, título II, arts. 438 y sigtes.), cuestión que es materia de discusión desde larga data, y cuyo replanteo ya
ha suscitado opiniones divergentes (1).
Expresa la comisión redactora en sus fundamentos, que "es relevante la regulación proyectada respecto al
régimen de bienes de los cónyuges. Los contrayentes tienen opción para elegir entre dos regímenes de bienes
que se les ofrecen, siendo supletorio el de comunidad. Correlativamente, pueden cambiar el régimen durante el
transcurso de su matrimonio. He aquí la modificación más evidente y, posiblemente, más importante, que trae el
Proyecto que se acompaña. Si bien no ha contado con el apoyo unánime de la Comisión, la mayoría decidió su
criterio considerando los criterios del Derecho extranjero, que la consagra con muy limitadas excepciones, y que
resulta el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de que gozan.
Asimismo, parece el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de nuestro tiempo y lugar".
II. El Código Civil y los fundamentos del régimen imperativo de comunidad
"Casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos de los códigos antiguos y modernos"
--comentaba Dalmacio Vélez Sarsfield en su nota al Título 2 "De la Sociedad Conyugal" del Libro II, Sección 3ª
del Código Civil-- ... "En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos,
tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración: derechos reservados a la mujer, limitaciones a
la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los beneficios de la sociedad conyugal, etc. Por la
Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar
entre ellos su estado futuro. ... Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las convenciones que
quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces ... Esas leyes no han sido necesarias en la República, pues
nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos
felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país. ... La sociedad conyugal será así puramente
legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de
matrimonio".
Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Código: prohibición de convenciones entre
cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre
los gananciales de la sociedad conyugal. Complementariamente, otras normas restringieron los contratos de los
que pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio (prohibición de las donaciones
entre cónyuges, arts. 1807 inc. 1° y 1820, de la compraventa, art. 1358, de la permuta, art. 1490, de la cesión de
créditos, art. 1441, etc.).
El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil fue aplicado durante más de un siglo
sin que, en lo substancial, generara controversias doctrinarias ni mayores cuestionamientos sobre la justicia de
sus resultados. Fue así mantenido por Bibiloni en su anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por
el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968 (Adla, XXVIII-B, 1810).
Las principales razones para sostenerlo son las siguientes:
a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia para los matrimonios donde existe una
diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro
realiza una actividad externa más remunerativa en términos económicos. En las familias donde la esposa (o,
menos frecuentemente, el marido) está dedicada principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque
tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la alternativa de la separación de bienes llevaría a
situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o separación
conyugal. Y significaría un injusto enriquecimiento para el otro cónyuge, que habría acumulado ganancias con
el respaldo de quien estaba dedicada al hogar, para luego conservarlas exclusivamente para sí.
Y en los casos minoritarios de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par
© Thomson La Ley 1
(p.ej., marido y mujer profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resulta tan
indispensable, de ningún modo lleva a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles serían las
soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite alcanzar.
b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos
caras de la misma moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primacía
del orden público, lo que resulta tanto del Código Civil, como luego de la ley 2393, y de la ahora vigente ley
23.515 (Adla, 1881-1888, 497; XLVIII-B, 1535). Es aconsejable que el aspecto patrimonial guarde coherencia
con el aspecto personal; la posibilidad de discutir y convenir el régimen de bienes durante el matrimonio
agregaría, más que un elemento de unión matrimonial, un innecesario motivo de fricción. Concordantemente,
sostenía Bibiloni: "Es manifiesto que la sociedad conyugal no es un contrato. Es impuesta por la ley; los esposos
no pueden evitarla, su voluntad es inoperante. Se trata de un régimen, y de un régimen de orden público,
concebido como necesario para mantener y estrechar la unión de los esposos, estimularlos en la cooperación, y
vincularlos en la prosperidad común. Realiza el noble ideal del matrimonio, unión perfecta, completa, de dos
seres que el afecto ha ligado, y que ninguna idea interesada debe separar. La experiencia general revela que la
cooperación existe, aun en los países en que la separación de los bienes es el régimen legal, entre los esposos
bien avenidos, y que la separación efectiva trae el distanciamiento y la destrucción de la unión entre ellos"(2).
El matrimonio implica un proyecto común de vida, cuya armonía parece poco compatible con el
enfrentamiento de los cónyuges en la negociación de un contrato matrimonial, o de su modificación. El
principio legal y social tiende a la integración de intereses y no a su contraposición.
c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terceros, que pueden identificar la situación
jurídico-patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un margen de
inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la
relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos
corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes patrimoniales.
III. El debate en la doctrina contemporánea y la tendencia hacia la autonomía
En las últimas dos décadas, el debate sobre las ventajas e inconvenientes de mantener la imperatividad o de
admitir las convenciones se convirtió en un clásico en los congresos y jornadas de derecho civil realizados en
nuestro país. En diversos encuentros donde se discutió el tema, como el Congreso Hispano-Americano de
Derecho de Familia, realizado en Salta en 1983, las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,
1987), las Segundas Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1992), y el X Congreso
Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998), ha predominado el criterio favorable a la admisión de
regímenes convencionales.
En particular, el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 20 al 24 de septiembre de
1998), la comisión N° 3 dedicó un espacio importante a la cuestión, y las recomendaciones de la mayoría fueron
las siguientes: "1. El principio de la autonomía de la voluntad, que se manifiesta en todo el campo del derecho,
debe ser también admitido dentro del régimen patrimonial del matrimonio, y los cónyuges deben tener cierta
libertad para pactar el régimen patrimonial de su matrimonio. 2. El legislador deberá determinar si esa opción es
libre o si sólo se puede optar entre regímenes patrimoniales previamente establecidos. A falta de opción regirá
supletoriamente el régimen de comunidad de bienes, o el que prevea la ley. ... 7. La opción por el régimen
patrimonial convencional debe poder efectuarse en el acto de la celebración del matrimonio, antes del mismo o
durante su vigencia. 8. Las convenciones sobre el régimen de bienes en el matrimonio deben ser formales y
satisfacer las exigencias del régimen publicitario registral para la protección de terceros".
En el derecho comparado predomina también la aceptación de las convenciones, con diversas variantes en
cuanto al régimen legal básico, a las opciones admitidas, y a su mutabilidad (3).
Citaré algunos de los casos más cercanos a nuestra experiencia, donde se manifiesta una evolución
legislativa hacia una mayor autonomía de la voluntad. Paraguay, que en 1876 había adoptado el Código Civil
argentino, en 1954 admitió la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges, sin expresión de causa, pidiera la
disolución y liquidación de la comunidad, pasando así a un régimen de separación; criterio luego mantenido y
perfeccionado por el Código Civil de 1985, y la ley de reforma de 1992, que regulan el régimen básico de
comunidad restringida de gestión conjunta, y las opciones de separación y participación diferida (4). Del mismo
modo, en Chile el Código Civil de 1855 imponía el régimen de comunidad, con una admisión restringida de la
separación parcial de bienes acordada en capitulaciones previas al matrimonio; por leyes de 1925 y 1934 se
amplió la opción a la separación total de bienes; en 1943 se admitió la modificación del régimen durante el
matrimonio; y en 1994 se extendió y perfeccionó el sistema convencional, incorporándose como régimen
alternativo el de participación en los gananciales con compensación de beneficios. En esta última reforma se
establecieron normas imperativas --cualquiera fuera el régimen elegido-- para la protección del hogar y de
ciertos bienes familiares (5). En Uruguay la reforma de 1946 estableció como régimen básico el de comunidad
de gananciales de administración separada (también llamado por la doctrina local "comunidad diferida" o
"participación en los gananciales"). Las capitulaciones matrimoniales son aceptadas por los arts. 1938 y 1942
del Cód. Civil, y deben celebrarse antes o en forma simultánea con el matrimonio; no se admite su cambio
© Thomson La Ley 2
posterior, salvo que sea para disolver la sociedad conyugal y separar los bienes (arts. 6° y 7°, ley 10.783/46).
Brasil adopta como régimen legal básico el de comunidad restringida (hasta 1977 era el de comunidad
universal), y como opciones convencionales el de separación y el dotal; una vez efectuada la opción, ésta es
inmutable durante el matrimonio. Siguiendo el antecedente de Portugal, en ciertos casos, como el de matrimonio
de personas mayores de sesenta años, se impone la separación de bienes (6).
Paralelamente a la expansión de los regímenes convencionales, en las últimas décadas se ha producido una
corriente inversa, tendiente a moderar los resultados injustos a los que puede llevar el régimen de separación de
bienes (aun siendo convencional). Esa tendencia se expresa a través del establecimiento legal de núcleos
imperativos --protección del "patrimonio familiar" y otras variantes-- que restringen la autonomía de la voluntad
de los cónyuges, y de la admisión jurisprudencial de "prestaciones compensatorias" para el cónyuge que se ve
muy perjudicado por las consecuencias estrictas de una separación de bienes (7).
En nuestro país, se aducen múltiples razones a favor de la admisión de las convenciones:
Se señala que el régimen imperativo de comunidad se relacionaba con una estructura económica y social de
la familia (la mujer reservada a la vida doméstica y a la crianza de los hijos) que ha cambiado sustancialmente,
pues ahora hombre y mujer comparten el mercado de trabajo y desarrollan actividades económicas productivas
en un pie de igualdad; que el pluralismo social aconseja no imponer un modelo único y permitir que los
directamente interesados elijan el que más se ajusta a sus circunstancias; que la igualdad entre los cónyuges
implica reconocerles la libertad para acordar sus propias reglas patrimoniales; que la evolución del derecho de
familia le concede un lugar cada vez más amplio a la autonomía de la voluntad; que la vigencia del divorcio
genera segundos matrimonios donde los contrayentes frecuentemente no quieren verse nuevamente atados por
las complicaciones del régimen patrimonial comunitario; y que la circunstancia de que una eventual mayoría
prefiera para sí el régimen de comunidad no justifica imponer esas reglas a la minoría (8).
Reconocemos el peso de todos los argumentos expuestos, la autoridad de quienes los sostienen, y el claro
predominio en el derecho comparado, de los sistemas convencionales. A pesar de todo ello, mantenemos nuestra
convicción, sostenida en diversos encuentros académicos, de que la reforma propuesta no es necesaria y puede
acarrear más inconvenientes que beneficios (9).
Comentaremos algunas de las razones que nos mantienen en dicha posición.
IV. Los cambios sociales y la situación de la mujer
Una de las razones que, históricamente, sustentaba la justicia del régimen imperativo de comunidad, era
proteger los derechos de la mujer-ama de casa, colocada en una situación de inferioridad económica y jurídica
respecto del marido.
Actualmente, la desigualdad jurídica ha sido superada, y los convenios internacionales, la Constitución
Nacional y las normas sustanciales de nuestro derecho civil ponen a los cónyuges en un pie de igualdad.
Quienes argumentan a favor de la admisión de las convenciones matrimoniales, sostienen que dicha
igualdad también existe en el plano económico y social, y que ya no se justificaría tomar en cuenta como
situación predominante al esquema "marido proveedor - mujer ama de casa".
No comparto esa opinión. Es obvio que las condiciones económico-sociales de la relación matrimonial son
muy diferentes a las de la época de Vélez Sarsfield, y que la participación de las mujeres en la vida profesional
y empresaria y en el mercado de trabajo ha crecido notablemente. Sin embargo, estamos muy lejos de una
verdadera igualdad, que pudiera colocar a la gran mayoría de las esposas en una situación de paridad con sus
maridos, para la negociación y defensa de sus intereses patrimoniales. Con razón, Borda observa el carácter
ficticio del argumento que vincula la convencionalidad con la "igualdad jurídica de los cónyuges", señalando
que el mismo no tiene sustento en nuestra realidad social(10).
Conforme datos de la Encuesta de Hogares del INDEC, en el área metropolitana de Buenos Aires, en 1997,
un 47,6 % de los hogares se sostenían sobre un único proveedor varón, quedando la mujer en las tareas del
hogar; un 40,2 % eran sostenidos por los dos integrantes de la pareja, y un 3,2 % exclusivamente por la mujer
(11). Sin embargo, como se verá, aun en aquellos hogares con doble fuente de ingreso, las posibilidades de las
mujeres son marcadamente inferiores.
Según el INDEC, en la misma zona y año, sobre una población ocupada de 4.510.867 personas, 2.799.989
eran hombres (62 %) y 1.715.878 mujeres (38 %). Dentro de los que se hallan empleados, un hombre con grado
universitario gana, en promedio, el 47 % más de lo que gana una mujer de su mismo nivel profesional. Las
diferencias del promedio de ingreso, siempre a favor del hombre, son en el sector industria, del 32,5 %; en el
comercio, del 33,3 %, y en las finanzas, del 19,7 % (12). En el interior del país las brechas resultantes del
esquema social tradicional se agrandan.
Según un estudio realizado a pedido de la Organización Internacional del Trabajo, en la ciudad de Buenos
Aires y alrededores, los puestos directivos de la industria corresponden en un 95 % a hombres y en un 5 % a
mujeres; y los de los servicios y de la construcción, en un 94 % a hombres y en un 6 % a mujeres; otra
investigación indica que, sobre un total de 12.598 directivos de empresas comerciales, 11.376 son hombres
© Thomson La Ley 3
(90,3 %) y 1222 son mujeres (9,7 %) (13).
Frente a la realidad social indicada, el régimen de comunidad de ganancias parece el más adecuado para
asegurar, dentro de la comunidad de vida y de intereses que es el matrimonio, una justa consideración del
esfuerzo y de las tareas poco o nada remuneradas de las mujeres. En cambio, la aplicación de un régimen de
separación de bienes a la realidad social indicada podría significar, al momento de su conclusión por divorcio,
separación o muerte, una situación de verdadero despojo y desamparo para las esposas. Y esto poco tiene que
ver con proteger los "derechos de las minorías" como que ha argumentado para defender la reforma. Parece,
más bien, una regresión a los principios más crudos del capitalismo individualista del siglo XIX, que siempre
legitimó los beneficios de los más poderosos con el disfraz del "respeto a la libertad".
Los impulsores de la reforma pueden responder que tales riesgos sólo amenazarían a quienes por su libre
voluntad han optado, en forma convencional, por el régimen de separación; pero, como veremos, este
argumento no satisface las exigencias de justicia que son la base del derecho.
V. La autonomía de la voluntad y las consecuencias de la separación de bienes convencional
La razón más fuerte para impulsar un sistema convencional, es el respeto a la libertad de decisión con
respecto a sus propios intereses por parte de quienes van a contraer matrimonio, o ya lo han contraído.
En la reforma propuesta para nuestro país --como en gran parte del derecho comparado--, la ley no les
impone una separación de bienes, pero les permite asumirla en forma consciente. Si los cónyuges no utilizan
esta facultad, que sólo podrían ejercer de común acuerdo, el régimen será el de comunidad de gananciales.
La propuesta parece atractiva, pero, a mi juicio, acarrea más inconvenientes que beneficios.
¿Cuáles son las ventajas de poder optar por una separación de bienes? Una más cómoda administración de
los bienes, sin interferencia del otro cónyuge, y, al fin del matrimonio, evitar las complicaciones y litigios
propios de la liquidación de la sociedad conyugal. Estas circunstancias hacen que, en la práctica del derecho
comparado, sean por lo general personas de mayor edad y nivel económico quienes convienen la separación de
bienes.
En nuestro país, la separación de la administración de sus respectivos bienes por los cónyuges no alteraría el
régimen básico vigente --que por el art. 1276 Cód. Civil es de administración separada-- pero adquiriría
relevancia al eliminar el control para determinados actos y bienes que el art. 1277 otorga al cónyuge no titular.
Si bien la reforma propuesta tampoco hace desaparecer por completo dicho control, desde que en su art. 448
mantiene la necesidad del asentimiento para la disposición de la "vivienda común" y de los muebles existentes
en ella.
La cuestión principal es el destino final de los bienes. Y allí es donde su separación convencional puede
llevar a resultados injustos, que no resultan legitimados por la libertad con que los cónyuges acordaron el
régimen. Normalmente, quienes contraen matrimonio no lo hacen pensando en divorciarse, y pueden convenir
la separación de bienes en el contexto de una relación de afecto y confianza. Si la vida común se organiza a
partir de una división de roles, donde uno de los cónyuges --por lo general el marido-- ejerce la función
productiva externa, y acumula bienes y recursos, y diez, quince o veinte años después, se produce el divorcio, la
esposa se encontrará en una situación de grave e injusto desamparo, sin el reconocimiento patrimonial del
esfuerzo que volcó hacia su familia. Y no parece que la invocación de la convención originaria, firmada en un
diferente marco de expectativas, justifique este resultado.
En el supuesto de que la reforma proyectada entre en vigor, y los tribunales deban resolver ese tipo de
situaciones, chocantemente injustas, es probable que se termine generando una jurisprudencia contra legem que
intente compensar al cónyuge perjudicado (como ha ocurrido en algunos países europeos). Con lo cual se habrá
terminado de dar una tortuosa vuelta que podría evitarse con el mantenimiento del régimen de comunidad de
ganancias.
VI. El régimen, su elección y cambio en el proyecto de Código Civil
La comisión redactora, en su fundamentación, dice haber tomado como "fuente inmediata" el proyecto de la
comisión designada por el dec. 468/92 (Adla, LII-B, 1641) (14).
En líneas generales, es así, aunque con algunas modificaciones, como la eliminación del régimen opcional
de participación en las ganancias (que aparece, sin embargo, mencionado en la exposición de motivos de la
comisión e, indirectamente, en los arts. 438 inc. d), 441 y 501) (15).
El art. 438 del proyecto autoriza, antes de la celebración del matrimonio, que los futuros cónyuges celebren
convenciones donde identifiquen y valúen los bienes que aportan al matrimonio, sus respectivas deudas, las
donaciones recíprocas, y la opción "por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este Código". La
opción en realidad se limita al régimen de separación, pues, de no existir ésta, se aplica ipso jure el régimen de
comunidad de ganancias (conforme art. 456). La fuente del art. 438 es el art. 495 del proyecto de 1993, que, a su
vez, reconoce al art. 1217 del Código Civil de Vélez Sarsfield (ampliándolo), y a los arts. 1393 del Código
francés y 1315 y 1316 del Código español (restringiéndolos). La convención sobre el régimen de bienes no está
permitida a los contrayentes menores de edad (art. 442), limitación que no existe en el derecho francés y en el
© Thomson La Ley 4
español.
Toda otra convención sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún valor (art. 439).
El art. 440 dispone que las convenciones matrimoniales deben ser hechas --y también modificadas-- por
escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de su celebración; para
que la opción por el régimen de separación de bienes produzca efectos respecto de terceros, su otorgamiento
debe haber sido mencionado en el acta de matrimonio. El texto reproduce el art. 497 del proyecto de 1993, que a
su vez tiene como fuentes los arts. 1395 y 1396 del Código francés, art. 1327 del Código español, arts. 1391 y
1392 del Código belga, y art. 1223 del Código de Vélez Sarsfield.
El proyecto, en su art. 441, admite una mutabilidad para el régimen matrimonial convenido, que considero
exagerada: transcurrido dos años de aplicación de régimen, los cónyuges pueden modificarlo (cambiar de
comunidad a separación o viceversa) "mediante escritura pública que se presenta al tribunal de su domicilio el
que la debe homologar si no la encuentra contraria al interés de la familia". El texto sigue, en parte, al art. 498
del proyecto de 1993 (16), y toma como fuentes los arts. 1396 y 1397 del Código francés y los arts. 1394 y 1395
del Código belga.
Aun aceptando que la opción convencional por un régimen de separación de bienes ofrezca algún beneficio
a la sociedad, no se advierte cuál sería éste en la admisión de una acelerada mutabilidad, que sólo ofrece
inestabilidad, confusión en la situación de los bienes e inseguridad para los terceros. Hemos visto ut supra que
no ha sido ése el criterio en la evolución legislativa de los países que son nuestros vecinos.
El proyecto incluye un conjunto de disposiciones de aplicación imperativa (arts. 446 al 455), relativas al
deber de contribución al mantenimiento del hogar, a la disposición de los derechos sobre la vivienda común y
los muebles de ésta, a la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las deudas para el sostenimiento del
hogar y la educación de los hijos, y a las acciones de nulidad originadas en actos no permitidos. En especial, el
art. 454 abre un amplio campo para las medidas cautelares, "si uno de los cónyuges pone en peligro los intereses
de la familia por grave incumplimiento de sus deberes". Estas normas, inspiradas en parte en el derecho francés,
en el belga, en el holandés y en el de Quebec, procuran introducir un criterio de justicia y protección familiar,
correctivo de la distorsión resultante del régimen de separación de bienes.
Su propuesta es positiva, pero no las creemos suficientes para superar el riesgo de nocivas consecuencias de
la alternativa convencional proyectada. Podrán, tal vez, dar lugar a que el final conflictivo de un matrimonio con
separación de bienes, sea tan litigioso como algunas liquidaciones de sociedad conyugal.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)BELLUSCIO, Augusto C., expresó su crítica en "El régimen patrimonial del matrimonio en el
Anteproyecto de Código Civil", en LA LEY, 1999-C, 1145, y BORDA, Guillermo A. en "Observaciones al
proyecto de nuevo Código Civil", ED, del 2 de junio de 1999. Defienden el proyecto MEDINA, Graciela y
KANEFSCK, Mariana, "Autonomía de la voluntad y elección del régimen patrimonial matrimonial", JA, del 25
de agosto de 1999, N° 6156.
(2)Reforma del Código Civil, Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni, t. I, Buenos Aires, 1939, p. 271.
Borda sostiene un argumento similar, en el comentario citado en nota (1).
(3)Subsisten regímenes imperativos en algunos países de Europa oriental. En el resto del continente
europeo predominan los sistemas convencionales, y la comunidad de ganancias como régimen básico. Se
diferencian Suiza, que establece la unión de bienes como régimen legal básico (art. 178 y sigtes., Código Civil
suizo), y los que dan preferencia a la separación de bienes, como Grecia, Austria, Cataluña (art. 7 de la
Compilació del Dret Civil de Catalunya de 1984) y los países del "Common Law" (Gran Bretaña y la mayoría
de los estados de EE.UU.) Ver KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen
patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (decreto N° 468/92)", JA, 1993-IV - 842
y sigtes., esp. p. 846; y MENDEZ COSTA, María Josefa, "Reformas al Código Civil - Derecho de Familia", N°
15, p. 150 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot, 1994.
(4)Conforme MORENO RUFFINELLI, José, "Régimen patrimonial del matrimonio -- Ley N° 1/92
comentada--", p. 36 y sigtes, Asunción, Paraguay, 1992.
(5)Conforme SCHMIDT HOTT, Claudia, "Los sistemas económicos del matrimonio", en Revista del
Notariado, Buenos Aires, enero/marzo 1999, N° 855, p. 63 y sigtes.
(6)Conf. FANZOLATO, E., "El Derecho de Familia en los países del Mercosur", en revista "Derecho de
Familia", Buenos Aires, 1998, N° 13, ps. 24/25.
(7)Así, la reforma del Código Civil francés de 1965, la del Código Civil español de 1981, la del Código
Civil de Quebec de 1989 (criticada por CAPARROS, Ernest, "Le patrimoine familial: une qualification
difficile" en Revue Générale de Droit", Univ. de Ottawa, 1994, p. 251 y sigtes.), entre otras; y la admisión de
soluciones correctivas por vía jurisprudencial, fundadas en el enriquecimiento sin causa. Véase BELLUSCIO,
A.C., "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código Civil", LA LEY, 1999-C, 1145.
© Thomson La Ley 5
(8)Conforme KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen patrimonial del
matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (decreto N° 468/92)", JA 1993-IV - 842 y sigtes.,
ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. I, p. 450 N° 351, Buenos Aires, 1998; VIDAL TAQUINI,
C.H., "Régimen de Bienes en el Matrimonio", Buenos Aires 1987, N° 267; MEDINA, Graciela y KANEFSCK,
Mariana, "Autonomía de la voluntad y elección del régimen patrimonial matrimonial", en JA del 25 de agosto
de 1999, N° 6156; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Régimen patrimonial del matrimonio: Reformas posibles",
ponencia presentada en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires 1987. Mazzinghi --que
defendía el régimen imperativo-- ha sostenido que a partir de la introducción del divorcio vincular, lo más
coherente con el concepto individualista del mismo sería admitir la libertad en las relaciones patrimoniales de
los cónyuges; MAZZINGHI, Jorge A., "Necesaria adecuación del régimen de bienes a la actual disciplina del
matrimonio civil", en Revista Notarial (La Plata), número conmemorativo del 95 Aniversario, 1989, p. 177 y
sigtes.
(9)Conforme la ponencia presentada por el autor de esta nota junto con los doctores Augusto C. Belluscio,
Osvaldo F. Pitrau, Silvina Fazio, Cynthia Hupkiewiez, Silvia Bevilacqua, Soraya Hidalgo y Débora Hidalgo en
las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, agosto de 1987; y la posición expuesta en mi
participación en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998).
(10)BORDA, Guillermo A., "Observaciones al proyecto de nuevo Código Civil", ED, del 2 de junio de
1999.
(11)Datos publicados en el diario "Clarín" del 8 de julio de 1999, p. 15.
(12)Datos publicados en el diario "Clarín" del 23 de febrero de 1998, p. 17.
(13)Datos publicados en el diario "Clarín" del 15 de agosto de 1999, p. 26.
(14)Un fundado y detallado análisis de dicho proyecto se encuentra en KEMELMAJER de CARLUCCI,
Aída, "Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código
Civil (decreto N° 468/92)", JA, 1993-IV 842 y sgtes. La decisión de admitir las convenciones en el proyecto de
1992 fue sostenida por la mayoría de la comisión, y Belluscio redactó dos textos alternativos para el régimen
patrimonial del matrimonio: uno imperativo, conforme su criterio en minoría, y otro adaptado al criterio
mayoritario, citando las fuentes de cada norma en el derecho comparado.
(15)Belluscio critica la eliminación de la opción por el régimen de participación y señala esas incoherencias
del proyecto en su comentario publicado en LA LEY, 1999-C, 1145.
(16)Belluscio, en su comentario citado, cuestiona la modificación del texto del proyecto de 1993, que decía
"el tribunal la homologará si la encuentra conforme al interés de la familia". En cambio, Medina y Kanefsck
critican la intervención del tribunal porque consideran suficiente criterio el de los cónyuges para decidir sobre el
cambio de régimen (nota cit. en JA, del 25 de agosto de 1999).
© Thomson La Ley 6