A
C U E R D O
En
la ciudad de La Plata, a 28 de marzo de 2012, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores Genoud, Pettigiani, Hitters, Negri, se
reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 112.488, "P. , M.A.
;P. , B.M. . Protección de persona".
A
N T E C E D E N T E S
La
Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial de Lomas de Zamora confirmó el fallo de primera instancia que había
declarado a las niñas M. A. P. y B. M. P. en estado de abandono y en situación
de adoptabilidad.
Se
interpuso, por la progenitora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.
Oído
el señor representante del Ministerio Público, dictada la providencia de autos
y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
resolvió plantear y votar la siguiente
C
U E S T I Ó N
¿Es
fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V
O T A C I Ó N
A
la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I.
Plataforma fáctica.
•
Se inician las presentes actuaciones con la comunicación de la medida de abrigo
adoptada por el Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos Sur en
Transición, a raíz del pedido realizado por la señora P. P. de
institucionalización de sus hijas M. (4 años) y B. (1 año y diez meses)- el día
17 de marzo de 2008 con el objetivo de poder acceder a un empleo en casa de
familia sin retiro.
•
Luego de distintas alternativas que se le explican para no internar a las
menores, la señora P. decide dejar a sus hijas en el Hogar Pereyra retirando a
las niñas durante los fines de semana (modalidad del hogar) comunicándose la
medida de abrigo al Tribunal de Menores (fs. 3).
•
La medida se funda en que, desde hace un tiempo (dos años a ese momento), se
venía trabajando con la señora P. , a fin de sostener el vínculo con sus hijas,
intentando su inclusión en programas que contengan parte de su problemática.
Empero, "se observa que la señora P. tiene dificultades para sostener el
vínculo con sus hijas ya que desde que se inicia la intervención de la
Dirección de Promoción de Derechos Sociales del municipio de Lomas de Zamora en
diciembre de 2006 la intención de la progenitora ha sido siempre lograr la
institucionalización de sus hijas" (fs. 3).
•
Con fecha 9 de junio de 2008 la Asesora de Incapaces interviniente solicitó al
Tribunal de Menores N° 4 que se formalice la guarda institucional y se
regularice la situación actual de las niñas, quienes se encontraban alojadas en
el hogar "Leopoldo Pereyra" de Banfield, peticionando, asimismo, que
se cite a la progenitora (v. fs. 18).
•
En la audiencia del día 19 de diciembre de 2008 la señora P. manifiesta que dio
a su bebé en adopción y que respecto de las niñas le gustaría que una familia
las criara y ella visitarlas mientras mejora su situación.
•
El 23 de diciembre de 2008 se autoriza al matrimonio G. -R. , quienes
cooperaban con el hogar, a retirar a las niñas para que pasen las fiestas y
vacaciones de enero (fs. 93).
•
El 16 de marzo de 2009 se celebra audiencia con M. M. G. y R. V. quienes
manifiestan colaborar como voluntarios en el Hogar Pereyra y en esa condición
haber entablado una excelente relación con las niñas a quienes han egresado
varios fines de semana solicitando la guarda de las mismas (fs. 108).
•
Luego del fracaso de las distintas estrategias trabajadas con la madre, el 16
de marzo de 2009, se resolvió el egreso provisorio de las niñas junto al
matrimonio G. -V. (fs. 110 bis).
•
El 20 de marzo de 2009, la secretaria informa que se le notifica a la señora P.
lo resuelto, consintiendo ésta que sus hijas sean mantenidas en guarda provisoria
junto a un matrimonio que las pueda criar mientras ella organiza su vida (fs.
113).
•
El 1 de abril de 2009 la jueza resuelve otorgar la guarda de las pequeñas al
matrimonio G. -V. (fs. 122).
•
El 30 de diciembre de 2009 se declara a las niñas en estado de abandono y en
situación de adoptabilidad, entendiendo la jueza que "El abandono de las
niñas P. M. A. y B. M. por parte de su progenitora resulta notorio, manifiesto
y continuo, demostrando marcado y total desinterés por las niñas de autos, no habiendo
articulado ninguna estrategia, pese al acompañamiento de todas las
instituciones que intervinieron, para sobrellevar su situación y externar a sus
hijas".
•
Apelada la sentencia por la madre biológica, la Cámara confirma el decisorio de
primera instancia con los siguientes argumentos:
o
No se puede pasar por alto "que todas las medidas que deben tornar los
tribunales serán considerando, primordialmente el interés superior de los niños
(conforme artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño), y que es
primordial para ellos el derecho a permanecer en su familia, prioridad que sólo
cede cuando de conformidad con la ley y sus procedimientos aplicables la
separación sea necesaria en el interés superior de aquellos. Ello puede
suceder, por ejemplo, en el caso de descuido por parte de los padres (art. 9 de
la mencionada Convención). Asimismo está reconocido el sistema de adopción
cuando el interés superior lo exija (artículos 20 y 21 de la citada norma),
todas estas circunstancias que se pueden apreciar en el sujúdice".
o
"La madre de las dos niñas ha tenido posibilidad de recurrir o articular
algún mecanismo que posibilite revertir la situación de desamparo" de las
niñas.
o
"La recurrente no ha aportado elementos de una contundencia tal que
posibilite revocar lo decidido en la instancia de origen (...) quedando sus
manifestaciones en una simple expresión de deseo, sin arrimar tan siquiera
comprobantes que demuestren que la apelante ha requerido ayuda a las
autoridades del Estado para tratar sus problemas emocionales" (fs. 241).
o
"La CDN propicia la preservación de las relaciones familiares y la no
separación de los padres (arts. 8 y 9), aunque siempre con el límite que impone
el interés superior del niño (art. 9.1, segunda parte). Lo cierto es que en el
sub lite la separación se produjo debido al abandono de los padres, debiéndose
asignar, conforme las circunstancias antes analizadas, preeminencia a la guarda
preexistente, confirmándose la sentencia, de grado".
o
"La tensión de intereses que se produce en la causa se resolverá (...) a
favor del mantenimiento de la situación que las niñas han conocido casi toda su
existencia que, no huelga decirlo, son las únicas experiencias familiares que
experimentaron".
o
"El razonamiento expuesto no significa la negación o abdicación de su
realidad biológica-estática, sino la preferencia de su realidad afectiva, de
manera que su interés se verá mejor tutelado por sus guardadores".
II.
El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 248/257). Los
principales agravios.
La
recurrente denuncia la infracción de los arts. 18 de la Constitución nacional;
XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 10, 11,
15, 36 inc. 1, 2 de la Constitución provincial; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 16,
18.2, 24 y 41 de la Convención de los derechos del Niño; 1, 2, 3, 7, 10, 11,
14, 17, 29, 33, 34, 35, 37, 39 de la ley 26.061; 265, 307 del Código Civil y
34, 36, 384 del Código Procesal Civil y Comercial. Centra sus agravios en:
•
El análisis que se realiza de los distintos informes presentados, pues
argumenta que el informe social de fs. 133/134 concluyó en que debía vincularse
a las niñas con su progenitora y el psicológico de fs. 135/136 expresa que
"se escucha en M. un deseo de estar con su madre, la que tiene una
importante presencia afectiva en la niña" (fs. 252 vta.). Sostiene que de
estos informes se desprende su aptitud materna con las sugerencias que los
mismos señalaban y eran estas conductas las que debía promover el tribunal y
los organismos estatales en lugar de incluir a las niñas en el seno de otra
familia.
•
No se debe caer en el error de invertir las responsabilidades respecto de las
menores ya que es el Estado -independientemente de la conducta de los
progenitores- quien debe amparar a los niños en situación de riesgo, pero no
separándolos de sus padres sino cumpliendo con las obligaciones que por mandato
legal tiene para restablecer y revincular a los niños con sus padres y mantener
el orden familiar, más allá de las situaciones de carencias materiales que los
adultos no hayan podido resolver por sí mismos.
•
La violación del derecho de defensa, pues no se le ha indicado que podía acudir
al auxilio de profesionales letrados. Recién al ser citada para anoticiarse del
resolutorio del cual se agravia se le avisó que podía recurrir a la Defensa
Pública.
•
La vulneración del derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta, pues de los informes que relata surgiría el deseo de las niñas de vivir
con ella.
III.
El recurso no prospera.
El
recurso es insuficiente pues la recurrente deja incólumes los fundamentos que
sostuvieron el fallo y concluyeron en la declaración de abandono de las
menores.
Tiene
dicho esta Corte que para que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley cumpla con la misión que le asigna el art. 279 del Código Procesal Civil y
Comercial y su doctrina, debe contener la impugnación cabal del razonamiento
jurídico de los sentenciantes y la enunciación de los agravios que el mismo
provoca seguida del desarrollo de los mismos, de lo contrario la queja deviene
insuficiente (conf. Ac. 102.322, sent. del 10-II-2010).
En
autos, la impugnante ha formulado distintos agravios, pero ellos no rebaten las
motivaciones del fallo sino que traducen un criterio discordante con el de los
juzgadores que resultan ineficaces a los fines del art. 279 del Código Procesal
Civil y Comercial (conf. C. 83.506, sent. del 5-VIII-2009).
También,
en este orden de ideas, cabe destacar que esta Suprema Corte ha decidido que
determinar si ha existido abandono del menor constituye una cuestión de hecho
inabordable -en principio- en esta instancia (conf. C. 100.587, sent. del
4-II-2009, entre otras) y en autos si bien la impugnante adujo la existencia de
absurdo en la valoración de las circunstancias fácticas (fs. 257), el mismo no
ha sido demostrado (art. 384, C.P.C.).
Muy
por el contrario, la ponderación de las circunstancias de la causa aparece
adecuadamente realizada, tanto por la jueza de grado, como por el a quo (art.
384, C.P.C.C.).
Sin
embargo, la naturaleza de las cuestiones traídas exigen adentrarse en los
agravios planteados a fin de no incurrir en rigorismos formales impropios de la
jerarquía de los derechos que se cuestionan, ya que la solución a la que se
arribe determinará, nada más y nada menos, el futuro de la vida de dos niñas
pequeñas.
Veamos:
IV.
Los distintos informes presentados en la causa.
Enunciaré
las partes más relevantes de los diversos informes realizados, a saber:
•
A fs. 3, como ya se ha dicho, la causa se inicia con la comunicación del
Servicio Zonal que dice que esta madre tiene dificultades para sostener el
vínculo con sus hijas "ya que desde que se inicia la intervención de la
Dirección de Promoción de Derechos Sociales del municipio de Lomas de Zamora en
diciembre de 2006 la intención de la progenitora ha sido siempre lograr la
institucionalización de sus hijas".
•
A fs. 53 (26-VIII-2008) la Asistente social (Delamónica) y la médica psiquiatra
(Germani) expresan: "Su discurso se centra en su historia (...) Con
respecto a B. refiere que había decidido entregarla en adopción pero le
prometieron ayuda que luego esta ayuda no llegó y ella así fue como se quedó
con la nena a pesar de que su decisión había sido otra. Actualmente cursa
séptimo [mes] de gestación según sus dichos, no realizó ningún control pues
dice que ‘total lo voy a dar'". (El resaltado no figura en el original).
•
Un mes más tarde (30-IX-2008, fs. 55) las mismas peritos manifiestan: "Con
respecto a las dos niñas no aparecen en su discurso, no puede ver el sufrimiento
de las mismas, se centra ella de manera constante en el centro de sus
preocupaciones, sus conflictos con su familia, con los hombres que siempre la
abandonan estando ella embarazada. Dado [lo] que surge de autos y lo conversado
con el servicio local de Lomas de Zamora que ha intentado trabajar esta
problemática desde el año 2006, no se observan cambios, ha repetido la
historia, no ha podido generar un proyecto diferente. B. es ubicada como un
niño que iba a ser entregado en adopción ya que su madre no lo quería y P. dice
que se equivocó al no entregarla al dejarse convencer de lo contrario
(...)". En este informe las peritos llegan a la siguiente evaluación:
"Nos encontrarnos con dos niñas institucionalizadas, sin un adulto que se
movilice por su situación de abandono, ya que P. no se siente actora de esta
historia. (...)P. no puede descentrarse de sus deseos, se ubica como víctima,
no accede a recibir ayuda, solo piensa que el dinero cambiará su vida, no puede
construir redes sociales. Se le ofrece un hogar para madres solteras donde
recibir atención integral pero también se niega a esta propuesta..." (El
resaltado no figura en el original).
•
A fs. 81 (2-XII-2008) los profesionales del Hogar de Niños Leopoldo Pereyra
describen el estado de las niñas formulando algunas apreciaciones tales como
que "resulta llamativo el hecho en el que de acuerdo a lo que nos informa
el personal del turno noche del hogar, durante el lapso en que su madre no
llevó a las niñas, M. deja de tener pesadillas y estas vuelven a surgir al
reencontrarse con ellas".
•
A fs. 107 (25-II-2009) la perito médica psiquiatra (Germani) relata en relación
a las niñas que: "M. refiere que su mamá siempre le pegó con el cinto,
argumenta que este castigo era porque ella se portaba mal, B. confirma los
dichos de su hermana, y refiere que ella se porta mejor. M. dice que le gusta
el hogar pero que quiere una familia, salir a pasear (...) Según consta en esta
causa y en las entrevistas realizadas la señora P. P. ha engendrado y ha dado a
luz estas niñas pero nunca las instituyó como hijas (...). Diagnóstico: Niñas
institucionalizadas de manera crónica en una etapa crítica de crecimiento y
maduración. Víctimas de abandono, negligencia y maltrato. No son subjetivizadas
como sujetos de derecho pues no son deseadas como hijas aún por un adulto.
Pronóstico. Reservado si las niñas no son ubicadas como niñas, como sujetos de
derecho a quien cuidar y efectivizar, ya que aun desconocen el afecto, la
caricia y el beso que todo sujeto necesita para construir una identidad
saludable" (El resaltado no figura en el original).
•
A fs. 110 (16-III-2009) la misma perito médico psiquiatra evalúa el vínculo de
la niñas con el matrimonio que pretende la guarda concluyendo que "R. y M.
M. tienen gran capacidad para ahijar a estas niñas (...) Para estas niñas es
extremadamente dañino y traumatizante privarlas de esta posibilidad de tener
una familia, viven con gran sufrimiento la institucionalización. Se sugiere
promover el egreso de M. y B. " (El resaltado no figura en el original).
•
A fs. 112, nuevamente la doctora Germani expresa -en síntesis- que "en
estos tres años la señora P. que goza de salud y de todas sus facultades
mentales no ha podido armar un proyecto donde incluir a M. y a B. (...)P. no
presenta alteración de sus funciones psíquicas, PRESENTA UN TRASTORNO
NARCISISTA DE LA PERSONALIDAD, de pronóstico reservado pues aún para ella no le
conlleva sufrimiento, ni angustia, perpetúa su conducta de arrojar niños al
mundo de los cuales no se percibe responsable. Esta estructura le permite
reaparecer luego de meses pensándose omnipresente sin faltas a reparar. Los
numerosos tratamientos indicados nunca fueron llevados a cabo".
•
A fs. 119/120 (23-III-2009) la asistente social Molina concluye -en relación a
la entrevista realizada con el matrimonio G. -V. - que se hallan insertos en un
ámbito cultural, social y ambiental apropiado. Observa la experta un buen
encuadre familiar donde se podrá ofrecer a las niñas un conveniente
"espacio afectivo".
•
A fs. 131/134 (26-VI-2009) se adjunta informe ambiental considerando la
Asistente Social Molina que "el encuadre ambiental y social donde la
progenitora se halla incluida (...) resultan adecuados, dentro de su
pertenencia a grupos humildes". Estima la citada profesional "que si
bien en algunos aspectos el rol materno pudo haber sido ejercido con
deficiencias (...) la señora P. ha tratado de proteger y estimular a sus hijas,
y evidenciándose el buen desarrollo psicofísico de éstas, como así también la
internalización de M. de su familia biológica (...), y el deseo de la pequeña
de ver a su mamá y papá ‘L. ’ (sin dejar de observar que las niñas han
establecido buen intercambio relacional con el matrimonio guardador)".
Concluye "que debe vincularse a las niñas con su progenitora, con el compromiso
de ésta de realizar tratamiento psicológico, como así también de residencia
estable en la casa de la señora F. ".
•
A fs. 135/136 (22-VI-2009) obra un nuevo dictamen, realizado por la perito
psicóloga Vaccarezza. En el mismo se concluye que "Si bien la pareja de
guardadores está ejerciendo funciones parentales que son bien aceptadas e
integradas afectivamente por las niñas, se considera que no puede propiciarse
en éstas el funcionamiento de dos familias que ‘se superponen’ (...) en el
ejercicio de estas funciones ya que aportaría confusión y desorientación en el
pequeño sujeto que sólo a posteriori podrá ubicarse su alcance. Asimismo se
desea aclarar que no se trata de sostener la filiación por los lazos de sangre,
sino que se escucha en M. un deseo de estar con su madre, la que tiene una
importante presencia afectiva en la niña. Se considera conveniente a través de
lo evaluado, que las niñas puedan revincularse con su madre, teniendo también
en cuenta el informe presentado por la asistente social y determinar a través
de un seguimiento la posible convivencia con la misma".
•
A fs. 157 y ss. (14-XII-2009) luce informe de la perito Asistente Social del
Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental Lic. Delamónica, en el cual se expresa
que: M. "ante la pregunta de con quien le gustaría vivir, manifiesta:
‘Quiero vivir con mi mamá y mi papá’, identificando en esos roles a la pareja
guardadora y a los familiares de ésta como abuelos, primas, etc. No hay
referencia espontánea acerca de su mamá biológica o personas de su entorno y al
preguntárseles si hay alguna persona a la que extrañan o desearían ver,
responden negativamente".
•
A fs. 158 la misma Asistente Social entrevista a la señora P. , quien
manifiesta que las nuevas ocupaciones laborales que posee "le impidieron
proseguir el tratamiento psicológico iniciado". Finalmente la profesional
considera necesario "proteger y resguardar el vínculo afectivo de M. y B.
con su familia guardadora".
•
A fs. 310, debido al contenido divergente de los últimos informes ambientales y
psicológicos realizados, y teniendo en cuenta que el último de ellos databa del
mes de diciembre del año 2009, esta Corte dispuso que, como medida para mejor
proveer, se practique un informe psicológico que evalúe los vínculos actuales
de los guardadores y de la madre biológica con las niñas, debiendo ser
realizado por un profesional que no hubiera dictaminado en la causa. En este la
perito psicóloga expresa (fs. 324): "Al nominarse, M. se nombra con el
apellido V. como propio. Iniciando la reconstrucción de su historia, recuerdan
ambas que se encontraban en un Hogar y nombran a P. como ‘la mamá que tenían
antes’; ante ello, B. , en relación a su permanencia junto a la madre
biológica, dice ‘a mi me acariciaban y a ella le pegaban’ (sic), M. asiente y
muestra una actitud inhibida ante ello. Continuada la entrevista, B. reitera
los recuerdos ‘a mi me acariciaban y me hacían cosquillas, y a M. le pegaban y
le pegaban’ acompañando sus dichos con un tono vehemente y gestos acorde a
acciones de golpear. Al preguntar a M. por ello, dice no saber el motivo por el
cual era pegada, pero si la acción. No aparecen otros recuerdos en torno a la
figura de su madre biológica. Con respecto a su situación actual, describen la
concurrencia a las distintas instituciones escolares, describiendo buena
adaptación y rendimiento. (...) Aluden a los familiares de los mismos
[guardadores], nominados desde los roles que les adjudican como abuelos, tíos,
primos (...) En los intercambios producidos entre los cuatro integrantes del
grupo, se observa espontaneidad, claridad en la asignación de roles, nominados
como papá y mamá, sin descartar las niñas un conocimiento de su historia
anterior". En relación con la progenitora la perito manifiesta: "En
cuanto a su situación actual, dice encontrarse en pareja, sostenida
económicamente por el señor V. esperando mudarse en breve, siendo nulos los
datos que brinda de ello. Se evidencia negación de las intervenciones
realizadas por los Servicios Locales y Zonales, en las cuales la señora no se
siente implicada y las vivencia como ataques. Centrada en posición egocéntrica,
no se aprecia la puesta en juego de elementos reflexivos. Reconoce haber sido
derivada a tratamiento psicológico en reiteradas oportunidades, pero se niega a
llevarlo a cabo, descalificando la necesidad del mismo. En cuanto a la relación
con las niñas, desde hace más de dos años que la señora no tiene contacto con
las mismas. Aparece la figura de su pareja actual como posibilitador de brindar
contención, mantención y educación a sus hijas. Se aprecian mecanismos
dependientes en su funcionamiento, donde la dependencia oscila en las diversas
figuras que aparecen de forma poco estable en su vida afectiva".
La
recurrente se agravia de que en las distintas pericias se indicaban las aptitudes
que le faltaban desarrollar y que el tribunal debió estimular estos objetivos
en lugar de quitarle las niñas. Asimismo, impugna, el dictamen realizado a
pedido de esta Corte por considerar -fundamentalmente- que el mismo carece de
rigor científico (fs. 334/337).
Como
puede desprenderse del relato de los distintos informes, es cierto que un par
de ellos podrían leerse como favorable a la recurrente. Empero, la
revinculación que en algún momento se sugirió se encontraba condicionada al
tratamiento psicológico que le venían indicando a la quejosa desde el inicio
del pedido de ayuda, tratamiento del que solo acredita haber sido admitida (fs.
152) para más tarde decir que no puede realizarlo debido a sus ocupaciones
laborales y, finalmente negarse a efectivizarlo por considerar que no lo
necesita (fs. 326 vta.). P. impugna lo expuesto por la perito psicóloga, empero
evidencia, una vez más, su conducta renuente a aceptar aquello que los
profesionales le indican como beneficioso para construir un vínculo saludable
con las niñas manteniéndose en una discrepancia pasiva. Nada hace suponer que
modifique esta actitud de reticencia frente a la posibilidad de revertir las
conductas que perjudican el bienestar de sus hijas.
Asimismo,
coincido con el argumento puesto de relieve por el señor Fiscal del Tribunal de
Casación Penal en su dictamen (fs. 295/298), que dice: "en relación con el
agravio relativo a la falta de asignación adecuada de recursos por parte del
Estado a los efectos de que pudiera ejercer adecuadamente su rol materno, cabe
recordar que de conformidad con las constancias efectuadas en la instancia
administrativa (...) la Cámara tuvo por acreditado que ‘se obtuvo para la
progenitora de los menores un subsidio del Plan Familias en Riesgo, de ayuda
alimentaria y de mercaderías, y su inclusión en el Plan de Viviendas del cual
ha extraviado la documentación pertinente’ (sic) (fs. 236 vta.). Sin embargo,
se advierte también la falta de compromiso de la señora P. para dar
cumplimiento con el control médico de las niñas que le fuera exigido (fs. 236
vta.), con la terapia psicológica que le fuera sugerida (fs. 239 y vta. /240 y
241), con las visitas (fs. 106) toda vez que ‘durante un año de
institucionalización sus visitas fueron espaciadas a pesar de que el hogar le
proveía dinero y alimentos para las salidas’ (sic) (fs. 112)- así como ‘con las
sugerencias que se le efectuaron, teniendo dificultades para sostener el
vínculo con sus hijas, pues la única alternativa ha sido siempre la
institucionalización de las mismas (ver fs. 1/3, 8/10 y 12/16)' (sic) (fs.
237)".
Entonces,
nos encontramos nuevamente en un supuesto de conflicto entre los intereses de
los padres y lo que es más conveniente para los hijos.
Ha
señalado, reiteradamente, esta Corte que cuando se encuentran en pugna
intereses de niños y adultos, debe prevalecer el del niño (conf. Ac. 84.418,
sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004). A su vez, el art. 4
in fine de la ley 13.298, expresa: "En aplicación del principio del
interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros" (íd. art. 3 in fine, ley 26.061).
Se
ha concebido al interés superior del niño "como el conjunto de bienes
necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los
bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia
histórica determinada, analizado en concreto (...). Máxime cuando en materia de
menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente
mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno
puede en el futuro transformarse en algo pertinente" (del voto del doctor
Pettigiani en el Ac. 78.099, 28-III-2001). El concepto de interés superior del
niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del
vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la
historia y de la vida" (Kuyundjian de Williams, Patricia, "El
traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no
conviviente. Pautas", R.D.F., 2004-I-135; íd., Grosman, Cecilia, "Los
derechos del niño en la familia", Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y
Ss.); (conf. C. 87.970, sent. del 5-XII-2007).
No
cabe ninguna duda que debe brindarse a los padres que padecen dificultades la
asistencia necesaria para que los descendientes se desarrollen y crezcan en su
familia natural (arts. 33 de la ley 26.061; 3 y 9, la ley 13.298). Ahora bien,
el art. 11 de la ley 26.061, luego de sentar el principio general de crecer y
desarrollarse en su familia de origen, establece la excepción que reza:
"Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional
tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar
alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley". En
el mismo sentido lo expone el art. 20 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, a saber se debe hacer todo lo necesario para que el niño se forme en el
seno de su familia biológica, sólo cuando lo anterior no sea posible se debe
buscar una solución alternativa que garantice el derecho de todo infante a
tener un hogar que lo contenga.
Es
que estos principios no son absolutos y ceden cuando -como en el caso- la
realidad ha demostrado que esas niñas -en particular- han visto vulnerados sus
derechos y que las estrategias encaminadas a encauzarlos han fracasado.
La
autoridad parental, ya lo he dicho en otras oportunidades (conf. C. 111.870,
sent. del 6-X-2010), es fundamentalmente una función que se canaliza en
deberes. Y si hay derechos es tan sólo para cumplir con las responsabilidades
que se tienen para con estas personas en pleno proceso de formación. ¿Cuánto
pueden esperar las niñas institucionalizadas? No es un dato menor que a fs. 110
M. manifiesta su cansancio por lo prolongado de su internación. Finalmente, se
otorga una guarda y hoy tienen una familia que cubre sus necesidades tanto
afectivas como materiales. Considero que el plazo razonable para que la
progenitora concretara una propuesta viable de egreso está más que cumplido. Ya
no se puede esperar.
V.
La defensa en juicio.
Ha
dicho esta Corte que "el recurso de inaplicabilidad de ley tiene por
objeto la sentencia definitiva y no la revisión de la estructura del
procedimiento antecedente. Por tanto son ajenas a su ámbito de conocimiento las
contingencias anteriores al pronunciamiento impugnado (conf. Ac. 86.995, sent.
del 14-IX-2005; Ac. 90.935, sent. del 23-XI-2005, entre otras). Desde una
perspectiva similar cabe recordar que los vicios atribuibles a lo actuado en
fases anteriores a la sentencia definitiva escapan al ámbito del remedio
intentado, siendo que a todo evento podían ser objeto de planteamiento por
otros carriles procesales (arts. 169 y ss. del C.P.C.C.) (conf. causa C.
100.470, sent. del 28-X-2009), a los que, en la especie, el quejoso no
acudió" (C. 101.708, sent. del 11-VIII-2010).
Su
aludida violación al derecho de defensa no es tal desde el momento que apela la
decisión de la instancia con debido patrocinio letrado. Antes de ello, ya se le
había anoticiado en dos oportunidades que podía acudir a un abogado particular
o bien a un Defensor Oficial. La primera de ellas fue en ocasión de
notificársele personalmente la guarda otorgada al matrimonio G. -V. (el
24-IV-2009 y fs. 125) y la segunda, diez meses más tarde, el 8 de febrero de
2010, cuando se le notifica a P. la sentencia de grado (fs. 176).
Ahora
bien, lo cierto es que a partir de la apelación comienza a intervenir con
patrocinio letrado y podría -en ese marco- haber alegado la realización del
tratamiento psicológico exigido. Empero, sólo dice que no pudo continuar el
tratamiento. Tampoco formuló una propuesta viable para egresar a las niñas. En
síntesis no ha probado que se han vulnerado sus derechos manteniéndose en una
postura estática de disenso. De la reseña de los antecedentes surge las
innumerables oportunidades en las cuales la señora P. tomó conocimiento de la
situación en que se encontraban M. y B. e intervino en cada una de las medidas
propuestas por la Jueza dando incluso su consentimiento a alguna de ellas. No
es un dato menor que la señora viene pidiendo la institucionalización de sus
hijas desde el año 2006, lo que se efectivizó en el año 2008. Y si bien el
Servicio Zonal desplegó actividad para evitar la medida de separación
madre-hijas la recurrente insistió en internar a las niñas. Ahora, frente a la
guarda otorgada al matrimonio G. -V. , P. no justifica cuál es la opción que
propone de hacerse lugar a su recurso. No formuló, pese a haberse presentado
con la asistencia del Defensor Oficial, ninguna propuesta viable de egreso.
VI.
La supuesta violación de los derechos de las niñas a ser oídas y que su opinión
sea tenida en cuenta.
Las
niñas fueron oídas en forma personal por la jueza de primera instancia (fs. 143
vta.), los jueces de Cámara (fs. 233) y por esta Corte (fs. 293).
A
esta altura del siglo XXI ya no se discute el derecho de los niños a ser oídos
y a que su opinión sea tenida en cuenta. Este Tribunal se ha pronunciado en
innumerables casos en este sentido y desde la práctica hace ya varios años que
estos niños son escuchados. Es más, se ha afirmado que no oírlos afecta la
validez de las decisiones que se tomen a su respecto (conf. C. 78.728, sent.
del 2-V-2002). Despejada esta cuestión y habiendo sido oídas M. y B. , no me
queda más que reiterar lo que ya he sostenido en numerosas ocasiones en
relación a la importancia de sus dichos pero siempre dentro de un contexto y
teniendo en cuenta que no necesariamente hay que aceptar incondicionalmente su
deseo (C. 92.267, sent. del 31-X-2007; C. 87.970, sent. del 5-XII-2007; C.
99.273, sent. del 21-V-2008; C. 100.742, sent. del 4-II-2009). A riesgo
entonces, de ser insistente, atento a la temática que nos convoca y sólo para
mayor satisfacción del recurrente, he de reiterar que es sabido, que el art. 12
de la Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a los menores el
derecho aludido el que ha sido reafirmado, por la ley 26.061 (art. 24). Lo
expuesto no significa que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño
si ello puede resultar perjudicial para su formación (Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, 2-V-2003, "La Ley", 2003-A,425). "Su
palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del
juicio" (C.N.Civ., Sala H, 20-X-1997, "La Ley", 1998-D,261). Sin
embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión (C. Civ. y
Com., San Isidro, sala la., 27-VIII- 1999, "Jurisprudencia
Argentina", 2000-I,354; conf. Grosman, Cecilia P., "La guarda de los
hijos después de la separación o divorcio de los padres", su ponencia en
Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, celebrado en
la Facultad de Derecho de la U.B.A. los días 24 y 25 de agosto de 2006). Como bien
se ha expresado: "Sus ideas, sus sentimientos, cuentan, y no pueden ser
rechazados sólo ‘porque es un niño'" (conf. Burrows, David, A child’s
understanding, Law Family, 1994, vol. 24, p. 579 cit. por Kemelmajer de
Carlucci, Alda, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en
Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994,
p. 167).
En
la misma línea argumental, se ha sostenido que: "debe tenerse en claro que
oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros
términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe
pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión,
exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el
interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo
que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante,
aunque no comparta la solución que la parte le propone (...) En la ‘lectura’ de
los dichos del menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar
cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales
adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci, Alda, "El
derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y
Comunitario Nro. 7, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 177. En similar
sentido, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V.; Herrera, Marisa, “Derecho
constitucional de familia”, Ediar, Bs. As., 2006, T. 1, p. 574).
La
recurrente encuentra violado este derecho. Empero la queja no encuentra
fundamento, pues en todo momento se las ha atendido no sólo en forma personal
sino además- a través de las distintas entrevistas llevadas a cabo por
profesionales entrenados a tal fin.
Asimismo,
se han tenido en cuenta sus dichos. Los sentenciantes de grado los han
considerado especialmente y han argumentado por qué han optado por conceder la
guarda al matrimonio G. -V. , evaluando integralmente toda la prueba producida.
VII.
Conclusión.
Me
he detenido en el relato de los hechos y en la transcripción de las partes
relevantes de los informes porque expresan en toda su extensión el proceso que
han ido atravesando estas niñas. Se inició por un camino que pretendía
fortalecer los vínculos, empero el final del mismo se traducía en una llegada
que mostraba que para ellas -en este caso- la familia biológica no representaba
su mejor interés.
El
transcurso del tiempo en la vida de cualquier ser humano es esencial, pero si
esto sucede en la etapa de crecimiento, evolución, aprendizaje de un sujeto es
trascendental. Las marcas de esta primera etapa son imborrables. Ya se ha
esperado un lapso prudencial para ayudar a la progenitora a construir un
proyecto con sus hijas, no ha podido hacerlo, no ha podido cumplir con el
tratamiento psicológico que se le aconsejara en más de una oportunidad a fin de
poder asumir con compromiso su rol materno; es tiempo -entonces- de darles a
las pequeñas otra opción y el matrimonio guardador ha demostrado poder cumplir
con las funciones parentales. Ya no es posible esperar sin producir daños
irreparables.
En
consecuencia, en ambas instancias se ha tenido por configurado el abandono de
M. y B. (art. 317, C.C.). Tal situación, si bien ha sido tachada de absurda por
la recurrente no ha sido rebatida en forma tal que demuestre la existencia de
un error palmario en la alzada que condujera a conclusiones incongruentes o
contradictorias con las constancias de la causa (Ac. 101.708, sent.
11-VIII-2010).
Lo
dicho hasta aquí ha sido plenamente corroborado con el contacto personal tomado
con M. y con B. en la audiencia realizada ante este Tribunal (ver acta de fs.
293) por lo que es mi convicción que el estado de adoptabilidad de las mismas
es el que mejor resguarda el interés superior de las niñas, el que debe mantenerse
para que puedan ser albergadas en una familia que les brinde amor y seguridad
(arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22 de la
C.N.).
En
suma, no habiéndose constatado las infracciones legales denunciadas y en concordancia
con lo dictaminado por el señor representante del Ministerio Público, entiendo
que el recurso debe ser rechazado, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto
por la negativa.
Los
señores jueces doctores Pettigiani e Hitters, por los mismos fundamentos del
señor Juez doctor Genoud, votaron también por la negativa.
A
la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Comparto
la solución que propician los colegas que me preceden en la votación, pues
tampoco advierto que la Cámara haya incurrido en las infracciones legales que
la recurrente denuncia (conf. art. 279, C.P.C.C.).
Adhiero
a lo expuesto por el doctor Genoud en el pto. III de su voto y, en tal virtud,
teniendo en cuenta los hechos acontecidos desde el inicio de estas actuaciones
y las pruebas producidas en autos (que en los ptos. I y IV expresamente detalla
mi distinguido colega), he de coincidir con él en que no ha sido conculcado el
derecho de defensa de la recurrente ni se han violado los derechos de las niñas
a ser oídas; por lo que corresponde rechazar el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley deducido a fs. 248/257.
Por
otro lado agrego que, si bien en otro contexto fáctico puse de relieve el valor
de la familia biológica y en su momento la restitución del niño al hogar de sus
padres biológicos (conf. Ac. 69.426, sent. del 12-IX-2001), las excepcionales
circunstancias de este caso determinan que ese principio deba ceder toda vez
que el interés superior de los niños así lo exige (conf. arts. 3, 9 y 12,
Convención sobre los Derechos del Niño).
Voto
por la negativa.
Con
lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S
E N T E N C I A
Por
lo expuesto en el acuerdo que antecede, en concordancia con lo dictaminado por
el señor representante del Ministerio Público, se rechaza el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (arts. 68 y
289, C.P.C.C.).
Notifíquese
y devuélvase
EDUARDO
JULIO PETTIGIANI
HECTOR
NEGRI JUAN CARLOS HITTERS
LUIS
ESTEBAN GENOUD
