Voces: SALUD PUBLICA
Título: ¿Hasta cuándo relegaremos a la
salud reproductiva de la nómina de los derechos fundamentales?
Autores: Famá, María Victoria Herrera,
Marisa Revsin, Moira
Publicado en: LA LEY2003-A, 237 -
Sup.Const2002 (diciembre), 31
Fallo comentado: Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I (CCivyComSanIsidro)(SalaI) ~
2002/05/07 ~ M. de D. R., M. c. Municipalidad de Vicente López
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -
II. ¿Qué es la salud sexual y reproductiva en términos de
"derechos"?. - III. Un argumento irrefutable: la responsabilidad del
Estado para la efectiva satisfacción de los derechos sexuales y reproductivos
de las personas en edad fértil. - IV. Los derechos sexuales y reproductivos y
la autoridad parental: ¿opuestos o conciliables? - V. Hacia una nueva
concepción del régimen de autoridad parental, en el derecho comparado. - VI.
Reflexiones Finales.
"Vuestros hijos nos son vuestros hijos.
Son los hijos y las hijas del ansia de
la Vida por sí misma.
Vienen a través vuestro, pero no son
vuestros.
Y aunque vivan con vosotros, no os
pertenecen.
Podéis darles vuestro amor, pero no
vuestros pensamientos, porque ellos tienen sus propios pensamientos.
Podéis abrigar sus cuerpos, pero no
sus almas,
pues sus almas habitan en la mansión
del mañana,
que vosotros no podéis visitar, ni
siquiera en sueños.
Podéis esforzaros en ser como ellos,
pero no intentéis hacerlos a ellos
como a vosotros..."
Gibran Khalil Gibran, fragmento de
"El Profeta"
I. Introducción
En primer término, nos preocupa que en
los albores del siglo XXI nos encontremos comentando dos fallos como los que se
abordan en el presente trabajo.
El aspecto positivo de ello, es que
sientan un precedente importante sobre el reconocimiento de los derechos sexuales
y reproductivos de los niños y, principalmente, de los "no tan
niños", es decir de los adolescentes.
Se trata de dos sentencias dictados
por la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial de San Isidro en fecha 7 de abril y 7 de mayo de
2002.
A los fines de introducirnos
adecuadamente en el análisis de dichos precedentes, creemos necesario relatar
brevemente las circunstancias fácticas que los motivan.
I.a. Los hechos
Dos grupos de padres interponen, en
forma separada, acciones de amparo de igual tenor, en las que peticionan se
declare inconstitucional la ordenanza n° 14.487, sancionada el 23 de noviembre
de 2000 por la Municipalidad de Vicente López, Pcia. de Buenos Aires, que crea
y reglamenta un "Programa Integral de Salud Sexual y Reproductiva".
Se presentan por derecho propio y en representación de sus hijos menores de
edad.
Fundan su pretensión en la violación
de la normativa que regula el ejercicio de la patria potestad, que dispone -a
su entender- que la educación sexual de los hijos es uno de los
derechos-deberes en cabeza de los padres. Afirman que la ordenanza atacada
constituye una intromisión del poder público en un área privativa de los
padres, siendo la función del Estado frente a la autoridad parental de carácter
subsidiaria.
El Tribunal de Familia Colegiado N° 2
de San Isidro, que resolvió el planteo en primera instancia, hizo lugar a los
amparos, por considerar que "las cuestiones vinculadas a la planificación
familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios
éticos y morales, interpretándose que es obligación de los Estados adoptar
medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la
paternidad responsable". En consecuencia, ordenó a la Municipalidad de
Vicente López se abstenga de ejecutar cualquiera de las acciones reguladas en
de la ordenanza impugnada con relación a los hijos de los actores.
En la resolución que data del mes de
abril, el tribunal de alzada (1), revocó parcialmente la sentencia apelada e
impuso a la Municipalidad de Vicente López la obligación de requerir el
consentimiento informado de los padres previo a suministrar métodos
anticonceptivos a los niños o adolescentes representados en las actuaciones.
En cambio, el segundo de los fallos
analizados, deniega la acción intentada por los amparistas, avalando la
constitucionalidad de la legislación municipal.
II. ¿Qué es la salud sexual y
reproductiva en términos de "derechos"?
La Organización Mundial de la Salud
define a la salud "como un estado general de bienestar físico, mental y
social (no mera ausencia de enfermedades o dolencias) en todos los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos"(2).
Ya en el año 1955, la Organización
Panamericana de la Salud señaló que "se puede definir la salud sexual y
reproductiva como la posibilidad del ser humano de tener relaciones sexuales
gratificantes y enriquecedoras, sin coerción y sin temor de infección ni de
embarazo no deseado, de poder regular la fecundidad sin riesgos de efectos
secundarios desagradables o peligrosos; de tener un embarazo y parto seguros y
de tener y criar hijos saludables".
Pero fue recién en el año 1994, en el
marco de la Conferencia Internacional de El Cairo (3), donde se acuña por
primera vez el concepto de derechos sexuales y reproductivos como integrantes
del plexo de derechos fundamentales, es decir, de los derechos humanos.
Al respecto, el Programa de Acción que
fija dicha Conferencia sostiene que "los derechos reproductivos abarcan
ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en
los documentos internacionales de derechos humanos y en otros documentos
pertinentes de las Naciones Unidas, aprobados por consenso. Esos derechos se
basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos
a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los
nacimientos y el momento de tenerlos, y a disponer de la información y de los
medios necesarios para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de
salud sexual y reproductiva...". Seguidamente postula que los derechos
reproductivos incluyen el "derecho a alcanzar el nivel más elevado de
salud sexual y reproductiva y el derecho a adoptar decisiones relativas a la
reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad
con lo establecido en los documentos de derechos humanos"(4).
Dentro de esta línea conceptual, la IV
Conferencia Internacional sobre la Mujer llevada a cabo en Beijing en 1995
definió a la salud reproductiva como una actividad "encaminada al
mejoramiento de la vida y de las relaciones personales"(5).
En definitiva, no cabe duda alguna que
los derechos sexuales y reproductivos integran la nómina de los derechos
humanos y, como tales, son inalienables, integrales e inseparables de la
condición de persona.
III. Un argumento irrefutable: la
responsabilidad del Estado para la efectiva satisfacción de los derechos
sexuales y reproductivos de las personas en edad fértil(6)
Un vez delimitada la concepción
jurídica que ostentan los derechos sexuales y reproductivos, analizaremos en
profundidad dos temas pilares que han sido abordados en los fallos en
comentario.
El primero de ellos, a desarrollarse
en el presente ítem, se refiere a la obligación del Estado como principal
garante de los derechos humanos, en general, y de los derechos sexuales y
reproductivos en especial.
El segundo consistirá en estudiar la
relación entre los derechos sexuales y reproductivos y el derecho-deber que
emana de la autoridad parental a la luz de la normativa vigente, tomándose como
punto de partida el siguiente interrogante: ¿opuestos o conciliables?
III.a.- El rol del Estado y las acciones
positivas del art. 75 inciso 23
Es dable poner de resalto que, el art.
75 inciso 23 de nuestra Carta Magna establece entre el cúmulo de obligaciones
que le depara al Congreso de la Nación, "legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad".
Se trata de una disposición expresa,
clara y directa por el cual se obliga al Estado a asumir un rol activo para el
efectivo goce de los derechos reconocidos en la propia Constitución y en los
tratados internacionales sobre derechos humanos que la integran(7). Obligación
que, en el ámbito de la niñez y adolescencia, se ve reforzada por lo dispuesto
en el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN),
siempre condicionado por el respeto a la autoridad de los padres en lo relativo
a la crianza de sus hijos (conf. arts. 5° y 18 del mismo cuerpo normativo) pero
sin olvidar que, tal como lo expresa la reserva introducida por el Estado
argentino al art. 24 inciso 2.f) (8), es "obligación de los Estados...
adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación
para la paternidad responsable".
Es decir, la normativa actual no sólo
reconoce expresamente que la familia cumple una función esencial en el
desarrollo del niño como individuo y que su tarea incluye la de satisfacer las
necesidades cambiantes del sujeto en crecimiento en el curso de su desarrollo
emocional (9), sino que además obliga al Estado a otorgar los medios necesarios
para el cumplimiento de esa función.
Con especial referencia al tema que
nos ocupa, el constitucionalista Gil Domínguez entiende que: "El derecho a
la libertad reproductiva presenta componentes positivos y negativos. entre los
primeros, un claro ejemplo se encuentra en la obligación que tiene el Estado de
informar en un lenguaje claro y accesible sobre las modalidades y alcances de
la salud reproductiva y la procreación responsable, como así también,
suministrar métodos anticonceptivos a las personas que por su condición social
y económica no tengan acceso a ellos. Entre los segundos, el ejemplo se
viabiliza en la imposibilidad del Estado de negar a la población general el
acceso a los medios de anticoncepción"(10).
Los avances teóricos en torno a la
tríada Estado-familia-niño a la luz de los postulados introducidos por la CDN,
permiten afirmar que hay un amplio consenso en favor de que el Estado -a través
del dictado de acciones positivas- apoye y/o contenga a la familia, en la firme
convicción de que así se facilita a los niños y adolescentes las herramientas
esenciales hacia el reconocimiento y efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales.
III.b. Prioridad de las acciones positivas
preventivas
Si avanzamos sobre la responsabilidad
que le cabe al Estado en su carácter de principal garante de los derechos de
las personas, nos encontramos con un tema central: la faz preventiva que le
compete en el marco de un derecho humano fundamental y ampliamente reconocido
por los tratados internacionales del art. 75 inciso 22, como lo es el derecho a
la salud.
Según lo expresa la Real Academia
Española, prevenir significa: "Preparar, aparejar y disponer con
anticipación las cosas necesarias para un fin... Advertir, informar o avisar a
uno de una cosa... Anticiparse a un inconveniente, dificultad u
objeción...".
Una interpretación gramatical del
controvertido art. 3 de la Ordenanza Municipal de Vicente López N° 14.487 -como
se analiza en el fallo del mes de mayo-, nos brinda el siguiente dato objetivo:
la palabra prevención es la "protagonista" de dicha normativa al ser
la que más veces aparece citada o referenciada en el texto de la norma (conf. incisos
e), f), i) y j).
Por otro lado, maternidad adolescente,
HIV/Sida, ETS (enfermedades de transmisión sexual), morbi-mortalidad infantil y
paternidad responsable, son cuestiones que atañen a los derechos sexuales y
reproductivos, principalmente de la población adolescente. Se trata de
situaciones susceptibles de ser abordadas mediante la ejecución de acciones
positivas de carácter preventivo. Promover, difundir, concientizar, informar,
educar como así también entregar material (en este caso anticonceptivos)
constituyen, sin lugar a dudas, acciones eminentemente preventivas.
Por lo general se hace hincapié en las
acciones que lleva adelante el Estado a través del desarrollo de políticas
públicas para mitigar efectos negativos, suplir o cubrir necesidades básicas
insatisfechas, más aún en momentos de crisis general como la que está
atravesando nuestro país. Su finalidad no es la de satisfacer derechos sino la
de restablecer derechos que ya se encuentran vulnerados o a lo sumo para
minimizar tal vulneración.
En cambio, opinamos que se debería dar
mayor relevancia a la implementación de políticas preventivas, ya que por su
esencia, son las únicas que poseen la capacidad de actuar antes de que acaezcan
situaciones susceptibles de derivar en violación de derechos. En definitiva,
ellas son el tipo de acciones que se necesitan para lograr la plena
satisfacción de derechos.
Este rasgo fundamental, nos habilita a
sostener que, dentro del amplio cúmulo de "acciones positivas" que
debe instar el Estado por mandato constitucional (art. 75 inciso 23), las de
neto corte preventivo tienen prioridad.
Si bien los fallos que comentamos no
lo dicen en forma expresa, ello es lo que subyace al planteo que adoptan, en
especial cuando se refieren a la pandemia del S.I.D.A. y a los riesgos
derivados del embarazo precoz de los menores de edad. En este último caso,
poniéndose énfasis en la perspectiva de género (11) y en las desigualdades
socio-económicas que trasuntan el tema.
III.c. ¿Estado vs. autoridad parental?
Las sentencias comentadas se refieren
a la colisión entre la facultad del Estado para dictar normas como la atacada y
el derecho de los padres de educar a sus hijos bajo sus convicciones como
derechos en "aparente pugna" y dejan en claro que esa apariencia lo es
sólo desde una lectura lineal y superficial de la cuestión. Asimismo, subrayan
que previo a la declaración de inconstitucionalidad que se pretende "hay
que hacer el esfuerzo de procurar la interpretación que concilie aquellas
normas o actos estatales con la Constitución"(12), ya que "la
inconstitucionalidad sólo debe declararse cuando resulta imposible hacer
compatible una norma o un acto estatal con las normas de la
Constitución..."(13).
En los presentes casos, los padres
recurrieron al órgano jurisdiccional para excluir a sus hijos del cuidado que
el Estado pretende ejercer sobre aspectos vinculados con su salud reproductiva,
considerando que hay una intromisión estatal innecesaria, puesto que ellos (los
padres) conocen qué y cómo enseñar/educar a sus hijos sobre el tema. Pero, en
el mismo orden de ideas, ¿a alguien se le ocurrió accionar judicialmente porque
el Estado interfiere en el ejercicio de la autoridad parental, y aun contra la
voluntad de los padres, cuando, por ejemplo, se impone la enseñanza básica o la
vacunación obligatoria por considerarlas injerencias arbitrarias que atentarían
contra las facultades derivadas del régimen de la patria potestad? (14).
A todas luces esta pretensión
resultaría ridícula.
¿No sucede lo mismo acerca de
cualquier tipo de planteo que tienda a impedir el acceso a la información y
servicios destinados a un aspecto de la salud? Reiteramos, el derechos a la
salud reproductiva y sexual integra el derecho a la salud; entonces, ¿por qué
negar esta protección estatal a niños y adolescentes?
¿Qué tienen de especial los derechos
sexuales y reproductivos que merezcan un tratamiento diferenciado dentro del
cúmulo de derechos que integrantes del derecho a la salud?
Esta situación se ve doblemente
agravada. En primer término porque, todo planteo sobre control de
constitucionalidad en el ámbito federal tiene efectos sólo para el caso
concreto (15). En segundo lugar -y por una cuestión eminentemente pragmática,
aunque no por ello irrelevante-, en caso de hacerse lugar al pedido de los
actores, ello significaría un despliegue de actividad jurisdiccional de
imposible cumplimiento, ya que se debería notificar de manera fehaciente a toda
institución pública o privada que preste servicios sobre salud sexual y
reproductiva, esa restricción impuesta por orden judicial. Todo esto para
impedir que se le brinden tales servicios a un grupo determinado de personas
que lo solicitaron judicialmente (recordemos que los niños amparistas actuaron
representados por sus padres). Imposibilidad que se funda además en la falta de
individualización de esos servicios y en el acotado ámbito de aplicación
territorial (efectivización) de tales medidas judiciales (16).
Tenemos que tener en cuenta que la
"educación sexual" actualmente ocupa parte del programa de estudios,
ya sea como bolilla integrante de algunas materias (en general, biología) o
bien en forma independiente. Por lo tanto, este grupo de niños o adolescentes
también tendrían que quedar eximidos de cursar estas materias que forman parte
de su educación básica. Esto extiende indefinidamente el número de personas
(físicas o jurídicas) a notificar y dificulta al extremo el cumplimiento de una
sentencia favorable.
Consideraciones similares fueron
puestas de resalto en los fallos que comentamos, como cuando expresa que "es
una obligación del Estado garantizar la salud y no se requiere autorización
paterna para garantizar la salud de los menores"(17) por lo cual sostiene
que "sería irrazonable que para aplicarla -se refiere al Programa Integral
de Salud Sexual y Reproductiva- a los hijos menores de los actores se requiera
su consentimiento".
El absurdo sobre la necesidad de
contar con el consentimiento de los padres para que el Estado pueda cumplir con
obligaciones indelegables e impostergables que pesan sobre él, como lo es la
defensa y protección del derecho a la salud a través de acciones positivas (se
trate de dictado de normas o ejecución de políticas públicas), llega a su punto
máximo cuando en el fallo dictado en el mes de abril se expresa que
"Resulta impensable que para realizar un registro o una estadística el
Estado tenga necesidad de contar con la autorización de los progenitores de los
menores en cuestión".
Por estos motivos -concluyen los
sentenciantes- "Resulta indiscutible que el Estado debe garantizar el derecho
a la salud y por lo tanto es inadmisible que el Estado requiera autorización de
los padres para implementar políticas que buscan prevenir mediante la
información de enfermedades mortales como el S.I.D.A., enfermedades gravísimas
como las venereas, o causas de muerte como lo son los embarazos
prematuros".
Esta mirada "realista"(18)
ha sido -a nuestro entender- la pauta de interpretación de mayor peso y la que
ha brindado los fundamentos más sólidos en favor de la postura que adopta ya
que ha permitido sacar a la luz ciertas particularidades que rodean al tema que
nos convoca.
Este modo de comprender el conflicto
del reclamo es el que ha permitido afirmar que "dejar de proveer
información sobre la sexualidad a los adolescentes por miedo a que ésta promueva
el inicio de las relaciones sexuales no es el camino más adecuado". Por
consiguiente, si una persona mayor de catorce años tiene capacidad para
reconocer hijos (sin que medie autorización de sus padres, conf. art. 286 Cód.
Civil) y pueden recaer sobre ella los efectos personales y patrimoniales que
acarrea la falta de reconocimiento (entre ellos, la posibilidad de responder
por los daños y perjuicios), como contrapartida debería tener acceso a las
prácticas anticonceptivas lícitas para evitar tener hijos. Más aún si tenemos
en cuenta que "los padres que se oponen nunca serán los responsables por
el hijo concebido, ni del no reconocimiento"(19).
Vale decir, que la información
atinente a la comprensión de la capacidad reproductiva, la salud sexual, el
conocimiento detallado de los actos que conducen a la procreación y a la
transmisión de enfermedades y las consecuencias que de ellas derivan deben ser
conocidas por todas las personas para que cada uno pueda decidir cómo asumirlas
o bien conocer los hechos antijurídicos que se les imputan cuando tienen que
responder por el accionar ilícito.
Por otra parte, si bien compartimos
con ambos fallos que en los casos planteados no se encuentran en pugna "el
derecho-deber de los padres en orden al ejercicio de la patria potestad con el
deber del Estado en cuanto a la salud y deber primordial de
prevención"(20), para el caso que se crea lo contrario, ¿no primaría el
deber del Estado a favor de toda la comunidad sobre los intereses particulares
de sus ciudadanos?
El derecho de los padres a elegir la
educación sexual de sus hijos no deja de ser respetado por el mero hecho de que
el poder público regule ciertos aspectos sobre la salud sexual y reproductiva
de la población en general y, por ende, de sus hijos en particular.
Se trata de una regulación optativa
para la población, que no se impone a quienes no quieran recibirla. Quedará,
entonces, dentro del ámbito de la autoridad parental de quienes deseen que sus
hijos no reciban información respecto de la salud reproductiva, evitar que
ellos la soliciten a través de los establecimientos autorizados (21).
Además, el Estado no puede hacerse
cargo de la imposibilidad de control o dificultad en la comunicación existente
entre padres e hijos de una o varias familias determinadas, restringiendo el
ejercicio de un derecho personalísimo reconocido a todos los miembros de la
población.
Es más, la sola actitud de que los
padres necesiten contar con una medida judicial que se le restrinja a sus hijos
la posibilidad de acceder a servicios o información o educación sobre salud
sexual y reproductiva por parte de terceros, refleja ciertas y serias
dificultades en la relación padre-hijo, ya que el diálogo con los padres
surgiría de una imposición judicial en lugar de resultar una consecuencia lógica
de la buena relación entre ambos. Esto hace a la esfera privada del grupo
familiar. No sólo excede el ámbito de actuación de la justicia sino que éste no
es el marco apropiado para superar tales conflictos.
Además, el Estado no puede tener
acabado conocimiento de las condiciones en que cada padre educa a sus hijos y
hasta dónde se extienden sus conocimientos sobre salud reproductiva y cómo los
transmite. Es sabido que el simple hecho de procrear no otorga conocimientos
científicos relacionados con la concepción ni la prevención, saberes que son
propios de los especialistas, la prevención va más allá de decirles a los hijos
cómo llegan los niños al mundo. Entonces, si nosotros enviamos a nuestros hijos
al colegio desde el entendimiento que hay otra persona en mejores condiciones
que nosotros para enseñarle determinadas cosas (incluso respecto de áreas en
las que nos especializamos), ¿por qué vamos a creer que nosotros estamos mejor
posicionados que un tercero para explicarle aspectos de su vida sexual?.
Por último, el fallo primigenio se
detiene en aclarar, por tratarse de una cuestión que preocupaba especialmente a
los actores, que "el Estado con el dictado de la norma no desplaza la
autoridad de los padres, ni impone coercitivamente una educación sexual ética-moral
determinada"(22).
Nos parece oportuno traer a colación
un párrafo que corresponde al constitucionalista Bidart Campos, quien expresa:
"cuando en torno del control de la natalidad y de las prácticas sexuales
-o problemas afines- registramos pautas religiosas propias de la Doctrina
Social de la Iglesia, hay que garantizarles el debido respeto y aplicación en
cuanto a quienes comparten, hasta el punto de dar cobertura a la objeción de
conciencia; pero una política general de Estado tiene que tomar en cuenta la
variada pluralidad social de ideas, personas y grupos para no unilateralizarse
sectorialmente"(23).
III.d. El Estado como
"regulador-compensador" de las desigualdades socioeconómicas
El acceso a los servicios
asistenciales para el pleno y efectivo goce del derecho a la salud, de rango
constitucional, debe ser garantizado por el poder público con el fin de
respetar el derecho a la igualdad de todos habitantes de la Nación reconocido
en el art. 16 de nuestra Carta Magna.
Si los centros de atención estatales
no procuran información, prevención y tratamiento sobre salud sexual,
reproducción y procreación responsable, es probable que no sea un problema para
quienes gozan de un nivel socio-económico medio y alto ya que ellos podrán
acudir a clínicas o centros privados en busca de esos servicios incumplidos por
el Estado. Por el contrario, quienes no se encuentran en condiciones de
afrontar tales gastos, no recibirán asistencia, serán discriminados y quedarán,
una vez más, fuera del sistema.
De esta manera se daría la paradoja
que con ese "no hacer" estatal, las principales personas perjudicadas
serían las que deberían tener prioridad en la atención estatal. Esta pasividad
lo único que produciría sería ampliar el cúmulo de derechos ya vulnerados.
Además, en muchas ocasiones, concebir
un hijo para una adolescente en el contexto de necesidades básicas
insatisfechas y donde no cuenta con sus padres no es el producto de una
elección, sino el resultado del desconocimiento y su situación sumergida o
subordinada. La realidad se vislumbra como un camino en el cual transitan las
adolescentes, quienes a lo largo de este recorrido encuentran obstáculos,
algunos de los cuales no han podido ni pueden superar porque la obligación de
informarlos, educarlos y poner a su disposición los medios para que puedan
materializar sus opciones sexuales y reproductivas en función de esa
información y educación que se encuentra en manos de quien por mandato
constitucional (esto es, el Estado en tanto garante último de los derechos reconocidos
en los tratados internacionales de derechos humanos) incumple con las
responsabilidades asumidas internacionalmente mediante la firma de diversos
tratados (24).
Por otra parte -remontando la idea de
la visión "realista"- si los sentenciantes hubieran fallado a favor
de los actores, uno de los efectos propios de dicha resolución hubiera sido el
de impedir la realización de campañas públicas de difusión que exige la mentada
ordenanza en su art. 4 inc. k), toda vez que por esta vía también tendrían acceso
las partes del proceso, a contrario de lo expresamente ordenado. De ser así, se
desprende que con el fin obedecer las pretensiones de a un grupo reducido de
personas se le quitarían derechos a muchos otros que cuentan con este modo de
recibir información casi como único recurso. Vale decir, que una sentencia con
efectos al caso concreto, acarrearía efectos nocivos para todo el resto de la
población.
IV. Los derechos sexuales y
reproductivos y la autoridad parental: ¿opuestos o conciliables?
IV.a. Un tema central: La capacidad de las
personas menores de edad en nuestro Código Civil
El tema de los derechos sexuales y
reproductivos, como adelantáramos, se encuentra íntimamente relacionado con las
normas civiles relativas a la capacidad de los menores de edad y el régimen de
la patria potestad.
La capacidad está regulada por los
arts. 51 a 62, y 126 a 139 del Cód. Civil. Si bien tales disposiciones no se
encuentran específicamente dentro de la normativa concerniente a las relaciones
de familia, es indudable que se relacionan estrechamente con su ámbito de
estudio. Es que los niños, en principio, se desenvuelven necesariamente dentro
del contorno familiar y es en ese marco en el cual las normas relativas a la
capacidad van a jugar un papel preponderante.
Sabemos que la mayoría de edad, y por
lo tanto la plena capacidad civil, se alcanza en nuestro país a los 21 años
(conf. art. 126, Cód. Civil) (25).
Nuestro Código Civil estructura un
sistema que distingue entre capacidad de derecho (como la aptitud para ser titular
de derechos y obligaciones) y capacidad de hecho (como la aptitud para ejercer
por sí mismo derechos y contraer obligaciones) (26). Las incapacidades de hecho
pueden ser absolutas (para aquellos que no pueden ejercer por sí ningún
derecho) o relativas (para aquellos que tienen su capacidad restringida sólo
respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos).
Conforme lo dispone el art. 54 del
Cód. Civil, las personas por nacer y los menores impúberes (menores de 14 años)
son incapaces absolutos de hecho. En cambio, los menores adultos son incapaces
relativos de hecho, ya que sólo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar (conf. art. 55, Cód. Civil).
Por otra parte, el art. 921 del Código
distingue entre el discernimiento para los actos ilícitos (que se adquiere a
los 10 años) y el discernimiento para los actos lícitos (que se alcanza cuatro
años más tarde, a la edad de 14 años). Aparece así el discernimiento como una
pauta de responsabilidad que la ley presume para determinados actos.
De la redacción de las normas citadas,
se ha inferido que los niños que aún no cumplieron 14 años son "incapaces
absolutos de hecho" y que, para los que superaron esa edad, la regla
también es la incapacidad, ya que sólo pueden por sí mismos ejercer los
derechos y contraer las obligaciones que la normativa civil les reconoce.
Esta interpretación ha sido sostenida
por una doctrina civilista que, a lo largo de los años, ha puesto el acento en
aquello que los menores adultos no pueden hacer, pretendiendo convertir la
incapacidad en la regla equiparando, en la práctica, a los menores impúberes y
a los púberes (27).
Sin embargo, como veremos más
adelante, esta no parece ser la inteligencia de los preceptos legales
mencionados, mucho menos luego de la reforma constitucional de 1994 y la
incorporación a nuestra Carta Magna de los principios sentados en la CDN.
Respecto del régimen legal que regula
las relaciones paterno-filiales, es preciso recordar que ya está superado en
nuestro derecho el antiguo concepto de patria potestad, que ha sido arrastrado
de una concepción familiar donde el único que tenía derechos y podía
ejercitarlo era el pater familias, mientras que la mujer y los hijos quedaban
relegados a un espacio de no participación dentro de una estructura familiar
jerárquica.
En la actualidad, se habla de
autoridad parental para referirse a los derechos y obligaciones que los padres
tienen sobre la persona y bienes de sus hijos menores de edad, siempre -y esto
es fundamental- en miras a su protección y formación integral (art. 264, Cód.
Civil).
Entonces, de la idea de considerar a
la patria potestad como un conjunto de derechos absolutos sobre el hijo, se ha
llegado a la concepción de que el poder ha sido otorgado a los progenitores
sólo para el cumplimiento de una función, por lo que las facultades que se les
reconocen responden únicamente al cumplimiento de los deberes respecto del
niño.
Las normas que regulan la autoridad
parental deberían tender a propiciar "un sistema de reglas y principios
generales, que provean un marco para asegurar la dignidad humana y la
realización de cada persona en la comunidad y en la familia"(28),
apuntando, fundamentalmente, a la satisfacción del interés del niño, aunque sin
perder de vista los derechos que los padres tienen en la crianza y educación de
sus hijos.
IV.b. Los derechos sexuales y reproductivos en
la CDN
A partir de las primeras décadas del
siglo pasado comenzó a producirse un cambio fundamental en la concepción
filosófica del niño y en el enfoque de su posición dentro de la familia y del
resto de las instituciones del Estado, que se traduce en el reconocimiento del
niño como "sujeto de derecho".
La nueva filosofía plasmada en la
Convención ha impregnado nuestros tribunales, donde se reconoció expresamente a
niños y adolescentes la titularidad de los derechos humanos personalísimos
inherentes a su condición de persona.
Sin embargo, en nuestras leyes
internas aún podemos advertir resabios de la antigua concepción que consideraba
a los niños "objetos de protección" de sus padres y del Estado.
Veremos de qué manera esa concepción sigue arraigada en las normas civiles
relativas a la capacidad de los menores y en la normativa inherente al régimen
de la patria potestad, en contradicción con los principios contenidos en la
CDN.
Diversas normas de la Convención
citada deben tenerse en consideración al analizar las cuestiones relativas al
derecho del niño al cuidado de su propio cuerpo y, en particular, a la salud
reproductiva.
En primer lugar, y aún sin referirse
directamente al tema señalado, el preámbulo de la Convención reconoce que el
niño debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión, pero "debe estar plenamente preparado para una vida
independiente en sociedad".
En segundo lugar, y como pauta
genérica, su art. 3° dispone que "en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Si bien este principio es de contenido
indeterminado y subjetivo, nadie puede negar que proporciona una pauta objetiva
de decisión ante un conflicto de intereses entre el niño y el resto de los
miembros de su familia. Resultará, en ese caso, en interés del primero toda
acción o medida que tienda a respetar sus derechos y que resulte más
beneficiosa para él (29).
El interés superior del niño
constituye, entonces, una pauta de interpretación frente a la normativa interna
y las decisiones judiciales cuando se hallan involucrados un menor y su
familia.
El art. 5° de la Convención establece
el derecho de los padres de impartirle a sus hijos, "en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención".
El art. 12 reconoce el derecho del
niño a expresar su opinión libremente y ser escuchado en todos los asuntos que
los afectan, "teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de
su edad y madurez"; el art. 14 su derecho a "la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión" y el art. 16, su derecho a la
intimidad, de manera de no ser "objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada".
Directamente relacionado con el tema
que nos ocupa, el art. 17 instituye el derecho de todo niño a tener acceso a la
información y material "que tenga por finalidad promover su bienestar
social, espiritual, moral y su salud física y mental".
Por su parte, el art. 24 reconoce el
derecho del niño "al disfrute del más alto nivel posible de salud..."
y determina la obligación de los estados partes de "asegurar que todos los
sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los
principios básicos de la salud..." y de "desarrollar la atención
sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en
materia de planificación familiar...".
IV.b.i. La idea subyacente en la CDN:
La capacidad del niño vista como un proceso
Las diferentes etapas por las que
atraviesa el niño en su evolución psicofísica determinan una gradación en el
nivel de decisión al que puede acceder. Los niños y adolescentes no encuentran
en la ley un reconocimiento de distintos niveles de discernimiento, que les
permita participar, de acuerdo a ellos, en las decisiones sobre las cuestiones
que resultan más trascendentes en su vida (30).
Es preciso reformular ciertos
contenidos de las instituciones de la capacidad y la autoridad parental, a los
fines de coordinarlos con el sistema jurídico basado en la protección integral
del niño y los preceptos teóricos que se han venido desarrollando en el campo
de la Psicología Evolutiva. Todo ello mediante la articulación entre el
ejercicio de los derechos y deberes de los padres para la formación y cuidado
de sus hijos, y el ejercicio por parte de estos últimos de los derechos
fundamentales que les corresponden como persona humana.
Nadie niega el derecho que tienen los
padres de elegir el tipo de crianza, educación, creencias religiosas, etc. que
darán a sus hijos. Sin embargo, esta potestad no es absoluta. Los niños, de
acuerdo a su edad y su desarrollo físico, psíquico y emocional tienen derecho a
preservar cierta autonomía en diferentes aspectos de su vida cotidiana.
Esta esfera de autonomía personal
pertenece al ámbito de la intimidad y privacidad de los niños y debe ser
esencialmente respetada por sus padres y por el Estado, en la medida que no
ofendan "al orden y a la moral pública" (no la moral privada), ni
perjudiquen derechos de terceros (conf. art. 19, CN).
Los estudios sobre Psicología
Evolutiva nos enseñan que el arribo a la adultez implica un proceso en el cual
el niño pasa por distintas etapas de desarrollo físico, mental y espiritual. A
partir de los últimos años de la niñez (esto es entre los diez y los doce
años), el niño está preparado para buscar una identidad y una existencia
independientes de las de sus progenitores.
En este período tiene lugar un
apartamiento de los padres en el proceso de adquisición del hijo de una genuina
conciencia de sí mismo en cuanto persona independiente (31). Sin embargo, y
cualquiera sea el modo en que se realiza la identificación, el niño sigue
necesitando el control y respaldo de sus padres para sostener sus valores.
Se produce un cambio fundamental en
sus aptitudes intelectuales, que se expresa en diversas disposiciones al
aprendizaje. El núcleo de sus nuevas capacidades es su creciente dominio de los
símbolos (32) y de las relaciones formales y lógicas (33) que, sumado a la
constante acumulación de conocimientos generales, permiten al niño pensar de
maneras que se aproximan (pero no se asimilan) a las de los adultos (34) y que
lo acompañarán en el camino hacia la adolescencia.
Jean Piaget nos muestra que, a partir
de la adolescencia, el niño comienza a tener un nivel operatorio formal que le
permite manejarse no sólo en el mundo de lo concreto inmediato, sino también en
el mundo de lo posible, a través de la formulación de hipótesis abstractas que
le otorgan una capacidad de autonomía de juicio (35). En esta etapa, el medio
en general y el marco familiar en particular, desempeñan un papel de gran
importancia (36).
A medida que el niño crece y es
poseedor del pensamiento abstracto, adquiere discernimiento para comprender el
sentido de sus acciones, su valoración como sujeto de derechos en la relación
paterno-filial significa reconocer su opinión y colaboración en las materias
que afectan a su persona (37).
El tema capital de la adolescencia es
el de la búsqueda y la construcción de una identidad, el de llegar a saber
quién es uno mismo, cuáles son sus creencias y sus valores, qué es lo que
quiere realizar en la vida y obtener de ella.
El problema central y agudo del
adolescente es entonces, definir una personalidad independiente de la autoridad
y el apoyo de sus padres, por lo que es preciso, muchas veces, que deba
"romper innumerables lazos con su familia basados en la autoridad, el
afecto, la responsabilidad, el respeto, el trato íntimo, el dinero y los bienes
materiales, la inmadurez, etc"(38)
Si los padres desean que sus hijos
sean verdaderamente capaces de pensar por sí mismos, en cumplimiento de las
prerrogativas constitucionales revisadas, deben saber que no es posible enseñar
valores imponiendo rígidas normas de conducta desde el exterior, sino que habrá
que enseñar a reflexionar al niño sobre las consecuencias de sus acciones., Por
lo tanto, deben entender que es lícito que haya diferencias de opinión sobre el
modo de traducir esos valores en el comportamiento (39).
La mejor manera en que los padres
pueden ayudar al hijo adolescente a ingresar en la edad adulta es tratarlo en
todo lo posible como un adulto (40), poniendo de manifiesto el respeto básico
del hijo adolescente, de su dignidad y de su necesidad de conservar la
autoestima. De tal modo pueden desempeñar un papel importante, estimulando y
restringiendo la independencia, y mediando entre el niño y los resultados de
sus acciones (41).
La adolescencia implica el ejercicio
de una verdadera autonomía, una necesidad de afirmarse a sí mismo como
individuo y una preparación para una nueva relación entre padres e hijos,
basada en el respeto recíproco entre los adultos y quienes, si bien no han
llegado a la edad adulta, tienen suficiente comprensión de su persona, de sus
derechos y de sus opciones, a efectos de tomar algunas decisiones de
importancia en su vida.
Esta parece haber sido la intención de
la ordenanza emanada de la Municipalidad de Vicente López y de otras
legislaciones similares dictadas en nuestro país, que han sido injustamente
objetadas.
Las críticas esbozadas no han tenido
en cuenta el principio de la autodeterminación del niño de cierta edad, de
acuerdo a su madurez y desarrollo, ya aceptado en diversas legislaciones y
decisiones judiciales extranjeras.
IV.c. El consentimiento informado de niñas,
niños y adolescentes y la autoridad parental
Es sabido que el concepto jurídico de
"capacidad" no coincide con el bioético de "competencia",
cuando se trata de la toma de decisiones referidas al propio cuerpo y a la
salud.
La capacidad legal para adquirir
derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial discernimiento
que debe tener una persona para asimilar una información brindada respecto del
acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión mediante la adecuada
evaluación de las distintas alternativas, sus consecuencias, beneficios y
riesgos (42).
Es necesario diferenciar, como hemos
adelantado, aquellos actos que los niños pueden llevar a cabo por sí mismos, de
los que requieren necesariamente la representación paterna.
A partir del momento en que el niño
está en edad de procrear, le asiste el derecho de recibir información respecto
del cuidado de su propio cuerpo y resolver si realmente desea ser padre o
madre.
El acceso a la información, a la
prestación, a los métodos y servicios necesarios para el ejercicio por parte
del adolescente de sus derechos sexuales y reproductivos, es un acto
personalísimo, que no puede ser reemplazado por la voluntad de los padres.
Estos, si bien tienen el deber y el derecho de aconsejar a sus hijos, formarlos
y educarlos de acuerdo a sus convicciones, no pueden impedirles resolver por sí
un tema tan propio y privado, en función de sus posibilidades, plan de vida y
creencias (43).
La aceptación del principio de
autodeterminación del niño en esta materia, no impide a los padres ejercer
respecto de sus hijos su responsabilidad educadora y orientadora primaria (44),
pero favorece claramente el desarrollo de los niños y adolescentes en un ámbito
familiar igualitario, tendiente al respeto por los derechos humanos
intrafamiliares, dentro del contexto de un Estado democrático.
IV.d. Conciliación de las normas sobre la
capacidad de los menores de edad y el régimen de autoridad parental en el
contexto de la CDN
Actualmente nadie discute la necesidad
de abordar los temas del Derecho de Familia desde una perspectiva
interdisciplinaria (45). Los aportes de las diversas disciplinas (psicología,
sociología, antropología, etc) contribuyen y facilitan día a día el conocimiento
detallado de la familia, de los miembros que la integran, y de las relaciones
intrínsecas que se generan en su ámbito.
Nuestro ordenamiento jurídico
infraconstitucional, si bien reconoce en cabeza de los niños y adolescentes la
titularidad de los derechos personalísimos, no ha previsto (en la regulación
del régimen de patria potestad y de capacidad) la consideración del proceso
evolutivo detallado ut supra en función del ejercicio de los mismos por parte
de su titular; sino que, cualquiera fuera su edad, los menores de 21 años
deberán actuar a través de sus representantes, salvo en los supuestos
específicamente contemplados por la ley.
Esto parece razonable en los aspectos
patrimoniales que hacen a la administración y usufructo de sus bienes, pero no
resulta satisfactorio en la esfera de los derechos humanos personalísimos (46).
Los padres tienen respecto de sus
hijos una función de tipo socializadora, destinada especialmente, ante la falta
de madurez y la propia naturaleza evolutiva del niño, a protegerlos de los
actos propios y de los actos de terceros que pudieran perjudicarlos. Esta
función, es entendida como el resultado de una interacción padre-hijo, y tiende
a promover relaciones familiares más participativas o democráticas, superadoras
de la noción del hijo como objeto de la autoridad y voluntad discrecional de
los padres (47).
Pese a la rigidez de la normativa
emergente del Código Civil, las orientaciones más modernas de la doctrina y la
jurisprudencia argentina han incorporado la filosofía de la CDN y no sólo
reconocieron a los niños como sujetos de derechos humanos personalísimos, sino
también admitieron, en ocasiones, la posibilidad de ejercer por sí mismos y en
forma autónoma tales derechos, de acuerdo a su edad y a la madurez en su desarrollo
psíquico y emocional.
En este sentido en las XVIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil se concluyo que "A partir de la Convención
sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), los deberes y derechos
emergentes de la inadecuadamente llamada 'patria potestad' encuentran un límite
en el derecho a la intimidad de los niños y adolescentes"(48).
El reconocimiento de tales derechos y
su oportuno ejercicio deben ser encuadrados dentro de la pauta interpretativa
fundamental que la Convención ofrece: el interés superior del niño.
Ahora bien, tal parámetro está cargado
de ambigüedad, por lo que muchas veces al legislador y al jurista les resulta
arduo decidir cuál es el interés del niño en cada caso en concreto, y si es el
mismo niño quien puede determinar qué es lo mejor para un desarrollo adecuado a
nivel físico, mental, espiritual, moral y social.
Dentro de una postura moderna, se han
dictado leyes en nuestro país que se han apartado de la concepción tradicional
de capacidad de nuestro Código Civil y han tomado especial consideración del
reconocimiento de los derechos del niño y el adolescente plasmados en la CDN y
las indicadores teóricos que brindan los estudios más recientes sobre
Psicología Evolutiva (49).
El derecho a ser oído -receptado por
los jueces de familia, en general- no es más que un aspecto del mencionado
derecho a la participación, pero el primero es mucho más amplio. No basta con
escuchar al niño, es preciso además tener en cuenta su opinión en las
decisiones que lo afectan y, más aún, reconocer su autodeteminación, si su edad
y desarrollo así lo aconsejan.
Este parece haber sido el criterio
sentado por el "Programa de Salud Sexual y Reproductiva" de la
Municipalidad de Vicente López, que ha sido cuestionado por los amparistas en
los fallos anotados. Esta norma nos muestra un cambio interesante en lo que
hace al derecho a la participación que debe reconocerse a los niños y
adolescentes en los temas concernientes a su persona.
V. Hacia una nueva concepción del
régimen de autoridad parental, en el derecho comparado
La evolución del derecho de familia a
la luz de los tratados internacionales obliga a los Estados a abandonar viejos
preceptos y a observar las nuevas realidades sociales, económicas y culturales
para que a partir de ellas las legislaciones internas brinden nuevas respuestas
a los justiciables.
Dentro de esta óptica, corresponde
citar la reciente ley francesa (50) que modifica el régimen de patria potestad
inserto en el Código Civil. En ella se introduce un principio conocido por
nuestra legislación desde el año 1985, la "patria potestad
compartida", pero su innovación más importante a la luz del derecho
comparado es, sin dudas, la posibilidad de desmembrar el ejercicio de la
autoridad parental para que la misma sea ejercida entre ellos o alguno de ellos
y un tercero o que esté en cabeza de uno o varios terceros (conf. art. 373-2-8,
377 y 377-1 Cód. Civil fr.). Esta delegación total o parcial puede ser
realizada a pedido de parte interesada, del representante del ministerio
público o puede disponerlo el juez de oficio, incluso aunque esta disposición
contradiga lo convenido por los padres (conf. art. 373-2-13 Cód. Civil fr.).
De este modo, la nueva normativa
francesa parte del principio del interés superior del niño y la consiguiente
obligación que tiene el Estado en su formación tanto en forma directa como así
también en su papel de contralor de la tarea que realizan los padres día a día.
Vale decir que la solución finalmente adoptada considera que el derecho de los
padres no es absoluto.
Por otra parte, el Tribunal
Constitucional Español, al expedirse respecto del derecho de los niños al
cuidado de su propio cuerpo (tema íntimamente relacionado al que nos ocupa),
señaló que "Los menores de edad son titulares plenos de sus derechos
fundamentales, entre ellos, de sus derechos a la libertad de creencias y a su
integridad moral -art. 16 Const. Española (51)-, sin que el ejercicio de los
mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que
al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o
su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos
fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos
estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar. En consecuencia,
sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales,
pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o
tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés
del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y
respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del
niño"(52).
VI. Reflexiones Finales
Tal como lo manifestáramos desde el
inicio mismo de este trabajo, compartimos las decisiones jurisprudenciales
anotadas. Consideramos que una resolución distinta a la arribada no sólo
hubiera sido contraria a la normativa constitucional vigente sino que además,
hubiera sido de imposible cumplimiento.
En definitiva, hay cuatro consideraciones
básicas que no podemos dejar de tener en cuenta cuando no referimos a los
derechos sexuales y reproductivos:
1. Los derechos humanos universales
incluyen los derechos sexuales y los derechos reproductivos. Por ende y, dadas
sus características de universalidad, integralidad, indivisibilidad e
interdependencia, la promoción y protección de los derechos humanos -incluidos
los sexuales y reproductivos-, se inserta en la búsqueda del desarrollo humano.
2. La violación de los derechos
reproductivos restringe, vulnera y conculca el goce de otros derechos, tales
como: el derecho a la vida, la libertad, la seguridad e integridad personal, a
decidir el número e intervalo de hijos e hijas, a la intimidad, la salud,
empleo y seguridad social, la educación, al desarrollo, a la igualdad y no
discriminación, a fundar una familia, a la información adecuada, veraz y
oportuna, a la protección y garantías judiciales, a una vida sin violencia.
3. La responsabilidad que le cabe al
Estado en proteger y asegurar los derechos humanos y, dentro de ellos, lograr
el derecho básico de todo individuo a la salud sexual y reproductiva para toda
la vida. Se trata de una "obligación de hacer" que se despliega en
todos y cada uno de los ámbitos que lo conforman: judicial , legislativo y
administrativo; obligación asumida internacionalmente, donde su incumplimiento
lo puede hacer pasible de sanciones. Es mas, ante la falta de sanción por parte
del Estado Nacional, de una ley que regule la materia, la Municipalidad de
Vicente López ha debido suplir esa carencia mediante la promulgación de la
norma impugnada con el fin poder hacer efectivos los derechos que la
Constitución consagra.
4. El acceso a la salud sexual y
reproductiva es una cuestión de justicia social.
Una vez más, podemos visualizar que
"realidad" y "derecho" son dos términos inescindibles y que
obliga a los operadores del derecho a que sean evaluados en forma conjunta, de
lo contrario, en la mayoría de los casos nos encontraríamos ante decisiones
abiertamente injustas.
Por eso, esperamos que este comentario
a fallo sea "un voto mas" -y el último- en favor de la
constitucionalidad de las leyes sobre salud sexual y reproductiva.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Recordamos que la acción de amparo desconoce
la calidad de instancia única que caracteriza a los Tribunales Colegiados de
Familia que funcionan en la Pcia. de Buenos Aires, razón por la cual el recurso
de apelación es resulto por la Cámara Civil y Comercial del mismo departamento
judicial.
(2) CECCHETTO, Sergio, "Bioética, salud
reproductiva y derechos humanos", JA, 1999-IV, p. 881.
(3) Este documento internacional como así
también la Conferencia de Río de Janeiro (1992), la Conferencia de Viena
(1993), la Conferencia de Beijing (1995) y la Carta de Guanabara analizan en
profundidad el tema que nos convoca y son de vital importancia como pautas
interpretativas de los tratados internacionales sobre derechos humanos
incorporados a la Constitución Nacional en su art. 75 inciso 22. Sobre ello se
ha dicho que "en los últimos años los procesos de las 'Cumbres'
Internacionales convocadas por las Naciones Unidas se han vuelto más frecuentes
y muchísimo más participativos, en la medida que la presencia masiva de
organizaciones no gubernamentales y otros actores y la inmediatez informativa
que generan los medios de comunicación generan un impacto social de dimensiones
globales. Por lo tanto, si bien no varía el valor jurídico formal de los
documentos que allí se producen, se aceleran los cambios en la construcción de
una realidad jurídica diferente" (LUBERTINO, María José, "Los
derechos reproductivos en Argentina", versión electrónica en
www.ipsm.org.ar).
(4) Conf. capítulo VII de la Conferencia
Internacional de El Cairo de 1994.
(5) Conf. IV Conferencia Internacional sobre
la Mujer, Beijing, China, 1995, Plataforma 94.
(6) Esta es la denominación empleada por la
ordenanza objetada (art. 6°) y es la que consideramos más acertada.
(7) Este deber del Estado se complementa con
lo dispuesto en gran número de conferencias internacionales, muchos de los
cuales fueran suscriptos por nuestro país. A modo de ejemplo, la Conferencia de
El Cairo de 1994 en su capítulo VII sobre "Derechos reproductivos y salud
reproductiva", hace hincapié en la obligación que le cabe a los Estados
participantes en la defensa y protección de tales derechos y por ello los
exhorta para "que se esfuercen por facilitar los servicios de salud
reproductiva, mediante el sistema de atención primaria de la salud, a todas las
personas de edad apropiada lo antes posible y a más tardar para el año 2015.
Esa atención debería incluir, entre otras cosas: asesoramiento, información,
educación, comunicaciones y servicios en materia de planificación de la
familia; educación y servicios de atención prenatal, partos sin riesgos, y
atención después del parto, en particular la atención de la salud
materno-infantil y la promoción de la lactancia materna; prevención y
tratamiento de la infertilidad, interrupción del embarazo, de conformidad con
lo indicado en el párrafo 8.25; tratamiento de las infecciones del aparato
reproductor, las enfermedades de transmisión sexual y otras afecciones de la
salud reproductiva, e información, educación y asesoramiento en materia de
sexualidad humana, salud reproductiva y paternidad responsable". Además va
más allá al brindar pautas a las que deberían sujetarse los países al
implementar programas para el cumplimiento de los objetivos que propone. Sobre
esto expresa que "deberían prepararse programas de atención de la salud
reproductiva para atender a las necesidades de las mujeres y las adolescentes,
que entrañaran la participación de la mujer en la dirección, la planificación,
la adopción de decisiones, la gestión, la ejecución, la organización y la
evaluación de los servicios. Deberían elaborarse programas innovadores para que
los adolescentes y los hombres adultos tuvieran acceso a información,
asesoramiento y servicios de salud reproductiva. Esos programas deben educar y
facultar al hombre para que comparta por igual las responsabilidades de la
planificación de la familia y las labores domésticas y de crianza de los hijos
y acepte la importante responsabilidad de prevenir las enfermedades de
transmisión sexual".
(8) Ley 23.849 (Adla, L-D, 3693).
(9) WINNICOTT, D. W., "La familia y el
desarrollo del individuo", p. 120, Ed. Hormé, Buenos Aires, 1960.
(10) GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Reglas de
reconocimiento constitucional: patria Potestad, bioética y salud
reproductiva", en "Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia" N° 21, Dir. GROSMAN, Cecilia P., Ed.
Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 58.
(11) "Los valores igualitarios
universales negaron los derechos sexuales y reproductivos como parte de los
derechos humanos universales y ocultaron la necesidad de medidas políticas
especiales para nivelar las condiciones de desventaja y desigualdad... Tiempo
después, los movimientos de las mujeres y de las académicas interesadas en el
tema cayeron en la cuenta de que la tan proclamada igualdad, en la mayoría de
los casos, sólo había servido para reproducir las desigualdades existentes al
no reconocer que existen muchas desigualdades que resultan de las diferencias
de género" (LORIA, Cecilia, "El enfoque de género en las políticas
públicas y la legislación mexicana", material de lectura obligatorio del
Seminario virtual sobre "Análisis comparado de legislación, políticas
públicas e instituciones orientadas hacia el logro de la equidad de
género", 3° Seminario, agosto-octubre de 2002, en www.prigepp.org). Hoy en
día no se duda que la aplicación y vigencia de los derechos sexuales y
reproductivos beneficia tanto a las mujeres como a los hombres, pero también la
realidad muestra que son las mujeres quienes sufren las consecuencias más
graves de su incumplimiento.
(12) Del voto de la doctora MEDINA en el fallo
del 7 de mayo, punto 2.
(13) Ibídem.
(14) Un caso paradigmático en la
jurisprudencia argentina lo constituye un fallo de la sala II de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín que autorizó una transfusión
de sangre a un niño cuyos padres se negaban por ser Testigos de Jehová, ED 125,
p. 541. Recordemos que la Corte Suprema resolvió lo contrario en el caso
Bahamondez, cuando la persona que se negaba a recibir tratamiento era mayor de
edad, 316:487.
(15) Algunas legislaciones locales reconocen
tanto acciones concretas como acciones abstractas de control de
constitucionalidad de las normas. Uno de los ejemplos es la legislación vigente
en la Ciudad Autónoma de Buenos Airees donde "coexisten dos sistemas de
contralor: uno difuso e inconcreto (conf. artículos constitucionales 1, 106 y
114 -salvo el inc. 2° de esta última norma-), deferido a todos los órganos
jurisdiccionales y que, por vía del recurso de inconstitucionalidad, puede
llegar al Tribunal Superior de Justicia (en adelante T.S.J) en todos los casos
que versen sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en las
Constituciones Nacional o local (ver art. 113, inc. 3ª); y por otra parte, uno
concentrado e in-abstracto, titularizado exclusivamente por el T.S.J (art. 113,
inc. 2ª). En cuanto al concentrado, cabe recalcar que en virtud a la cláusula
citada en último término, el Tribunal Superior conoce en instancia originaria y
exclusiva en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y
cualquiera otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la
Ciudad, contrarias a la Carta Magna Nacional o a la local". Esta acción
declarativa de inconstitucionalidad ha sido empleada en ocasión de atacar la ley
418 de la Ciudad de Buenos Aires sobre "Salud Reproductiva y Procreación
Responsable" (Adla, LX-D, 4628), en el expediente caratulado "Liga de
Amas de Casa c. Ciudad de Buenos Aires" (BAZAN, Víctor, "La
operatividad de los Derechos y Garantías" en BIDART CAMPOS, G. - GIL
DOMINGUEZ, A. "Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires",
p.119, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001).
(16) La práctica cotidiana nos impide pensar
que el juez que dicta una medida judicial como la estudiada deba comunicar a
todos los jueces competentes de todas los departamentos judiciales de la
Argentina para que ninguna institución y/o profesional y/o persona que trabaja
en el ámbito de la salud sexual o reproductiva, preste servicios a las personas
debidamente identificadas en la medida dictada.
(17) Del voto de la doctora Medina en el fallo
del 7 de abril, punto 6.
(18) "... el intérprete no puede
desvincularse con el resultado de la interpretación" (conf. punto 7 del
fallo del 7 de abril). En igual sentido, la sentencia posterior señala que
"el intérprete no puede desvincularse de las consecuencias de un fallo
toda vez que ello constituye uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad" en referencia a la interpretación teleológica, según
expresiones de la Corte Suprema (ED, 95-554 y ED, 116-308).
(19) Del voto de la doctora Medina en el fallo
del 7 de mayo, punto 9. B)
(20) Del voto de la doctora Medina en el fallo
del 7 de abril, punto 5.
(21) AZPIRI, Jorge, Dictamen en la
"Presentación Amicus Curiae" ante el Tribunal Superior de la Ciudad
de Buenos Aires, en las actuaciones "Liga de Amas de Casa, Consumidores y
Usuarios de la Rep. Argentina y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires", expte. 480/00.
(22) Del voto de la doctora Medina, punto 2.
(23) BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado de
Derecho Constitucional Argentino", t. I-B, p. 324, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2001.
(24) En este sentido ver HERRERA, Marisa -
REVSIN, Moira, "El caso 'Perruche' de la Corte de Casación Francesa ...Una
decisión revolucionaria sin precedentes en el mundo...", p. 225, en
"Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia" N° 21, Dir. GROSMAN, Cecilia P., Ed. Lexis-Nexis, Buenos
Aires, 2002.
(25) Nótese que para los efectos de la CDN se
entiende por niño "todo ser humano -desde el momento de la concepción para
Argentina- menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea
aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad".
(26) BORDA, Guillermo A., "Tratado de
Derecho Civil" -Parte General-, t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1991.
(27) BALDARENAS, Jorge A., "Son los
menores...incapaces", en "Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia" N° 11, Dir. GROSMAN,
Cecilia P., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As, 1997.
(28) GORVEIN, Nilda Susana y POLAKIEWICZ,
Marta, "El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio
cuerpo", ED, 165-1285.
(29) GROSMAN, Cecilia P., "Significado de
la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", La
Ley, 1993-B, 1089.
(30) GORVEIN, Nilda Susana y POLAKIEWICZ,
Marta, ob. cit, p. 1284.
(31) STONE, L. Joseph - CHURCH,
Joseph, ob. cit., p. 220.
(32) STONE, L. Joseph - CHURCH, Joseph, ob.
cit., p. 239.
(33) STONE, L. Joseph - CHURCH, Joseph, ob.
cit., p. 241.
(34) STONE, L. Joseph - CHURCH, Joseph, ob.
cit., p. 243.
(35)
PIAGET, Jean, "Seis estudios de Psicología",Ed. Barcelona, 1973.
(36) WINNICOTT, D. W., ob. cit., p. 108.
(37) GROSMAN, Cecilia P., "El hijo como
sujeto de derechos en el ejercicio de la autoridad parental", Rev.
Universitas Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, N° 59, dic. 1980, Bogotá,
Pontificia Universidad Javeriana.
(38) STONE, L. Joseph - CHURCH,
Joseph, ob. cit., p. 261.
(39) STONE, L. Joseph - CHURCH, Joseph, ob.
cit., p. 278.
(40) STONE, L. Joseph - CHURCH, Joseph, ob.
cit., p. 292.
(41) STONE, L. Joseph - CHURCH, Joseph, ob.
cit., p. 292.
(42)
HIGHTON, Elena H. - WIERZBA, Sandra M., "La relación médico-paciente: el
consentimiento informado", p. 87, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1991.
(43) GROSMAN, Cecilia P., "Los derechos
del niño y adolescente al cuidado de su propio cuerpo y, en especial, a la
protección de su salud reproductiva", p. 197 en Anuario Departamentos de
Derecho Privado I, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ed.
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001.
(44) BIDART CAMPOS, Germán, "La ley 418
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y su modificatoria efectuada por la ley
439, son claramente constitucionales", p. 8, presentación "amicus
curiae" en el Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
(45) PEREZ, Aurora, "Preparación del
abogado en el tema de familia", p. 103, en "Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia" N° 1, Dir.
GROSMAN, Cecilia P., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.1989.
(46) GORVEIN, Nilda Susana - POLAKIEWICZ,
Marta, ob. cit., p. 1284.
(47) GROSMAN, Cecilia, "La opinión del
hijo en las decisiones sobre tenencia", ED 107-1011.
(48) Conf. despacho de la Comisión N° 8, XVIII
JORANADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL, celebradas en Buenos Aires los días 20,
21 y 22 de setiembre de 2002.
(49) Ley 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires sobre "Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes"
XLIX-A, 882); ley 2302 de Neuquén sobre "Protección Integral de Niñez y
Adolescencia" (LX-B, 2653); ley 531 de Tierra del Fuego sobre
"Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y sus
Familias"; ley 12.607 de la provincia de Buenos Aires sobre
"Protección Integral de los Derechos del Niño y el Joven" (Adla,
LXL-A, 747) suspendida por una medida cautelar incoada por la Procuración
General; ley 4347 de Chubut sobre "Protección Integral de la Niñez, la
Adolescencia y la Familia" y la ley 6354 de Niñez y Adolescencia de la
pcia. de Mendoza (Adla, LVI-B, 2998) primera legislación argentina en adecuarse
a los postulados de la CDN (año 1995).
(50) Ley 2002-305, sancionada el 4 de marzo de
2002.
(51) El art. 16 dispone: "1. Se garantiza
la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las
comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para
el mantenimiento del orden público protegido por la ley".
(52) TC Pleno, Sentencia 154/2002, del 18 de
julio de 2002.
Voces: CODIGO CIVIL ~ SOCIEDAD
CONYUGAL ~ MATRIMONIO ~ CONYUGE
Título: Una reforma a mitad de camino.
Autores: Famá, María Victoria Herrera,
Marisa Revsin, Moira
Publicado en: ADLA2003-E, 6121
Norma comentada: - Ley 25.781 - Adla
2003-E, 4957.
"? se trata de reconocer al diferente, al
'otro', no como un acto de caridad sino por la conciencia adquirida de que no
puedo dar cuenta de mi identidad sin afirmar la diferencia del otro y
custodiarla como una necesidad vital"(1)
1. Palabras preliminares
El primero de octubre pasado, el
Congreso de la Nación sancionó la ley 25.781 (2) que modificó el segundo
párrafo del artículo 1276 del Código Civil en los siguientes términos:
"Si no se puede determinar el
origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición
es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de
conflicto."
Una reforma tan esperada merece
algunas consideraciones, que formularemos a lo largo de este trabajo.
2. Algunas apreciaciones de índole
constitucional
2.1. La "constitucionalización"
del derecho de familia
La reforma constitucional operada en
el año 1994 ha traído aparejado cambios fundamentales en nuestro ordenamiento
jurídico. El más importante, sin hesitación alguna, ha sido el otorgamiento de
jerarquía constitucional a varios instrumentos de derechos humanos. (3)
Este verdadero hito ha dado lugar a que buena
parte de la doctrina constitucional nacional haya acuñado del derecho comparado
el concepto de "bloque de constitucionalidad", adicionándosele el
adjetivo "federal" para abarcar la cúspide normativa de doble fuente
(interna e internacional) comprensiva de: La Constitución Nacional; los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional y
las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (4)
Al respecto, el maestro Bidart Campos sostiene
que tales instrumentos de derechos humanos no entran a formar parte del texto
de la Constitución sino que quedan fuera de él, en el bloque de
constitucionalidad federal, compartiendo con él su misma supremacía. (5)
Siguiendo con estas enseñanzas, el autor ha
expresado que "desde el derecho internacional de los derechos humanos se
coadyuva a tonificar la fuerza normativa de la Constitución con y por obra de
una fuente heterónoma que auspicia, con carácter mínimo y subsidiario, conferir
completitud al sistema interno de derechos y poner en movimiento una
retroalimentación constante entre él y el derecho internacional; añadiendo que
un derecho internacional imbuido de personalismo humanista ostenta finalidad
equivalente a la del constitucionalismo democrático, tanto en lo atinente al
sistema de derechos cuanto en lo vinculado a la organización del poder
estatal".
Específicamente en el campo del
derecho de familia, estos cambios radicales han dado lugar a la llamada
"constitucionalización", "humanización" o
"universalización del derecho de familia". (6)
Sobre esta proposición, Kemelmajer de Carlucci
afirma "?me ha convencido no sólo de que los derechos humanos tienen
aplicación en el ámbito de la familia, sino que se han constituido en el
principal motor de la actual evolución del derecho de familia."(7)
En esta línea, Belluscio comparte lo sostenido
por un grupo de expertos sobre la evolución tripartita -social, biológica y jurídica-
operada en el derecho de familia francés, donde se destaca como una de las
principales causas de este devenir, "aunque la más desconocida, la presión
operada por las convenciones internacionales, especialmente las convenciones
europea e internacional de derechos humanos."(8)
Es indudable que algo similar ha sucedido en
nuestro derecho de familia actual, el que se ha visto modificado, o mejor
dicho, superado, gracias a los embates producidos por un cúmulo de instrumentos
de derechos humanos, de aplicación obligatoria de conformidad con lo dispuesto
en el art. 27 de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados (9)
y el art. 28.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reflejan
los principios (10) generales del derecho internacional, aplicados
específicamente a los estados federales y en el contexto del derecho
internacional de los derechos humanos. (11)
Es en este contexto donde la Convención sobre
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (12) ha devenido
en un instrumento fundamental para y en pos de la defensa de los derechos de
las mujeres, tanto en su aspecto positivo (en un hacer tendiente a lograr la
igualdad de derechos entre hombre y mujer) como en su aspecto negativo (en un
no hacer, con el fin de no incurrir en discriminación en razón del sexo). En
este sentido, y de conformidad con lo expresado en sendas oportunidades sobre
la operatividad de la Constitución como así también de los instrumentos
internacionales de igual jerarquía, no cabe duda alguna que toda normativa
inferior o "infra" que les sea incompatible devenga inconstitucional.
En efecto, y respecto del tema que nos
ocupa, al disponer el inc. h) del art. 16 de la Convención citada que "los
Estados Partes asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres
(...) los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad,
compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a
título gratuito como oneroso", la inconstitucionalidad del art. 1276 del
Código Civil deviene manifiesta. (13)
Sobre esta cuestión, es interesante rescatar
lo señalado en un "contrainforme" elaborado por varias organizaciones
no gubernamentales de derechos humanos de agosto de 2002, referido al estado de
avance (seguimiento) en la aplicación y efectividad de la CEDAW.
En especial, en relación a la igualdad
del hombre y la mujer en "las relaciones con el matrimonio y las
relaciones familiares" (conf. art. 16 de la CEDAW) y, más específicamente,
sobre la desigualdad en materia de administración y disposición de bienes, se
expresa: "Existen una serie de normas que violan este artículo de la
Convención. En este sentido, la segunda parte del art. 1276 del Código Civil
establece que si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba
fuere dudosa, la administración y disposición de éstos durante el matrimonio
corresponde al marido". Continúa afirmando: "?el art. 1302 del Código
Civil que establece únicamente para la esposa, ya separada de bienes, la obligación
de obtener autorización judicial para los actos de disposición o para la
constitución de derechos reales respectos de sus bienes inmuebles, y no así
para el marido en la misma situación. En el mismo caso? el art. 1296 del Código
Civil que habilita al marido a evitar la separación de bienes, dando fianzas o
hipotecas que aseguren los bienes de la mujer."(14)
Por último, si de supremacía se trata, no
queremos dejar de destacar ciertas disposiciones de rango superior pero en el
ámbito local. Al respecto, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dedica
un capítulo a uno de los temas que nos convoca (el noveno) que se titula
"Igualdad entre varones y mujeres". Este comienza en el art. 36 que
establece "La Ciudad garantiza en el ámbito público y promueve en el privado
la igualdad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso
y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales, a través de acciones positivas que permitan su ejercicio efectivo
en todos sus ámbitos?".
2.2. Un enfoque obligado:
Discriminación, género y derechos humanos
Siguiendo con la normativa local por
ser muy ilustrativa en relación a los avances de los derechos de las mujeres en
el ámbito legislativo, el art. 24 de la Carta Magna contempla "la
perspectiva de género" en materia de educación. A fin de comprender esta
disposición consideramos necesario preguntarnos: ¿de qué hablamos cuando
hablamos de género? (15)
Entendemos el concepto de género como "un
sistema de signos y símbolos, representaciones, normas, valores y prácticas que
transforma las diferencias sexuales entre los seres humanos en desigualdades
sociales, organizando las relaciones entre los hombres y las mujeres de manera
jerárquica, valorando lo masculino como superior a lo femenino. Como una
construcción sociocultural e histórica que incluye tanto aspectos objetivos
como subjetivos, que preceden a los individuos pero que ellos a la vez recrean
continuamente en el quehacer cotidiano". (16)
Es en base a ello que se ha sostenido que
"advertir que el género no es universal e inmutable sino fruto de una
construcción histórica cultural permitió a las mujeres cuestionarse los roles
que les habían sido asignados como 'naturales' a una supuesta 'esencia'
femenina, e imaginarse identidades femeninas alternativas". (17)
Siguiendo esta línea de pensamiento, ¿cuál es
el rol que juega el derecho en la construcción de identidades -en este caso, la
masculina y la femenina-? Al respecto se ha afirmado: "Las identidades
individuales y sociales se construyen de la misma medida en que se construye el
mundo social. En este proceso de producción, circulación y consumo de
significaciones, el derecho juega un papel fundamental". (18)
Es en este sentido, desde el derecho como uno
de los tantos sistemas sociales constructores de una o varias
"realidades", que le damos la bienvenida -a medias, y en párrafos
siguientes explicaremos las razones de ello- a la ley 25.781, por dar un
pequeño paso hacia delante en materia de reconocimiento y efectivización de los
derechos de la mujer y, al mismo tiempo, por seguir poniendo sobre "el
tapete" el tema de género a fin de que el progreso en materia legislativa
sea definitiva, en cumplimiento con las disposiciones emanadas de la CEDAW.
Por otra parte, si bien es cierto que
ello no certifica un avance en la práctica -nada más ni nada menos que en el
plano de la efectivización de los derechos- (19), no lo es menos que un marco
jurídico que responda a los principios de igualdad real y no discriminación en
razón del sexo y a la inclusión de la perspectiva de género en todo el ámbito
del derecho, constituirán herramientas fundamentales para "la supresión de
discriminaciones odiosas y aberrantes ? sin cejar en su loable propósito de
desterrar exclusiones injustas y tratos irrazonables."(20)
Como corolario de este apartado no debemos
olvidar que, si bien falta camino por recorrer, los logros obtenidos hasta acá
han respondido a "innumerables ejemplos de ruptura del silencio, muchas
formas de resistencia o de escape a situaciones injustas, pero lo importante
que la historia muestra es que las luchas por democratizar la sociedad se
manifiestan en la crítica y en la creación de nuevos órdenes, también
jurídicos, que se encuentran en pleno proceso de evolución."(21)
3. Sobre el art. 1276 del Código Civil
3.1. Un poco de historia
El paso de la economía feudal a una
economía de mercado, las nuevas ideas liberales, el surgimiento de las ciudades
y de la industria, capaz de absorber trabajadores asalariados en forma individual,
han sido el punto de partida del proceso de individuación y de reconocimiento
de intereses y derechos propios de las mujeres frente al hombre "jefe de
familia". (22)
El proceso de individuación que se generó a
partir de estos cambios políticos y económicos comenzó por quebrar el modelo
patriarcal. El surgimiento de sujetos individuales autónomos, tímidamente
esbozado en el Renacimiento cobró, con las ideas iluministas y racionalistas,
un ímpetu inimaginable. La idea de la autonomía de la voluntad, la libertad y
la responsabilidad personal en cada uno de los actos de la vida cotidiana, dio
lugar a transformaciones fundamentales y a un emergente proceso de
democratización en la estructura familiar.
Si bien las constituciones y
legislaciones receptoras del principio de igualdad son antiquísimas, recién
desde fines del siglo XIX, la sociedad occidental ha sido testigo de un lento
recorrido hacia la emancipación femenina, a través del cual las mujeres
intentamos igualarnos en los derechos y libertades de que disponen los hombres.
(23) Este proceso se ha visto indudablemente, reflejado en el ámbito normativo,
donde el "status" jurídico de la mujer ha sufrido una innegable
evolución.
En nuestro país, el Código Civil
mostraba una manifiesta desigualdad entre el hombre y la mujer en sus
relaciones de familia. Por citar algunas, la mujer casada era incapaz de hecho
relativa (art. 55, inc. 4) y estaba sujeta a la representación del marido (art.
57, inc. 4°), quien administraba todos los bienes de su esposa, salvo que ésta
se hubiera reservado la administración de algún bien inmueble propio, mediante
convención prematrimonial (cfr. arts. 186; 1217 y 1276).
La fórmula reiterada por la Corte
Suprema de Justicia, según la cual el principio de igualdad no tiene carácter
absoluto y el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que
irroguen trato diferente entre los habitantes siempre que el criterio empleado
sea razonable, ha servido de excusa para que la mujer soportara en la
Argentina, durante muchos años, un régimen patrimonial discriminatorio que la
diferenciaba del hombre. (24)
Sólo a partir de la sanción en 1926 de la ley
11.357 (llamada "de los derechos civiles de la mujer") esta situación
comenzó a revertirse. Dicha norma atribuyó a la mujer casada mayor de edad una
esfera de capacidad de hecho tan amplia que, si bien ella continuaba
formalmente enumerada entre los incapaces, en los hechos la capacidad era la
regla y la incapacidad la excepción. (25)
En lo patrimonial, la ley confirió a la mujer
casada capacidad para ejercer profesión, oficio, empleo, comercio o industria,
y para administrar y disponer libremente del producto de tales actividades
sustrayéndolos de la administración marital. Prescribió, asimismo, que la mujer
administraba y disponía de sus bienes propios aunque se presumía, salvo
manifestación expresa en contrario, que el marido tenía un mandato para
administrar dichos bienes. Por último, la ley 11.357 consagró el principio (y
las excepciones, por cierto) de la separación de responsabilidades por las
deudas contraídas por cada uno de los cónyuges (arts. 5° y 6°).
Esta reforma se impuso en el contexto
socioeconómico y cultural descripto, en el cual la mujer -que antaño debía ser
"alimentada" y, por ello, estaba sujeta a una rigurosa tutela del
varón (26)- comenzó a abrirse camino en un sistema productivo liderado por la
explotación industrial. Este proceso ha sido característico de las clases
medias urbanas, donde la mujer ha encontrado un espacio propio que le permitió
acceder a niveles de educación terciarios y posibilitó su inserción en el
mercado laboral, aumentando su participación en las fuerzas de trabajo.
El último peldaño en la evolución de
los derechos patrimoniales de la mujer dentro del matrimonio en nuestro derecho
interno, estuvo dado por la sanción de la ley 17.711 en 1968. Dicha norma
derogó el art. 57, inc. 4°, que disponía la incapacidad relativa de hecho de la
mujer, otorgándole a cada cónyuge la libre administración y disposición de los
bienes propios y de los gananciales adquiridos por cualquier título (arts. 1276
y 1277). Sin embargo, introdujo en el segundo párrafo del art. 1276 una
solución cuya constitucionalidad fue discutida ya desde su sanción y,
especialmente -tal como adelantamos- luego de la reforma a nuestra Carta Magna
de 1994.
3.2. Algunas apreciaciones
doctrinarias y jurisprudenciales
Es oportuno recordar que el art. 1276
en su redacción original señalaba en su segundo párrafo que "si no se
puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa (27), la
administración y disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto
en el artículo siguiente".
La norma citada recogía la presunción
muciana del derecho romano, según la cual se presumía iuris tantum que los
bienes muebles adquiridos por la mujer durante el matrimonio pertenecían al
marido. Tal como lo señala Lea Levy, cierto sector de la doctrina interpretó
esta disposición legal en base a la convivencia, en razón de la cual existe
coposesión de los bienes pero se otorga al marido el poder de administración
sobre los mismos. Por ello, siendo la posesión el fundamento del derecho de
propiedad, ante la separación de hecho de los cónyuges correspondía aplicar el
art. 2412. (28)
Ya en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
celebradas en la ciudad de Buenos Aires en 1987, se sostuvo por unanimidad que
debía "eliminarse la presunción muciana contenida en el segundo párrafo
del art. 1276 del Código Civil" y se sugirió, por mayoría, su reemplazo
por una gestión indistinta de los cónyuges de los bienes de origen dudoso. La
minoría se pronunció a favor de la gestión conjunta (tal como ha sido receptado
por la reforma). Recomendaciones similares se realizaron en las Segundas
Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho realizadas también en Buenos Aires
en 1992.
En efecto, la mayor parte de la
doctrina adhería a la necesidad de modificar la norma cuyo análisis nos convoca
por considerarlo uno de los últimos resabios de la autoridad marital(29),
discriminatoria en perjuicio de la mujer y contraria al ya citado art. 16, inc.
h) de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer. (30)
De hecho, el art. 525 del Proyecto de Reformas
al Código Civil preparado por la comisión designada por decreto 468/92 (31)
disponía que "Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges proindiviso por
mitades, los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos pueda justificar su
propiedad exclusiva". Estos bienes, por lo tanto, son considerados como si
hubieran sido adquiridos en condominio o copropiedad entre ambos cónyuges y su
administración y disposición "corresponde en conjunto a ambos", de
acuerdo a las reglas del condominio (art. 524). La norma del art. 1276 segundo
párrafo, también fue sustituida en el Proyecto de Código Civil y Comercial
elaborado por la comisión creada por el decreto 685/95 (32), que en sus arts.
464 y 465 reitera casi literalmente los artículos redactados en el proyecto
precedente.
Si bien las cuestiones que pudiera
suscitar la antigua redacción del art. 1276 del Código Civil no tuvieron
grandes repercusiones en la práctica, merece ser destacado un fallo de la
Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Azul, provincia de Buenos Aires,
donde se discutió la cuestión de la validez constitucional de dicha norma.
En este antecedente, entre otras
cuestiones, se decidió iura novit curia, que la solución del artículo
mencionado debía considerarse normativamente superada. Al respecto dispuso el
Tribunal, "conforme la jerarquía de rango constitucional otorgada por el
inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional a los tratados que enuncia en
su segundo párrafo -entre los que se encuentra la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer- ellos han
adquirido primacía ante un eventual conflicto con cualquier norma interna,
gozando de operatividad"(33). Ante ello, se resolvió que el segundo
párrafo del art. 1276 "resulta ahora discriminatorio y, por ende,
inconstitucional". En este sentido, "prescindiendo de la aplicación
de la norma reputada inconstitucional, es dable admitir que la administración y
disposición de tales bienes corresponde conjunta o indistintamente a ambos
esposos", debiendo limitarse los derechos de los acreedores de cada uno de
ellos "a la parte indivisa que corresponde al cónyuge deudor". (34)
Esta solución ha sido criticada en su momento
por Elías Guastavino, quien subrayó la falta de inmediata y directa
operatividad de la Convención citada y la imposibilidad, por lo tanto, de
prescindir de la aplicación del art. 1276 en su redacción originaria, más allá
de que la solución propuesta por dicha norma resulte axiológicamente
disvaliosa. (35)
4. Una crítica constructiva
Sin perjuicio de todas las bondades
que hay que reconocerle a la reforma legislativa en comentario, es dable
destacar que -en nuestra opinión- presenta ciertas falencias formales a la hora
de ser analizada desde la perspectiva propia del régimen de bienes imperante en
nuestro sistema matrimonial, el régimen de comunidad de ganancias con gestión
separada en los bienes.
Sabemos que dentro del régimen de
comunidad existen distintas formas de gestión respecto de los bienes que gozan
de la calidad de gananciales. Estas son: En cabeza de uno de los cónyuges
(generalmente, el marido, como lo era en nuestro Código con anterioridad al año
'68), separada, indistinta y conjunta.
Como hemos explicitado previamente,
nuestra legislación, desde la reforma introducida por la ley 17.711, adoptó el
sistema de administración y disposición de los bienes de los cónyuges en forma
separada, con ciertas salvedades insertas en la norma del art. 1277 Cód. Civil.
Esta forma de gestionar los bienes matrimoniales implica que cada uno de ellos,
durante la vigencia del régimen (36), tendrá la posibilidad de administrar y
disponer de los bienes gananciales por él adquiridos sin que sea menester
requerir el consentimiento del otro cónyuge, quien, al tener un derecho en
expectativa sobre los bienes gananciales, no puede inmiscuirse en las
decisiones del propietario.
Tan es así que ni siquiera en los
supuestos específicos que indica el art. 1277 se necesita el consentimiento
conyugal (pese a la mención que dicha norma hace al respecto) y la intervención
del no-administrador se satisface con el asentimiento. Esta innecesariedad de
consentir denota palmariamente que este cónyuge no es propietario ni tiene
derecho alguno sobre la cosa más allá de algunos específicos, principalmente,
los relacionados con la protección integral de la familia y la protección de la
vivienda única en consonancia con el art. 14 bis de nuestra Carta Magna.
Como la gestión está íntimamente
relacionada con el carácter de titular de dominio de los bienes (37), no surgen
dudas respecto de quién es el encargado de administrar los que deben registrarse
(38), pero no ocurre lo mismo con todos los demás. En estos casos hay que
analizar las pautas que otorga el derecho real para conocer quién es el
propietario de la cosa y, por consiguiente, quién tiene derecho a administrar y
disponer de ella. Es así que se establece que cada uno es propietario de los
bienes muebles no registrables que tiene en su poder (39), es decir, los de uso
personal, los propios de la profesión de cada uno, etc.
No obstante, existen otros bienes que
no es factible individualizar quién es el poseedor, ya que están en lugares
comunes (como ocurre con el típico caso de los muebles u objetos que se
encuentran en el hogar conyugal) o bien, porque son empleados por uno y otro en
forma indistinta o alternada (40). Estos supuestos son los que contempla el
art. 1276 que, a partir de la sanción de la ley 25.781, son administrados y se
podrá disponer de ellos en forma conjunta por ambos cónyuges.
Esto nos hace pensar que pasamos, de
una forma excepcional de administración (la gestión marital) a otra, por cuando
aquí se instituye la gestión conjunta y en todas las demás situaciones nuestra
legislación se inclina por la separada.
A diferencia de la gestión separada,
la característica propia de la conjunta es que para todos los actos de
administración o disposición requieren que ambos cónyuges otorguen su
consentimiento. La negativa o imposibilidad de prestarlo por parte de uno de
los esposos inhabilita la realización del acto que, por tratarse del
consentimiento, no puede ser suplido por un tercero, como ser el juez. Por este
motivo, las legislaciones que regulan esta forma de gestión dentro del régimen
de comunidad establecen expresamente los supuestos de excepción en los cuales
el juez puede suplir la voluntad del remiso o ausente. (41) Es lógico que
tratándose del consentimiento sólo puede aplicarse este procedimiento sin que
medie una autorización expresa por parte del legislador, contrariamente a lo
que ocurre cuando falta el asentimiento conyugal.
Por otra parte, en la gestión conjunta
suele presumirse el consentimiento del otro cónyuge para los actos de menor
trascendencia (42) dentro de los que se encuentran, mayoritariamente, las
transacciones de bienes muebles no registrables, es decir los supuestos que
priman en la norma del art. 1276, 2º párrafo. En la práctica, por lo tanto, el
principio de administración conjunta se torna "indistinta" para estos
casos.
Con esto queremos significar que el
legislador introdujo una modificación que tiene carácter excepcional dentro de
nuestro régimen y que, a su vez, se va a resolver en la práctica de modo
inverso al pretendido. Así también, en los casos en que no sea factible contar
con la presencia de uno de los cónyuges para que consienta los actos de
administración o disposición, no habrá forma de solucionar cómo se puede suplir
este requisito, por cuanto se omitió dar solución expresa al problema.
Desde este punto de vista, hubiera
sido más atinado establecer que la administración fuera indistinta (en
cualquiera de los cónyuges la facultad de administrar y disponer), y satisfacer
con la misma intensidad la regla de reconocimiento constitucional que motivó la
reforma.
Por otra parte, la doctrina imperante
entendía que los bienes de origen dudoso conformaban un condominio o una
copropiedad entre la mujer y el marido y, por lo tanto, en atención a las
normas de gestión separada, cada uno de ellos era el administrador de una
porción indivisa y, por consiguiente, las normas que regulan el condominio eran
aplicables a estos supuestos. Vale decir, la doctrina ya se había expedido
pacíficamente al respecto, dando solución al tema. (43) Recordemos, asimismo,
que esta solución era la que había sido plasmada en los proyectos de reforma y
unificación del Código Civil previamente referenciados.
Respecto a las deudas que cada uno de
los cónyuges contrajera (responsabilidad frente a terceros), la cuestión queda
clara, alcanza el 50% de estos bienes, por cuanto la gestión conjunta tiene
como basamento en que ambos cónyuges son propietarios por partes iguales de los
bienes gananciales. No obsta a ello, el hecho de que la gestión es conjunta
respecto de todo el bien y no de la porción indivisa que a cada uno le
corresponde.
Esta misma solución era la que se daba
hasta el momento desde que se entendía tácitamente derogado el artículo que
comentamos.
Como consecuencia de todo lo
manifestado, es dable colegir que, si bien a los efectos prácticos no es
perjudicial el error del legislador al emplear la palabra "conjunta"
(con todo lo que ello implica dentro del régimen matrimonial imperante),
consideramos que estos deslices no pueden traspapelarse en textos tan puntuales
como el que hemos analizado, de lo contrario una reforma más amplia con esta
displicencia nos podría traer aparejados graves problemas de interpretación.
5. Palabras finales
La vigencia de los derechos,
entendidos como porciones de libertad, requiere la posibilidad de optar. Optar
supone elegir y, elegir reconoce a la libertad como presupuesto ineludible que,
en un sistema democrático constitucional, conduce al principio de igualdad. La
igualdad se instala en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla.
A partir de tal recepción, configura un derecho y una garantía y se define como
un mandato de optimización indisponible para los poderes constituidos. (44)
El derecho a la igualdad, entonces, condiciona
los poderes públicos, los que deben reaccionar necesariamente ante su
trasgresión manifiesta. Esto ha hecho el Congreso de la Nación mediante la
sanción de la ley 25.781.
Sin embargo, los elogios que esta
actitud pueda merecer desde una perspectiva o enfoque de género, no
necesariamente pueden traspolarse a los aspectos técnicos derivados del régimen
patrimonial del matrimonio vigente.
Sobre ello, y tal como lo hemos expresado,
la reforma al Código Civil mediante la sanción de la ley 25.781 ha quedado a
mitad de camino.
En nuestra opinión, ello responde a
circunstancias, lamentablemente, más que habituales en nuestro país: nuestros
legisladores actúan -cuando lo hacen-, sin reflexionar (sin que medie un
estudio minucioso y profundo de los temas en colaboración de asesores expertos)
y, por ende, omiten una evaluación profunda de las consecuencias que traen
aparejadas los cambios que provocan con las leyes que dictan.
Es una lástima que, pudiendo hacer las
cosas bien, se hagan a medias. Este es uno de los tantos casos a los que no
deberíamos estar acostumbrados. Por el contrario, como es nuestra intención en
este breve trabajo, ponemos de resalto que en esta oportunidad, una vez más,
nos encontramos ante "una de cal y otra de arena".
(1) Cfr. Pietro Barcellona citado en Ruiz,
Alicia E. C, "Idas y vueltas por una teoría crítica del derecho",
Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires-Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 76.
(2) Adla Bol. 30/2003, p. 1.
(3) En la actualidad contamos con once
instrumentos de derechos humanos de rango constitucional originario, por obra
de la propia reforma en el art. 75, inciso 22 primera parte, y una derivada
mediante el procedimiento diseñado en el último párrafo del mismo articulado
(voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara).
(4) Al respecto puede consultarse, entre
otros, Bidart Campos, Germán J., Tratado de Derecho Constitucional, tomo I-A,
edición ampliada y actualizada 1999-2000, Ediar, Buenos Aires, 2000; Gil
Domínguez, Andrés, "El bloque de la constitucionalidad federal y los
informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", en: Revista
Argentina de Derecho Constitucional n° 4, Ediar, Buenos Aires, 2001 y Manili,
Pablo L., El bloque de constitucionalidad. La recepción del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Consitucional Argentino,
Editorial La Ley, Buenos Aires, 2003.
(5) Una clara síntesis sobre el debate
existente sobre si la Constitución Nacional en la reforma de 1994 incorporó o
solo jerarquizó los instrumentos internacionales de derechos, se puede
encontrar en Ferreyra, Raúl Gustavo, "Sobre el término 'derecho constitucional'",
en Bazán, Víctor -coordinador-, Defensa de la Constitución. Garantismo y
Controles, Libro Homenaje al Dr. Germán Bidart Campos, Ediar, Buenos Aires,
2003, p. 52/53.
(6) Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída,
"Derechos Humanos y Familia", en Arnaud André-Jean y otros, Aspectos
Constitucionales y Derechos Fundamentales de la Familia, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2001, p. 57 y ss; Bidart Campos, Germán, "Familia y
Derechos Humanos", en Las transformaciones constitucionales en la
postmodernidad" del mismo autor, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 85 y ss. y
Minyersky, Nelly, "Derecho de Familia y aplicación de las convenciones
internacionales sobre niños y mujeres", en Eleonor Faur y Alicia Lamas
-compiladoras-, Derechos Universales. Realidades Particulares, UNICEF, Buenos
Aires, 2003, p. 96 y ss.
(7) Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída,
"Derechos Humanos?., ob. cit. p. 60.
(8) Cfr. Belluscio, Augusto C., "Nuevas
bases para la reforma del derecho de familia francés", LL- 2000-B-1293.
(9) Señala Albanese que "Durante el
transcurso de las sesiones de la Comisión de Integración y Tratados
Internacionales en la Convención Constituyente, al tratar la jerarquía
constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, se sostuvo
que ´asegurar la plena vigencia de esos derechos y determinar la
responsabilidad internacional del Estado ante su violación, es el mejor legado
para las futuras generaciones que esta Constitución puede dejar" (cfr.
Albanese, Susana, "El Estatuto de Roma de 1998 y los tratados sobre
derechos humanos" en Bazán, Víctor -coordinador-, ob. cit, p. 121.
(10) En tal sentido se ha sostenido que:
"Como corolario de estos principios, un Estado puede violar un tratado
internacional? tanto por acción como por omisión. De modo que si el Estado
federal no adopta la legislación o las medidas necesarias y exigibles de
conformidad con los arts. 1, 2 y 28 de la Convención (aludiendo a la Convención
Americana de Derechos Humanos), incurrirá en responsabilidad internacional.
Como ha dicho la Corte (refiriéndose a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos), un Estado puede violar la Convención 'omitiendo dictar las normas a
que está obligado por el art. 2°'" (cfr. Dulitzky, Ariel E., "La
Convención Americana sobre Derechos Humanos y los Estados Federales: algunas
reflexiones", en Bazán, Víctor -coordinador-, ob. cit, p. 171.
(11) Al respecto Pinto señala "?un
principio de derecho internacional generalmente aceptado determina que el
Estado federal es responsable de la conducta de sus subdivisiones políticas y
no puede evitar esa responsabilidad alegando que sus poderes constitucionales
de control sobre ellas son insuficientes para exigir el cumplimiento de las
obligaciones internacionales" (cfr. Pinto, Mónica, Temas de derechos
humanos, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 73).
(12) Con el advenimiento de la democracia, se
sanciona la ley 23.179 de fecha 08/05/85, por la cual Argentina ratifica la
Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
mujer, en adelante CEDAW, instrumento que, tal como expresamos, adquiere
supremacía constitucional en el año 1994.
(13) En este sentido ver Belluscio, Augusto
César, "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de
familia", LL-1995-A-936. Si bien es cierto que el eje central de la CEDAW
reside en la igualdad entre el hombre y la mujer -no discriminación en razón
del sexo-, es dable destacar lo dispuesto en su art. 2° al disponer que
"Los Estados Partes?convienen en seguir, por todos los medios apropiados y
sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la
mujer y, con tal objeto se comprometen a? f) Adoptar todas las medidas
adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes,
reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la
mujer". O sea, la normativa superior es clara, toda disposición
infraconstitucional que viole los principios emanados de este instrumento debe
ser modificada y/o suprimida. Ello es lo que vino a hacer la ley 25.781 que, si
bien ha sido después de 18 años, desde su ratificación e ingreso en el derecho
interno, como dice el dicho "más vale tarde que nunca".
(14) Cfr. "Derechos Humanos de las
Mujeres: Asignaturas Pendientes del Estado Argentino. Contrainforme de la Convención
sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW)", agosto de 2002, elaborado por el CELS, ADEUEM, CLADEM, FEIM,
Feministas en acción, Asociación de Mujeres en Acción y el Instituto Social y
Político de la Mujer, p. 24. En su introducción aclaran "Cabe destacar que
el Comité de la CEDAW -respondiendo a una demanda del movimiento de mujeres en
general y del feminismo en particular- ha alentado la presentación de los
mencionados "informes sombra", pues la experiencia ha indicado que
los Estados a la hora de rendir cuentas, suelen concretar la información
solamente en sus logros, y minimizar sus fallas y omisiones". Asimismo, en
otra publicación también se pone en tela de juicio la constitucionalidad de los
arts. 1217, inc. 3º y 1230 referidos a las donaciones propter nupcias (las que
el marido hiciere a la esposa en ocasión del matrimonio en convenciones
prenupciales) y el art. 1231 por el cual "la mujer no podrá hacer por el
contrato de matrimonio donación alguna al esposo?". Sobre este último
articulado, se ha expresado "Algunos autores argentinos no observan
violación a la igualdad en esta norma, ya que 'en todo caso priva a la mujer de
la posibilidad de perjudicarse patrimonialmente desprendiéndose de bienes sin
contraprestación'. Otros autores le reconocen una finalidad que es o pretende
ser favorable, al margen de que se justifique o no en el estado actual de las
costumbres y el nivel cultural femenino. Por último, hay quienes lo reputan
como diferencia discriminatoria para la mujer en virtud de no corresponder con
principios vigentes en nuestros días" (Cfr. Costa, Patricia M. y Harare,
Sofía, " Las normas del derecho de familia y la discriminación en razón
del género", en Birgin, Haydeé, El derecho en el Género y el Género en el
Derecho, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000, p. 152.
(15) En referencia al libro De qué hablamos
cuando hablamos de amor de Raymond Carver, editado en Anagrama, Barcelona, 1a
Ed. 1993.
(16) Cfr. Zavala de Cosio, María Eugenia,
"Impacto sobre la fecundidad de los cambios en el sistema de género",
trabajo presentado en la sesión 5 del Seminario "La fecundidad en América
Latina: Transición o Revolución" organizado por la CEPAL, Santiago de
Chile, junio de 2003. En el mismo sentido y de manera más resumida, se entiende
por género "el instrumento fundamental para conocer e interpretar las
relaciones que se establecen entre hombres y mujeres en la familia, en el
trabajo, la escuela, la comunidad y, en general, en la sociedad" (Cfr. Kabeer,
Naila, Realidades trastocadas. Las jerarquías de género en el pensamiento del
desarrollo, Colección Género y Sociedad, Paidós, México).
(17) Cfr. Spaventa, Verónica, "Género y
control social", Revista Lecciones y Ensayos, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2002.
(18) Cfr. Spaventa, Verónica,
"Género?", ob. cit.
(19) "En el campo del derecho laboral y
del funcionamiento del mercado de trabajo, la discriminación y la segregación
ocupacional? han sido claramente expuestos y cuantificados. Que hombres y
mujeres enfrentan condiciones muy diferentes en el mercado de trabajo es un
hecho irrefutable. También que la igualdad de oportunidades -base conceptual de
la formulación de derechos económicos y sociales- es una ficción. Hay tareas
que son socialmente definidas como "femeninas" y otras como
"masculinas", generando segregación ocupacional, y ésta tiende a
desembocar en una desvalorización (monetaria, de prestigio, de condiciones de
estabilidad laboral?) relativa a las tareas "femeninas"? (Cfr. Jelin,
Elizabeth, "Las mujeres y la cultura ciudadana en América Latina",
trabajo preparado dentro del Programa Women in the service of civil peace de la
División de Cultura de la UNESCO.
(20) Cfr. Bidart Campos, Germán J., "El
acceso de las Mujeres al Colegio Monserrat", Suplemento La Ley de la
Revista del Colegio Público de Abogados, nº 5, año 2001, p. 4.
(21) Cfr. Acosta Vargas, Gladis, "La
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño: hacia una ciudadanía plena
para niños, niñas y adolescentes", en Eleonor Faur y Alicia Lamas
-compiladoras-, Derechos Universales?, ob. cit. p. 32.
(22) Cfr. Jelin, Elizabeth, Pan y afectos. La
transformación de las familias, ps. 27 y ss., Ed. Fondo de Cultura Económica,
Bs. As., 1998.
(23) Un desarrollo interesante de esta
temática lo encontramos en Leonardi de Herbón, Hebe Mabel, "La mujer en el
derecho al terminar el siglo. Problemas e interrogantes", en Pellet
Lastra, Arturo y Slavin, Luis Pablo, La sociedad y el Estado en el umbral del
siglo XXI, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 181.
(24) Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aida,
"Régimen jurídico de la mujer", LL-1993-E-1044.
(25) Ver en este sentido Zannoni, Eduardo A.,
Derecho Civil. Derecho de Familia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 401 y ss.
(26) Ver Ortemberg, Osvaldo D.; Guffani,
Graciela B. y Benzaquen, Alicia S., La discriminación de la mujer en el derecho
de familia, Buenos Aires, 2000, p. 147.
(27) Tal como señala Zannoni, la inteligencia
del precepto ha suscitado arduas discusiones y posiciones encontradas (Cfr.
Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil?, ob. cit., p. 569). Al poco tiempo de
modificado el régimen legal, decía Llambías que "cuando no pueda
determinarse el origen de los bienes o la prueba fuese dudosa, renace la
primacía del marido para administrar, aunque no se lo diga, pues la
administración básica, en manos del marido, subsiste" (Cfr. Llambías,
Jorge J., "Ley 17.711. Reforma del Código Civil", JA-1969-113). Para
Kaller de Orchansky debían reputarse gananciales los bienes aportados al
matrimonio sin inventario o cuando la prueba de su origen fuera dudosa (Cfr.
Kaller de Orchansky, Berta "Situación jurídica de la mujer casada y
régimen de la sociedad conyugal en las reformas al Código Civil",
LL-130-1123). Borda, al comentar el art. 1276 sostuvo que "al no poder
probarse el origen de los bienes, desde que nadie puede invocar su propia
torpeza, la administración recae sobre el marido (?) La ley reserva o confiere
la administración a cada uno de los cónyuges teniendo en cuenta su origen"
(Cfr. Borda, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. Sociedad
conyugal", ED-33-744). Belluscio, por su parte, señaló que "los
gananciales adquiridos por la mujer por hechos fortuitos y los inmuebles u
otros bienes adquiridos por ella por escritura pública, quedan sometidos a su
administración, aunque respecto de los segundos no se haga constar en la
escritura que el origen de los fondos empleados en la adquisición se halla en
la actividad lucrativa de la mujer o en sus fondos propios (?) La propiedad de
los bienes gananciales y el consiguiente derecho a administrar y disponer de
ellos, pertenecerán, pues, en todo caso, al cónyuge en cuyo nombre o por el
cual los bienes son adquiridos" (Cfr. Belluscio, Augusto C., "El
régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil",
LL-131-1467). En igual sentido ver Vidal Taquini, Carlos H., Régimen de bienes
en el matrimonio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 324 y Mazzinghi, Jorge A.,
Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 276. En
las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Rosario en 1971 se
aprobó la ponencia según la cual "la falta de mención por parte de la
mujer en el acto de la adquisición de un bien ganancial, del origen de los
fondos con que los adquiere, no permite que se lo considere incluido en el
párrafo segundo del art. 1276". Actualmente, se encuentra aceptado que el
concepto de "bienes de origen no determinable o dudoso" sólo se puede
referir a los no registrables, puesto que si existe un título de adquisición,
del mismo surge quién es el cónyuge adquiriente sin lugar a dudas. Es decir, el
problema de la "no determinabilidad del origen" se refiere al origen
de la adquisición (quién compró el bien) y no al origen de los fondos (Cfr.
Fleitas Ortiz de Rosas, Abel y Roveda, Eduardo G., Régimen de bienes del
matrimonio, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 86).
(28) Levy, Lea Mónica, "Sociedad
conyugal. Gestión de los bienes de origen dudoso. Principios constitucionales",
en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia
N° 11, dirigida por Grosman, Cecilia P., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1997, p. 101.
(29) Lloverás, Nora, "Gestión de los
bienes de los esposos en la sociedad conyugal", JA-1986-II-880.
(30) En este sentido ver Méndez Costa, María
Josefa, "Derecho civil argentino y convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer", LL-1984-C-1133;
Fleitas Ortiz de Rosas, Abel y Roveda, Eduardo G., Régimen de bienes?, ob.
cit., p. 87; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Régimen jurídico?", ob.
cit. p. 1051; Levy, Lea Mónica, "Sociedad conyugal. Gestión de los
bienes?", ob. cit., p. 105; Costa, Patricia M. y Harari, Sofía, "Las
normas del derecho de familia?", ob. cit., p. 154; Zannoni, Eduardo A.,
Derecho Civil?, ob. cit., p. 569; etc.
(31) Esta comisión se encontraba integrada,
entre otros, por Aída Kemelmajer de Carlucci, Augusto Belluscio y Eduardo
Zannoni.
(32) Conocido como el Anteproyecto de Unificación
de los Códigos Civil y Comercial del año 1998, integrado por la Dra. Méndez
Costa.
(33) El destacado es nuestro.
(34) CApel.CC Azul, Sala I, 18/2/98,
"Miretzky, José Alejandro c. Rolleri, Manuel s/ cobro ejecutivo-embargo
preventivo", ED-177-490, con nota de Guastavino, Elías, P.,
"¿Inconstitucionalidad del art. 1276, 2° párrafo del Código Civil después
de la reforma de la Ley Suprema de 1994?".
(35) Guastavino, Elías, P.,
"¿Inconstitucionalidad del art. 1276, 2° párrafo del Código Civil después
de la reforma de la Ley Suprema de 1994?", ED-177-490.
(36) No ocurre lo mismo con posterioridad a la
disolución y la doctrina se encuentra dividida en cuanto a cómo opera la
gestión de los bienes durante el período de indivisión postcomunitaria.
(37) Hernández, Lidia, "Pasivo de la
Sociedad Conyugal", en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia N° 19, dirigida por Grosman, Cecilia P., Ed. Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2001, p. 83.
(38) Este principio quedó claramente resuelto
en doctrina con posterioridad al fallo plenario de la CNCom., in re "Banco
Provincia c/ Stavinski", del 19/8/1975.
(39) Arts. 2412, 2351 y 2373 Cód. Civil.
(40) Belluscio incorpora otros ejemplos que
quedan abarcados dentro de los bienes dudosos como ser el caso de los
"inmuebles adquiridos por usucapión -mientras no se tramite la información
posesoria-, pues puede subsistir la duda sobre cuál es el poseedor, así como
muebles? registrables pero que de hecho no se han registrado." (En Código
Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 6, Dir.
Belluscio, Augusto C., Coor. Zannoni, Eduardo A., Ed. Astrea, Buenos Aires,
1986, p. 198.
(41) Arts. 1376 y 1377 del Cód. Civil español
y arts. 164 y 165 del Cód. Civil de Panamá.
(42) Belluscio, Augusto César, Manual de
Derecho de Familia, T II, 6ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 12.
(43) Entre otros ver Belluscio, Augusto,
"Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de
familia", La Ley 1995-A, p. 943; Azpiri, Jorge, Régimen de bienes en el
matrimonio, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 132; Hernández, Lidia,
"Pasivo de la?" ob. cit., p. 83.
(44) Cayuso, Susana, "El principio de
igualdad en el sistema constitucional argentino, Rev. LL, 29/10/03, p. 1 y en
Bazán, Víctor -coordinador-, ob. cit. p. 297 y ss.
Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~
CONSTITUCIONALIDAD ~ LIBERTAD SEXUAL ~ PROGRAMA DE SALUD REPRODUCTIVA Y
SEXUALIDAD ~ MENOR ~ INCAPAZ
Título: Un paso más hacia su
consolidación... Los derechos sexuales y reproductivos como un derecho humano
Autores: Famá, María Victoria Herrera,
Marisa Revsin, Moira
Publicado en: LLC2004 (septiembre),
800
Fallo comentado: Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba (CCivyComCordoba)(6aNom) ~
2003-10-31 ~ Mujeres por la Vida Asociación Civil sin fines de lucro c.
Provincia de Córdoba y Ministerio de Salud de la Pcia. de Córdoba
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -
II. Ampliando la perspectiva desde dónde mirar los derechos sexuales y
reproductivos. - III. Por qué estamos a favor del fallo. - IV. La exigibilidad
de los derechos económicos, sociales y culturales de las mujeres. - V. La salud
reproductiva como una política hacia la "no discriminación". - VI.
Corolario.
"Puesto que no puede haber plena
libertad entre desiguales, la auténtica libertad para todos sólo puede lograrse
junto con una buena dosis de igualdad social" (Mario Bunge, 2000) (1)
I. Introducción
Una vez más, los derechos sexuales y
reproductivos vuelven a escena (2). Esta vez de la mano de un fallo dictado por
la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Córdoba que, en fecha 31 de
octubre de 2003, confirma la resolución del a quo que rechazó la acción de
amparo incoada por la asociación civil "Mujeres por la Vida" -filial Córdoba-
para que declare la inconstitucional de la ley cordobesa 9073 (3). Esta norma
crea el Programa de Maternidad y Paternidad Responsables, en el ámbito del
Ministerio de Salud Provincial. Específicamente se ataca esta normativa por
cuanto prevé información y provisión de métodos anticonceptivos a personas
menores de edad e incapaces sin la autorización de sus representantes legales.
La Cámara, al igual que en la
instancia anterior, pone énfasis en que la acción de amparo no es la "vía
judicial idónea" para un planteo de tales características siendo que
"la inadmisibilidad de la acción deviene acertada cuando la eventual
invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la
declaración de la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas".
A pesar de esta afirmación categórica,
la Cámara entra a analizar el fondo de la cuestión, es decir, sobre si la
normativa mencionada viola norma constitucional alguna cuando aquella garantiza
la decisión de pautas procreativas de forma libre y responsable mediante un
completo asesoramiento personalizado y provisión de anticonceptivos a todas las
personas (confr. art. 5°, ley 9073).
Básicamente, la asociación
"Mujeres por la Vida" -en el mismo sentido que ha sido planteado en
otros fallos- ataca de inconstitucional la inclusión de los niños, adolescentes
e incapaces como beneficiarios del Programa de Maternidad y Paternidad
Responsable que prevé la ley 9073 (conf. arts. 2° y 4°) al avasallar el Estado
un ámbito privado, que atañe -y "de manera indelegable"- a sus
padres.
II. Ampliando la perspectiva desde
dónde mirar los derechos sexuales y reproductivos(4)
II. 1. Desde una lectura crítica
Consideramos que la teoría crítica ha
brindado herramientas de interpretación de suma importancia para ver "más
allá o más abajo" de lo que el derecho nos dice. De allí que hemos optado
en esta oportunidad por tomar algunos de los tantos aportes para analizar el
tema de marras.
Es sabido que la familia, como
institución social fruto de la interacción de diversos factores que repercuten
en su estructura y composición, ha sufrido notables transformaciones a lo largo
del tiempo. Desde la familia esclavista de la Roma Antigua o la familia troncal
del medioevo (5) -estructuradas alrededor del poder absoluto del pater familias
mediante una organización interna jerárquica donde hijos y domésticos eran
considerados "objetos" sometidos a la autoridad paterna-, se impone a
partir de la Revolución Francesa y hasta mediados del siglo XX el modelo de
familia moderna.
La familia persiste como tal, pero
pasa de ser una unidad de trabajo a ser una unidad asalariada, donde la
individualización de las tareas laborales y las aspiraciones personales
frustran los mecanismos de solidaridad y cooperación. El trabajo asalariado de
los hijos ofrece la posibilidad de obtener autonomía económica que se traduce
en nuevos intereses y expectativas de vida diferentes de las de los padres,
desarrollados en gran medida por la expansión de la educación -obviamente,
entre los varones- (6).
El proceso de individuación que a
partir de estos cambios políticos y económicos se generó comenzó por quebrar el
modelo patriarcal. La idea de la autonomía de la voluntad, la libertad y la
responsabilidad personal en cada uno de los actos de la vida cotidiana, dio
lugar a transformaciones fundamentales en las relaciones paterno filiales en
tensión permanente con el modelo patriarcal tradicional (7).
A partir de la década del sesenta, se
impone el modelo de familia contemporánea o posmoderna (8) que se presenta como
un espacio signado por el pluralismo y la autonomía donde parece no
cuestionarse que, en principio, son los propios miembros de la familia quienes
se encuentran en mejores condiciones para decidir respecto de los asuntos que
los afectan.
De las normas que regulan las
relaciones de familia en nuestro Código Civil puede inferirse que pocos
aspectos del proceso de democratización de las relaciones familiares han sido
tomados en cuenta por el legislador (9). Existen muchísimas cuestiones
íntimamente relacionadas con nuevas "realidades" que no encuentran
recepción alguna en nuestro ordenamiento jurídico, que permanece inalterable
frente a los reclamos socio-culturales cada día más intensos.
Nuestra normativa civil apunta a
proteger, por encima de cualquier otra forma de constitución familiar, a la
familia tradicional patriarcal donde el "poder"(10) y la
"representación" de los padres respecto de sus hijos permanecen
inalterables mientras éstos sean menores de edad o no alcancen la capacidad
civil por emancipación legal.
Este es el modelo familiar por
excelencia que subyace en todo el articulado del Código Civil -aún luego de la
reforma de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581)- y que presupone una asignación de
roles a los miembros de la familia que no parece adaptarse a la velocidad y
magnitud de las transformaciones que la sociedad argentina ha venido
experimentando en estas últimas décadas.
Ahora bien, ¿cuál es el origen de esta
resistencia al cambio, que no sólo se refleja en la legislación civil, sino que
inunda las prédicas de los sectores más conservadores de nuestra sociedad?
El control de las familias mediante el
discurso ha sido en todas las sociedades conocidas un eje central de la
organización social. Como de esta institución depende la reproducción
biológica, la preservación y la perpetración del orden social, cultural y
económico, así como la gestión de la reproducción de la fuerza de trabajo,
muchos y poderosos mecanismos sociales y políticos se han puesto en marcha en
cada situación concreta para asegurar dicho control.
Desde esta perspectiva, el rol del
derecho (11) como legitimador del poder y como orden constitutivo de la
subjetividad es fundamental. Es que -como observa Alicia Ruiz- "el derecho
interfiere en nuestras vidas cuando promete, otorga, reconoce o niega. Cuando
crea expectativas y cuando provoca frustraciones. Las calidades de mujer, de
hombre, de padre de familia, de cónyuge, de hijo, de niño, y de adulto (...)
están siempre jurídicamente estatuidas. Y el discurso jurídico es complejo,
opaco, paradójico, enunciado por actores diversos, cada uno de los cuales
agrega, modifica, elimina sentidos. Las subjetividades e identidades sociales e
individuales son, entonces, y al menos parcialmente, instituidas por este
discurso conformado por muchas voces que no dejan de hacerse oír y que pugnan
por ganar otros lugares o por preservar los que tienen alcanzados"(12).
El papel del derecho depende de la
relación de fuerzas cambiantes (13), dialécticas e históricas, diremos, en este
caso, en el marco de la organización familiar. En este juego dialéctico
relacional, el discurso jurídico excluye, delimita, separa (14). Construye una
red "racional" de ficciones, mitos y creencias (15), a partir de los
cuales el "orden" oculta un mecanismo de preservación y reconducción
de los intereses y finalidades de los grupos dominantes -por cierto, nunca
mayoritarios-.
Gracias a esta influencia, el antiguo
mito de la familia patriarcal nuclear, en la que cada uno desempeñaba
armoniosamente el rol esperado, se apoderó de forma eficaz en el imaginario
social.
Este modelo, que sólo fue alcanzado
por una pequeña minoría de la población, ha sido el combustible que alimenta
las denuncias alarmistas sobre la "nueva disgregación de la familia".
Lo que se extrae de esas denuncias es la premisa implícita de que existe una
familia ideal, feliz y natural, que corresponde a la familia patriarcal,
paradigma común de las clases medias de nuestros días (16).
La constitución de subjetividades a
través del derecho nos define, entonces, agrupándonos en "pares":
hombre-mujer, marido-esposa, padre-hijo, mayor-menor. La relativización de
estas díadas nos permite concebir nuevas modalidades familiares y redefinir
roles y relaciones entre sus miembros, del modo que se ha venido haciendo en el
derecho de familia en las últimas décadas y, especialmente, luego de la reforma
a nuestra Carta Magna de 1994.
En este sentido, ya no se habla de
"menor" como "objeto" de protección de sus padres, sino de
"niño" como "sujeto" de derechos. Y, concordantemente,
creemos que en los temas inherentes a la titularidad y ejercicio de los
derechos fundamentales no debe hablarse de "incapacidad", puesto que
ello coloca a los niños y/o adolescentes en un rol de sumisión frente a la
autoridad paterna para todos los actos de su vida, en flagrante violación con
las normas constitucionales -en especial, la Convención sobre los Derechos del
Niño- cuya jerarquía superior a las leyes internas ya había sido reconocida por
nuestra Corte Suprema con anterioridad a la reforma constitucional (17).
En estas cuestiones más que en ninguna
otra, es dable dejar de lado los rótulos "mayor-menor" y
"padre-hijo" para pasar a hablar de personas que, por el hecho de ser
tales, cualquiera fuera su edad e independientemente del rol de "hijo"
que les confiere pertenecer a una familia, son titulares de derechos
fundamentales que, en principio, y de acuerdo a su madurez física, psíquica y
emocional pueden ejercer por sí mismos y más allá de la voluntad de sus padres
(18).
Quebrar la mirada tradicional nos
concede como sociedad la posibilidad de generar individuos con identidades
reconocidas. En la construcción de su propia identidad, los sujetos actualizan
ciertas posibilidades estructurales de la sociedad en la que viven y desechan
otras. Construir una identidad implica la exclusión de algo que pasa a ser el
exterior de aquella y que supone, necesariamente, la referencia a otros o a
otro (grupos, comunidades, actores sociales, clases, etc.) (19).
Las identidades de los adultos como
padres o madres y de los niños como hijos no se modifican sin conmover su
entorno, sin poner en juego, a su vez, la identidad reconocida al otro. En el
par padre/madre-hijo, ambos elementos son condición necesaria de las
identidades y del modo en que cada una de ellas quede configurada.
El derecho como herramienta, como
práctica social, importa un examen crítico de las circunstancias que se
presentan como únicas y necesarias y un análisis del concepto de identidad
desde el marco de los derechos fundamentales, cuyo reconocimiento constituye un
requisito mínimo de integración de los individuos en un sistema familiar
democrático.
En tanto se aceptaba que los padres
controlaban y dominaban "la persona y bienes de sus hijos" (como
dispone el citado art. 264, Cód. Civil), la familia se organizaba en torno a
una distribución de roles determinada, una delimitación de espacios, una
amplitud de influencia y ciertos grados de autonomía distintos para padres e
hijos. Al variar estas circunstancias, es preciso resignificar el sistema de
representaciones simbólicas que las ha sostenido.
Resulta evidente, entonces, que ante
la flamante realidad social, biológica, psicológica y cultural (20), las
vetustas concepciones acerca de la patria potestad se encuentran hoy en día en
crisis dando lugar al reconocimiento de un nuevo orden familiar democrático que
gira en torno al moderno concepto de autoridad parental.
El derecho es un discurso social que
dota de sentido a las conductas de los hombres y los convierte en sujetos (21),
inculcándoles valores, comportamientos, visiones del mundo, etc. (22) Si nos
proponemos la destrucción de las jerarquías que provocan desigualdades en el
seno de la familia, es preciso construir otras exclusiones de signo distinto
que permitan la constitución de nuevas identidades. En estos términos, el
fortalecimiento del nuevo paradigma democrático de la familia requiere de un
"discurso jurídico de nuevo cuño donde existan actores sociales con
identidades reconocidas"(23).
Esta ha sido la intención del fallo
que comentamos, que se suma a otros precedentes de igual tenor y a las leyes
dictadas a lo largo del territorio de nuestro país, que han reconocido a la
salud reproductiva dentro de la nómina de los derechos fundamentales de los que
resultan titulares niños/niñas y adolescentes en edad de procrear. A través de
dicho reconocimiento, se redefine la dinámica paterno-filial, los roles y
funciones que a cada uno compete y los derechos que los miembros ejercen dentro
de la organización familiar, dando lugar a individuos con identidades reconocidas
dentro de un sistema familiar democrático.
III. Por qué estamos a favor del fallo
III.1. Un fundamento central
Si bien, tal como lo hemos mencionado,
no es la primera vez que buceamos sobre el tema, nos parece esencial recordar
los pilares sobre los cuales se sientan todos los argumentos que se esgrimen en
defensa de los derechos sexuales y reproductivos. En primer término, nos
referimos al concepto de salud reproductiva y procreación responsable en
término de derechos humanos, al de libertad de intimidad y al de autoridad
parental.
Quienes bregamos por organizaciones
familiares democráticas y pluralistas debemos defender a ultranza uno de los
principales elementos: la autonomía de la voluntad de cada una de sus
integrantes. Ello no es óbice para desconocer un límite nítido frente a dicha
autonomía: el mecanismo subsidiario de control del Estado en miras a la defensa
de los derechos fundamentales de los integrantes de la familia.
Esta realidad nos ha colocado frente a
una verdadera paradoja: por un lado, la creciente privatización de la familia,
que consiste en el hecho de que la sociedad contemporánea tiende a representar
y a legitimar a la familia esencialmente como ámbito de las relaciones
expresivo-comunicativas libres de cualquier tipo de responsabilidad pública.
Por el otro, la publicización de la familia, es decir, el creciente interés del
Estado en regular los derechos de los individuos y las relaciones en la familia
de modo cada vez más detallado, sustancial e interno, en lugar de hacerlo según
las modalidades generales, formales y exteriores (24).
A esta última tendencia responde lo
que se ha dado en llamar "constitucionalización del Derecho de
Familia"(25) "con la propuesta de reconsiderar la totalidad de las
instituciones familiares desde el ángulo de los derechos constitucionales, de
manera que la familia pueda ser el ámbito y el valladar de amparo de la
realización de estos derechos que son al fin y a la postre, derechos
humanos"(26).
Esta línea de pensamiento se ha
impuesto sin lugar a dudas en nuestro país luego de la reforma constitucional
de 1994, que ha dado lugar a que buena parte de la doctrina constitucional
nacional haya acuñado del derecho comparado el concepto de "bloque de
constitucionalidad", adicionándosele el adjetivo "federal" para
abarcar la cúspide normativa de doble fuente (interna e internacional)
comprensiva de: la Constitución Nacional; los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional y las Opiniones Consultivas y
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (27)
En este contexto, la Convención sobre
los Derechos del Niño ha devenido un instrumento fundamental para el
reconocimiento, la protección y la defensa de los derechos de los niños.
III.2. Otros fundamentos más actuales
III.2.a. Un fallo aleccionador
Por razones de espacio, nos
circunscribiremos a esbozar algunas palabras sobre el último fallo dictado ante
un caso cuyo debate era de similares características al que aquí se comenta: la
constitucionalidad de una ley cuyo objeto principal consiste en la promoción y
protección del derecho a la salud sexual y reproductiva de la población (28).
Se trata del fallo dictado por el Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en la causa "Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la
República Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires", de fecha 14/10/03
(LA LEY, 2004-B, 413), en el que por unanimidad los miembros del Tribunal
Superior declararon la constitucionalidad de la Ley de Salud Reproductiva y
Procreación Responsable de la Ciudad de Buenos Aires (ley 418 y su
modificatoria ley 439) (Adla, LX-D, 4628; LX-D, 4634) (29).
El tribunal consideró que la normativa
cuestionada no vulneraba el derecho a la autoridad parental de los padres.
Entre otras cuestiones, el fallo tuvo en cuenta que "los fines que la ley
persigue tienden a garantizar el derecho a la salud de la población en general
y, particularmente, a aquellos que se encuentran en 'edad fértil'. En este
contexto, y teniendo en cuenta que la ley se corresponde jerárquicamente con
los ordenamientos legales superiores, no puededesconocerse que el Estado está
facultado -y obligado- a dictar leyes necesarias para hacer efectiva la
garantía del derecho a la salud integral (...). No puede admitirse, entonces,
que se requiera -para implementar acciones de prevención y difusión de la
información pertinente, materia en la cual la Ciudad ejerce una función
indelegable de autoridad sanitaria (art. 22, CABA)- autorización de los padres
o responsables de los menores de edad, excluyéndolos en caso de negativa. Tal
accionar incurriría en discriminación y tratamiento desigual de ciertos menores
con relación a otros"(30).
A modo de cierre del presente
apartado, es de señalar las elocuentes palabras expresadas por Bidart Campos en
un reciente comentario al fallo: "El derecho constitucional, el derecho
internacional de los derechos humanos, el personalismo humanista, la democracia
social, el interés superior del niño, los 'beneficios de la libertad' que
nuestro Preámbulo obliga a asegurar y, como abarcándolo todo, el valor justicia
pueden exhibir a la faz del mundo y el derecho comparado una espléndida
sentencia que merece anotarse en los anales de nuestra mejor jurisprudencia.
Más que elogiarla nos permitimos aconsejar leerla letra por letra, renglón por
renglón, hasta agotar su suculento contenido. Y si no fuera atrevimiento
agregaríamos: aprender y llevar a la práctica la lección que nos
enseña"(31).
III.3.b. La doctrina hoy
Como síntesis de la postura
mayoritaria de la doctrina, es dable destacar algunas de las conclusiones
arribadas en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la
ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, en el mes de setiembre de 2003, donde
por mayoría se aprobó que corresponde interpretar de lege lata que
"resulta imperioso el pleno reconocimiento del hijo como individuo
autónomo". "El adolescente, como sujeto de derecho, es el titular de
su derecho a la salud reproductiva y procreación responsable que a su salud le
atañe, y por lo tanto, el pleno ejercicio del mismo por él no puede tener
restricciones y el Estado debe implementar medidas tendientes a garantizarlo.
La patria potestad no resulta conculcada por las normas contenidas en la ley de
salud reproductiva y procreación responsable. Si se promovieren acciones
judiciales tendientes a restringir el ejercicio de los derechos relativos a la
salud reproductivas de un menor, éste deberá ser citado por el juez para que
ejerza personalmente los derechos establecidos en los arts. 12, 13 y 14 de la
Convención de los Derechos del Niño"(32).
Por otra parte y dada la actualidad de
la fuente de información, en una reciente nota periodística sobre un proyecto
de ley en la provincia de Buenos Aires que faculta la ligadura de trompas y la
vasectomía (ambos denominados como esterilización quirúrgica), el reconocido
doctor José Alberto Mainetti comenzaba su comentario al respecto expresando
"Por cierto es encomiable que la bioética figure hoy en la agenda política
de nuestro país, particularmente en las cuestiones de salud sexual y
reproductiva, cuando la moral tradicional resulta desafiada por una gestión del
cuerpo, una cultura tecnocientífica de la vida y otro concepto de
salud"(33).
III.3.c. La Opinión Consultiva N° 17
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Contamos desde hace un tiempo con un
instrumento internacional de derechos humanos de suma importancia que debemos
incorporar "al uso cotidiano" -integrante del llamado "bloque de
constitucionalidad federal" y, por ende, operativo-. Tal es la Opinión
Consultiva 17 emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la
"Condición Jurídica del Niño" de fecha 28/8/02 (34).
Su párr. 81 establece que "El
pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños
(35) se ha relacionado a las posibilidades del Estado obligado (art. 4°,
Convención sobre los Derechos del Niño), el cual debe realizar el mayor
esfuerzo, de manera constante y deliberada, para asegurar el acceso de los
niños a esos derechos, y el disfrute de los mismos, evitando retrocesos y
demoras injustificadas y asignando a este cumplimiento los mayores recursos
disponibles...". Si bien en el punto siguiente ahondaremos más en los
derechos económicos, sociales y culturales -lo cual permitirá comprender con
mayor precisión el por qué de su importancia en relación a los derechos
sexuales y reproductivos-, es dable tener presente la prioridad que le otorga a
los derechos económicos, sociales y culturales este instrumento de gran valor
al constituirse en una herramienta interpretativa de otros instrumentos
internacionales (como ser la Convención sobre los Derechos del Niño, entre
otros) (36).
Asimismo, el párr. 84 (37) alude al
derecho a la educación sin diferenciar ni restringir al tipo de educación al
que se refiere. Por ende es dable colegir que también se incluye a la educación
sexual y reproductiva (38).
Por su parte, el párr. 86 dispone
"En suma, la educación y el cuidado de la salud de los niños suponen
diversas medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para
garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud
de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los medios
adecuados para la defensa eficaz de sus derechos." Coherente con ello, y a
sabiendas que es el Estado quien se encuentra en mejor situación para brindar
tal protección que en el párr. 91 cierra el Título VIII expresando: "En
conclusión, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas
para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño." Tan es así que
nuestra Carta Magna ha adoptado de manera expresa el compromiso por parte del
Estado de llevar adelante acciones positivas tendientes a la promoción de la
"igualdad real de oportunidades" y "pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos" (conf. art. 75 inc. 23).
Por último, y recordando las palabras
de Bidart Campos cuando expresa "Acostumbrémonos a indagar la Constitución
con perspicacia, dando por seguro que para conocer y aplicar el sistema
axiológico hay que valerse no sólo de lo que podemos leer y aplicar en sus
artículos, sino también -y mucho- de lo que no está escrito pero compone un
ámbito implícito de inusitada riqueza. Si no hacemos una sumatoria integrada y
armónica en forma indivisible entre la 'letra' y lo implícito empobrecemos el
contenido de la Constitución y extraviamos un material provechoso y
útil...", permite comprender el fundamento por el cual instrumentos de
gran valor interpretativos como las opiniones consultivas amplían, enriquecen
y, a la vez, complejiza el bagaje normativo vigente para "pensar y
elaborar las soluciones justas"(39).
IV. La exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales de las mujeres
Es sabido que el desarrollo de los
derechos humanos en el ámbito internacional, plasmado en diversos instrumentos
jurídicos -varios de ellos expresamente receptados en el derecho interno con la
máxima jerarquía normativa-, ha marcado un verdadero "hito" en el
sistema jurídico vigente (40).
Al respecto Bidart Campos ha afirmado,
"En las postrimerías del siglo, se nos hace patente que los derechos
humanos han ascendido al cénit de la 'moda'. Ello no nos diría demasiado si
olvidáramos que el imaginario colectivo puede ser inductor, y en este caso
creemos que lo es, de un cambio en el derecho constitucional, en el derecho
internacional, y en las instituciones políticas. Esta capacidad de hacer
intersección con las normas, con las conductas y con el progres hacia el bien
resulta cierta, una vez que damos por verdad que la defensa y la promoción de
los derechos humanos exhiben valiosidad con signo positivo, tanto en lo
referente a cada ser humano como en lo que muestra de proyección institucional
y colectiva"(41).
Ello, entre otras tantas acciones, ha
promovido y profundizado un aspecto sustancial tendiente a la efectividad de
los derechos humanos: su exigibilidad, principalmente en lo que respecta a los
llamados derechos sociales, económicos y culturales.
Y si nos referimos a ellos, no podemos
dejar de citar a Abramovich y Courtis (42), quienes de manera clara y profunda,
han puesto sobre el tapete la cuestión -nada sencilla de por cierto- de los
derechos sociales y su exigibilidad.
De manera sintética, es dable destacar
ciertas notas características que éstos presentan (43). Como punto de partida,
es necesario rescatar que los instrumentos que establecen derechos sociales (o
bien, de acuerdo a la terminología del Pacto Internacional respectivo, derechos
económicos, sociales y culturales) no son simples documentos de carácter
político no exigibles judicialmente sino, por el contrario, "la adopción
de normas constitucionales o tratados internacionales que consagran derechos
económicos, sociales y culturales genera obligaciones concretas al Estado; que
-asumiendo sus particularidades- muchas de estas obligaciones resultan
exigibles judicialmente, y que el Estado no puede justificar su incumplimiento
manifestando que no tuvo intenciones de asumir la obligación jurídica sino
simplemente realizar una declaración de buena intención política"(44).
El llamado por estos autores
"modelo de derecho social", presenta varios postulados, entre ellos
"el señalamiento de límites a la racionalidad del sujeto actuando, a su
capacidad cognoscitiva y volitiva de lo que es mejor para él..."(45).
Asimismo "las funciones que se asignan al Estado se
multiplican..."(46), "la consideración de desigualdades materiales,
de poder político y económico y de información entre distintas clases de sujeto
de derechos" y por último, "el establecimiento de limitaciones al
principio de autonomía de la voluntad... el establecimiento de mínimos de
interés público indisponibles por los individuos, fundados en la necesidad de
protección de valores como la salud, la seguridad, la dignidad..."(47).
Por otra parte, se ha afirmado que
"El sistema legal ha adoptado un punto de vista formal y neutral en cuanto
al tratamiento similar de los sexos. La idea de proveer un tratamiento similar
a aquellos que están similarmente situados, motivó que el derecho haya sido
incapaz de tener en cuenta la diversidad de las situaciones de las mujeres y
sus demandas"(48). De allí que entendamos relevante destinar un apartado a
desarrollar con mayor amplitud el tema de los derechos económicos, sociales y
culturales de las mujeres.
En este orden de ideas, en base a
algunas de las definiciones ya expresadas sobre sexualidad, derechos sexuales y
reproductivos y autonomía personal, se puede visualizar de manera palmaria cómo
estas cuestiones se encuentran íntimamente vinculadas con aquella exigibilidad
de los derechos sociales.
Específicamente, se ha sostenido que
los derechos sexuales y reproductivos forman parte de los derechos económicos,
sociales y culturales de las mujeres. (49) En un documentos denominado
"Principios de Montreal", en donde se han plasmado las conclusiones
arribadas en una reunión de expertas llevada a cabo en dicha ciudad entre los
días 7 al 10 de diciembre de 2002, se expresa que los derechos económicos, sociales
y culturales de las mujeres incluyen ciertos derechos, entre ellos "Al más
alto nivel de salud física y mental durante todo el ciclo de vida de las
mujeres, incluyendo la salud y libertad sexuales y reproductivas",
citándose un cúmulo de instrumentos internacionales como fundamento de tal
afirmación (50).
Por otra parte no se debe perder que
vista ciertas construcciones teóricas que se han desarrollado en torno a los
derechos humanos -ergo, también y en particular a los derechos económicos,
sociales y culturales- como ser el principio de no restricción y no regresión
(51). Específicamente con relación a los derechos sexuales y reproductivos
significa que ningún documento internacional, regional o local, ni ninguna
política, práctica o costumbre puede restringir el goce y ejercicio por parte
de las mujeres de los derechos económicos, sociales y culturales como así
tampoco el Estado (a través de cualquiera de sus poderes) puede disminuir o
restringir de manera injustificada las garantías y niveles de protección alcanzados
(52).
Todo lo expresado hasta aquí, no hace
más que poner de resalto que el Estado ha asumido sendas obligaciones
internacionales (y en la actualidad también a nivel nacional gracias a la
sanción de la ley 25.673 (Adla, LXII-E, 5119) y provincial (15 provincias han
sancionado hasta la fecha leyes sobre salud sexual y reproductiva y/o
implementado programas a tal efecto), cuya violación (por acción u omisión),
traería sin más su responsabilidad en el ámbito internacional (53).
Al respecto es dable recordar que los
instrumentos internacionales de derechos humanos son ratificados con el pleno y
libre ejercicio de la soberanía de los Estados, siendo el resultado y la
expresión de un consenso entre todos los países firmantes. Es más, esta
aceptación consensual es condición de validez del instrumento de que se trate
(conf. art. 52, Convención de Viena que establece la nulidad si la adhesión ha
sido obtenida mediante amenazada o por el uso de la fuerza). Ergo, los Estados
no se encuentran conminados a obligarse internacionalmente; pueden no hacerlo.
Por el contrario, si así lo hacen deben actuar en consecuencia, o sea,
cumpliendo con todas y cada una de las obligaciones contraídas so pena de
incurrir en responsabilidad internacional (54).
En definitiva, y a la luz de los
importantes avances operados en materia de derechos humanos conjuntamente con
los aportes brindados por la perspectiva de género, es dable reconocer la
existencia de derechos económicos, sociales y culturales de las mujeres; dentro
de los cuales, y a nuestro entender, los derechos sexuales y reproductivos
cumplen un papel de suma importancia. Por ende, referirnos a la exigibilidad de
tales derechos implica, inexorablemente, aludir a la efectivización de los
derechos sexuales y reproductivos.
Asimismo es necesario destacar otra
relación directa que se presenta entre los derechos sexuales y reproductivos y
los derechos sociales (amén de la posible y ya expresada vinculación de
subordinación o relación de género y especie) al sostenerse que "La dimensión
de justicia social crea una relación directa entre esos derechos y la cuestión
de las condiciones materiales de la vida. La falta de acceso a la distribución
de la riqueza material imposibilita radicalmente el ejercicio de la autonomía
en la vida reproductiva. En este sentido una dimensión fundamental para su
realización es justamente la garantía de los derechos sociales por parte del
Estado. No hay democratización posible de la vida cotidiana cuando en ella
prevalece la carencia y la exclusión social. Por lo tanto estos derechos deben
ser tratados también en el centro de la discusión sobre modelos de Estado y
desarrollo. Cualquier derecho que tenga como foco la superación de la
desigualdad social presupone un modelo de desarrollo humano y un Estado democrático
que propicie bienestar"(55).
Por último, y a modo de aporte y/o
inquietudes para pensar y desarrollar con mayor detenimiento en otra
oportunidad, queremos dejar esbozadas dos interrogantes que involucra a la
exigibilidad de los derechos sociales de las mujeres.
La primera gira en torno a la llamada
inconstitucionalidad por omisión. Si tal como lo define Fernández Rodríguez
[G&M1], este planteo queda habilitado ante la "... ausencia de normas
de rango legislativo que la Constitución ordena que sean dictadas"(56),
¿no se condice mejor con el planteo que venimos desarrollando que este concepto
sea ampliado para así ser alegado también ante el incumplimiento por parte de
otro de los poderes del Estado -específicamente el Poder Ejecutivo- por la falta
o deficiencia en la promoción de las acciones positivas que prevé el art. 75
inc. 23 de la Constitución?
La segunda, y de conformidad con la
elaboración doctrinaria esgrimida por Horacio Corti (h.) sobre la posibilidad
de plantear la inconstitucionalidad de la ley de presupuesto cuando ella
"altera el ejercicio de los derechos humanos"(57), ¿se podría iniciar
una acción de este tipo si el presupuesto no prevé o lo hace de manera
deficiente, fondos para financiar políticas de salud sexual y procreación
responsable?
V. La salud reproductiva como una
política hacia la "no discriminación"
Para dar inicio a este apartado nos
parece oportuno recordar unas palabras del doctor Carlos Kiper en una
conferencia sobre discriminación: "Antes de iniciar la exposición sobre este
tema, debo hacer conocer una reserva. Estoy convencido de que la discriminación
no es un problema principalmente jurídico sino más bien social, cultural y
económico. Indudablemente, el derecho es una herramienta muy útil para
combatirla, y para ello debe adecuar sus normas a la realidad social que
intenta superar. En el tema que nos ocupa el derecho debe ser una herramienta
con una función de prevención"(58).
Los autores entienden que pueden
existir dos tipos de discriminación, una negativa y otra positiva, denominada
comúnmente "inversa". La primera de ellas es la más conocida, la que
segrega, y la segunda es la que otorga derechos especiales a personas o grupos
determinados, procurando que éstos puedan integrarse (59). Se da, por ejemplo,
cuando se otorgan subsidios a las empresas que contraten a personas con
capacidades diferentes, en su momento ocurrió lo mismo con el trabajo femenino,
cuando se obliga a contratar un número mínimo de trabajadores que habiten en
cierta zona, cuando se establece un cupo femenino en cargos electivos y así
muchos casos más.
Muchas veces, en atención a la
delimitación social basada en cuestiones económicas que ronda en derredor de
los conflictos relativos a los derechos sociales, económicos y culturales, se
dictan normas que benefician directamente a determinados sectores de la
población que no tienen acceso a ciertos derechos por motivos netamente
económicos.
La primera pregunta que despierta el
tema es, ¿estas leyes sobre salud reproductiva, tienden a satisfacer necesidades
de un grupo que carece de acceso a los medios sanitarios y al conocimiento en
materia de prevención? Indiscutiblemente la respuesta es no. Por ende, no nos
encontramos frente a un supuesto de discriminación inversa, puesto que se
pretende que cada ciudadano conozca cuáles son sus derechos en orden a la
planificación familiar y la prevención de enfermedades de transmisión sexual y,
por encima de ello, que todos puedan ejercerlos de acuerdo a sus convicciones.
En estos lineamientos que erigen a las
leyes sobre salud reproductiva se aúnan los derechos a la igualdad y a la
libertad, íntimamente relacionados con la "no discriminación".
Contrariamente a lo que ocurre en
otros supuestos, las regulaciones sobre salud reproductiva y procreación
responsable tienden a imponer al Estado (ya sea nacional, provincial o
municipal) la obligación de satisfacer lo que en ellas se dispone y omiten
hacer extensiva dicha imposición a las entidades privadas (60). Mayores
obligaciones del Estado significa favorecer a las personas de menores recursos
al ser ellos quienes, principalmente, consumen los servicios que prestan las
entidades públicas de salud y educación. Vale decir, que la aplicación de este
criterio nos permite inferir que se pretende dar más a quienes poseen menos recursos,
bajo el entendimiento que quienes se encuentran en una posición más solvente no
requieren de aquellos servicios.
En la práctica nos topamos con varios
inconvenientes que nos habilitarían a colegir que tal valiosa "no
discriminación" por la cual las leyes sobre la temática velan (61), se
encontraría debilitada. Veamos, las leyes sobre salud reproductiva y
procreación responsable nos hablan de provisión gratuita de anticonceptivos
pero no obliga a las obras sociales ni a las prepagas a brindar descuentos para
su adquisición. De esta forma, quien tiene cobertura de salud, se ve obligado a
abonar precios que muchas veces le resultan inaccesibles encontrándose privado
de ejercer su derecho a la libertad sexual y a la planificación familiar. Y así
nos volvemos a reencontrar con la discriminación en base a la posición
económica de los ciudadanos (62).
De allí que nos parezca atinado
remarcar, que estas leyes no están destinadas a un sector sino a todos por
igual puesto que así lo establece nuestra Carta Magna.
Más allá de lo que establezcan las
normas infraconstitucionales, consideramos que en virtud del amparo
constitucional que tienen estos derechos, es exigible su protección por parte
de todos los efectores que operan en materia de salud, ya sean públicos o
privados.
Por otra parte visualizamos otra forma
de discriminación. No nos olvidemos que en sectores tradicionales y
conservadores, el tema de la sexualidad continúa siendo un tabú. Por ende,
quienes se crían dentro de este contexto desconocen muchos aspectos vitales de
su vida sexual y reproductiva. Entonces, ¿no habría una discriminación si no se
les proporciona información sobre el cuidado de su salud sexual?
Justamente, a fin de evitar que
algunos centros educativos incumplan con las mandas legales de instruir a los
alumnos en materia de educación sexual (como lo indica la ley nacional de salud
reproductiva y procreación responsable), la Dirección de Escuelas bonaerense
dispuso que doscientos veintidós inspectores ejercieran controles en las
escuelas provinciales para garantizar que todos los colegios privados -laicos o
religiosos- respeten dicha obligación. Los supervisores asignados deberán
visitar cada escuela entre cuatro y cinco veces al año para controlar las
pautas pedagógicas de la provincia, especialmente en lo relativo a la
obligación de impartir clases de educación sexual (63).
Si recordamos los fallos que han
transcendido sobre estos temas (64), nos encontramos que quienes solicitan la
impugnación de estas leyes, ya sea en beneficio de sus propios hijos o bien
para todos los niños del territorio son, casualmente, personas u organizaciones
que honran el modelo de familia patriarcal pertenecientes a sectores sociales
de clase media y alta, vinculados a grupos religiosos conservadores.
Por último podemos señalar otro
supuesto de discriminación en el marco del derecho a la salud reproductiva y
procreación responsable. Principalmente la lectura del voto de la doctora Conde
en el fallo dictado por el Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ya
reseñado, nos obliga a preguntarnos si no configura un caso de discriminación
que se obligue a los niños y adolescentes a contar con la autorización de sus
padres para tener acceso a la información y recepción de los métodos legalmente
permitidos. Si bien es cierto, y además deseable, que gran parte de los jóvenes
cuenten con el apoyo de sus padres, no podemos dejar de tener en cuenta que
otros carecerán de esta posibilidad. En este último caso, ¿es justo que deban
esperar hasta los veintiún años para saber cómo ejercer su derecho a la
sexualidad?
VI. Corolario
Si bien, los derechos sexuales y
reproductivos han avanzado hacia su consolidación -al menos este fallo ha sido
un paso en tal sentido- no debemos perder de vista que todavía resta un largo
trecho por recorrer ya que "Prevalece todavía un enfoque según el cual la
sexualidad y la reproducción deben entenderse como aspectos concernidos por el
derecho a la salud, entendiendo en un sentido restrictivo porque en la práctica
se asume desde una perspectiva médica y no en la dimensión del
bienestar."(65) En este mismo sentido también se ha sostenido que
"... el enfoque de derechos sexuales todavía está ausente en el proceso de
formulación de las políticas públicas. Solamente existen políticas de salud
reproductiva o control de la natalidad para las mujeres. Mientras que en el
caso de la educación, se siguen manteniendo actitudes de control y de represión
de la sexualidad"(66).
De manera más genérica y tomando como
eje central a la libertad, el maestro Morello expresa, "Reparamos en el
valor intrínseco de las libertades fundamentales del Estado de Derecho pero
queremos avanzar y hacer ciertas y efectivas las oportunidades que han de
brindarse a todos; ... porque la libertad de los ciudadanos -reafirmada y
asegurada por el Estado de Derecho- sólo puede ejercerse cuando no se está
condicionado por manifestaciones inequívocas de desigualdad y exclusión".
Y cierra el párrafo exhortando: "La magia de vivir en y con libertad es
inaccesible deseo para muchísimos, sitiados por la importancia de la nada,
mientras la igualdad no gane sólidos espacios y reconocimiento"(67).
Es por todo esto que nos parece
necesario receptar los avances operados en el campo de los derechos económicos,
sociales y culturales y, desde este prisma, fortalecer aquel desarrollo sobre
los derechos sexuales y reproductivos.
Es un desafío. Pero ni más difícil ni
más complejo que todos los planteados desde hace varios años como consecuencia
del desarrollo de los derechos humanos.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Confr. BUNGE, Mario, "La relación
entre la filosofía y la sociología", p. 145, Edad Ensayo, Buenos Aires,
2000.
(2) El tema que nos ocupa ha sido desarrollado
en otras oportunidades por las mismas autoras en "¿Hasta cuándo
relegaremos a la salud reproductiva de la nómina de los derechos
fundamentales?", LA LEY, 2003-A, 237; ídem, "Una ley
bienvenida", LA LEY, 2003-C, 1044; ídem, "¿Las mujeres somos nuestras
propias enemigas? Un fallo a favor de la ley sobre salud sexual y procreación
responsable dictado por hombres", LA LEY, 2003-D, 329 y LLC, 2003-416;
como así también en BONAPARTE, Carolina, HERRERA, Marisa, BURGUES, Marisol y
SPAVENTA, Verónica, "Derechos sexuales y reproductivos: un análisis desde,
para y por la maternidad adolescente", en Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 25, dirigida por Cecilia
Grosman, LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 227. Por último, y
para quienes tengan interés en profundizar sobre esta temática, recomendamos
consultar GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Ley Nacional de Salud Sexual y
Procreación Responsable. Ley 25.673", Doctrina-Jurisprudencia-Legislación,
Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003.
(3) Destacamos que la ley impugnada fue
modificada con posterioridad a la interposición de la acción de amparo por la
ley 9099, la cual incorporó a su texto el art. 12 que dispone: "Adhiérase
a la ley nacional 25.673 -Programa Nacional de Salud Sexual- en todo lo no
legislado en la presente ley".
(4) Si bien, tal como lo ya lo hemos
adelantado, las autoras han comentado diversos fallos relacionados con el tema,
en esta oportunidad nos parece oportuno añadir una mirada diferente a
cuestiones ya analizadas y que han sido discutidas reiteradamente en doctrina. De
ahí el título que encabeza este apartado.
(5) Confr. FLANDRIN, Jean L., "Orígenes
de la familia moderna. La familia, el parentesco y la sexualidad en la sociedad
tradicional", ps. 85 y sigtes., Crítica, Barcelona, 1979.
(6) Confr. JELIN, Elizabeth, "Pan y
afectos. La transformación de las familias", p. 27, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 1998.
(7) Confr. FAMA, María Victoria y REVSIN,
Moira, "La autonomía de la voluntad y el deber de fidelidad exigible entre
cónyuges", t. II, p. 130, Ponencia presentada en las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Facultad de Derecho, UCA, Rosario, Pcia. de Santa
Fe, 2003, publicada en el Libro de Ponencias.
(8) Confr. ROUDINESCO, Elizabeth, "La
familia en desorden", p. 19, Fondo de Cultura Económica de Argentina,
Buenos Aires, 2003.
(9) Por ejemplo, las reformas de las leyes
17.711, 23.264 y 23.515 (Adla, XXVIII-B, 1810; XLV-D, 3581; XLVIII-B, 1535) nos
muestran una creciente equiparación de los roles del hombre y la mujer -padre o
madre- en las relaciones conyugales y parentales (al menos desde lo legal,
puesto que todos sabemos que esta tendencia no se refleja en todos los casos en
la realidad).
(10) Nótese que nuestro Código Civil, aún
luego de la sanción de la ley 23.264, sigue hablando de "patria potestad
de los padres sobre las personas y bienes de los hijos" (confr. art. 264,
Cód. Civil).
(11) Cuando hablamos de derecho o discurso
jurídico lo hacemos en referencia a sus tres niveles: el primer nivel
corresponde al producto de órganos autorizados para crear las normas (leyes,
decretos, resoluciones, contratos); el segundo, está integrado por las teorías,
doctrinas y opiniones que resultan de la práctica teórica de los juristas y por
el uso y manipulación del primer nivel; el tercer nivel, se revela en las
creencias y los mitos que se alojan en el imaginario social, sin el cual el
orden del discurso se vuelve inoperante. Ver RUIZ, Alicia E. C., "Derecho,
democracia y teorías críticas al fin del siglo", p. 13, en Desde otra
mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, Courtis, Christian (compilador),
Eudeba, Buenos Aires, 2001.
(12) Confr. RUIZ, Alicia E. C., "De las
mujeres y el derecho", p. 14, Identidad femenina y discurso jurídico,
Ruiz, Alicia (compiladora), Biblos, Buenos Aires, 2000 y en Idas y vueltas. Por
una teoría crítica del derecho, Facultad de Derecho, UBA, Editores Del Puerto,
Buenos Aires, 2001. Ver también RUIZ, Alicia E. C., "Mujer, ciudadanía y
derecho", en Idas y vueltas..., cit., p. 135.
(13) Confr. CARVOCA, Carlos M., "Teorías
jurídicas alternativas. Escritos sobre Derecho y Política", p. 25, Centro
Editor de América Latina, Buenos Aires, 1993.
(14) Funciones de exclusión del discurso,
confr. FOUCAULT, Michel, "El orden del discurso", p. 60, Tusquets
Editores, Barcelona, 2002.
(15) Confr. RUIZ, Alicia E. C., "Aspectos
ideológicos del discurso jurídico (desde una Teoría Crítica del Derecho",
p. 176, en Materiales para una teoría crítica del Derecho, Ed. Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 1991.
(16) Ver FONSECA, Claudia, "Caminos de adopción",
p. 115, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1998.
(17) CSJN, 7/7/1992, "in re":
"Ekmekdjian Miguel c. Sofovich Gerardo y otros", LA LEY, 1992-C, 543;
ED, 148-338.
(18) Para un desarrollo más profundo de la
"capacidad evolutiva" de los niños para ejercer sus derechos, ver
FAMA, María Victoria, HERRERA, Marisa y REVSIN, Moira, "¿Hasta cuándo
relegaremos a la salud...", cit. pto. 4.b.i.
(19) La presencia de este exterior hace que
Laclau sostenga que "está dislocada". Ver RUIZ, Alicia E. C.,
"El infierno de los vivos no es algo por venir... Identidad, trabajo y
democracia", p. 203, en Idas y vueltas. Por una teoría crítica del
derecho, Facultad de Derecho, UBA, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001.
(20) Es interesante aportar algunos datos que
reflejan el estado de opinión pública de la temática que nos ocupa. Una
encuesta realizada en la Ciudad de Buenos Aires y en el Gran Buenos Aires,
publicada en el diario Clarín, el 22/8/03 nos muestra que, para el 98% de los
entrevistados, el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable debe
proveer anticonceptivos en forma gratuita en hospitales y centros de salud. El
99% de los encuestados, opina que la educación sexual debe ser incorporada a
los planes de estudio de todas las escuelas secundarias y el 69% considera que
debe ser incluida, asimismo, en los planes de estudio de las escuelas
primarias. Cabe resaltar que, de las personas encuestadas, sólo el 26% conocía
el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable del Ministerio de Salud
de la Nación (ver diario Clarín, 22/8/03, sección "Información
general", p. 48).
(21) Confr. RUIZ, Alicia E. C., "Derecho,
democracia y teorías críticas al fin del siglo", en Desde otra mirada...,
cit., p. 11.
(22) Confr. CARCOVA, Carlos M., "Notas
acerca de la Teoría Crítica del Derecho", en Desde otra mirada..., cit.,
p. 25.
(23) Confr. RUIZ, Alicia E. C., "El
infierno de los vivos...", cit., p. 211.
(24) Confr. SESTA, Michele, "Lo privado y
lo público en los proyectos de ley en materia de familia", p. 86, en
"El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas", t. I, coordinado por
Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999.
(25) Ver BIDART CAMPOS, Germán, "Familia
y Derechos Humanos", p. 273, en Anales de la Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas, t. XXVII-1998, Buenos Aires, 1999; del mismo autor
"Familia y derechos humanos", p. 273, en El Derecho de Familia y los
nuevos paradigmas, t. I, coordinado por Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998 y "Las transformaciones
constitucionales en la postmodernidad", p. 85 y sigtes., Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1999; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Derechos Humanos y
Familia", en Arnaud André-Jean y otros, "Aspectos Constitucionales y
Derechos Fundamentales de la Familia", Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2001; etc.
(26) Confr. DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, Luis,
"Prólogo a Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la casa a la
persona)", p. 25, Ed. Civitas, Madrid, 1999.
(27) Confr. FAMA, María Victoria, HERRERA,
Marisa y REVSIN, Moira, "Perfume de Mujer... Una reforma a mitad de
camino", Adla, 2003-E, 6121. Para un estudio profundo sobre el concepto y
alcance del llamado "bloque de constitucionalidad federal", pueden
consultarse, entre otros, BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado de Derecho
Constitucional", t. I-A, edición ampliada y actualizada 1999-2000, Ediar,
Buenos Aires, 2000; GIL DOMINGUEZ, Andrés, "El bloque de la
constitucionalidad federal y los informes de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos", en Revista Argentina de Derecho Constitucional N° 4, Ediar,
Buenos Aires, 2001 y MANILI, Pablo L., "El bloque de constitucionalidad.
La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho
Constitucional Argentino", Editorial La Ley, Buenos Aires, 2003.
(28) Esta alusión consciente (o querida) a
"toda la población" se funda en la necesidad de destacar que
"Tradicionalmente en la Argentina existe una doble moral. Una conservadora
y pacata que reina en escuelas, hospitales públicos y otros ámbitos públicos,
donde se educan y atienden a personas sin recursos que no pueden informarse ni
acceder a cómo cuidarse y proteger su salud y su integridad corporal. Otra
abierta que reina en colegios, servicios médicos privados y otros lugares pagos,
en donde las personas con recursos económicos conocen y hablan sobre sexualidad
de manera segura y saben como ejercerla sin poner en riesgo su salud. La
injusticia de la desigualdad hoy es más grave. Porque más argentinos dependen
exclusivamente del sistema público... El Estado -hoy más que nunca- no puede
seguir mirando para otro lado en materia de sexualidad. Hay muchísimas personas
que dependen exclusivamente del sistema educativo y de la salud estatal y no
pueden quedar desamparadas en sus derechos sexuales y reproductivos..."
(confr. BIANCO, Mabel y CORREA, Cecilia -coordinadoras-, "La adolescencia
en la Argentina: sexualidad y pobreza", p. 48, FEIM, Buenos Aires, 2003).
(29) El fallo "in extenso" ha sido
publicado en DJ del 11/02/2004 con nota de LAURA, Julieta, LOPEZ, Claudia y
CASAS, Inés y en "Derecho de Familia", Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia N° 2004-I, dirigida por Cecilia Grosman, Lexis
Nexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 47, con nota de BIDART CAMPOS,
Germán J., "Sexualidad, minoridad, discernimiento y patria potestad"
y el sumario en el Suplemento de Derecho Constitucional de LA LEY, 2004/02/20,
p. 14, con comentario de GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Constitución, patria
potestad y salud reproductiva en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (LA
LEY, 2002-B, 411).
(30) Del voto de Ana María Conde, consid.
IV-a).
(31) Confr. BIDART CAMPOS, Germán,
"Sexualidad, minoridad, discernimiento y patria potestad", p. 99, en
Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N°
2004-I, dirigida por Cecilia Grosman, Lexis Nexis- Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2004.
(32) Conclusiones de la Comisión V,
"Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia",
en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario 25, 26 y 27 de
setiembre de 2003, publicadas en www.jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar.
(33) Confr. Nota periodística titulada
"Debaten en la legislatura bonaerense la posible esterilización
quirúrgica" en diario La Nación, 09/04/04, p. 15.
(34) Ello se encuentra en la misma línea de
pensamiento que expone Augusto Morello cuando afirma: "El uso combinado,
sistémico e integrado, de una vasta red de normas, directrices, estándares y
pautas jurisprudenciales de desarrollo -tupidas y fermentadoras de un
desenvolvimiento armónico y coherente- se articula en los registros interiores
y el plano externo (Tratados, precedentes de las Cortes Interamericanas y
Europeas, valoraciones comunitarias), a los que la sociedad argentina presta
consenso, receptándolos como parte esencial de su andamiaje jurídico.
Aumentando, en su prioritaria franja de los Derechos Humanos, principalmente,
el espesor de la Constitución como derecho justo" (confr. LOÑ, Félix R. y
MORELLO, Augusto M., "Lecturas de la Constitución", p. 53,
LexisNexis, Buenos Aires, 2003).
(35) Específicamente sobre este apasionante
tema de la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales de
los niños, recomendamos la lectura de un profuso trabajo de MORENO, Gustavo D.,
sobre "La exigibilidad de los derechos sociales de la infancia", p
123, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia N° 26, dirigida por Cecilia Grosman, Lexis Nexis-
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004.
(36) Al respecto, el título III de esta
Opinión Consultiva se refiere a su competencia y, en su párr. 16 expresa:
"Esta consulta fue sometida a la Corte por la Comisión en el ejercicio de
la facultad que otorga a ésta el art. 64.1 de la Convención, que establece:
[l]os Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de
la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán
consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de
la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires".
(37) Que expresa: "Se debe destacar que
dentro de las medidas especiales de protección de los niños y entre los derechos
reconocidos a éstos en el art. 19 de la Convención Americana, figura de manera
destacada el derecho a la educación, que favorece la posibilidad de gozar de
una vida digna y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor
y la propia sociedad".
(38) Sobre este punto es de señalar que en un
trabajo de investigación sobre la sexualidad adolescente, se entrevistó al
director del Programa de Adolescencia del Hospital de Clínica de la Ciudad de
Buenos Aires, el doctor José María Méndez Ribas, quien expresó, "El mejor
anticonceptivo es la educación. La única forma de prevenir el elevadísimo
número de abortos es la anticoncepción, pero lamentablemente en la salud
pública no hay conciencia de la necesidad de promover la procreación responsable"
(confr. BIANCO, Mabel y CORREA, Cecilia, op. cit., p. 65).
(39) Confr. BIDART CAMPOS, Germán, "El
enjambre axiológico que da inserción a los derechos humanos", p. 41, en
Revista Argentina de Derecho Constitucional, dirigida por Raúl Gustavo Ferreira
y Andrés Gil Domínguez, Ediar, Buenos Aires, 2001.
(40) Específicamente sobre derechos sexuales y
reproductivos y derechos humanos se ha expresado que "El significado de
derechos, anclados en el concepto de ciudadanía, tiene un sentido sociológico
en cuanto código, normas, beneficios y acción política, que ganan sentido en
relación al Estado, pero anclado en el concepto de derechos humanos gana una
densidad filosófica que corresponde a una forma de estar en el mundo con
seguridad y libertad, y gana también en un sentido moral y ético. Por lo tanto,
construir derechos en estos terrenos hace que el lugar de la reproducción no
sea más el de lo privado como privación y que la sexualidad no sea regida por
principios de la represión, consecuencia de la visión del sexo como puro
instinto... Reproducción y sexualidad comprendidas como campos dotados de
ciudadanía se vuelve por tanto instancias de la vida social plenas de valores y
referencias éticas para la convivencia cotidiana" (confr. AVILA, María
Betania, "Feminismo y ciudadanía: La producción de nuevos derechos"
en AA.VV., Campaña por la Convención de los derechos sexuales y reproductivos,
p. 69, Series para el debate N° 1, Lima, 2003).
(41) Confr. BIDART CAMPOS, Germán, "El
panorama de los derechos humanos a fin de siglo", en JA, 1998-80-97.
(42) Confr. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS,
Christian, "!Los derechos sociales como derechos exigibles", Trotta,
Madrid, 2002.
(43) Una síntesis sobre el desarrollo de los
derechos sociales, como así también sobre el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la encontramos en ATTA, Gustavo,
"Argentina, Subdesarrollo y derechos económicos, sociales y
culturales", LA LEY, 2002-E, 298. Y en general para profundizar el tema,
entre tantos otros, BIDART CAMPOS, Germán, "Una sentencia que supo dar
curso efectivo a los derechos sociales, encontrar al sujeto pasivo y determinar
su obligación", LA LEY, 2002-E, 267; MORELLO, Augusto M., "El Derecho
y las personas vulnerables: Rol del amparo como garantía efectiva de tutela",
ED, 10/12/03, p. 3; JAUREGUI, Rodolfo G., "Función Judicial, derechos
humanos y políticas públicas", LLLitoral, 2003-1157 y del mismo autor
"Hambre, amparo y anticipo de tutela jurisdiccional", LLLitoral,
2002-847; y GIALDINO, Rolando E., "La pobreza extrema como violación del
derecho de toda persona a la vida y a no ser sometida a tortura o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, entre otros derechos humanos", JA,
2003-I-1079.
(44) Confr. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS,
Christian, "Los derechos sociales...", cit., ps. 19 y 20.
(45) Continúan expresando que "Estos
límites estarían marcados por diversos factores: la constatación de
motivaciones irracionales en los seres humanos, su voluntad cambiante, el
efecto de las presiones colectivas, la falta o carácter incompleto de la
información disponible, la diferencia de poder de los sujetos interactuantes,
la necesidad, la coacción, etc." (confr. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS,
Christian, "Los derechos sociales...", cit., p. 53).
(46) "La orientación de esta acción
estatal se dirige a redistribuir o estabilizar ingresos, haciendo accesibles
bienes y servicios a sectores de la población desfavorecidos por el mercado: el
Estado pretende así equiparar o compensar desigualdades sociales que consideran
indeseables" (confr. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, "Los
derechos sociales...", cit., p. 54).
(47) Confr. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS,
Christian, "Los derechos sociales...", cit., p. 55.
(48) Confr. REY, Sebastián Alejandro, "El
derecho a la igualdad, las acciones positivas y el género", LA LEY,
2004-A, 613.
(49) Por citar un ejemplo que permite
visualizar que el tema de los derechos sexuales y reproductivos atañe,
principalmente, a las mujeres, el informe elaborado en el marco del Foro por
los Derechos Reproductivos realizado en Buenos Aires en abril de 2003, que
trata sobre las causas de morbo-mortalidad materna, dentro de este tema abordó
la cuestión del aborto y la atención post-aborto en la Argentina, expresa:
"Las estimaciones en la literatura sobre el tema indican que se realizan
entre 350.000 y 500.000 abortos anuales. También se ha mencionado que
actualmente esta cifra asciende a 1.000.000. Estas cifras refieren a toda la
población de mujeres en edad fértil. De todas maneras el único registro surge
de las internaciones por complicaciones postabortivas de hospitales públicos,
que corresponden mayoritariamente a las mujeres de los sectores más
carenciados".
(50) Al respecto, este documento expresa:
"Véase, por ejemplo, PIDESC arts. 8 y 12; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP), art. 18(3) (Adla, XLVI-B, 1107); Declaración sobre
la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW), art. 9(e) (Adla,
XLV-B, 1088); CEDAW arts. 10(h), 11(2)(a) y 12(1)(2), Declaración Universal de
Derechos Humanos (DUDH) art. 25; Declaración sobre Población y Desarrollo
párrafo 7; Declaración y Programa de Acción de Beijing, párrafos 89, 94 y 96;
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) arts. 24, 3(d) y 3(2) (Adla, L-D,
3693); Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) art. 16 (Adla,
XLIV-B, 1250); Protocolo de San Salvador art. 10; Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención
de Belém do Pará) art. 4(b), Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes
del Hombre (DADDH) art. XI; Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo
Social (DPDS) art. 11(b); DDD Artículo 8(1); Convenio sobre la Protección de la
Maternidad (CPM) Artículo 3; Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los
Pueblos (Carta Africana) art. 10; Recomendación General 24 del Comité de la
CEDAW".
(51) En relación al derecho a la salud,
recomendamos compulsar MOLINELLI, Juana Ester, "La obligación de no
regresividad arbitraria para la tutela efectiva y eficaz del derecho a la
salud", LA LEY, 2003-F, 311.
(52) También conocido como obligación de no
regresividad u obligatoriedad de progresivo desarrollo (confr. FERREIRA,
Gustavo Raúl, "La lucha por los derechos sociales. Episodio I", JA,
2003-II-792.
(53) MEDINA, Graciela, FAMA, María Victoria y
REVSIN, Moira, "Responsabilidad de los profesionales médicos ante el
incumplimiento del deber de informar. Análisis de las leyes de Salud
Reproductiva y Procreación Responsable", en Revista de Derecho de Daños,
2003-3, Responsabilidad de los profesionales de la salud, dirigida por Jorge
Mosset Iturraspe y Ricardo Lorenzetti, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p.
39 y FAMA, María Victoria, HERRERA, Marisa y REVSIN, Moira, "¿Hasta cuándo
relegaremos a la salud...", cit.
(54) Confr. VENTURA, Miriam (coordinadora),
"Derechos sexuales y derechos reproductivos en la perspectiva de los
derechos humanos: síntesis para gestores, legisladores y operadores del
Derecho", p. 40, traducción Osvaldo Virgili y Martha Selhay de Virgili,
Advocaci (Abogacía Ciudadana por los derechos humanos), Río de Janeiro, 2003.
(55) Confr. AVILA, María Betania,
"Feminismo y ciudadanía: ...", cit., p. 70.
(56) Confr. LOPEZ, María Luján, "Derechos
fundamentales y posibilidades de realización efectiva frente a la inacción de
los poderes públicos", diario jurídico en internet El Dial, 20/10/03.
(57) Confr. CORTI, Horacio G., "El
régimen jurídico-constitucional de la ley de presupuesto, la familia y el
carácter expansivo de los derechos humanos", p. 17 y sigtes., en Derecho
de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 25,
dirigida por Cecilia Grosman, LexisNexis -Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2003.
(58) Confr. KIPER, Carlos, "El derecho
frente a la discriminación", p. 135, conferencia celebrada en el ciclo de
mesas redondas desarrollado durante el año 1994, preparatorias para las XV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en Mar del Plata en el año
1995, publicada en Temas de derecho privado, t. VII, Departamento de Derecho
Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, Ed. del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos
Aires, 1995.
(59) GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La
discriminación: una cuestión constitucional", LA LEY, 2001-B, 896.
(60) Son muy pocas las leyes que incluyen
expresamente a las entidades y profesionales del área privada dentro de los
organismos encargados de ejecutar los preceptos legales que establecen, entre
ellas destacamos la ley Nacional (ley 25.673 -Adla, LXII-E, 5119-) y de Río
Negro (ley 3450 -Adla, LX-E, 6377-). Las de las provincias de Mendoza (ley
6433), Santa Fe (ley 11.888 -Adla, LXII-A, 1462-) y Jujuy (ley 5133 -Adla,
LIX-C, 3608-) los excluyen y las de Neuquén, Chubut y La Pampa no se expiden,
generando interpretaciones divergentes. La ley de Córdoba es dudosa al
respecto, por su redacción, pero la modificación introducida por la ley 9099,
al remitir a la ley nacional permite clarificar la cuestión. Para una mayor
profundidad en el tema recomendamos: MEDINA, Graciela, FAMA, María Victoria y
REVSIN, Moira, "Responsabilidad de los profesionales médicos...",
cit., pto. VI.
(61) Expresamente lo establece la ley nacional
en su art. 3°.
(62) Para un mayor detalle ver GIL DOMINGUEZ,
Andrés, "Ley nacional de salud reproductiva...", cit., p. 41 y
sigtes.
(63) Confr. diario Clarín, 5/3/04, sección
"Educación", ps. 36 y 37.
(64) Confr. "Portal de Belén",
"Durán de Costa y otros c. Municipalidad de Vicente López",
"Mujeres por la Vida c. PEN", "Liga de Amas de Casa c.
CABA" y este nuevo también iniciado por Mujeres por la vida.
(65) Confr. CLADEM, op. cit., p.
115.
(66)
Confr. VALLADARES TAYUPANTA, Lola Marisol, op. cit., p. 70.
(67) Confr. LOÑ, Félix R. y MORELLO, Augusto
M. op. cit., p. 481.
[G&M1]Habría que aclarar quién es
por qué no es alguien muy popular o dónde lo dijo.
Voces: LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE
LOS DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE ~ PROTECCION DEL MENOR ~ MENOR ~ MENOR
EN JUICIO ~ CODIGO CIVIL ~ PATRIA POTESTAD ~ TUTELA ~ PATRONATO DE MENORES ~
NOMBRE ~ ADOPCION ~ DISCRIMINACION ~ ASISTENCIA SOCIAL ~ SALUD PUBLICA ~
EDUCACION ~ CULTURA ~ DERECHOS HUMANOS ~ EMBARAZO ~ MUJER ~ PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE TRATO ~ ASOCIACION CIVIL SIN FINES DE LUCRO ~ DEPORTE ~ ASOCIACION DE
BIEN PUBLICO ~ CODIGO PENAL ~ DELITO ~ CONSEJO NACIONAL DE NIÑEZ ADOLESCENCIA Y
FAMILIA ~ CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ IDENTIFICACION
PERSONAL
Título: Crónica de una ley anunciada y
ansiada
Autores: Famá, María Victoria Herrera,
Marisa
Publicado en: ADLA2005-E, 5809
Norma comentada: L. 26.061 - Adla Bol.
29/2005, p. 2.
"Los niños no son nuestro futuro,
son su propio futuro..."
(Humberto Maturana) (1)
1. Palabras introductorias: de la
"situación irregular" a la protección integral de derechos
A nadie escapa que la niñez y la
infancia fueron históricamente objetos construidos política, social, cultural y
educativamente dentro de procesos más amplios de construcción de la hegemonía
(2) y cuyos orígenes pueden ubicarse hacia el siglo XVII (3). Por ello no puede
obviarse -como ha enfatizado reiteradamente Emilio García Méndez- que la
historia de la infancia es la historia de su control. En efecto, al proceso
socio-cultural de construcción de la sub-categoría específica de los
"menores" dentro del universo global de la infancia, corresponde
simbólicamente la estructura jurídico-institucional del tribunal de menores (4)
rodeado de un marco teórico (y normativo) discrecional donde el
"menor" aparece como alguien indefenso, "incapaz" de pensar
y decidir por sí mismo y a quien, entonces, resulta preciso proteger y cuidar.
Específicamente desde el derecho de
familia -que será el prisma a través del cual será analizada la ley en
comentario- en el contexto descripto la organización familiar se traduce en una
estructura jerárquica y disciplinada donde los padres -los "mayores"-
ejercen una potestad arbitraria sobre las actividades y conductas de sus hijos.
Desde esta perspectiva, el tratamiento
de la niñez como fenómeno particularizado no despertó en el discurso jurídico
sino hasta comienzos del siglo XX, más precisamente a partir de la Declaración
de Ginebra de 1924, momento que puede marcarse como el inicio de un importante
proceso de positivación, internacionalización y expansión de los derechos humanos
del niño.
Sin embargo -y pese a diversos
instrumentos que la precedieron-, fue recién la Convención sobre los Derechos
del Niño (en adelante CDN), aprobada en el marco de la Asamblea de las Naciones
Unidas el 20/11/1989, el hito por excelencia en el sendero hacia el
reconocimiento de los derechos humanos de la niñez. El valor fundamental de la
CDN radica en que inaugura una nueva relación entre el derecho y los niños,
relación que se conoce como modelo o paradigma de la "protección integral
de derechos"(5).
Aquello que caracteriza a este nuevo
modelo y que indudablemente lo muestra como un quiebre de paradigma en la
historia jurídica de la niñez es la concepción del niño como "sujeto"
titular de los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los
adultos, más un "plus" de derechos específicos justificados por su
condición de persona en desarrollo; dejando así atrás la concepción
paternalista propia de la doctrina de la "situación irregular" que
los consideraba como "menores" o "incapaces" y, ante ello,
"objeto" de protección y de representación por parte de sus
progenitores -o demás representantes legales- y el Estado.
La doctrina de la situación irregular
refleja criterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo XIX
y comienzos del siglo XX que justificaban la intervención estatal coactiva
frente a la infracción de la ley penal por parte de los "menores"
considerados "peligrosos", con miras a su tratamiento y
resocialización. El eje central del sistema -cuya máxima expresión en nuestro
país ha sido la ley 10.903 de "Patronato del Estado"(6), conocida
como "Ley Agote", sancionada en 1919- es la disposición del
"menor" como "objeto" de tutela del Estado a través del
Poder Judicial mediante un proceso tutelar dirigido por un juez con facultades
prácticamente omnímodas, y signado por la negación de los principios, derechos
y garantías del debido proceso reconocidos constitucionalmente a los adultos en
las mismas condiciones.
Mediante leyes protectoras, se ha
tendido a legitimar una larga serie de incapacidades "naturales", que
han llevado a consolidar y reproducir en forma ampliada las violaciones y
omisiones que la propia ley pretende paliar. Así, el derecho de
"menores" ha cumplido un papel fundamental en las técnicas de
exclusión no sólo en cuanto a su contenido, sino también en función de la
casuística de su forma, que focaliza su atención en la protección específica de
los niños pertenecientes a determinadas categorías -abusados, maltratados, de
la calle, trabajadores, privados de la libertad, etc.- (7).
En cambio, la doctrina de la
protección integral de derechos de modo abstracto y genérico abarca -como su
nombre lo indica- todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los niños,
promoviendo la unificación de propósitos y acciones entre desarrollo
socioeconómico y protección jurídica de la infancia (8).
Tal como enseña Mary Beloff, el
reconocimiento y protección de los derechos de los niños se produce en una
concepción integral que recupera la universalidad de la categoría de la
infancia, antes fragmentada por las leyes de "menores"(9).
De este modo, puede decirse que la CDN
propicia "una forma emancipatoria y constructora de ciudadanía para
todos"(10), mediante el reconocimiento de todo niño -en tanto persona-
como sujeto social de derechos en un contexto democrático que facilita su
interacción en la familia y en la sociedad. En efecto, se ha dicho que "la
CDN es, precisamente, el instrumento internacional que permitió expandir la
ciudadanía a la infancia, ya que reconoce que todos los niños, niñas y
adolescentes tienen derechos ante el Estado y la comunidad, y que los Estados
partes deben adoptar todas las medidas 'administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención'
(art. 4°)"(11).
En estos términos, Alessandro Baratta
propugna la fórmula "del menor hacia el ciudadano"(12) mediante una
novedosa utilización del concepto de "ciudadanía" en la niñez.
Señala Baratta que "la ciudadanía
es el estado jurídico de plena participación en la comunidad estatal y en los
otros entes políticos territoriales. En su forma integral ella presupone la
vigencia, de derecho y de hecho, de principios y normas constitucionales
propias del estado social y democrático de derecho, y la titularidad de todos
los derechos fundamentales que caracterizan esta forma de estado, incluyendo
aquellos políticos y de participación política". Así, "el pleno
ejercicio de esos derechos tiene como condición el ejercicio de otros derechos
fundamentales, de los derechos civiles y de libertad y de los derechos
económicos, sociales y culturales (13).
En este sentido, la esencia de la
democracia está fundamentalmente vinculada al reconocimiento del niño, no como
un ciudadano futuro sino como un ciudadano en el sentido pleno de la palabra
partiendo de una interpretación sistemática y dinámica de la Convención por la
cual el niño, en cualquier fase de su desarrollo -aun el niño pequeño- goza de
una ciudadanía integral que comprende no sólo las relaciones políticas de
autonomía y autogobierno, sino también las relaciones sociales y familiares.
En la actuación del niño como titular
de derechos fundamentales, ciudadanía es sinónimo de desarrollo democrático de
la estructura comunicativo-decisional frente al Estado y los particulares en el
seno de una sociedad que debe reconocer y respetar su autonomía.
Precisamente por ello, la CDN no
define a los niños por sus necesidades o carencias, por lo que les falta para
ser adultos o lo que impide su desarrollo. Por el contrario, el niño es
considerado y definido según sus atributos y sus derechos ante el Estado, la
sociedad y la familia. Así, la infancia es concebida como una época de
desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía personal, social y jurídica.
(14)
Particularmente en el marco de la
familia, el paradigma de la protección integral propone una nueva concepción
del niño como sujeto de derechos en la relación paterno filial de modo de
garantizar que la función formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de
una interacción entre el adulto y el niño, y no como efecto de una acción
unilateral en la cual el niño asume un lugar de sumisión como objeto de
representación y control ilimitados por parte de sus padres (15).
2. El Estado argentino ha cancelado la
primera cuota de su deuda con el derecho internacional de los derechos humanos
de la infancia
La influencia de la doctrina de la
protección integral de derechos ha sido notable en casi toda Latinoamérica. En
efecto, varios han sido hasta ahora los países que en consonancia con este
modelo han sancionado leyes específicas destinadas a la protección integral de
niños y adolescentes. (16)
Sin embargo, a nivel nacional y hasta
la sanción de la ley en comentario, nuestro país se encontraba a la zaga del
resto de los países hermanados por las mismas problemáticas y miserias. No
ocurría lo mismo a nivel local o provincial, donde ya se habían sancionado
diversas normas adecuándose al nuevo modelo (17).
Este panorama presentaba dos
dificultades evidentes: una en la esfera externa o internacional y la otra en
el ámbito interno o local.
En el campo del sistema internacional
de los derechos humanos al que adscribe nuestro país en especial tras la
reforma constitucional de 1994 (conf. art. 75 inc. 22) las deficiencias argentinas
en la implementación concreta del modelo de la protección integral de derechos
ya fueron puestas de resalto mediante las observaciones formuladas por el
Comité de los Derechos del Niño en el año 2002. En dichas consideraciones, el
mencionado Comité muestra como motivo de preocupación -entre tantos otros- que
"la ley vigente relativa al niño, a saber, la ley 10.903 (Ley de
patronato) se remonte a 1919 y se base en la doctrina de la 'situación
irregular', en virtud de la cual los niños son objeto de protección judicial
(...) de manera que no existe ninguna ley nacional vigente en que se considere
que el niño es sujeto de derechos". Ante ello, el Comité recomendó al
Estado argentino que "Tome todas las medidas necesarias para que el
Congreso apruebe sin tardanza el proyecto de ley de protección integral de los
derechos del niño y el adolescente".
A su vez, el Instituto Interamericano
del Niño, a la luz de las prácticas observadas en los países signatarios,
estableció en su escrito del 07/08/2001 -que luego diera lugar a la Opinión
Consultiva 17/2002 sobre la "Condición Jurídica del Niño" emitida por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el marco de su
competencia consultiva- "la necesidad de hacer una revisión del proceso de
adecuación de la legislación de los Estados americanos a los principios de la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana, pues todavía
hoy existen países que no han armonizado enteramente su normativa a esos
principios...".
Por su parte, en dicha Opinión
Consultiva 17/2002 la CIDH, señaló que "Según las normas del derecho de la
responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de
cualquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho imputable al Estado
que compromete su responsabilidad en los términos previstos en la Convención
Americana. Dicha obligación general impone a los Estados Partes el deber de
garantizar el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos en
relación con el poder del Estado, y también en relación con actuaciones de
terceros particulares. En este sentido, y para efectos de esta Opinión, los
Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, bajo los artículos
19 (Derechos del Niño) y 17 (Protección a la Familia), en combinación con el
artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren
protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las
autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no
estatales".
En términos genéricos, pues, el Estado
es responsable de respetar y garantizar los derechos de los individuos. La
obligación de respetar genera la responsabilidad estadual de adoptar medidas
legislativas, administrativas y de otra índole para asegurar que los individuos
se encuentren protegidos de conductas que violen sus derechos.
En este contexto -y más allá de la
operatividad de las normas contenidas en los instrumentos internacionales- podía
vislumbrarse la imperiosa necesidad de adecuar la normativa interna a los
preceptos de la CDN, so pena de generar la responsabilidad del Estado por no
cumplir con los deberes a los que se ha obligado al firmar dicho instrumento
(conf. art. 4°, CDN). Así, se ha dicho que "las omisiones
inconstitucionales de los poderes públicos (ya sean legislativas, ejecutivas o
judiciales) podrán encontrar sus límites bajo la adecuada aplicación de la
figura de la inconstitucionalidad por omisión (instituyéndola como proceso
constitucional autónomo o bien, como acción procesal articulable con otras
dirigidas a la protección de los derechos y garantías (...) Ello así resulta
imperativo atender el rol que cumple el silencio a partir de los contornos del
discurso jurídico (los contornos de lo que se dice, de lo manifiesto que
desdibujan lo que no se dice, lo latente). Esto lejos de resultar indiferente
puede funcionar como obstáculo para la efectiva realización de los derechos
fundamentales". (18)
De lo expuesto se desprende que no
basta con una mera enumeración de los derechos reconocidos, sino que es preciso
buscar los caminos para que éstos se hagan efectivos; es decir, para
garantizarlos, tanto desde el punto de vista normativo, como de su protección
jurisdiccional. Es por ello que podemos afirmar que la reciente ley 26.061 (19)
ha venido a significar la cancelación por parte del Estado argentino, de la
primera cuota de una deuda colosal en materia de protección de la infancia en
el contexto internacional de los derechos humanos. Y decimos que significa la
cancelación sólo de una cuota y no de la totalidad de la deuda, en tanto
nuestro país ha pasado de lo que se ha dado en llamar una "ley al
revés" (la ley 10.903) a una "ley al derecho"(20). Modificada la
ley, es preciso implementar las medidas y recursos necesarios para que se
cumpla y resulte efectiva en el plano de la realidad social.
En el segundo contexto a analizar,
esto es en la esfera interna, hemos adelantado que la producción de normas
relativas a la infancia en los ámbitos provinciales ha sido copiosa. Todas
ellas presentan un denominador común: al tratar de resolver cuestiones
históricamente abordadas desde la perspectiva tutelar, las nuevas leyes
provinciales necesariamente avanzaron sobre dispositivas e institucionales,
consideradas tradicionalmente de orden nacional, generando tensiones entre las
potestades locales y aquéllas reservadas en nuestro sistema federal al Congreso
Nacional (conf. art. 75, inc. 12, Constitución Nacional) (21).
Para desentrañar estas tensiones, la
mencionada autora ha delineado en lo que aquí interesa tres aspectos
fundamentales, a saber: la ubicación de la protección de la infancia dentro del
diseño constitucional argentino, la determinación de las áreas relacionadas con
la condición jurídica de la infancia que deben regular el Congreso de la Nación
y las provincias, y la relación entre la reforma legal e institucional en
materia de infancia a nivel federal con las reformas provinciales de modo de
señalar el impacto concreto de estas reformas en una ley nacional.
Así, señala Beloff que las cuestiones
referidas a la protección de la infancia estuvieron ausentes en la discusión
acerca de las características del futuro Estado nacional que se plasmaron en la
Constitución de 1853. Sin perjuicio de ello, resulta indiscutible que en el
marco de nuestro sistema federal las provincias no se han reservado para sí el
dictado de normas sustanciales o de fondo, conservando en cambio la facultad de
dictar normas adjetivas o de forma. Pero aun en este tema, que parece fuera de
debate, los límites entre uno y otro campo resultan bastante difusos.
En el marco de la distinción entre
facultades delegadas, no delegadas y concurrentes, resultante de la
interpretación de los arts. 121, 123 y 126 de nuestra Carta Magna, puede
afirmarse entonces, que la protección de la infancia como actividad estatal
"a priori" es una actividad vinculada con la satisfacción de las
necesidades exigidas por "el gobierno civil de cada localidad" y, por
tanto, de competencia local no delegada al gobierno federal, no existiendo
tampoco un límite explícito ni implícito a las provincias para regular esta
materia.
No obstante lo expuesto, es indudable
que las leyes provinciales se encuentran fuertemente limitadas y condicionadas
por la permanencia a nivel nacional de dispositivos tutelares como el Código
Civil, la ley de Patronato del Estado, etc. Es por ello que la reforma legal
que hoy analizamos ha venido a consolidar -o "cerrar" por decirlo de
algún modo- las tendencias locales en materia de protección de la infancia,
especialmente al derogar la vieja ley 10.903 y delinear los ejes genéricos a
partir de los cuales debe garantizarse dicha protección en todo el territorio
nacional, a la luz del mandado impuesto por el art. 75, inc. 23 de nuestra
Constitución Nacional (22).
En definitiva, aparentemente, esta ley
ha puesto fin a las tensiones de competencia descriptas, cuestión que requiere
de manera indispensable la articulación y coordinación de acciones entre el
Estado nacional y las provincias. Esta problemática será abordada más adelante
al hacer referencia a la gestión de políticas públicas.
3. Un breve estudio exegético... y
algunas inquietudes
3.a. Preludio
El objetivo trazado en este apartado
consiste en señalar algunas de las tantas inquietudes que despierta esta nueva
y ansiada ley. Principalmente, aquellas que involucran de manera directa o
indirecta al derecho de familia. (23)
Como es de esperar, una ley de
protección integral de derechos debería traer consigo cambios radicales en el
ordenamiento jurídico hasta ahora imperante en materia de derechos del niño y
del adolescente. Por ello hemos seleccionado seis ejes temáticos a modo de un
primer acercamiento a nuestro entender, constituyen algunos de los puntos más
sobresalientes que presenta esta ley. Estos son los siguientes: 1) Del Estado
intervencionista al Estado garante; 2) El rol de las políticas públicas; 3)
Límites y delimitaciones de la actuación administrativa y la judicial; 4) La
revalorización de la familia; 5) El principio de capacidad progresiva y su
impacto en el derecho de familia y 6) Los derechos colectivos de niños y de
adolescentes.
A su vez, señalamos que estos ejes
temáticos no sólo de por sí presentan connotaciones complejas, sino que tal
cualidad se ve reforzada atento la innegable interrelación existente entre
varios de ellos. Por ende, esta excesiva capacidad de análisis impide un
abordaje integral y profundo en el acotado margen que admite una primera
aproximación a una ley de tanta envergadura como la que aquí comentamos.
Sentada esta advertencia, pasamos a
esbozar de manera sintética y en el orden enunciado, los distintos temas
elegidos para comenzar a desandar, desentrañar y, en un lenguaje más coloquial,
desmenuzar la reciente sanción de una normativa que tiene por finalidad, nada
más ni nada menos, que regular la satisfacción y/o restitución de los derechos
de niños y adolescentes para todo el territorio nacional.
3.b. Del Estado intervencionista al
Estado garante
En oportunidad de comentar un fallo
dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en
fecha 26/12/2003, pusimos de resalto la imperiosa necesidad de que el Estado
(principalmente a través de su Poder Ejecutivo o administrador) haga hincapié
en el despliegue de acciones positivas (de conformidad con lo dispuesto en el
art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional) de carácter preventivas como
garante último de la defensa y protección de los derechos de las personas, en
contraposición con la hasta ahora vigente política estatal intervencionista a
través de su poder coactivo (y subsidiario), el Judicial, ante conflictos de
tinte social más que jurídicos.
En otras palabras, es sabido que los
juzgados y/o tribunales que entienden en asuntos de familia muchas veces deben
actuar ante situaciones fácticas donde priman o se cuelan conflictos signados
por carencias varias (en especial de carácter socioeconómico) que no han sido
adecuadamente resueltas en otras instancias supuestamente más eficaces para
tales fines. Desde una visión ampliada a los tribunales de menores, el perimido
concepto de "menores en riesgo" o "abandono social y
material" al cual alude el art. 21 de la ley 10.903, ha sido
históricamente un puente habitual para la irrupción indiscriminada y discrecional
del sistema penal a través de las llamadas "disposiciones tutelares",
en lo que se ha denominado de "judicialización de la pobreza".
De la lectura holística de la ley, se
puede colegir que allí se denuncian estas prácticas tan arraigadas y que tanto
daño han producido a un sin número de niños, adolescentes y sus familias.
Así, en consonancia con el cambio de
paradigma mencionado (de la doctrina de la situación irregular a doctrina de la
protección integral), el art. 76 -reiteramos- se jacta de derogar de manera
expresa la ley 10.903 y sus normativas modificatorias. En consecuencia, toda
plataforma fáctica que hasta ahora habilitó la apertura de este tipo de
procesos judiciales, ha pasado a estar regulada por esta ley de protección
integral con una dinámica bien distinta. Por de pronto, un tanto alejada de la
figura del juez (con poderes omnímodos) y más cerca del poder administrativo a
través de la implementación y ejecución de políticas públicas. De allí que el
segundo eje propuesto se ocupe del papel de las políticas públicas. En
coincidencia con este cambio radical en el tipo de intervención ante la
vulneración de derechos de niñas y de adolescentes, esta ley modifica los arts.
234 y 236 del CPCCN que regulan el proceso por protección de persona (conf.
arts. 74 y 75, dentro del título VI referido a las "Disposiciones
transitorias"), circunscribiéndolo a las personas incapaces mayores de 18
años de edad.
Asimismo, esta ley, como la mayoría de
las leyes de protección integral o que bajo otra denominación han adecuado mediante
ella la legislación interna a la CDN, adopta una serie de normas tendientes a
contrarrestar aquella estigmatización de la pobreza. A nuestro entender, la más
representativa es la consignada en el art. 33 referida a las llamadas medidas
de protección integral de derecho, definidas como "aquéllas emanadas del
órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los
derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes
individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o
reparar sus consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este
artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la Sociedad, los
particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o
de la propia conducta de la niña, niño o adolescente". Y coherente con
esta línea, el tercer y último párrafo asevera que "La falta de recursos
materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o
responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear,
ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalización"(24).
Y esta misma línea donde el garantismo
se impone por sobre el patriarcalismo estatal, es seguida en el segundo párrafo
del art. 35 al afirmarse que "Cuando la amenaza o violación de derechos
sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades
materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son
los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al
mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares".
3.c. El rol de las políticas públicas
El Estado como garante de los derechos
humanos que titularizan niños y adolescentes implica, en definitiva, el
despliegue de una serie de acciones -preventivas en primer lugar- por parte del
Estado desde su poder administrativo, para la efectiva satisfacción de derechos
o, en su defecto, para la rápida restitución de derechos vulnerados.
Según el Diccionario de la Real
Academia, el acto de prevenir consiste en la "preparación y disposición
que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa".
Desde esta óptica, fácil es colegir la prioridad que posee todo tipo de acción,
medida o política tendiente o que tenga en miras prevenir el acaecimiento de un
daño. Y tal connotación positiva se puede advertir tanto en la CDN como en las
legislaciones dictadas en consonancia con ella. Tan es así que la primera reforma
legislativa de la región operada en este sentido, el Estatuto de la Crianza y
el Adolescente del Brasil, denomina el título III de su libro I
"Prevención", cuyo artículo 70 reza: "Es deber de todos prevenir
la ocurrencia de amenaza o violación de los derechos del niño y del
adolescente, y cuya inobservancia de las normas de prevención importan
responsabilidad, tanto en las personas físicas como jurídicas".
Si bien la ley en estudio carece de
una normativa tan elocuente como la recientemente transcripta, ello no es óbice
para advertir la prioridad de este tipo de políticas públicas como un principio
rector en la materia. El despliegue de medidas preventivas no sólo está
expresamente previsto cuando se refiere el art. 32 al llamado "Sistema de
protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes", sino
que también se lo menciona en relación a algunas acciones concretas como ser:
la atención de la salud de niños y adolescentes (art. 14), el deber de los
funcionarios en la prevención de futuros daños (art. 31) y como una de las
funciones de uno de los organismos que crea, la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia, prevenir la institucionalización de niños (art. 44,
inc. i).
Desde una visión más global -referida
a las políticas públicas en general-, cabe señalar que la ley ya en su art. 4°
se dedica a esta cuestión enumerando ciertas pautas sobre las cuales se deben
cimentar tales acciones. Y no sólo ello. En el art. 5° se deja expresada la
obligación estatal de controlar y garantizar el cumplimiento de políticas de
carácter federal.
En este punto cabe deslizar la
siguiente inquietud, perfectamente trasladable a un cúmulo de cuestiones donde
están en juego la relación entre las provincias y el Estado nacional.
Es sabido que en los últimos años se
ha pregonado por la implementación de políticas públicas descentralizadas, al
considerarse que ellas son las que mejor se adecuan a las problemáticas propias
de cada lugar, acercándose así de manera más efectiva a los usuarios. ¿Quiénes
han llevado adelante este tipo de iniciativas? Los gobiernos provinciales y
municipios como así también las organizaciones no gubernamentales. Es más, esta
descentralización ha sido promocionada desde las propias leyes de protección
integral dictadas en el ámbito local, sendero seguido por la ley nacional (25).
Por ende, se puede apreciar que las políticas de carácter nacional previstas en
la ley en comentario, deberán imperativamente articularse o coordinarse con las
de orden local para evitar la superposición de acciones y el consecuente
dispendio de recursos, so pena de incurrir en nuevas intervenciones
iatrogénicas.
Por otra parte, no se debe perder de
vista que según la ley, habría cuatro niveles de actuación en materia de
políticas públicas: 1) nacional (a través del órgano administrativo regulado en
el capítulo I del título IV, la mencionada Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia), 2) federal (para lo cual se crea el Consejo Federal de
Niñez, Adolescencia y Familia previsto en el capítulo II, también del título
IV) (26), 3) local, y 4) aquellas que lleven adelante las organizaciones no
gubernamentales (27). Por lo cual la aludida coordinación, no sólo es necesaria
sino también harto dificultosa de ser llevada a la práctica.
A la vez, este planteo supone advertir
sobre otro conflicto relacionado con la coordinación y que se puede sintetizar
en el siguiente interrogante: ¿cómo será el enlace entre la ley en comentario y
las leyes de protección integral vigentes en el ámbito local? De manera más focalizada,
¿cómo se van a compatibilizar las defensorías zonales que implementa la ley 114
de la Ciudad de Buenos Aires (28) con los órganos administrativos de protección
de derecho a los que alude la ley en su art. 32, inc. b)?
Al respecto, nos parece interesante
rescatar un comentario crítico esbozado sobre el proyecto de ley de protección
integral aprobado por mayoría en septiembre de 2004 y que ha sido la antesala
de la presente ley donde se ha afirmado que los procedimientos en materia de
protección de derechos son de incumbencia local, es decir, que constituyen
materia no delegada por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
la Nación. En este sentido, se ha expresado que "el dictamen de mayoría
deroga, formalmente, la ley de Patronato y la figura procesal de protección de
persona (...), pero crea una institución nacional para la protección en los
diversos ámbitos locales que se superpondrán en lo que cada jurisdicción
legítimamente decida en su territorio"(29).
Por último, cabe destacar algunas
previsiones normativas relativas al presupuesto. Más específicamente, a la
prioridad que se le otorga a las políticas públicas para la infancia y
adolescencia, y la consecuente responsabilidad estatal que se deriva de esta
obligación expresa. (30) Y este claro compromiso nos acerca aún más a un tema
que se ha instalado hace un tiempo (al menos en el campo doctrinario): la
inconstitucionalidad de la ley de presupuesto cuando ella "no se adecua
para financiar la acción pública, en aquellos casos en que la acción pública es
un requisito inevitable para asegurar el ejercicio de un derecho constitucional
izado". (31)
3.d. Límites y delimitaciones de la
actuación administrativa y judicial
Sin hesitación alguna, este constituye
uno de los puntos neurálgicos y más conflictivos que propone esta ley.
Veamos, la ley se cimenta sobre la
base de un "Sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas
y adolescentes" (conf. título III). Sistema en donde se prioriza el
diseño, implementación, ejecución y evaluación continua de políticas públicas
de aplicación o transferencia directa a la infancia, adolescencia y sus
familias. Y esto se condice con la idea ya expresada sobre el cambio sustantivo
que impone la doctrina de la protección integral en torno del rol del Estado
como garante de los derechos de niños y de adolescentes a través de acciones
positivas. Sobre este punto, de manera clara y sintética, se ha sostenido que
"Para que la doctrina de los derechos humanos y de la protección integral
den resultados satisfactorios no solamente hace falta un dispositivo de
atención profesional de calidad, un dispositivo que respete las garantías y los
derechos de cada uno de los chicos y de sus familias, sino también una política
social inclusiva y un Estado con recursos suficientes para dar respuesta a las
necesidades de las familias"(32).
Es decir, en este marco obligado que
presenta la doctrina mencionada (y so pena de incurrir en responsabilidad
internacional), priman las medidas de protección de derechos en contraposición
con las medidas de protección de las personas (en la mayoría de los casos,
"menores" en riesgo, abandonados, marginados y/o delincuentes). Y
esta connotación implica, de manera inexorable, el protagonismo de los órganos
administrativos (aquellos que llevan adelante las políticas públicas, tanto de
carácter universal como focalizadas) por sobre cualquier otro tipo de
intervención. En otras palabras, la prioridad de la actuación administrativa
por sobre la subsidiariedad de la intervención judicial.
Sabemos que en algunas ocasiones no es
fácil divisar si le corresponde intervenir a un órgano administrativo o
judicial. Igual en estos casos, y en atención a la "jerarquía de
intervención" aludida, se debería descartar la actuación administrativa.
Ello se puede colegir del texto de la ley en análisis. Así, el art. 39 regula
las llamadas "medidas excepcionales", las cuales proceden sólo si se
han cumplimentado las medidas de protección integral de derechos ya referidas
(art. 40).
En suma, esta priorización de la
intervención administrativa por sobre la judicial significa, en la práctica, un
mayor compromiso (tanto humano como material) por parte del primero. Reconoce
la concreción de mayores (calidad) y mejores (cantidad) políticas públicas
coordinadas, amén de la insoslayable edificación sobre la doctrina de la
protección integral. Y siendo el fortalecimiento familiar uno de los
principales objetivos que deben tener en miras las políticas públicas, tema al
cual nos abocamos a continuación.
3.e. La revalorización de la familia
De la redacción de la ley en estudio,
no hay duda alguna de que esta nueva iniciativa legislativa también recepta
otros de los rasgos definidores de la doctrina de la protección integral: el
protagonismo de la familia (tanto de origen como la ampliada o extensa) para la
efectiva defensa y protección de los derechos de niños y adolescentes (33). Se
trata de una cuestión que, con mayor o menor vehemencia, ha sido receptada en
todas las leyes de protección y/o Código de Niñez sancionados en América Latina
(34).
Y este tema se encuentra íntimamente
emparentado con el primer eje propuesto: el Estado como garante de derechos. Es
decir, es sobre el Estado donde recae la obligación de adoptar todas las
medidas que estén a su alcance de diversa índole (administrativas, legislativas
y/o judiciales), con el fin de brindar a los padres u otras personas referentes
de niños y adolescentes las herramientas necesarias para que éstos puedan
cumplir con el deber de cuidado que les es propio.
Por ende, si los adultos se ven
imposibilitados o les es dificultoso cumplir con los derechos- deberes a su
cargo por razones de carencias varias (en la mayoría de los casos, por
cuestiones de índole socio-económica), es el Estado el responsable por su
omisión en brindar tal garantía, y no los padres.
Este eje de análisis se entrelaza con
otro de los ya examinados: la importancia de la intervención administrativa por
sobre la judicial, siendo ésta de última ratio. Es decir, tal como lo concibe
la doctrina de la protección integral (y se ve reflejado en un cúmulo de
disposiciones receptadas en la ley de protección integral nacional), el Estado
desde su poder administrador debe ejecutar diversas políticas públicas, tanto
preventivas como de atención directa, tendientes a que los padres puedan criar
y cuidar a sus hijos. En otras palabras, no se trata de culpabilizar o
estigmatizar a los padres sino de que éstos cuenten con las herramientas
mínimas necesarias para poder cumplir con las responsabilidades a cargo. Y si
ello sucede, habilitar a los padres a exigir el cumplimiento estatal vía
judicial para la rápida restitución de los derechos vulnerados.
Y ésta es la línea argumental seguida
por esta ley. El art. 37 referido se detiene a enunciar las diferentes medidas
de protección integral que deben ser adoptadas ante la amenaza o violación de
derechos de niños y de adolescentes, priorizándose "Aquéllas tendientes a
que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo
familiar" (inc. a), la "Inclusión de la niña, niño, adolescente y la
familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar" (inc.
d) y el "Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar,
orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el
cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la
familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa" (inc.
e).
Por ende, y en consonancia con este
verdadero derecho a vivir o permanecer con la familia de origen (35), toda
institución que se aleje de este principio es de interpretación restrictiva.
Así, la adopción de niños deviene en una figura subsidiaria. Sobre este punto,
la ley de protección integral es precisa. En el último párrafo del art. 11 se
afirma que "Sólo en los casos en que ello sea imposible (aludiéndose a la
permanencia en la familia de origen) y en forma excepcional tendrán derecho a
vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener
una familia adoptiva, de conformidad con la ley". En consonancia con ello,
el art. 41 enumera diferentes criterios para la aplicación de medidas
excepcionales donde se produce la separación de un niño de su núcleo social de
origen. Entre ellos rescatamos los tres primeros incisos donde se dispone la
"Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las
medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a
ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o
con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad (...)" (inc.
a). Que "Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso
posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo
familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el
regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y
comunitario (...)" (inc. b). Y el inc. c) que afirma: "Las medidas se
implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de
origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y
adolescentes".
En definitiva, se puede percibir que
esta ley vendría a poner en jaque la institucionalización de niños como
principio de intervención, siendo ahora necesario (mejor dicho obligatorio)
realizar una cantidad de acciones previas (en primer término de carácter
administrativas) antes de decidir la separación de un niño de su familia de
origen.
3.f. El principio de capacidad
progresiva y su repercusión en el derecho de familia
Hemos dicho que, en el marco de la
familia, el paradigma de la protección integral parte de una concepción del
niño como sujeto de derechos en la relación paterno filial reformulada a partir
del principio democrático de interacción entre el adulto y el niño. Esta
interacción se basa necesariamente en la consideración de la personalidad y el
respeto de las necesidades del niño en cada período de su vida, en su
participación activa en el proceso formativo, y en un gradual reconocimiento y
efectiva promoción de su autonomía en el ejercicio de sus derechos
fundamentales (36) en función de las diferentes etapas de su desarrollo
evolutivo.
Esta nueva cosmovisión del niño como
"sujeto de derecho" permite sostener que, a medida que él crece y es
poseedor del pensamiento abstracto (37), adquiere discernimiento para
comprender el sentido de sus acciones. De este modo, su valoración como sujeto
de derechos en la relación paterno-filial significa reconocer su opinión y
colaboración en las materias que afectan a su persona (38).
Ahora bien, esta filosofía -que ha
sido plasmada en el articulado de la CDN- no había tenido hasta el presente el
mismo acogimiento en nuestro ordenamiento interno, donde aún persisten resabios
de la antigua concepción por la cual los niños eran considerados "objetos
de protección" de sus padres y del Estado. Veamos.
Signado por un contexto social y
familiar del cual resultaba evidente difícil apartarse, Vélez Sarsfield reflejó
en su Código Civil un modelo de familia patriarcal, donde los hijos y la esposa
estaban sometidos en lo personal y en lo patrimonial al poder de decisión del
padre. En este marco, definió el régimen de la patria potestad como un
"conjunto de derechos que las leyes les conceden a los padres desde la
concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos
hijos" (conf. art. 264, Código Civil, en su versión original).
A su vez, la capacidad de las personas
menores de edad fue regulada en los arts. 51 a 62, y 126 a 139 del Código
-modificados sustancialmente en 1969 por la ley 17.711 (39)-, mediante un
sistema que aún en la actualidad distingue entre capacidad de derecho -como la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones- y capacidad de hecho -como
la aptitud para ejercer por sí mismo derechos y contraer obligaciones-. Las
incapacidades de hecho pueden ser absolutas -para aquellos que no pueden
ejercer por sí ningún derecho- o relativas -para aquéllos que tienen su
capacidad restringida sólo respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos-.
De acuerdo a lo prescripto por el art.
54 del Código Civil, las personas por nacer y los menores impúberes -o sea,
aquellos que no han alcanzado la edad de 14 años- son incapaces absolutos de
hecho. En cambio, a los menores adultos -es decir, aquellos que se encuentran
en la franja etárea de los 14 a los 21 años- se los considera incapaces
relativos de hecho, ya que sólo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar (conf. art. 55 del Código Civil) (40). Curiosamente este
último artículo, en la versión original de Vélez Sarsfield, disponía como
principio la capacidad de los menores adultos quienes sólo eran "incapaces
respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos" (conf. art. 55
originario del Código Civil). De la actual redacción de dicha norma, por el contrario,
se desprende que para los niños mayores de 14 años la regla es la incapacidad,
ya que sólo pueden por sí mismos ejercer los derechos y contraer las
obligaciones que la normativa civil les reconoce.
Siguiendo nuestra línea de
razonamiento y, más allá de ciertos actos enunciados expresamente en la norma,
mientras "sean menores de edad y no se hayan emancipado" los niños
permanecen bajo la "patria potestad" de sus progenitores entendida
actualmente como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores" siempre -y esto
es fundamental- en miras a su "protección y formación integral"
(conf. art. 264, Código Civil, según ley 23.264).
En el contexto descripto, la CDN ha
venido a marcar una resignificación de las relaciones paterno filiales, en
especial cuando su art. 5 recuerda el derecho de los padres de impartir a sus
hijos, "en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención".
De lo expuesto se desprende que las
diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica
determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el
ejercicio de sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono
de la rígida y obsoleta dicotomía entre "capacidad/ incapacidad"
propuesta por el Código Civil .
Para ello no basta con el
reconocimiento de los niños como sujetos titulares de derechos humanos. Es preciso
también consentir que ellos ejerzan con autonomía estos derechos en función de
su edad y el grado de madurez en su desarrollo psíquico y emocional. El
ejercicio progresivo de los derechos fundamentales constituye un derecho en sí
mismo, cual es el derecho a la autodeterminación, es decir, el derecho del
niño, niña y/o adolescente a decidir autónomamente respecto de las cuestiones
que lo afectan.
Esta premisa ha sido plasmada por
primera vez en forma sistematizada en nuestro ordenamiento interno mediante la
ley en comentario, especialmente cuando su art. 3°, al conceptualizar el
interés superior del niño, reza que deberá respetarse "su condición de
sujeto de derecho" (inc. a), su derecho a "ser oídos y que su opinión
sea tenida en cuenta" (inc. b), así como tenerse en consideración "su
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales" (inc. d), pautas a las que deberán ajustarse las disposiciones
civiles en materia de "patria potestad"(41) (art. 3°, tercer
párrafo).
Para reforzar y tornar efectivo el
principio de autonomía progresiva, la ley -tras enumerar los derechos
reconocidos a niños, niñas y adolescentes- establece entre las garantías
mínimas de procedimiento enumeradas en el art. 27 que el niño tiene derecho "a
ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite" (inc.
a); "a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisión que lo afecte" (inc. b); "a ser asistido por
un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el
inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado
que lo patrocine" (inc. c); y "a participar activamente en todo el procedimiento"
(inc. d).
En definitiva, la norma instala en la
superficie la necesidad latente de "resignificar" o
"armonizar" la legislación civil en materia de "patria
potestad" y capacidad con la doctrina de la protección integral de modo de
respetar los derechos fundamentales de los niños, para lo cual deviene
indispensable reestructurar el sistema de representación de los
"menores" de edad desarrollado por nuestro Código en los arts. 57 y
ss. A tenor de lo expuesto, resulta prioritario desarrollar un régimen que
excluya del ámbito de la representación paterna aquellos actos relativos a los
derechos humanos de los niños y adolescentes que puedan ejercer por sí mismos
en función su grado de madurez y desarrollo físico y psíquico. En estos actos,
los padres prestarán a sus hijos una especie de "asistencia" o
"cooperación", cumpliendo una función meramente complementaria
respecto de la decisión del niño. En caso de conflicto, quien tendrá la última
palabra será el juez en un proceso que habilite la participación activa del
niño con la intervención necesaria del Ministerio Público.
3.g. Los derechos colectivos de niños
y adolescentes
Una disposición de la ley en
comentario que ha llamado positivamente nuestra atención ha sido el tercer
párrafo del art. 1°, en cuanto señala que "La omisión en la observancia de
los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del
Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y
judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través
de medidas expeditivas y eficaces".
Este precepto -remozado por la figura
del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, especie de
ombudsman de los derechos del niño que crea la ley en sus arts. 47 a 64 (42)-
implica el reconocimiento de una amplia legitimación activa en torno de la
exigibilidad de los derechos no sólo subjetivos, sino también colectivos de
niños y adolescentes.
En efecto, los derechos colectivos son
derechos fundamentales incorporados expresa o implícitamente a nuestro sistema
constitucional que se distinguen de los subjetivos en la medida en que protegen
bienes distintos respecto de su estructura, pero no de su jerarquía. Su
reconocimiento es fruto de la evolución de la sociedad contemporánea, en donde
las necesidades han adquirido un alto grado de complejidad y un gran número de
problemas que sólo puede encontrar solución en el ámbito colectivo.
Necesariamente esto deriva en la existencia de sujetos colectivos que
reivindican derechos colectivos por cuanto hay situaciones jurídicas que no
pueden disfrutarse individualmente, o bien, que deben ser satisfechas mediante
un esfuerzo colectivo que tome como punto de partida lo individual (43).
Los derechos colectivos como derechos
fundamentales comparten el mismo ámbito de aplicación que los derechos
fundamentales subjetivos y persiguen el mismo fin: dotar a la persona de
identidad normativa y simbólica, tanto en su faz individual frente al Estado y
a las demás personas, como en su faz de integración solidaria a un ente
colectivo frente al Estado y a las demás personas. Estos derechos adscriben a
una visión de la persona que se sitúa más allá de su individualidad y se ubica
en torno de la solidaridad. Sin negarla, se encuadran en un paradigma distinto,
por cuanto existen diversos bienes a los cuales la persona no podría acceder ni
disfrutar debido a las limitaciones propias de la individualidad. La
posibilidad de que los seres humanos demanden derechos colectivos sólo puede
fundarse bajo el supuesto de que lo social y lo individual integran la realidad
de toda persona y de que es posible mantener razonablemente y constatar que
además de una vida individual, hay una vida colectiva (distinta a la individual
aunque no absolutamente separada) que se constituye mediante relaciones
interindividuales (dadas en el marco de una coexistencia y convivencia de
individuos concretos) (44).
De allí la importancia de contar
expresamente en nuestra legislación con una disposición que resalte la
protección integral de la infancia como un derecho colectivo en el marco de un
estado constitucional de derecho que debe afianzar la plena vigencia de los
derechos humanos mediante el óptimo funcionamiento del andamiaje jurisdiccional
y de los controles institucionales.
4. Dos cuestiones de dogmática
jurídica a modo de cierre
El haber circunscripto este trabajo a
la relación habida entre la reciente ley nacional de protección integral de los
derechos de niños, niñas y adolescentes y el derecho de familia nos conmina a
resaltar dos cuestiones como corolario
La primera, se refiere al concepto de
"centro de vida" como elemento rector para regular asignaturas
propias de este campo del derecho: patria potestad, filiación, restitución,
adopción, emancipación y "toda circunstancia vinculada a las anteriores
cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse" (art. 3° inc. f). Al
respecto, se alega que se entiende por centro de vida "el lugar donde las
niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia". De esta manera, esta previsión vendría a
modificar las pautas legales vigentes en materia de ley aplicable y juez
competente. Lo cual constituye una modificación sustancial.
No titubeamos al sostener que esta
disposición se aggiorna a los postulados que trajo consigo la CDN. Ello se
corresponde con la tendencia actual sobre el tema, la cual puede verse
corroborada a la luz de algunas normativas internacionales (45), como así
también sendas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales. En este
sentido, nuestro Máximo Tribunal Federal ha aseverado que "En una causa
sobre protección de menores es competente el fuero del sitio donde éstos
residen efectivamente, aun cuando al tiempo de iniciarse las actuaciones
penales tuvieran su domicilio real en otra circunscripción, pues la eficiencia
de la actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediación del juez con la
situación de aquéllos" (del dictamen del procurador general que la Corte
hace suyo) (46). Sin embargo, la disposición comentada nos genera alguna
inquietud: desde el punto de vista de la técnica legislativa, ¿es éste el lugar
o el cuerpo normativo adecuado para implementar una transformación de tales
características?
A lo mejor hubiera sido más acertado
que una regla de estas características integre una normativa especial como
podría ser un Código de Familia (47).
Fuera del plano de las inquietudes y
ya dentro del plano crítico, para quienes estamos convencidos de que el
lenguaje no es neutro, nos parece contradictorio que una ley del tenor de la
que aquí comentamos, continúe receptando la expresión de "patria
potestad" para referirse al conjunto de derechos y deberes de los padres
respecto de sus hijos. Se trata éste de un concepto perimido, en tanto alude a
un tipo de relación entre padres e hijos bien alejado de la actual que se
cimenta en el principio de democratización de la familia y la mencionada
concepción de los niños como sujetos plenos de derechos.
Dando un paso más, consideramos
pertinente reemplazar este concepto tradicional, conservador y arraigado por el
de "responsabilidad parental". Esta es la línea adoptada por el
derecho francés en la última reforma sobre la materia. Como bien señala
Mauricio Mizrahi, la palabra potestad -y aún el término "autoridad parental"-
se conecta necesariamente con el poder que evoca a la potestad romana y pone el
acento en la dependencia absoluta del niño en una estructura familiar
jerárquica. Por el contrario, el concepto de "responsabilidad" es
inherente al de "deber" que, cumplido adecuadamente, subraya el
compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía (48). En suma,
entendemos que este cambio terminológico no es ingenuo y la ley de protección
integral no supo advertirlo.
La segunda consideración se refiere a
la sustitución del actual art. 310 del Código Civil (49) por el siguiente
texto: "Si uno de los progenitores fuera privado o suspendido en el
ejercicio de la patria potestad, continuará ejerciéndola el otro. En su
defecto, y no dándose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo,
en orden de grado excluyente, el juez proveerá a la tutela de las personas
menores de edad" (conf. art. 73 de la ley de protección integral).
Si bien esta modificación es
consecuencia ineludible de la expresa derogación de la ley de Patronato del
Estado (ley 10.903), nos preguntamos si esta normativa del Código de fondo no
constituye una de las tantas disposiciones sujetas a revisión a la luz de la
doctrina de la protección integral, ahora "bajada" a nivel
infraconstitucional gracias a la sanción de la ley en estudio. De ser así,
cabría formular el siguiente interrogante: ¿por qué sólo este articulado del
Código Civil se ha visto modificado? A lo mejor, y tal como lo hemos esbozado,
ello hubiera sido más adecuado en el marco de una reforma integral que
involucre varias de las normativas de fondo actuales que contradicen la
presente ley (ya sea mediante una reforma del Código Civil o la sanción de un
Código de Familia).
Siguiendo este razonamiento, es decir,
si esta modificación aislada hubiera formado parte de una reforma integral,
probablemente se hubiera evitado hacer mención al instituto jurídico de la
tutela tal como está (mal) concebida en la actualidad: de carácter restringida
al ser unipersonal.
Por último, cabe otra crítica. Si como
bien dijimos, la revalorización de la familia (en sentido amplio, tanto nuclear
o primaria como extendida) constituye uno de los pilares que sostiene el
paradigma de la protección integral, entendemos que la redacción del art. 310
del Código Civil que propone la ley no refleja tan amplitud al referirse
expresamente y de manera única a un vínculo de parentesco determinado. Si las
leyes poseen, entre tantas otras cualidades, un valor educativo, entendemos que
el nuevo texto normativo debería haber sido en este punto bien distinto. De
seguro, más abarcativo.
5. Reflexiones finales
La mayoría de las leyes pasan
desapercibidas. Sólo algunas son advertidas. Pero muy pocas son ansiadas. Sin
lugar a dudas, la reciente sanción de la ley de protección integral de los derechos
de niños, niñas y adolescentes se asienta en esta última categoría.
No dudamos que la incorporación de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño al derecho interno (ley
23.849 de 1990) y su posterior jerarquización constitucional operada en el año
1994, ha traído consigo cambios radicales en materia de infancia y
adolescencia. Pero también debemos reconocer que la falta de una ley nacional
tendiente a acercar los principios receptados en el mencionado instrumento de
derechos humanos por el cual se ha filtrado el denominado paradigma de la
protección integral, ha obligado a los operadores del derecho a redoblar
esfuerzos mediante la realización de un serio trabajo de ingeniería jurídica
(interpretación, fundamentación y aplicación) en pos de alcanzar la efectiva
satisfacción de los derechos de niños y adolescentes.
Al parecer, esta osadía valió la pena.
Al menos ello se puede colegir de una ley que ha demorado 15 años en llegar.
Hoy el desafío es otro. Un tanto más
complejo: modificar prácticas socio-jurídicas tan arraigadas bajo el paraguas
del "tutelarismo estatal". Pareciera que al fin llegó la hora de
deconstruir para reconstruir sobre cuestiones candentes que hacen a los
derechos de niños y adolescentes. La institucionalización de niños, la
judicialización de la pobreza, la estigmatización de las familias en crisis,
los "menores en riesgo", entre otros temas, deberán ser revisados.
Tarea nada sencilla, pero impostergable.
Ahora bien, como señala acertadamente
Mary Beloff, "no es la ley por sí sola la que fabrica, produce o reproduce
realidad social. (...) Para que los derechos de niños y niñas sean respetados
es necesario contar con leyes cuidadosamente diseñadas y con técnicos
entrenados. Además, la ley debería contener, más allá de los derechos, los
mecanismos de exigibilidad para hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos
de reforma legal deben estar acompañados de una readecuación institucional, de
los programas y de los servicios destinados a la infancia que permita a los niños
ejercer sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
garantizadas ex ante en las leyes de protección integral"(50).
En definitiva, una normativa que
resalta el rol protagónico del poder administrador por sobre el subsidiario rol
judicial implica redoblar las obligaciones a cargo del primero mediante la
ineludible tarea de implementar mecanismos, políticas y recursos adecuados para
satisfacer efectivamente desde ese ámbito los derechos en ella reconocidos, so
pena de convertirse en una mera declamación de principios una vez más alejada
de la realidad social de los niños y adolescentes. Consecuencia negativa que,
seguramente y como sucede en la actualidad, recae sobre el Poder Judicial. En
otras palabras, sólo una fuerte presencia del poder administrador podrá hacer
verídica la proclamada subsidiariedad del sistema judicial.
Veremos en un futuro cercano (51) qué
es de todo ello bajo el crisol de esta reciente y ansiada ley de protección
integral.
(1) Citado en Justicia Juvenil. Modalidaes
socio-educativas. Experiencias internacionales y nacionales, Corporación
Opción- FONDEF CONICYT, Chile, 2005.
(2) Carli, Sandra, "Historia de la
infancia", en Revista del Instituto de Investigaciones en Ciencias de la
Educación, año III, n° 4, Buenos Aires, 1994, citado por Giberti, Eva, "La
niñez y el hacer política", en Políticas y niñez, Losada, Buenos Aires,
1997, p. 33.
(3) Evidentemente por una cuestión de espacio
es imposible abordar en este trabajo, siquiera de modo sintético, algunas
precisiones en torno de la historia de la infancia. Para un estudio profundo
sobre la materia recomendamos la lectura, entre otros, de Aries, Philippe, El
niño y la vida familiar en el antiguo régimen, Madrid, Taurus, 1987.
(4) García Méndez, Emilio, Infancia. De los
derechos y de la justicia, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 57.
(5) Conf. Beloff, Mary, presentación al libro
Derecho, infancia y familia, Mary Beloff (compiladora) , Gedisa, Barcelona,
2000, p. 11.
(6) Cuyo paradigma se repite en la ley nacional
22.278 sobre "Régimen Penal de la Minoridad".
(7) García Méndez, Emilio, "Infancia, ley
y democracia: una cuestión de justicia", en Infancia, ley y democracia en
América Latina, Emilio García Méndez y Mary Beloff (compiladores) , Temis-
Depalma, Santa Fe de Bogotá- Buenos Aires, 1998, ps. 22 y 25.
(8) Cillero Bruñol, Miguel, "Infancia,
autonomía y derechos: una cuestión de principios" en Minoridad y Familia.
Revista Interdisciplinaria sobre la Problemática de la Niñez- Adolescencia y el
grupo familiar n° 10, Daniel Hugo D'Antonio (director) , Delta Editora, Paraná,
1999, p. 33.
(9) Beloff, Mary, Los derechos del niño en el
sistema interamericano, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 36.
(10) García Méndez, Emilio, "Infancia,
ley y democracia...", cit., p. 25.
(11) Cillero Bruñol, Miguel, "Los
derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva", en
Justicia y Derechos del Niño n° 3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, p. 50.
(12) Baratta, Alessandro, "Infancia y
democracia...", cit., p. 42.
(13) Baratta, Alessandro, "Infancia y
democracia...", cit., ps. 42 y 43.
(14) Cillero Bruñol, Miguel, "Infancia,
autonomía y derechos...."., cit., p. 24.
(15) Grosman, Cecilia P., "Significado de
la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia",
LL-1993-B-1095.
(16) A modo de ejemplo, cabe mencionar el
"Estatuto del Niño y del Adolescente" en Brasil (1990) ; el
"Código de la Niñez y de la Adolescencia" de Honduras (1996) ; el
"Código de la Niñez y la Adolescencia" de Nicaragua (1998) ; el
"Código del Niño, Niña y Adolescente" de Bolivia (1999) ; el
"Código peruano de los Niños y Adolescentes" (2000) ; la "Ley
Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente" en Venezuela (2000) ;
el "Código de la Niñez y Adolescencia" del Paraguay (2001) ; el
"Código de la Niñez y Adolescencia" en Ecuador (2003) ; la "ley
de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia" de Guatemala (2003)
; el "Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de
Niños, Niñas y Adolescentes" de República dominicana (2003) ; más
recientemente el "Código de la Niñez y la Adolescencia" en Uruguay
(2004); etc.
(17) Tales como la ley 6.354 de "Niñez y
Adolescencia" de la provincia de Mendoza, primera legislación argentina en
adecuarse a los postulados de la CDN (1995) ; la ley 4.347 de "Protección
Integral de la Niñez, la Adolescencia y la Familia", del Chubut (1997) ;
la ley 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre "Protección
Integral de Niños, Niñas y Adolescentes" (1998) ; la ley 2302 de Neuquén
sobre "Protección Integral de Niñez y Adolescencia" (1999) ; la ley
531 de Tierra del Fuego sobre "Protección Integral de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes y sus Familias"; la ley 3097 de
"Protección Integral y Promoción de los Derechos del Niño y del
Adolescente"; la ley salteña 7.039 (1999) ; la ley 7338 de
"protección Integral de los Niños y Adolescentes" de San Juan (2002)
; la ley 12.607 de la provincia de Buenos Aires sobre "Protección Integral
de los Derechos del Niño y el Joven" -suspendida por una medida cautelar
incoada por la Procuración General y luego por decisión de la propia
Legislatura bonaerense-; la ley 13.298 de la Provincia de Buenos Aires de
"De la Promoción y Protección de los Derechos de los Niños", sancionada
el 29 de diciembre de 2004 y también suspendida por decisión de la Suprema
Corte de Justicia bonaerense del 07/05/05, en el caso "Procuración General
S.C.B.A. s/ medida cautelar anticipada" -publicado en www.eldial.com,
09/02/05; la ley 3820 de Misiones, "Ley de Protección Integral de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes"; etc.
(18) López, María Luján, "Derechos
fundamentales y posibilidades de realización efectiva frente a la inacción de
los poderes públicos", en www.eldial.com, 20/10/03.
(19) Sancionada el 28/09/2005; promulgada de
hecho el 21/10/2005 y publicada el 26/10/2005, ver p. 2.
(20) De la conferencia dada por Mary Beloff
acerca del "Sistema penal juvenil" en el VIII Curso de Protección
Jurisdiccional de los Derechos del Niño, celebrado en Asunción, Paraguay, del 3
al 7 de octubre de 2005.
(21) Esta temática ha sido desarrollado
extensa y brillantemente por Beloff, Mary, "Constitución y Derechos del
Niño", en Justicia y Derechos del Niño N° 7, UNICEF, Asunción, 2005, ps. 9
y ss., que ha servido de base para este acápite y cuya lectura recomendamos.
(22) Es dable recordar que el art. 75, inc. 23
de nuestra Carta Magna establece entre el cúmulo de obligaciones que le depara
al Congreso de la Nación, "legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
(23) Como dice el refrán "Al César lo que
es del César", nos eximimos de analizar la repercusión que esta norma
evidentemente ha de tener en el ámbito de la justicia penal juvenil en tanto
específicamente deroga la mencionada ley 10.903. Lamentablemente (y
probablemente por una decisión política) , la norma no ha ido más allá en esta
materia dejando un vacío legal evidente que deberá ser saneado con una nueva
reforma legal concreta.
(24) Sobre este vínculo tristemente existente
entre pobreza y separación de un niño de su familia, Mary Beloff ha afirmado
que se trata de un verdadero "estándar regional", reforzado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva n° 17 al establecer
que la pobreza no puede ser el único motivo o fundamento para decretar dicha
separación, en vez de exponer de manera categórica que en ningún caso es
posible distanciar a un niño de su familia ante la falta o carencia de recursos
materiales de sus padres (conf. Beloff, Mary, Los derechos del niño en el
Sistema Interamericano, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 117) .
(25) Conf. art. 4°, inc. b) donde se alude de
manera expresa a esta connotación al rezar que una de las pautas a ser tenidas
en cuenta para la elaboración de políticas públicas consiste en la
"Descentralización de los organismos de aplicación y de los planes y
programas específicos de las distintas políticas de protección de derechos, a
fin de garantizar mayor autonomía, agilidad y eficacia" y de manera
indirecta, cuando en el inc. d) se refiere a la "Promoción de redes
intersectoriales locales". Y en este sendero, el art. 32 en su segundo
párrafo dispone que "La política de protección Integral de Derechos de las
niñas, niños y adolescentes debe ser implementada mediante una concertación
articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y los municipios". Más allá de estas previsiones, la
inquietud sobre la factible coordinación entre estos distintos niveles de
intervención persiste.
(26) Al respecto, cabe destacar que el dec.
1293/2005 -publicado el mismo día que la ley en comentario, el 26/10/2005-,
dispone en su artículo primero que el actual Consejo Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia -organismo dependiente del Ministerio de Desarrollo
Social- "continuará desarrollando sus actividades, hasta tanto se
organicen administrativamente y entren en funciones los organismos
administrativos de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
creados por la Ley N° 26.061". Es decir, hasta la puesta en marcha del
Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, la Secretaría Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia y el Defensor de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes.
(27) A tono con la doctrina de la protección
integral y con su Carta fundamental, la Convención sobre los Derechos del Niño
que le brinda atención a los recursos comunitarios, tanto públicos como
derivados de la sociedad civil, la ley en comentario también se interesa y
revaloriza el rol de las organizaciones no gubernamentales. En tal sentido,
entre las sendas funciones que se le asigna a la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia se encuentra la de "Apoyar a las organizaciones no
gubernamentales en la definición de sus objetivos institucionales hacia la
promoción del ejercicio de derechos de las niñas, niños y adolescentes, y la
prevención de su institucionalización" (art. 44 inc. I) .
(28) El art. 61 de la ley 114 expresa que
"Las defensorías zonales tienen por objeto diseñar y desarrollar un
sistema articulado de efectivización, defensa y resguardo de los derechos de
niños, niñas y adolescentes. Deben ejecutar las políticas públicas específicas,
implementando acciones con criterios interdisciplinarios y participación de los
actores sociales".
(29) Ver las "Consideraciones sobre el
Proyecto de Ley de Protección Integral de la Niñez, aprobado por mayoría en la
Cámara de diputados, el 22 de septiembre de 2004", en García Méndez,
Emilio (compilador) , Infancia y Democracia en la Argentina. La cuestión de la
responsabilidad penal de los adolescentes, Fundación Sur- Editores del Puerto y
Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2004, p. 142.
(30) Al respecto cabe destacar los dos
primeros párrafos del art. 72 que expresan: "El Presupuesto General de la
Nación preverá las partidas necesarias para el funcionamiento del Consejo
Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, la Secretaría Nacional de Niñez
Adolescencia y Familia, el defensor de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes y todas las que correspondan para el cumplimiento de la presente
ley (...) La previsión presupuestaria en ningún caso podrá ser inferior a la
mayor previsión o ejecución de ejercicios anteriores. Dispóngase la
intangibilidad de los fondos destinados a la infancia, adolescencia y familia
establecidos en el presupuesto nacional". Asimismo, el art. 5° referente a
la responsabilidad estatal alega en su inc. 4 "Asignación privilegiada e
intangibilidad de los recursos públicos que las garantice".
(31) Corti, Horacio G., "El régimen
jurídico- constitucional de la ley de presupuesto, la familia y el carácter
expansivo de los derechos humanos", Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n° 22, Lexis Nexis- Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2002, p. 22.
(32) Otero, María Federica (coordinadora) ,
Infancia. Vulneración de derechos e intervenciones en la urgencia, Editorial
Espacio, Buenos Aires, 2004, p. 8.
(33) Para confirmar esta aseveración, el art.
3° de la ley donde se intenta definir el conocido concepto de "interés
superior del niño", alude a "El respeto al pleno desarrollo personal
de sus derechos en su medio familiar, social y cultural" (inc. c) . Por su
parte, el art. 4° referido a las políticas públicas, enumera en primer término
aquéllas tendientes al "Fortalecimiento del rol de la familia en la
efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes" (inc.
a) .
(34) Citamos a modo de ejemplo la última
normativa dictada en América Latina que se adecua a la doctrina de la
protección integral antes de la sanción de la presente ley. Nos referimos al
Código de Niñez y Adolescencia del Uruguay sancionada en 2004 que en su art.
12, de manera clara y extensa, expresa que "La vida familiar es el ámbito
adecuado para el mejor logro de la protección integral. Todo niño y adolescente
tiene derecho a vivir y a crecer junto a su familia y a no ser separado de ella
por razones económicas. Solo puede ser separado de su familia cuando, en su
interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen
otra relación personal sustitutiva. En los casos en que sobrevengan
circunstancias especiales que determinen la separación del núcleo familiar, se
respetará su derecho a mantener vínculos afectivos y contacto directo con uno o
ambos padres, salvo si es contrario a su interés superior. Si el niño o
adolescente carece de familia, tiene derecho a crecer en el seno de otra
familia o grupo de crianza, la que será seleccionada atendiendo a su bienestar.
Sólo en defecto de esta alternativa, se considerará el ingreso a un
establecimiento público o privado. Se procurará que su estancia en el mismo sea
transitoria".
(35) Este derecho se encuentra expresamente
previsto en la ley de marras cuando en el segundo párrafo in fine del art. 1°
dedicado al derecho a la identidad, se dispone que los niños y adolescentes
"Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y
desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente
el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran
separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o
sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley".
(36) Grosman, Cecilia P., "Los derechos
del niño en la familia. La ley, creencias y realidades", Vivir en Familia,
Catalina Wainerman (compiladora) , UNICEF- Losada, Buenos Aires, 1994, p. 84.
(37) Ver al respecto Piaget, Jean, "El
desarrollo mental del niño" en Seis estudios de Psicología, Labor,
Colombia, 1995 y, del mismo autor, La psicología de la inteligencia, Crítica,
Barcelona, 1999.
(38) Grosman, Cecilia P., "El hijo como
sujeto de derechos en el ejercicio de la autoridad parental", Revista
Universitas Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas n° 59, dic. 1980, Bogotá,
Pontificia Universidad Javeriana.
(39) Y en algunos aspectos por la ley 23.264
(art. 131) y la ley 23.515 (art. 133) .
(40) Por otra parte, el art. 921 del Código distingue
entre el discernimiento para los actos ilícitos -que se adquiere a los 10 años-
y el discernimiento para los actos lícitos -que se alcanza cuatro años más
tarde, a la edad de 14 años-. Aparece así el discernimiento como una pauta de
responsabilidad que la ley presume para determinados actos.
(41) A cuya errónea conceptualización haremos
referencia más adelante.
(42) Así, el art. 47 dispone expresamente que
el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes "tendrá a
su cargo velar por la protección y promoción de sus derechos" y el art. 55
enumera entre sus funciones las de "a) Promover las acciones para la
protección de los intereses difusos o colectivos relativos a las niñas, niños y
adolescentes; b) Interponer acciones para la protección de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes en cualquier juicio, instancia o tribunal; c) Velar
por el efectivo respeto a los derechos y garantías legales asegurados a las
niñas, niños y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales
del caso. Para ello puede tomar las declaraciones del reclamante, entenderse
directamente con la persona o autoridad reclamada y efectuar recomendaciones
con miras a la mejoría de los servicios públicos y privados de atención de las
niñas, niños y adolescentes, determinando un plazo razonable para su perfecta
adecuación; d) Incoar acciones con miras a la aplicación de las sanciones por
infracciones cometidas contra las normas de protección de las niñas, niños y
adolescentes, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal del infractor,
cuando correspondiera; e) Supervisar las entidades públicas y privadas que se
dediquen a la atención de las niñas, niños o adolescentes, sea albergándolos en
forma transitoria o permanente, sea desarrollando programas de atención a los
mismos, debiendo denunciar ante las autoridades competentes cualquier
irregularidad que amenace o vulnere los derechos de todas las niñas, los niños
o los adolescentes; f) Requerir para el desempeño de sus funciones el auxilio
de la fuerza pública, de los servicios médico-asistenciales y educativos, sean
públicos o privados; g) Proporcionar asesoramiento de cualquier índole a las
niñas, niños y adolescentes y a sus familias, a través de una organización
adecuada; h) Asesorar a las niñas, niños, adolescentes y a sus familias acerca
de los recursos públicos, privados y comunitarios, donde puedan recurrir para
la solución de su problemática; i) Intervenir en la instancia de asesoramiento
de mediación o conciliación; j) Recibir todo tipo de reclamo formulado por los
niños, niñas o adolescentes o cualquier denuncia que se efectúe con relación a
las niñas, niños y adolescentes, ya sea personalmente o mediante un servicio
telefónico gratuito y permanente debiéndose dar curso de inmediato al requerimiento
de que se trate".
(43) Gil Domínguez, Andrés,
Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar, Buenos Aires (en prensa) .
(44) Gil Domínguez, Andrés,
Neoconstitucionalismo y derechos colectivos..., cit..
(45) Es el caso del art. 8° del Convenio sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptado por
la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado en su 14a. sesión
el 25/10/80 y aprobado por ley 23.857 que reza: "Toda persona, institución
u organismo que sostenga que un menor, ha sido objeto de traslado o retención
con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la autoridad central
de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado
contratante, para que con su asistencia quede garantizada la restitución del
menor".
(46) CSJN, 5/03/02, LL 2002-D- 686.
(47) Al respecto, hemos tomado conocimiento de
un proyecto de resolución presentado por la senadora Mabel Müller (S- 2134/05)
donde se crea una Comisión Bicameral redactora del Código de Familia "ante
la necesidad de escindir del Código Civil, materias referidas a la familia y
las personas que la integran y, asimismo, adecuar la legislación interna en
función de la incorporación de los tratados internacionales".
(48) Conf. Mizrahi, Mauricio L., Familia,
matrimonio y divorcio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001 p. 138.
(49) La redacción vigente, en su parte
pertinente, reza que "no dándose el caso de tutela legal por pariente
consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, los menores quedarán bajo el
patronato del Estado nacional o provincial".
(50) Beloff, Mary, Los derechos del niño en el
sistema interamericano..., cit., p. 43.
(51) Esta connotación de cercanía encuentra su
razón en lo dispuesto en el art. 71 de la ley en comentario, al disponer que
"En un plazo máximo de ciento ochenta (180) días corridos prorrogables por
igual plazo y por única vez, el Poder Ejecutivo nacional arbitrará las medidas
necesarias incluidas las afectaciones presupuestarias y edilicias, que garanticen
la contención y protección de las niñas, niños y adolescentes, comprendidos
dentro del marco de la Ley N° 10.903 que se deroga".
Voces: PROTECCION DEL MENOR ~ DERECHOS
DEL MENOR ~ SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS NIÑOS Y
ADOLESCENTES ~ VIOLENCIA FAMILIAR ~ MENOR ~ LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS
DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Título: Las medidas excepcionales
previstas en la ley 26.061. Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes
Autores: Famá, María Victoria Gil
Domínguez, Andrés Herrera, Marisa
Publicado en: LA LEY2007-D, 876
Sumario: SUMARIO: I. Palabras
introductorias. - II. Misceláneas sobre las medidas de protección integral de
Derechos. - III. Ingresando el tema... ¿qué son las medidas excepcionales? -
IV. ¿Los órganos administrativos se arrogan facultades jurisdiccionales? - V.
Las medidas excepcionales en las leyes locales: el caso de la Ciudad de Buenos
Aires. - VI. Una interacción poco profundizada: las leyes de protección integral
y las leyes de violencia familiar. - VII. Brevísimas palabras de cierre.
I. Palabras introductorias
La ley nacional 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, sancionada el
28/09/2005 (Adla, LXV-E, 4635) (1), no sólo refuerza y consolida derechos
fundamentales y humanos de niños y adolescentes, sino que, principalmente, trae
consigo cambios radicales en el modo de intervención cuando aquéllos se
encuentran amenazados y/o vulnerados.
Uno de los ejes centrales que presenta
este viraje consiste en la nueva relación que se propone entre el ámbito
administrativo y el judicial dentro del llamado "Sistema Integral de
Derechos" —que en el presente trabajo sintetizaremos bajo la denominación
en mayúscula de Sistema—, el cual se encuentra integrado por las medidas de
protección de derechos previstas en los arts. 33 a 38 y las llamadas
"medidas excepcionales" reguladas en los arts. 39 a 41.
El objetivo del presente trabajo
reside en dejar planteadas algunas certezas y no menos inquietudes que
despiertan este último tipo de medidas (2) (las excepcionales), las cuales
generan distintas situaciones entre la autoridad administrativa de aplicación
que propone la ley 26.061 (y las leyes de protección locales) y el Poder
Judicial. Sin lugar a dudas, ésta es uno de las principales tensiones que
observa la ley 26.061 y que aquí intentaremos dilucidar.
II. Misceláneas sobre las medidas de
protección integral de Derechos
El Sistema trae consigo la
revalorización y ampliación de la infraestructura administrativa para una
rápida defensa de los derechos de niños y adolescentes. Para ello, la ley
26.061 enumera varios de los actos o medidas que los organismos administrativos
competentes (que deberían quedar individualizados, tal como lo prevé el art. 33
(3) del decreto reglamentario 415/2006 —Adla, LXVI-B, 1410—) pueden adoptar
mediante una doble clasificación fundada en la gravedad de la situación fáctica
planteada o la intensidad de ella: a) medidas de protección y b) medidas
excepcionales.
De manera previa, antes de entrar en
el somero análisis de las primeras medidas mencionadas, cabe hacerse un
interrogante crucial: ¿Cuál es el cruce entre ambas clases de medidas con el
tipo de organización a cargo de su dictado? Desde el punto de vista nacional reglado
por la ley 26.061, el órgano administrativo competente sería la autoridad de
aplicación para el dictado de las medidas de protección como las medidas
excepcionales; pero sobre estas últimas habría un plus: el llamado
"control de legalidad", a cargo del organismo judicial competente (el
fuero de familia o, en su defecto, el tribunal que tenga a cargo esta
competencia).
Ahora bien, desde el punto de vista de
las normativas locales, la cuestión no sería tan sencilla. Tal como lo expone
Gabriel Lerner, cuando intenta delimitar el "Sistema de Protección
Integral de Derechos": "cabe observar que la potestad exclusiva de la
autoridad administrativa en la adopción de medidas de protección integral de
derechos, y aun en los casos de medidas excepcionales que dejan a la justicia
el control de legalidad y seguimiento de estas últimas, no aparece plasmado con
el mismo alcance en las leyes locales, a excepción de las leyes de la Ciudad de
Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires. Algunas leyes provinciales ni siquiera
establecen un catálogo de medidas de protección, otras no logran establecer con
claridad la desjudicialización de cuestiones asistenciales, ya que toda medida
de protección habilita la instancia judicial. Por su parte, otras leyes como
las de las provincias de Chubut, Tierra del Fuego y Neuquén establecen medidas
de protección que definen expresamente cuáles pueden ser adoptadas por la
autoridad administrativa y cuáles deben ser adoptadas por la autoridad
judicial"(4).
Sentada esta aclaración a modo de
complejidad previa y necesaria, pasamos a enunciar algunas consideraciones
generales sobre las medidas de protección de derechos. Y ello, en tanto las
medidas excepcionales son de carácter subsidiario, es decir, deben dictarse
después de haberse intentado —y por lo general, frustrado— la aplicación de una
o más medidas de protección de derechos (conf. art. 35).
Tal como lo expresa el art. 34, la
finalidad de dichas medidas de protección consiste en la preservación y/o
restitución a los niños, niñas y adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de
sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Se trata de
verdaderos "actos administrativos" sujetos, como todos ellos, a una
eventual revisión judicial ulterior, ya sea mediante recursos judiciales contra
resoluciones definitivas del órgano administrativo competente, a través de
acciones propiamente contenciosas administrativas (5) o mediante procesos
constitucionales. Para una mayor comprensión veamos el siguiente supuesto: Una
joven domiciliada en la Ciudad de Buenos Aires se acerca a la Defensoría Zonal
correspondiente, y pone de manifiesto que hace tiempo desconoce el paradero de
su padre. Pasado el tiempo, dicho organismo no da respuesta alguna o los
intentos de búsqueda fueron insuficientes; cabría preguntarse si no es viable
interponer un recurso fundado en el retardo de la medida o el incumplimiento de
los deberes que le cabe a este organismo administrativo. ¿O acaso las
autoridades de aplicación administrativas de índole local no pueden incurrir en
conductas omisivas o "tutelares"? Si la respuesta afirmativa se
impone, es dable entonces que se defienda la posibilidad de que siempre quede
expedita la vía judicial. ¿Pero ello significa que el Poder Judicial integra el
Sistema de Protección de Derechos? La lectura del texto de la ley 26.061
permitiría inclinarnos por la respuesta negativa.
Todo lo contrario acontecería en la
Provincia de Buenos Aires. Según la ley 13.298 de Promoción y Protección de
Derechos (Adla, LXV-B, 1819), el "Sistema de Promoción y Protección de
Derechos" está integrado por los organismos administrativos como así
también por el sistema judicial y las organizaciones no gubernamentales que
prestan servicios destinados a niños y adolescentes (conf. art. 14 inc. b). En
este contexto, por medida de protección, se entiende a toda acción tendiente a
restituir derechos vulnerados ordenada por el organismo administrativo
competente o por el órgano judicial según el tipo de violación ocurrido. En
consonancia con ello, la ley 13.298 no sólo crea y regula las funciones de los
organismos administrativos, sino también que en la "Parte Segunda" se
dedica a los "Organos y competencias judiciales", instaurando y
reglando el llamado "Fuero del Niño". Si bien estas normativas fueron
observadas por el decreto 66/2005 por su dificultad en verse implementadas
según la organización jurisdiccional vigente en ese entonces, posteriormente la
ley 66/2005 (publicada el 02/02/2007) introdujo modificaciones sustanciales al
fuero de familia y de menores de la Provincia de Buenos Aires. Con respecto al
tema que aquí nos interesa, es decir, la interacción entre los organismos
administrativos previstos en la ley 13.298 y el sistema judicial de conformidad
con esta nueva estructura, la ley 13.634 dispone en su art. 15 que "Los
procesos que tramiten ante los Juzgados de Familia se regirán por las
disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial, aplicándose la normativa
del Libro VIII, con las modificaciones que surgen de la presente ley en todo
aquello que fuera pertinente. En particular, podrá tenerse en cuenta en todo
proceso que se inicie ante estos Juzgados, cuando resulte pertinente, la
actuación previa de los Servicios de Protección de Derechos, creados según lo
dispuesto por la ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos
del Niño". A la luz de esta disposición: ¿las medidas de protección
deberían ser acciones previas a la instancia judicial?, ¿todo tipo de medida de
protección es pasible de revisión judicial? En caso afirmativo: ¿ante qué
supuestos debería intervenir la justicia?, ¿acaso no sólo las medidas de
protección excepcionales —también denominadas por algunos
"especiales"— ameritan el control de legalidad? Como se puede
observar, no sólo la implementación de las medidas excepcionales despierta
inquietudes.
Con respecto al tipo de medidas de
protección a ser adoptadas, la ley 26.061 recepta una definición amplia —y por
ende vaga— alegándose que es toda acción que no constituya la privación de la
libertad (conf. art. 36). Desde una mirada crítica, podemos afirmar que tras
esta definición genérica hubiera sido más adecuado, en pos de alcanzar una
mejor técnica legislativa, consignar a continuación la enumeración (no
taxativa) de tales medidas, y no hacerlo recién en el art. 37.
Este Sistema ha recibido sendas
críticas, tanto con referencia a la llamada "desjudicialización" de
las situaciones de carencia en torno de las medidas de protección integral de
derechos, como a la falta de intervención primigenia del sistema judicial en la
separación de un niño de su familia, como lo propone la ley 26.061 al tratar
las medidas excepcionales. Al respecto nos preguntamos: ¿es necesario contar
con un oficio judicial para ingresar a un programa de fortalecimiento
familiar?, ¿es beneficioso para el usuario —para el ciudadano en general—,
quien costea los gastos que insume la justicia, que intervenga necesariamente
el Poder Judicial para que una persona acceda a una determinada beca o tenga
vacante en un establecimiento educativo, por citar un ejemplo? La respuesta
negativa se impone. Sin embargo, algunos autores mantienen una postura
restrictiva de no habilitar a los organismos administrativos para que entiendan
en dichos supuestos sin que ello pase, algún día, por la mirada del juez.
Como síntesis de esta doctrina
restrictiva o reticente a la admisión del Sistema en estudio en lo relativo a
las medidas de protección integral de derechos, cabe traer a colación lo
afirmado por Eduardo Zannoni: "Pareciera que, en cierto modo, esta ley ha
abdicado del concepto de patronato del Estado, que probablemente juzga como
resabio arcaico de políticas paternalistas o autoritarias, sin advertir que la
vacuidad que revelan sus enunciados, más allá de halagar el oído con
definiciones tan ampulosas como innecesarias, muestran un menosprecio hacia la
función judicial que es —o debiera ser— garantía del debido proceso legal en
todo aquello que atañe a menores de edad". Y agrega que "El
denominado Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes (...) omite totalmente el control de legalidad y de mérito que, en
cada caso, corresponde a los jueces cuando se trata de adoptar medidas que
afectan la persona, la seguridad o los bienes de menores de edad". En
consonancia con ello, califica a la disposición del art. 32 como
"demagógica", vaga e imprecisa. Adicionando que "lo más
significativo es que las 'medidas de protección integral' que se prevén no
estarían sometidas —en la economía de esta ley— a control judicial previo, pues
emanan 'del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación
de los derechos o garantías de uno o varias (sic) niñas, niños o adolescentes
(...)'"(6).
No estamos de acuerdo con esta
aseveración. Como lo hemos adelantado, todo acto administrativo es pasible de
revisión judicial. Si bien esta connotación no surge en forma expresa de la
redacción del articulado de la ley 26.061, ello se desprende del paradigma
constitucional argentino. Las críticas esgrimidas obligan a preguntarnos si
este Sistema no se presenta como un medio adecuado para "pulir" el
fuero de menores y de familia, quitándose de su campo de acción asuntos ajenos
a su competencia, a fin de que tales ámbitos puedan atender con mayor
profundidad en los conflictos a los que realmente están llamados a dirimir. No
se trata de instalar una mirada negativa sobre el Poder Judicial sino,
simplemente, de que éste pueda cumplir de manera eficiente y eficaz con su
función, para lo cual no puede dedicarse a intervenir en conflictos de índole
social no jurídicos.
En otras palabras, se intenta colocar
al sistema judicial en su justo y necesario lugar. Pero esta división de aguas
no se observa de manera clara y precisa en la práctica, lo cual nos obliga a
preocuparnos y ocuparnos sobre la interacción entre los órganos administrativos
competentes y la justicia. Es decir, el modo de intervención por parte de ambos
para no caer —nuevamente— en prácticas que perjudican, por sobre todo, a
quienes se pretende salvaguardar.
Para culminar con este apartado, nos
parece necesario dejar sentada la siguiente advertencia. Abusos o
extralimitaciones del Estado pueden provenir tanto de su poder administrativo
como del judicial. Sucede que este último —tal como lo adelantamos— está
llamado a intervenir ante un conflicto jurídico, mas no frente a una situación
de carencia social. Obviamente, si el poder administrativo no da rápida
respuesta a la medida de protección que se solicita o que la situación obliga a
que se adopte, quedará abierta la vía para procederse a su exigibilidad ante el
órgano jurisdiccional. Es que el llamado "tutelarismo" puede provenir
tanto del Poder Administrativo como del Judicial. El quid de la cuestión
consiste en la selección, capacitación y compromiso de ambos, pero
principalmente, en la aceitada interacción entre ellos, sobre la base de un
sincero principio de colaboración y confianza; elementos que debieran realzarse
en el marco de las medidas excepcionales, donde las situaciones fácticas son un
tanto más complejas, cuestión que será abordada a continuación.
III. Ingresando el tema... ¿qué son
las medidas excepcionales?
El art. 39 —mediante un tipo jurídico
abierto (7)— regula las denominadas medidas excepcionales, que de modo
restrictivo y bajo ciertas circunstancias especiales pueden dictar los
organismos administrativos y cuyo elemento o particularidad reside en la
separación de un niño de su grupo familiar de origen.
El texto de los articulados de la ley
referidos a las medidas excepcionales (arts. 39 a 41 inclusive) permite
advertir la causa, el objeto y la naturaleza de este tipo de medidas.
Las causas que posibilitan la adopción
de estas medidas son aquellos supuestos fácticos donde los niños, niñas y
adolescentes deberían estar temporal o permanentemente privados de su medio
familiar. El objeto de ellas debe estar orientado a la cesación de la violación
o amenaza de conculcación (por acción u omisión) de los derechos subjetivos y
colectivos de los niños, niñas y adolescentes, como así también, la reparación
de los daños que pueden haberse impetrado. La naturaleza se relaciona con su
limitación temporal, donde rige el concepto de que lo distinto a lo normal no
puede ser permanente y por ende, su fin último es posibilitar que con la
adopción de esta clase de medidas se pueda regresar a la normalidad. En otros
términos, que estas medidas sólo pueden prolongarse siempre y cuando persistan
las causas (excepcionales) que las justificaron.
A su vez en este marco cabría
distinguir tres tipos de situaciones fácticas que darían lugar a la separación
de un niño de su familia: 1) aquellas que instan la separación transitoria, por
lo cual y de conformidad con el derecho a vivir y/o permanecer en la familia de
origen, se deberá focalizar la intervención hacia el reintegro o regreso del
niño a su familia en un sentido amplio de conformidad con el art. 7 del dec.
415/2006, es decir, abarcativo de los progenitores, algún miembro de la familia
ampliada o referente afectivo; b) aquellas situaciones excepcionalísimas que
dan lugar a la decisión de separar en forma permanente al niño de su núcleo
familiar (por ejemplo, situaciones de abuso sexual o abandono de un niño en la
vía pública); y c) los supuestos fácticos donde ellas comienzan siendo
advertidas como causa de separación transitoria, pero dicha provisionalidad se
sostiene en el tiempo, culminándose en una separación permanente a través de la
figura de la adopción (arts. 311 y sigtes., Cód. Civil).
Dando cuenta de los problemas
hermenéuticos que ha planteado la utilización de la categoría del interés
superior del niño regulada en el art. 3 de la ley en análisis, y con miras a
reducir la discrecionalidad y ambigüedad en su aplicación (8), el dec.
reglamentario 415/2006 (Adla, LXVI-B, 1410) profundiza la estructura conceptual
expuesta cuando establece que la garantía del interés superior del niño, niña y
adolescente posibilita la separación o no permanencia en el medio familiar al
momento en que se verifiquen "circunstancias graves que amenacen o causen
perjuicio a la salud física o mental de la niña, niño o adolescente y/o cuando
el mismo fuere víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o
convivientes y no resultare posible o procedente la exclusión del hogar de
aquella persona que causare el daño". Esta aclaración busca evitar, a
futuro, prácticas judiciales o administrativas revictimizantes —en particular
en situaciones de violencia intrafamiliar— mediante las cuales, sin adoptarse
las medidas necesarias para garantizar efectivamente el alejamiento del
agresor, sea el niño quien termine separado de su grupo familiar (9).
En idéntica sintonía, dicho decreto
establece que el plazo, tiempo o duración de la medida excepcional, "en
ningún caso podrá exceder los noventa (90) días de duración y deberá quedar
claramente consignado al adoptarse la medida excepcional". Asimismo, agrega
que en aquellos casos en que persistan las causas que dieron origen a la medida
excepcional y sea necesaria una prórroga temporal: a) deberá fijarse un nuevo
plazo de duración (que no podrá ser superior a noventa días); b) mediante acto
fundado que deberá ser notificado a todas las partes; y c) que será susceptible
de control judicial formal y sustancial.
Por otra parte, la legalidad de la
prórroga de estas medidas excepcionales será controlada judicialmente, para lo
cual nuevamente hacemos alusión a la necesidad de que se desarrolle un trabajo
conjunto entre el Poder Administrativo y el Judicial. En otras palabras, para
evaluar si es necesario prorrogar la medida excepcional resulta indispensable
que la autoridad administrativa realice un exhaustivo seguimiento y
fortalecimiento del grupo familiar o comunidad a los que cabría reinsertar al
niño excluido, cuyo resultado deberá comunicar al juez interviniente mediante
los informes pertinentes. O sea, que el administrativo trabaje de manera seria
y comprometida, intentando conocer en profundidad la conflictiva familiar
planteada; y que el juez pueda tener confianza en el abordaje realizado y en la
estrategia que se propone.
Hasta aquí hemos consignado algunas
consideraciones generales que presentan las medidas excepcionales previstas en
la ley 26.061. Pero esto no es suficiente para comprender, en profundidad, los
principales conflictos que encierran este tipo de medidas desde el punto de
vista de la organización administrativa-judicial, para lo cual debemos apelar a
las regulaciones locales.
IV. ¿Los órganos administrativos se
arrogan facultades jurisdiccionales?
De todas las críticas expresadas en
torno de la ley 26.061, las más encendidas son aquellas referidas a la (in)
constitucionalidad del dictado de medidas excepcionales por parte de la
autoridad administrativa de aplicación.
Al respecto, Eduardo Zannoni ha
remarcado que "Incluso en los casos más graves que exigen separar a los
menores de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan
en ese medio, las medidas son adoptadas por la autoridad local de aplicación,
quien previa citación de los representantes legales deberá resolver la
legalidad de la medida y notificarla al juez competente, quien deberá derivar
el caso a la autoridad local de aplicación para que ésta implemente las medidas
pertinentes (art. 39). En otras palabras, se confina al juez a ser un mero
mensajero, correo de la autoridad de aplicación. Ni siquiera un recurso
jurisdiccional se prevé contra las resoluciones de dicha autoridad. Esto no
obedece sólo a ignorancia o torpeza del legislador, sería ingenuo o pueril
creer eso. Es algo mucho más grave, que tiene nombre: se denomina
totalitarismo, porque es fruto del avasallamiento de la división de poderes, y
asoma como la punta del iceberg del avance que día a día pretende socavar los
cimientos del sistema republicano al servicio de quienes medran en estructuras
en que se disputa el control y el poder sobre personas y bienes"(10).
La misma línea es seguida por Augusto
Belluscio al expresar que "El galimatías es perfecto. Después de dejar en
blanco quién debe declarar la procedencia de la excepción, atribuye la decisión
a una autoridad local competente, que no se identifica pero que no puede ser
judicial, ya que se dispone que lo que ella resuelva debe comunicarlo a la
autoridad judicial. Si ésta resuelve la legalidad de la medida, debe devolver
el caso a la autoridad local competente —que no se sabe si es la misma antes
mencionada u otra— para que implemente las medidas. Dejando a un lado que el
procedimiento no puede ser impuesto a las provincias sin invadir su autonomía,
es cierto que hay una revisión judicial de la legalidad de las medidas. Pero el
juez actuaría como un ente casi pasivo, que sólo podría dar el pase a la medida
administrativa, mas no modificarla ni sustituirla por otra. Es el reinado de la
discrecionalidad administrativa"(11).
Por su parte, Mary Beloff también se
ha ocupado de cuestionar la disposición del art. 40 de la ley en función de
diversas observaciones. Una de ellas sería la incongruencia de la norma, ya que
"por ley federal se autoriza un procedimiento administrativo local ad hoc
que requiere fundamentación jurídica y cuyo resultado debe ser notificado en un
plazo de veinticuatro horas a la autoridad local". Por otro lado, resalta
que "si bien el concepto de autoridad competente es bastante difuso en
esta ley, parece razonable interpretar que en este párrafo se está refiriendo a
la autoridad judicial, porque de tratarse de una autoridad administrativa no
tiene inteligibilidad el procedimiento. Además sería abiertamente
inconstitucional por introducirse competencias provinciales no delegadas y por
afectar la garantía de control judicial suficiente. (...) En otras palabras, la
ley parece introducir un control judicial de oficio de toda medida adoptada por
parte de la autoridad administrativa de aplicación (...) Más allá de otras
consideraciones constitucionales, no parece ser éste un procedimiento 'eficaz'
ni 'eficiente' (art. 16, CIDN)"(12).
En una línea menos crítica, pero sin
dejar de advertir la mala técnica legislativa, Mauricio Mizrahi observa que
"Dejando de lado las intenciones que pudieron haber tenido los
legisladores que participaron en la sanción de la ley, la realidad es que
ninguna norma del ordenamiento impide la intervención jurisdiccional y su
oportuno control; ello dicho sin perjuicio de que hubiera sido deseable la
regulación específica de procedimientos judiciales urgentes y de que se
incluyeran, además, preceptos que comprometieran expresamente a los jueces en
la misión de velar por el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías que
se reconocen a los niños. Por lo demás, resultaría impensable una ley que
pretendiera vedar la injerencia de la jurisdicción, ya que tal eventual propósito
—además de ridículo— sería claramente inconstitucional".
Como cierre de esta apretada síntesis
doctrinaria, resulta interesante traer a colación la postura de Jorge
Kielmanovich, quien al referirse a las medidas excepcionales afirma que
"son actos jurisdiccionales, y más propiamente resoluciones recaídas en
procedimientos judiciales originados en actuaciones administrativas,
esencialmente el señalamiento de una guarda y/o la exclusión o externación del
niño de su actual ámbito familiar, los que pueden ser entendidos como medidas o
procesos urgentes en tanto la tutela se agote con su despacho favorable o
cautelares, contrariamente, si hubiesen de preceder o acompañar a la
tramitación de un proceso principal"(13).
Las consideraciones expuestas y el
confuso lenguaje utilizado en el art. 40 —que se precia de ser uno de los más
imprecisos de la ley— nos invitan a desentrañar el verdadero sentido de la
norma o al menos, el único compatible con nuestro sistema constitucional de
derechos.
En primer lugar, es necesario recordar
el paradigma constitucional argentino que, según la Corte Suprema de Justicia
en el fallo "Casal", es el de un Estado Constitucional de Derecho. En
este marco, y por imperio de los arts. 18, 109 y 116 de nuestra Constitución,
la administración no ejerce en ningún caso función jurisdiccional; y si sus
actos se asemejan por su contenido a dicha función, no tienen el mismo régimen
jurídico. La administración siempre ejerce una función administrativa, que,
para ser válida, deberá respetar las formas de producción del derecho (en
cuanto a la competencia del órgano y el respeto de los recaudos instrumentales)
y los contenidos sustanciales (los derechos fundamentales y los derechos
humanos bajo la égida del principio de proporcionalidad) establecidos en la
regla de reconocimiento constitucional argentina; pero nunca ejerce una función
jurisdiccional que es propia y exclusiva del Poder Judicial (14).
Por lo tanto, es un concepto inviable
en un Estado constitucional de derecho enunciar que la administración ejerce
una "jurisdicción administrativa", por cuanto puede llevar a la
confusión de creer que el Poder Ejecutivo está facultado para arrogarse —aunque
sea parcialmente— facultades propias de otro Poder y vedadas expresamente por
mandamiento constitucional.
Asimismo, cuando la administración
ejerce su función administrativa, para que ésta sea constitucionalmente válida
debe existir un control judicial suficiente que abarque la revisión del derecho
aplicable, los hechos fundantes y la prueba producida. Esto implica que la
administración no está habilitada para dictar pronunciamientos finales y
definitivos que tengan carácter irrevisable (15). La administración está
constitucionalmente habilitada para pronunciarse prima facie (no definitiva) y
los jueces están constitucionalmente facultados a tener la última palabra (pero
no la única decisión).
Siguiendo el esquema expuesto, las
medidas de protección que se adopten dentro del régimen previsto por los arts.
33 a 39 se encuadran en el ejercicio de la función administrativa en materia de
protección integral de las niñas, niños y adolescentes.
Estas medidas son susceptibles de ser
revisadas tanto administrativa como jurisdiccionalmente, sin que deba agotarse
la vía administrativa previa para habilitar la instancia y poder acceder al
órgano jurisdiccional. Es una opción legislativa que los demás poderes deben
respetar, por el cual se les reconoce a los niños, niñas y adolescentes —o a
quienes deseen accionar en su nombre— la facultad de peticionar la revisión de la
medida en sede administrativa o, bien, en sede judicial. En sede judicial
proceden todas las vías de revisión ordinarias y los procesos constitucionales
expresos e innominados (entre los que se encuentran los procesos urgentes tales
como las cautelares innovativas y las medidas autosatisfactivas) (16).
Así, las medidas excepcionales también
implican el ejercicio de la función administrativa, pero, debido a sus
características especiales, la propia ley de protección —pese a su imprecisa
redacción— establece un régimen de contralor particular donde el órgano
jurisdiccional tiene la última palabra ante la voluntad ejecutiva expresada por
la administración.
Una vez adoptada la medida excepcional
—conforme los condicionamientos fácticos del caso concreto— por la autoridad
administrativa de aplicación y expresados los fundamentos jurídicos que la
originan (la norma alude a la expresión "jurídicamente fundado", por
lo cual todos estos efectores deberán estar integrados por algún profesional
del derecho), ésta debe notificarlo de forma fehaciente dentro de las
veinticuatro horas al órgano jurisdiccional competente en materia de familia de
cada jurisdicción. Esta intervención judicial se concreta en un expediente que
será caratulado como "protección especial —control de legalidad— ley
26.061", según lo dispuesto por la Comisión para los Proyectos
Informáticos de la Cámara Nacional en lo Civil con fecha 07/02/2007.
En esta primera etapa, el juez está
constitucionalmente facultado para ejercer un control judicial de oficio sobre
los siguientes puntos: a) que se haya probado que se agotaron todas las medidas
de protección posibles sin un resultado positivo, b) que la medida adoptada
guarda una relación proporcional con el caso concreto, c) que la medida
adoptada es la más idónea de todas las disponibles y d) que la medida adoptada
conlleva más beneficios que perjuicios al sistema de derechos en general. Dicho
test se formula de manera escalonada, de forma tal que si en uno de los niveles
evaluatorios el juez actuante considera que la medida no cumple con los
requisitos de la formalidad y la proporcionalidad, debe rechazarla.
Pasado este primer control judicial de
oficio, el juez dentro de la setenta y dos horas corridas, habiendo citado al
niño, niña o adolescente y a sus representantes legales, y con la debida
participación del Ministerio Público (en los términos previstos por el art. 59
del Cód. Civil y en la ley 24.946) a efectos de que expongan sus argumentos y
ofrezcan las pruebas pertinentes respecto de la medida adoptada, debe realizar
un nuevo control judicial de legalidad de la medida y, si lo considera
jurisdiccionalmente pertinente, ordenar a la autoridad administrativa su
implementación, es decir, devolver el caso al organismo administrativo para que
éste lleve adelante las medidas que corresponda adoptar según la mirada
jurisdiccional.
Como puede observarse, en todo momento
quien tiene la última palabra es el órgano jurisdiccional, mediante un control
judicial suficiente (y mucho más idóneo del que podría ofrecer la acción de
amparo, por cuanto no requiere la existencia de ilegalidad o arbitrariedad
manifiesta para su procedencia). Por este motivo, sostener que este régimen
viola la división de poderes no es más que un argumento aparente que recurre a
cierto rasgo emotivo, pero que, en realidad, defiende un modelo (que no surge
como obligatorio desde el paradigma constitucional) en donde el Poder Judicial
ostenta la única y la última palabra en esta materia.
Además, y tal como lo han sostenido
varios de los autores citados, es la única interpretación posible del art. 40
de la ley, por cuanto la tesis contraria supondría afirmar que la misma
autoridad administrativa —que previamente resolvió la procedencia de la medida—
volvería a analizar y revisar la legalidad de un acto que antes juzgó legal.
Como indica Kielmanovich, si el juicio sobre la legalidad de la medida
correspondiera a la autoridad de aplicación, carecería de sentido que la norma
dijese que "resuelta" la "legalidad de la medida", la "autoridad
judicial (...) deberá derivar el caso a la autoridad local competente de
aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes". En efecto,
si aquella decisión fuese adoptada por la autoridad administrativa, mal podría
un juez "derivar" actuaciones que se encuentran en la misma autoridad
de aplicación y que nunca le fueron remitidas con posterioridad (17).
Desde otra perspectiva, en el marco de
un Estado constitucional de derecho, resultaría inadmisible que medidas del
tenor de las excepcionales que implican, necesariamente, el alejamiento del
niño de su ámbito familiar y/ o comunitario y que, incluso, pueden dar lugar a
su "institucionalización", no tuvieran el control judicial
suficiente. Ello sería contrario a las normas del debido proceso reconocidas en
el art. 18 de nuestra Carta Magna, entre las cuales se ubica la garantía del
control judicial y el que nadie puede ser privado de la libertad —y lo cierto
es que, más allá de cualquier eufemismo, ello implica la internación de un niño
en una institución— sino en virtud de una orden emanada de la autoridad
judicial competente. De hecho, de resultas de estas garantías, le cabe al Poder
Judicial supervisar la "internación" o
"institucionalización" del niño o adolescente por todo el lapso que dure
tal medida, a cuyos fines requerirá de la autoridad administrativa se le
brinden los informes pertinentes, tal como lo hemos anticipado. En este sentido
resulta clara la disposición del inc. c) del art. 41 cuando reza que:
"Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo
local competente y judicial interviniente".
A lo expuesto, se suma el hecho de que
en la reglamentación del artículo realizada mediante el decreto 415/2006 es
posible observar una evidente consolidación del modelo delineado al establecer
"la obligación de la autoridad administrativa de requerirle la pertinente
autorización al juez competente" para que éste dicte las ordenes
necesarias que avalen, en caso de ser necesario, el empleo de la fuerza pública
para el cumplimiento de la medida excepcional adoptada. Y ello en tanto, desde
la práctica, se impone tener en cuenta que, en algunos supuestos, la ejecución
de la medida pueda requerir intervenciones previas que exceden las atribuciones
de las instancias administrativas.
Ahora bien, uno de los interrogantes
que despierta la norma en glosa gira en torno a si es posible implementar la
medida excepcional antes de efectuar el debido control de legalidad. Al
respecto, y como bien señala Gabriel Lerner, aunque la regla es que el
administrativo actúe antes que el judicial, "podrá invertirse el orden en
aquellos casos en que una situación de emergencia obligara a la autoridad
administrativa a incluir al niño en cuidados alternativos previa notificación
al juez competente"(18).
En definitiva, la ley 26.061 instituyó
un régimen de protección integral de naturaleza administrativa-judicial, como
una opción constitucionalmente posible entre las distintas alternativas
disponibles, donde el órgano administrativo titulariza facultades tuitivas
prima facie —las cuales no son definitivas ni irrevisables— y el órgano
jurisdiccional ejerce un control amplio, suficiente y definitivo.
V. Las medidas excepcionales en las
leyes locales: el caso de la Ciudad de Buenos Aires
En general, las legislaciones locales
sancionadas —resulten o no operativas por distintas razones— no han realizado
una distinción tan palmaria sobre las dos categorías de medidas que integran el
Sistema de Protección de Derechos como lo hace la ley 26.061. Las medidas que
en el ámbito nacional se indican como excepcionales suelen estar incluidas bajo
el título de "medidas de protección integral de derechos"(19).
Por razones espaciales y de
conocimiento personal, tenemos especial interés en indagar sobre la relación
entre la ley 26.061 y la ley 114 de protección integral de derechos de la
Ciudad de Buenos Aires (Adla, LIX-A, 882).
En primer término, la ley 114
establece en su art. 42 las llamadas "Formas alternativas de
convivencia" al disponer que "Cuando medie inexistencia o privación
del grupo familiar de pertenencia, las medidas de protección consisten en la
búsqueda e individualización de alternativas para que niñas, niños y
adolescentes convivan con personas vinculadas a ellos, a través de líneas de
parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre local, en todos los
casos teniendo en cuenta la opinión de niños, niñas y adolescentes.
Cualesquiera de esas formas alternativas de convivencia, instrumentadas por el
organismo competente creado por la presente ley, configura una guarda
provisoria de hecho". ¿Estas guardas de hecho administrativas están
sujetas al "control de legalidad" establecido en el art. 40 de la ley
26.061? A nuestro entender, la respuesta afirmativa se impone.
Por otra parte, y en el marco de la
ley 114, juntamente con la 26.061, se ha llevado a cabo en fecha 06/09/2006 un
"Acta-Acuerdo" para la "Transferencia de servicios de atención
directa de Protección de Derechos de Niñas, Niñas y Adolescentes en los
términos del art. 70 de la ley 26.061", amén de varias "actas
complementarias" posteriores. En este contexto se fijaron
"competencias para la adopción de medidas de protección integral de
derechos y las medidas de protección excepcionales dispuestas por la ley
26.061".
¿En qué sentido o dirección se están
llevando adelante los primeros pasos en la Ciudad de Buenos Aires para
modificar, de manera radical, el sistema de intervención social y judicial en
materia de infancia y adolescencia? La cláusula primera del mencionado
"Acta-Acuerdo" expresa que la Ciudad asume la competencia para la
"determinación, procedencia y ejecución de las medidas ordinarias o
excepcionales para la protección integral de derechos, en relación a las niñas,
niños y/o adolescentes que residen y/o se encuentren en el territorio de la
Ciudad de Buenos Aires, a partir del veinticinco de septiembre de 2006, en el
marco de las normas establecidas tanto en la Ley Nacional 26.061 como en la ley
114 de la Ciudad de Buenos Aires". Esta primera cláusula nos genera el
siguiente interrogante: ¿por qué alude a las medidas ordinarias o
excepcionales? ¿no debería haberse referido a ambas, las medidas ordinarias y
las excepcionales? ¿acaso la propia ley 26.061 no las distingue, colocándolas a
las dos dentro del ámbito administrativo?
Así también, y de conformidad con la
necesidad de identificar a los organismos administrativos que cumplirán la
función de "autoridad de aplicación" dentro del Sistema, tal como se
expone en el decreto 415/2006, la cláusula sexta deja sentado que "La
Ciudad expresa que es el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes, por sí o a través de las defensorías zonales, el organismo que
adopta las medidas individuales de protección establecidas en la legislación
vigente". De conformidad con la utilización de un concepto amplio como el
de "medidas individuales de protección", presumimos que se refiere
tanto a las medidas de protección de derechos como a las medidas de protección
excepcional. Con la excepción de este instrumento, pero relacionado con éste,
el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad de
Buenos Aires y la Dirección General de la Niñez dependiente del Ministerio de
Derechos Humanos y Sociales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —este
último en su carácter de "autoridad de ejecución programática de las
políticas públicas de infancia y adolescencia" local (conf. cláusula
séptima del mencionado Acta-Acuerdo) elaboraron un "Circuito de
tramitación de Consultas y Denuncias acerca de Problemáticas que afecten la
vida de niños, niñas y adolescentes", a nuestro entender, un título un
tanto amplio para el objetivo abordado (20)— donde se señala que "Cuando
las medidas de protección adoptadas sean de carácter excepcional/especial se
llevará a cabo el siguiente procedimiento: Las Defensorías Zonales establecerán
la estrategia y realizarán la fundamentación jurídica correspondiente.
Posteriormente, el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes
presentará la actuación determinada ante la autoridad judicial competente para
el efectivo control de legalidad de la medida adoptada".
Esta metodología o estructura de
intervención adoptada merece algunas reflexiones y no menos interrogantes. En
primer lugar, recordemos que las medidas excepcionales constituyen una
herramienta a ser utilizada ante situaciones de suma gravedad, inherente a su
propia finalidad: separar al niño de su familia. Esta connotación de gravedad
lleva ínsito, los elementos de urgencia, celeridad y rapidez. ¿Se condice con esta
particularidad que las Defensorías Zonales deban remitir las actuaciones al
Consejo de Derechos para que sea este organismo quien luego las envíe a la
justicia? ¿el Consejo de Derechos deberá "controlar" la medida
excepcional dispuesta por el órgano administrativo competente, las Defensorías
Zonales? ¿cuál sería el efecto de este "control" previo al de
legalidad? En otras palabras, ¿no sería más adecuado que las propias
Defensorías Zonales —dada su competencia— remitan la causa a la justicia,
independientemente de informar al Consejo de Derechos para que se anoticie de
las medidas excepcionales que se dictan bajo la órbita administrativa? ¿acaso
la ley 114 como el Acta-Acuerdo —entre otras normativas— no confía en las
Defensorías Zonales que dependen, precisamente, del Consejo de Derechos local?
Advertimos, en general, un dejo de "desconfianza" en todos los
sectores que integran el Sistema. No sólo por parte del Poder Judicial hacia
los organismos administrativos y de éstos hacia el primero, sino también dentro
del propio ámbito administrativo.
Para reforzar esta última aseveración,
y continuando con el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, nos parece
interesante traer a colación la ley local 2213 que regula la figura del
acogimiento familiar. Si bien esta normativa está sujeta a reglamentación, su
texto nos permite vislumbrar nuevamente una cierta "desconfianza"
dentro del ámbito administrativo que atentaría, principalmente, contra la
finalidad de las medidas excepcionales. Nos explicamos. Es claro que el acogimiento
familiar se presenta para situaciones de grave conflictiva familiar. En otras
palabras, siendo una herramienta que tiene por objeto —de manera transitoria
por cierto— separar a un niño de su familia, ingresaría dentro de la
clasificación en estudio de "medidas excepcionales", y, por lo tanto,
le caben las observancias de subsidiaridad y urgencia ya expresadas. La ley
2213 en su art. 14, referido a la "autoridad de aplicación", señala
como tal a "la Dirección General de Niñez y Adolescencia dependiente del
Ministerio de Derechos Humanos y Sociales del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, o el organismo que en el futuro la reemplace"; pero tras
esta afirmación, expresa que: "A los efectos de la presente ley, la
autoridad de aplicación debe dar conocimiento de sus acciones al Consejo de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes a fin que éste cumpla con las funciones
previstas por la Ley N° 114". Por lo tanto, si bien la autoridad de
aplicación es un organismo expresamente determinado, se prevé también la
intervención obligada de otro organismo administrativo. ¿Esta diagramación no
advierte un dispendio de recursos tanto material como humano? ¿Es necesaria una
"co-participación", justamente, ante supuestos que ameritan una rápida
intervención? ¿Esta "co-participación" no está diseñada para alcanzar
un consenso institucional —y no ceder espacios de "poder"— más que
para dar una solución —transitoria por cierto— a determinados derechos de los
niños involucrados? ¿No será ello contrario al inveterado y reiterado
"interés superior del niño"? En fin, este caso sirve de ejemplo para
seguir de cerca cómo la creación y delimitación de funciones de los distintos
organismos que integran el Sistema de Protección de Integral de Derechos marcan
ciertas prácticas sociales y judiciales. Prácticas que si bien se advierten
como integrantes de llamado modelo de la protección integral, parecerían un
tanto alejadas del eje de dicho paradigma: el interés superior del niño.
VI. Una interacción poco profundizada:
las leyes de protección integral y las leyes de violencia familiar
Más allá de que algunas leyes de
protección integral locales se inclinan por dejar dentro del ámbito
jurisdiccional las que serían medidas excepcionales según los términos de la
ley 26.061 (21), nos enfrentamos con otra realidad legislativa: las leyes de
violencia familiar. Todas ellas comparten varios puntos en común; uno de éstos
es la competencia judicial. Por lo tanto, cuando se trata de niños o
adolescentes involucrados —de manera directa o indirecta— en una situación que
podría tramitar por la vía de la denuncia por violencia familiar, es dable
profundizar sobre cómo conjugar estas normas con la ley 26.061.
En este contexto normativo cabría
preguntarse: ¿Cómo opera el principio general sintetizado con el aforismo
"ley especial prima sobre ley general"? ¿Las leyes locales de
protección integral, como aquellas que regulan la violencia familiar, violan la
ley 26.061?
Nuevamente sostenemos la necesidad de
revisar funciones y competencias en los órdenes locales cuando se trata de la
amenaza y violación de derechos de niños y adolescentes en general, es decir,
cuando no están involucradas situaciones fácticas signadas por la urgencia y la
gravedad de los derechos en conflicto. En otras palabras, fuera de este ámbito
de excepción, y tal como lo expresa de manera clara la ley 26.061, quien está
llamado a intervenir es el órgano administrativo, por ejemplo cuando se
conculca un derecho social. Pero cuando se trata de una situación extrema como
acontece ante un caso de maltrato infantil o violencia familiar que implique un
grave riesgo para la salud psíquica o física y/ o la vida del niño, no se
podría impedir la intervención de la justicia de manera directa, precisamente,
porque es este organismo quien tiene la facultad de poder dictar verdaderos
actos jurisdiccionales, es decir, medidas cautelares de exclusión o de
impedimento de acercamiento, por citar algunos de los más utilizados.
¿O acaso, tal como adelantamos, los
planteos que dan lugar a la denuncia por violencia familiar no van directamente
al ámbito judicial —en función de lo normado por la ley 24.417 (Adla, LV-A,
9)—, independientemente de la interacción que este ámbito pueda generar con el
administrativo a través de ciertas políticas públicas de contención y
asistencia terapéutica?
Como dijimos, algunas leyes de
protección integral locales, se refieren de manera expresa a los conflictos de
maltrato infantil o violencia familiar. En esta línea se enrola la ley 7590 de
La Rioja (Adla, LXIV-B, 2289) al rezar en su art. 33 que "Ante evidencia o
posibilidad cierta de maltrato, presión o abuso sexual por cualquier padre o
responsable del niño/a o adolescente, la autoridad judicial podrá disponer,
como medida cautelar, la exclusión del agresor de la vivienda común". En
similares términos se manifiestan la ley chubutense 4347 (art. 60), la ley 3820
de la Provincia de Misiones (art. 42) (Adla, LXII-C, 3711); la ley neuquina
2302 (art. 34) (Adla, LX-B, 1653) y la ley sanjuanina 7378 (art. 53) (Adla, LXIII-D,
4735).
Es que este tipo de medidas se incluye
dentro de las medidas cautelares —especie de los procesos urgentes— que todo
juez puede adoptar frente a una situación de urgencia que se traduzca en el
"peligro en la demora" exigido por las leyes rituales, sin perjuicio
de que luego se le otorgue la intervención que por ley corresponde al poder
administrativo para llevar adelante el seguimiento del conflicto familiar
planteado.
En consonancia con esta línea
argumental, no compartimos el modelo de intervención adoptado por el Consejo de
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires,
consignado en la nota dirigida a los jueces civiles con competencia en asuntos
de familia de la Capital Federal (nota n° 1908-06 del 31/10/2006), donde se
detallan algunos circuitos de intervención. En especial, cuando se refiere a
los requisitos que deberían cumplir los oficios que remite el Poder Judicial al
mencionado Consejo de Derechos, se indica que: "En los casos de violencia
familiar, los informes deberán especificar en forma precisa las vulneraciones
de derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados, en virtud que este
organismo es competente para adoptar medidas ordinarias o excepcionales de
protección de derechos cuando los niños sean víctimas de la violencia
denunciada". Por lo cual se podría entender que la justicia no podría
intervenir, bajo ningún concepto, ante una situación de violencia familiar. ¿Ni
aun en situaciones extremas? ¿Acaso no es la propia justicia la que deberá tomará
medidas cautelares? ¿Solamente podría dictarlas previa indicación del
administrativo? ¿Estos casos de suma gravedad donde el reiterado "interés
superior del niño" se encuentra "a flor de piel" no ameritan,
justamente, una decisión intervencionista y rápida por parte del Estado? Si la
respuesta es afirmativa, y este tipo de medidas podrían ser adoptadas por el
sistema judicial, fácilmente se advierte que éste no requiere el previo
"permiso" de la administración para intervenir.
Pero por otra parte, no se nos escapa
que los conceptos de violencia y maltrato son muy amplios, por lo cual defender
una equívoca interpretación de la propuesta esgrimida podría desvirtuar todo el
Sistema de Protección Integral de Derechos que la ley 26.061 dispone y que
nosotros defendemos. El punto de equilibrio está, precisamente, en
circunscribir la actuación jurisdiccional directa sólo a aquellas situaciones
de extrema gravedad o "peligro en la demora". De lo contrario,
incurriremos otra vez en el intervencionismo judicial que se pretende enterrar
mediante la sanción de la ley 26.061. Como dijimos, esta ley consagra una
opción posible: que los órganos administrativos descentralizados —que, por
ende, están más cerca de las personas— sean los primeros en intervenir ante una
situación de carencia de distinta índole. Esta elección indudablemente pasa el
"test de constitucionalidad"; pero sucede que habrá que observar de
cerca cómo se diseña e implementa el Sistema y quiénes estarán a cargo de estos
organismos. Aquí reside una de las "llaves" para la operatividad y
efectividad de la ley 26.061, que a la vez se transforma en una herramienta de
presión para los ámbitos locales.
En síntesis, en los casos de violencia
familiar y maltrato infantil las prácticas deberán ir delimitando el campo de
actuación administrativo-judicial, teniéndose en cuenta que ambos están del
mismo lado, bregando por la efectiva satisfacción y/o restitución de derechos
de niños y adolescentes. Así, reiteramos, que una de las piezas clave para la
operatividad del Sistema en análisis reside, ni más ni menos, en lograr que la
interacción administrativo-judicial se "deconstruya" con el fin de
alcanzar una nueva y necesaria "reconstrucción" fundada en los
elementos de cooperación, confianza y solidaridad.
VII. Brevísimas palabras de cierre
El tema que abordamos en esta
oportunidad no es nada sencillo. No solamente es complejo desde el punto de
vista jurídico —por los derechos y garantías constitucionales involucrados y la
relación emergente entre el Estado federal Nación y las provincias—, sino
también, desde el punto de vista ideológico-político-cultural, al invitar a
pensar un nuevo modelo de intervención en materia de infancia y adolescencia.
Uno de los principales aspectos
positivos de la ley 26.061 ha sido justamente despertar un gran debate, lo cual
nos obliga a revisar prácticas y doctrinas. Eso sí, siempre manteniendo el
respeto por las ideas de todos, en forma coherente con un país democrático y
pluralista y, en definitiva, porque así lo indica el interés superior del niño.
En definitiva, no se trata de andar
buscando "quién le pone el cascabel al gato", sino de preocuparnos
por lograr las mejores prácticas para dar soluciones rápidas y efectivas ante
la vulneración de derechos; advirtiéndose que estos actos negativos pueden ser
de muy diversa índole y, en función de ello, resulte pertinente que intervenga
el Poder administrativo o el Poder judicial, según la urgencia y gravedad de
cada caso concreto.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Un análisis pormenorizado de esta
normativa puede verse en nuestra obra ley nacional 26.061 de Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Derecho Constitucional de
Familia. Comentada, Anotada y Concordada, Ediar, Buenos Aires, (en prensa).
(2) Las primeras certezas e inquietudes las
hemos dejado planteadas en FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa,
"Crónica de una ley anunciada y ansiada", Adla, LXV-E, 4635 y en GIL
DOMINGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa, "Derecho
Constitucional de Familia", Ediar, Buenos Aires, t. II, ps. 1171 y ss.
(3) Este articulado reza que "Se convoca
a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que identifiquen y en
su caso designen a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos
de la Ley N° 26.061, por las vías y/o medios que determinen las respectivas
legislaciones vigentes, a las autoridades administrativas de protección de
derechos en el ámbito local a los fines establecidos en el artículo 33 que se
reglamenta".
(4) LERNER, Gabriel, "La redefinición de
las funciones de los órganos administrativos y judiciales en la protección de
los derechos de los niños en la ley 26.061", Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n° 35, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2007, p. 39.
(5) KIELMANOVICH, Jorge, "La dimensión
procesal de la ley 26.061", García Méndez, Emilio (compilador), Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061,
Editores Del Puerto - Fundación Sur, Buenos Aires, 2006, p. 98. Y agrega este
autor que las medidas de protección previstas en el art. 33 y sigtes. no
impedirían la adopción de medidas propiamente cautelares de oficio o a pedido
de parte, "pues más allá de la 'desjudicialización' que se prohíja, lo
cierto es que la ley no las prohíbe y que tampoco podría hacerlo sin menoscabar
las atribuciones y cometido de la función jurisdiccional judicial, más allá que
si el señalamiento de una medida cautelar pudiese consultar el interés superior
del niño en el contexto antes señalado, una solución contraria importaría
convalidar la inobservancia de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño y con ello la violación de la Convención sobre los Derechos de los
Tratados (art. 27, ley 19.865)" (ps. 101 y 102).
(6) ZANNONI, Eduardo A., "El patronato
del Estado y la reciente ley 26.061", LA LEY, 2005-F, 923.
(7) Ver BASSET, Ursula C., "La inveterada
costumbre de legislar inconstitucionalmente. El reciente ejemplo de la ley
26.061 y sus inciertos decretos reglamentarios", Rev. ED, 05/06/2006, p.
1.
(8) BURGUES, Marisol y LERNER, Gabriel,
"Alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26.061.
Desafíos pendientes...", JA, 2006-III-1270.
(9) Ver LERNER, Gabriel, "La redefinición
de las funciones...", op. cit., ps. 38 y 39.
(10) ZANNONI, Eduardo A., "El patronato
del Estado...", op. cit.
(11) BELLUSCIO, Augusto C., "Una ley en
parte inútil y en parte peligrosa: la 26.061", LA LEY, 2006-B, 701.
(12) BELOFF, Mary, "Tomarse en serio a la
infancia, a sus derechos y al Derecho. Sobre la "Ley de Protección
integral de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes nro.
26.061", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, n° 33, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 25 y 26.
(13) KIELMANOVICH, Jorge, "La dimensión
procesal de le ley 26.061...", op. cit., p. 100.
(14) GORDILLO, Agustín, "Tratado de
derecho administrativo", Fundación de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 1998, t. 1, p. IX-18.
(15) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado
elemental de derecho constitucional argentino", t. II-B, Ediar, Buenos
Aires, 2005, p. 426.
(16) HERRERO, Luis René, "Validez
constitucional de las sentencias anticipatorias", LA LEY, 03/04/2007, p. 1
y GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires.
Régimen Procesal. Derecho procesal constitucional", La Ley, Buenos Aires,
2001, ps. 64 y siguientes.
(17) KIELMANOVICH, Jorge A., "La
dimensión procesal de la ley 26.061...", op. cit., p. 100.
(18) LERNER, Gabriel, "La redefinición de
las funciones de los órganos...", op. cit., p. 37.
(19) Además, algunas de estas normativas
locales han regulado las llamadas medidas socioeducativas destinadas a los
adolescentes en conflicto con la ley penal, cuestión omitida por la ley 26.061.
Así lo han hecho, entre otras, la ley bonaerense, la salteña, la mendocina, por
citar algunas.
(20) ¿Cuáles son las "problemáticas que
afectan la vida" de niños y adolescentes"? ¿Acaso un divorcio
destructivo de sus padres no los afecta de manera directa? ¿Y el tener un padre
incumplidor de la cuota alimentaria acordada o fijada por sentencia judicial?
¿Pero estas cuestiones también integran el mencionado "circuito"?
Entendemos que la única respuesta posible es la negativa.
(21) La ley 4109 de la Provincia de Río Negro
dispone que el albergue en entidad pública o privada en forma transitoria. El
albergue como medida provisoria y excepcional aplicable en forma temporaria
para la integración del niño o adolescente en núcleos familiares alternativos,
debe ser ordenada por la autoridad judicial competente (conf. art. 40). Del
mismo modo, se expide el art. 61 de la ley 4347 de la provincia de Chubut; el
art. 31 de la ley riojana 7590; el art. 41 de la ley 3820 de Misiones (Adla,
LXII-C, 3711); el art. 42 de la ley de Tierra del Fuego; y el art. 32 de la ley
neuquina. Así también el art. 57 de la ley sanjuanina 7338 (Adla, LXIV-B, 2539)
al señalar que: "Por petición del padre, madre o tutor, por recomendación
de los organismos de aplicación de esta ley, del defensor oficial o del asesor
judicial, el Juez podrá entregar al niño o adolescente amenazado o privado del
goce de sus derechos, al cuidado, guarda o tutela de una familia
alternativa". Y su art. 58 agrega: "La colocación en familia
alternativa se hará mediante cuidado, guarda o tutela en los términos en que
determine el juez. Deberá tenerse especialmente en cuenta lo siguiente: A)
Siempre que sea posible, el niño y adolescente deberá ser previamente oído y su
opinión debidamente considerada; B) En la apreciación del pedido se tendrá en
cuenta el grado de parentesco y la relación de afinidad o de afecto, a fin de
evitar o mitigar las consecuencias resultantes de la medida". Por su
parte, la ley mendocina expresa que: "En forma previa a la adopción de
medidas tutelares a que diere lugar los casos comprendidos en el inc. ñ) del
art. 52 y en el art. 53 de la presente ley, el juez de familia, de oficio o a
pedido de parte, siempre que ello fuere posible en virtud de las circunstancias
del caso, recabará de las partes, del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario y de
los organismos pertinentes los elementos de juicio que considere necesarios
para resolver la medida" (art. 104). Y el articulado siguiente establece
que: "La adopción de medidas tutelares deberá fundarse en el plazo de tres
(3) días de tomada la resolución. Cuando deban tomarse medidas basadas en hecho
o actuaciones llegadas a su conocimiento por denuncia o compulsa, o existiere
solicitud de parte o del organismo administrativo interviniente respecto de la
guarda de menores, el juez resolverá dentro de las veinticuatro (24) horas de
la toma de conocimiento" (art. 105).
Voces: DERECHO DE FAMILIA ~ ESTADO
NACIONAL ~ DERECHO A LA SALUD ~ OBLIGACIONES DE LOS PADRES ~ RESPONSABILIDAD DE
LOS PADRES ~ VACUNACION ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHOS SOCIALES ~ DERECHO
CONSTITUCIONAL ~ CONSENTIMIENTO INFORMADO ~ PROGENITORES ~ MENOR ~ CUIDADO DEL
HIJO
Título: Régimen de vacunación
obligatoria. La relación triangular entre el niño, la familia y el Estado en el
cuidado de la salud
Autor: Famá, María Victoria
Publicado en: DJ04/05/2011, 18
Fallo comentado: Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2010-10-06 ~ N.N. o
U., V. Protección y guarda de personas
Sumario: I. Palabras previas.- II. El
caso.- III. Los argumentos del tribunal.- IV. La salud como un derecho humano.-
V. Estado, familia y derecho a la salud: una tensión latente.- VI. El riesgo de
no vacunar.- VII. Reflexiones finales
I. Palabras previas
El fallo en comentario (1) revela las
tensiones que subyacen en la relación triangular existente entre el niño, la
familia y el Estado cuando resultan involucrados los derechos fundamentales de
niños, niñas y adolescentes. En el caso, esta relación muestra en uno de sus
vértices al niño, como titular del derecho a la salud; en otro al Estado, como
garante de este derecho- deber respecto de todos sus habitantes; y finalmente a
los progenitores, como titulares de la responsabilidad parental de la cual
emana -en principio- el derecho de tomar decisiones autónomas en relación con
el cuidado, crianza y educación del hijo.
La solución parece simple a primera
vista pero no lo es tanto, de cara al principio de libertad de intimidad, uno
de los ejes fundamentales del sistema de derechos. En el acotado marco de este
trabajo, intentaré esbozar los principales argumentos que me llevan a coincidir
con la mayoría del Tribunal cuando determina la preeminencia del derecho a la
salud del niño por sobre los derechos emergentes del ejercicio de la
responsabilidad parental.
II. El caso
El caso se inicia a raíz de la medida
de protección de derechos promovida por la titular de la Asesoría de Incapaces
n° 1 de Mar del Plata solicitando la internación de un niño en un nosocomio
público con el auxilio de la fuerza pública, a fin de que le sea administrada
la medicación/vacunación pertinente conforme el protocolo oficial de
vacunación, así como la dosis de vitamina K aconsejada. La solicitud reconoce
como antecedente la comunicación que cursara al Ministerio Público el área de
servicio social del Hospital Materno Infantil de esa localidad, dando cuenta de
la negativa de la madre del niño a la realización de las mencionadas prácticas,
en oportunidad de concurrir al establecimiento luego de producido el parto
domiciliario.
En primera instancia se resuelve
rechazar el pedido de internación del niño e instar a "sus progenitores
-en ejercicio de los derechos-deberes de la patria potestad- para que le
suministren las vacunas y/o medicación que a criterio médico deban realizarse
de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal". La decisión
es confirmada por el Tribunal de Familia, que sin perjuicio de ello dispone
intimar a los padres "a que procedan a la realización de entrevistas por
ante el HIEMI con un médico pediatra y un inmunólogo a fin de conocer
acabadamente el riesgo que supone no vacunar al niño". Asimismo, se les
hace saber que deberán adjuntar un plan de cuidado de salud del niño que
asegure su protección en un porcentaje equivalente al que supone el suministro
de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que
ellos consideren apropiada para el cuidado de su hijo. En fin, se ordena a la
Asesora que debe proceder al control del cumplimiento de lo ordenado y se le
hace saber a los progenitores que la intimación cursada es bajo apercibimiento
de incumplimiento de una orden judicial.
Contra esta decisión el Ministerio
Público interpone sendos recursos extraordinarios de nulidad y de
inaplicabilidad de ley. El primero, es rechazado por el Máximo Tribunal
provincial que, por el contrario, hace lugar al segundo, revocando la
resolución de alzada y ordenando al Tribunal de familia que proceda intimar a
los progenitores a que en el plazo de dos días acrediten el cumplimiento del
Plan de Vacunación Oficial, según corresponda a la edad y estado del niño,
debiendo concurrir a esos fines al establecimiento asistencial que disponga el
Tribunal actuante. Ello bajo apercibimiento de procederse a la vacunación en
forma compulsiva, a cuyo efecto y frente a la eventualidad de su
incumplimiento, el inferior deberá contar con la asistencia del equipo técnico
pertinente, a fin de garantizar que este pronunciamiento se practique del modo
menos traumático para el niño, sin perjuicio de la posibilidad de usar el
auxilio de la fuerza pública si fuera estrictamente necesario, siempre con los
cuidados del caso. En fin, se resuelve que en el iter de cumplimiento de la
orden judicial, deberá brindarse a los progenitores la información sanitaria
pertinente, debiéndose garantizar que la resolución no lesione el derecho a
obtener un trato digno y respetuoso por parte del niño y su círculo familiar,
sobre la base de lo dispuesto en los incs. b) y f) del art. 2, de la ley
26.529.
III. Los argumentos del tribunal
Los jueces que integran el voto
mayoritario coinciden en destacar la preeminencia del régimen de vacunación
obligatorio por sobre la autonomía del paciente y/o de la familia aludiendo de
manera explícita o implícita al deber prioritario del Estado de garantizar el
derecho a la salud -en el caso en su faz preventiva- de sus habitantes.
En estos términos, el magistrado
Hitters resalta que "El perfil obligatorio de la inmunización dispuesta en
el régimen mencionado no colisiona con el ámbito de la autonomía de la voluntad
que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones que atañen
a su propia salud, y que nuestra legislación ha reglamentado recientemente a
partir del art. 2 inc. e) de la ley 26.529 (…), como derecho de ‘aceptar o
rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin
expresión de causa’. Ello así, pues el carácter imperativo de aquel régimen
desplaza a su respecto (aunque sólo con estricta relación a las prácticas de
vacunación al que refiere) la exigencia del mentado consentimiento informado al
que aluden los arts. 5 y siguientes de la ley 26.529, no constituyendo entonces
la aceptación del destinatario una condicionante de su aplicación.
El magistrado Genoud adhiere al voto
de su colega preopinante, profundizando ciertos aspectos relativos a los
límites del ejercicio de la responsabilidad parental. Así subraya que esta
función debe llevarse a cabo "en beneficio de los hijos", de modo que
su ejercicio "no es absoluto, encuentra como límite el interés superior
del niño (art. 3, CDN.) y tiene como finalidad la crianza y educación de los
hijos". El voto de Genoud es que el más énfasis pone en la tensión
Estado-familia-niño, al ponderar "El derecho del niño a la salud versus el
modelo de vida elegido por los padres", observando que "El modelo de
vida seleccionado por la familia es respetable siempre que no se afecten los
derechos de un tercero. No está en discusión las bondades que pueda tener la
medicina homeopática y ayurvédica, incluso no cabe ninguna duda del derecho de
opción en personas mayores y, asimismo, en menores de edad si la aplicación de
la misma no pone en riesgo su salud en su máxima expresión que, obviamente,
incluye la prevención de enfermedades". Pero, además, este magistrado
considera el interés social comprometido en el caso, al describir las
repercusiones que la decisión de no vacunar a este niño tendrá en todos los
demás, si se advierte el posible contagio y expansión de las enfermedades que
con la vacunación obligatoria se procura combatir.
Por su parte, el magistrado de Lázzari
apunta a distinguir entre los dos tipos de sistemas adoptados en el mundo por
los diversos Estados en materia de vacunación (el de recomendación y el de
obligatoriedad), afirmando que la Argentina "ha implementado una política
de protección y bienestar de los niños de rigurosa fisonomía preventiva que
delimita un interés de protección obligatorio. Vale decir, hay una decisión del
Estado, con el fin de salvaguardar el interés del niño, que se traduce en la
obligación de vacunarse y efectivizar otros tipos de controles, acompañado de
los operadores sanitarios que dispone el sistema de salud, por entender que el
cumplimiento de todos estos actos son facilitadores de un mejor índice de salud
que ampara a todos los sectores sociales por igual, en contraposición al
supuesto en que no se suministraran dichas prestaciones".
Finalmente, el voto en disidencia del
magistrado Negri destaca precisamente la necesidad de respetar las decisiones
adoptadas por los padres en el marco de la responsabilidad parental, no
advirtiendo "trasgresión alguna al orden público en todo esto: más aun
entiendo que una actitud compulsiva en un sentido contrario sería sustituir una
determinación familiar por otra estatal, invirtiendo el orden natural de las
sociedades domésticas y políticas. (…) Los riesgos que exhibe la negativa
familiar y su alternativa de protección inmunológica no parecen ser distintos
de los que propone cualquier decisión existencial (la incertidumbre a la que todo
ser humano está expuesto) ni mayores a los que pudiesen provenir de la
aplicación compulsiva de una solución contraria".
IV. La salud como un derecho humano
El derecho a la salud es un derecho
social básico que titularizan todas las personas e integra el concepto de
políticas públicas universales. Pero en el campo de los derechos del niño
adquiere ciertas particularidades, las cuales se ven reflejadas tanto en la
Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) como en la ley 26.061.
Dentro del amplio espectro que abarcan
los llamados derechos sociales, el derecho a la salud constituye uno de lo más
importantes. El derecho a la salud involucra el sustractum indispensable para
el ejercicio de otros derechos y es una precondición para la realización de
valores en la vida y en el proyecto personal de todo ser humano (2).
Hasta la reforma constitucional de
1994 no existía en el texto de la norma fundamental histórica, un artículo
expreso sobre el derecho a la salud. Sin embargo, por su adscripción al derecho
a la vida y a la integridad física, éste había sido receptado por la
jurisprudencia mediante la invocación del art. 33 del plexo jurídico de base.
En este sentido, Bidart Campos admitía que "el derecho a la salud, es un
corolario del derecho a la vida y se halla reconocido implícitamente dentro de
los derechos y garantías innominados del art. 33 de la Constitución
Nacional". Y añadía "Ello significa que toda violación al mismo queda
descalificada como inconstitucional y merece defensa por aplicación del
mecanismo de la revisión judicial o control judicial de
constitucionalidad"(3).
Citando a este autor, Hooft expresa
que "la red que se teje desde el derecho a la salud y alrededor de él,
lleva a definir a la salud como un bien jurídico constitucional dotado de
valiosidad, por lo que no sería raro sostener que también es un valor, y que,
como tal, se realiza en las conductas humanas que le confieren efectividad en
la convivencia societaria. Coincidimos también con el nombrado jurista que la
salud como ‘bien, valor y derecho’ adscripto tradicionalmente a la primera
generación de los derechos humanos ya no se abastece con la mera omisión de
daño, sino que se integra además, con políticas activas, con medidas de acción
positiva y prestaciones de dar y de hacer"(4). Con relación a esta última
afirmación, Courtis y Abramovich sostienen que a pesar de esta carencia, las
obligaciones estatales en materia de salud "podían inferirse de la mención
al carácter ‘integral’ de la seguridad social y de la obligatoriedad de un
‘seguro social’, el otorgamiento de jerarquía constitucional al PIDESC ha
modificado sensiblemente el panorama legal en cuestión"(5).
En definitiva, a partir de tal reforma
constitucional, el derecho a la salud ha pasado a integrar la amplia nómina de
derechos humanos que se han vueltos explícitos, dado su amplio reconocimiento
en sendos pactos y convenciones internacionales que gozan de jerarquía
constitucional.
Esta consagración constitucional se ve
reforzada respecto de los niños y adolescentes mediante el art. 14 de la ley
26.601 de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes" en cuanto determina la obligación estadual de prestar: a)
programas de asistencia integral, rehabilitación e integración; b) programas de
atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia; y c) campañas
permanentes de difusión y promoción de sus derechos dirigidas a la comunidad a
través de los medios de comunicación social. Así también, a partir del último
párrafo del mencionado artículo -ligado al principio de no discriminación
sentado en el art. 28- en cuanto reconoce el derecho de niños y adolescentes de
acceder a los servicios sanitarios en igualdad de oportunidades.
Ahora bien, como los restantes
derechos sociales, la preservación de la salud genera obligaciones positivas y
no sólo negativas, o el simple abstencionismo estatal. En estos términos, se ha
expresado que "la existencia de un derecho social como derecho pleno no es
simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algún
poder jurídico para actuar del titular del derecho en caso de incumplimiento de
la obligación debida"(6).
Es por ello que, a dicha obligación de
omisión, se ha añadido otra obligación: la de dar y hacer lo necesario para
proteger la salud, como así también para promoverla en beneficio de las
personas mediante el despliegue de prestaciones y medidas de acción positivas
(7). En este orden de ideas, se ha señalado que: a) el derecho a la salud
ligado a la protección social colectiva y a su carácter de necesidad relevante
debe ser protegido por el Estado como obligación activamente universal,
impostergable y de inversión prioritaria; b) el derecho a la salud requiere de
medidas adecuadas para su protección; y c) el acceso a un nivel de prestación garantiza
el goce efectivo del derecho constitucional a la salud (8).
Al respecto, no resulta ocioso
recordar que la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) ha brindado
un concepto amplio de la salud "como un estado general de bienestar
físico, mental y social (no mera ausencia de enfermedades o dolencias)".
En estos términos, cabe resaltar que el derecho a la salud expande proyecciones
a toda una gama de situaciones y relaciones que exceden la tradicional noción
de "no estar enfermo" para aproximarse a lo que puede definirse como
una situación integral de bienestar psíquico, físico y mental, moral y social,
abarcativa de todas las facetas que componen la compleja personalidad humana
(9).
Y es así que, en la actualidad, el
derecho al disfrute del más alto nivel de salud incluye prestaciones estaduales
que otrora resultaban impensables, tales como el derecho humano al desarrollo,
el derecho a la calidad de vida, el derecho a la alimentación, el derecho al
medio ambiente sano, el derecho a la salud sexual y reproductiva, etc. Entre
esta amplia gama de prestaciones, el aspecto preventivo cobra un rol
preeminente.
V. Estado, familia y derecho a la
salud: una tensión latente
1. Derecho a la salud: sujetos
obligados
Desde el modelo de la protección
integral de los derechos de niños y adolescentes, consagrado por la CDN y
reforzado a nivel infraconstitucional por la ley 26.061, el derecho a la salud
-como los restantes derechos sociales- demanda un doble análisis según quiénes
sean los sujetos pasivos obligados en la relación jurídica. Así, por un lado,
habrá que considerar la obligación estadual de garantizar el acceso a la salud
de los niños y adolescentes. Por el otro, las implicancias del ejercicio de
este derecho por parte de los niños y adolescentes en el ámbito de la relación
paterno-filial.
En este sentido, los sujetos pasivos
obligados a garantizar el acceso a la salud de los niños/ niñas y adolescentes
son, por un lado, el Estado, como garante de los derechos humanos
fundamentales; y por el otro, los padres, tutores o guardadores, a quienes
incumbe "la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del
niño" (conf. art. 18, CDN).
Entre la amplia gama de preceptos que
respecto del derecho a la salud se desprenden del articulado constitucional, merecen
-en cuanto al tema que nos ocupa- especial consideración: a) la obligación del
Estado de asegurar la igualdad de oportunidades y posibilidades en el acceso a
la salud, sin discriminación alguna, tanto en la prevención como en el
tratamiento de enfermedades y la rehabilitación (conf. art. 24, CDN); b) la
obligación de los particulares de no impedir que toda persona acceda a los
tratamientos necesarios para el cuidado de su salud; y c) el derecho del
paciente a la autonomía de la voluntad, que se expresa esencialmente en el
concepto de consentimiento informado, entendido como "una declaración de
voluntad efectuada por un paciente quien, luego de recibir información
suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le
propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse
a tal procedimiento o intervención"(10). En estos términos, el art. 2 inc.
e) de la ley 26.529 sobre "Derechos del Paciente, historia clínica y
consentimiento informado" se refiere a la "Autonomía de la
Voluntad", expresando que "El paciente tiene derecho a aceptar o
rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin
expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación
de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en
los términos de la Ley N° 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre
terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o
salud"(11). A su vez, los arts. 5 a 11 de la ley 26.529 aluden al
consentimiento informado, destacándose que "Toda actuación profesional en
el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter
general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo
consentimiento informado del paciente".
Esta premisa fundamental, requiere de
la remoción por parte del Estado de todos los obstáculos de tipo social,
cultural, político y económico que limiten, "de hecho", la libertad e
igualdad en el ejercicio del derecho a la salud y, en consecuencia, la
promoción del acceso efectivo al goce de tal derecho por parte de todos los
individuos, cualquiera sea su condición física, psíquica, social, cultural,
económica, política, etc. En este sentido, el art. 24 de la CDN resalta la
obligación estatal de garantizar "el disfrute del más alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que
ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios". Asimismo, en especial, y en lo que aquí interesa, la misma
norma dispone que "2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de
este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b)
Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco
de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación
de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y
agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de
contaminación del medio ambiente…".
Para hacer posible el goce pleno del
derecho a la salud el Estado debe entonces asumir una doble obligación. La
primera consiste en proporcionar gratuitamente el acceso a la salud,
desarrollando un sistema de salud pública. La segunda obligación, se traduce en
impartir políticas de salud en forma obligatoria, tanto en un sistema público
como privado. El carácter obligatorio de ciertas políticas de salud implica por
parte de los gobiernos la responsabilidad de hacer respetar la ley en cuanto a
las prestaciones básicas exigibles, pero requiere también que los padres de
familia cumplan su deber de cuidado de sus hijos. En caso contrario, el Estado
no puede permanecer indiferente ante su negligencia.
2 Estado, familia y derecho a la salud
de niños y adolescentes
Se ha entendido tradicionalmente que
las normas del derecho de familia están predominantemente conformadas por
reglas de orden público, cuyo contenido se encuentra predeterminado y se funda
en el carácter institucional de la familia (12). Sin embargo, con el transcurso
del tiempo, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de
incorporar la autonomía de la voluntad en la solución de los conflictos
familiares. Y ello por cuanto la dinámica intrafamiliar se identifica a una
situación jurídica que, aún presuponiendo el interés familiar como categoría
dogmática y dato a priori, moviliza pretensiones controvertidas que pueden
superarse, generalmente, en el ámbito de la autonomía privada (13).
Quienes bregamos por organizaciones
familiares democráticas y pluralistas debemos defender a ultranza uno de los
principales elementos: la autonomía de la voluntad de cada uno de sus
integrantes. Ello no es óbice para desconocer un límite nítido frente a dicha
autonomía: el mecanismo subsidiario de control del Estado en miras a la defensa
de los derechos fundamentales de los sujetos involucrados.
Esta realidad nos ha colocado frente a
una verdadera paradoja: por un lado, la creciente privatización de la familia,
que consiste en el hecho de que la sociedad contemporánea tiende a representar
y a legitimar a la familia esencialmente como ámbito de las relaciones
expresivo-comunicativas libres de cualquier tipo de responsabilidad pública.
Por el otro, la publicización de la familia, es decir, el creciente interés del
Estado en regular los derechos de los individuos y las relaciones en la familia
de modo cada vez más detallado, sustancial e interno, en lugar de hacerlo según
las modalidades generales, formales y exteriores (14).
En el plano institucional, dada la
estructuración jurídica y cultural de la sociedad, existen barreras para que el
Estado penetre y actúe en el ámbito "privado" de la familia. Sin
embargo, las nuevas tendencias apuntan a dejar de lado la separación estricta
entre Estado y familia. El desafío es mantener un equilibrio entre la necesidad
de proteger la privacidad y la intimidad familiar (explicitando los límites de
la intervención pública) (15) y la obligación estatal de garantizar el goce
efectivo de los derechos humanos.
En este orden de ideas, puede
concluirse sin hesitación que si bien los padres tienen respecto de sus hijos
el derecho- deber de adoptar decisiones relativas al cuidado de su salud, tal
facultad no obsta a la función sanitaria obligatoria y subsidiaria del Estado.
En síntesis, el Estado, como responsable
del bien común, tiene una doble función respecto de la salud que, a simple
vista, pudiera parecer paradojal: por un lado, debe resguardar el rol
preponderante de la familia en la toma de decisiones inherentes a la salud del
niño; por el otro, debe intervenir en el seno familiar cuando el derecho a la
salud de alguno de sus miembros debe ser protegido contra interferencias de
otro u otros. Esta injerencia estadual, en tanto no resulte arbitraria o
ilícita (16), no altera el derecho a la intimidad familiar por cuanto responde
a la obligación que le compete de garantizar a los niños medidas especiales de
protección integral.
3. Hacia una nueva conceptualización
de la responsabilidad parental
Como se resalta en el fallo en glosa
(17), si bien los padres ejercen la responsabilidad parental respecto de sus
hijos menores de edad (conf. art. 264 y ss., C. Civil), este derecho de
raigambre constitucional, como cualquier otro, no es absoluto y debe ser
ejercido en función del interés superior del niño y en armonía con sus derechos
fundamentales.
La recepción constitucional del
mentado paradigma de la protección integral de derechos, en especial tras la
reforma de 1994, trajo consigo modificaciones sustanciales sobre el antiguo
concepto de "patria potestad", heredado del derecho romano, fundado
en una concepción de la familia como ámbito privado ajeno a cualquier
intervención estatal y donde el pater familias tenía derechos absolutos sobre
la persona y bienes de sus hijos, que podía ejercitar a su antojo e ilimitadamente.
Lejos de estos principios, en la
actualidad, se habla de la responsabilidad parental como una función, para
referirse a los derechos y obligaciones que los padres tienen sobre la persona
y bienes de sus hijos menores de edad, siempre -y esto es fundamental- en miras
a su protección y formación integral. En este sentido, las normas que regulan
la responsabilidad parental deben tender a propiciar "un sistema de reglas
y principios generales, que provean un marco para asegurar la dignidad humana y
la realización de cada persona en la comunidad y en la familia"(18),
apuntando, fundamentalmente, a la satisfacción del interés del niño, aunque sin
perder de vista los derechos que los padres tienen en la crianza y educación de
sus hijos.
Cuando ello no ocurre, y la autoridad
ejercida por los padres se desvía de su propósito esencial -cual es, la
satisfacción del interés superior de los hijos- se requiere de la intervención
del Estado para restablecer el efectivo goce de los derechos fundamentales
reconocidos a los niños en el articulado constitucional.
En este sentido, el español Rivero
Hernández ha observado que "En el ejercicio de esta función prima la idea
de deber sobre la de derecho o potestad; el primero es un prius respecto de
ésta y el dato más relevante en relación con los hijos: en todos los órdenes o
aspectos, pero señaladamente en el de gestión de la vida e interés del menor.
Aunque los titulares de ese officium tienen gran discrecionalidad en su
ejercicio, viene limitado por aquellas incumbencias que la ley reserva a los
hijos, y está bajo el control de los tribunales"(19).
En el ámbito nacional, y justamente
siguiendo a este autor del derecho comparado, nuestro Máximo Tribunal ha
destacado que "la natural condición de dependencia de la infancia, hace
necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo particularmente
cuidadoso de sus derechos. Así, las personas que transitan por esa época
fundacional de la vida son acreedoras de un resguardo intenso y diferencial por
razón de su edad y de las variables de indefensión que las afectan,
merecimiento al que los jueces deben dar efectividad directa como mandato de la
Constitución. (…) Esa impronta ha signado el derrotero del Derecho tan
profundamente, que modernamente la noción misma de patria potestad se define
más allá de los derechos de los padres (…). En efecto, este instituto se
construye principalmente de cara a la formación integral, protección y
preparación del hijo para la vida. Ergo, es menester que aquellas medidas
referidas a la familia sean zanjadas o, cuando menos, integren en su
elaboración a la regla 'favor filii'. Repito, el denominado 'mejor interés'
hace a la esencia de la actuación paterna. (…) la patria potestad es una
verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la
humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea,
no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el 'officium' paterno.
También obliga al intérprete -urgido por esta directiva jurídica de particular
peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada caso individual,
respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien
entendida"(20).
4. El ejercicio de la responsabilidad
parental, el cuidado de la salud de los hijos y el consentimiento informado
Al igual que frente a la satisfacción
de otros derechos fundamentales de niños y adolescentes, cuando se alude al
cuidado de la salud de los hijos la ley civil ha tenido en cuenta lo que puede
considerarse que es "normal" o habitual en las relaciones familiares,
esto es, que los intereses de los hijos coincidan con los de sus padres. Como
ha señalado con acierto Di Lella, "debemos tener presente que la normativa
de un país debe dirigirse en primer lugar a lo que es normal y corriente, y
siendo lo normal y corriente que los primeros que se ocupen de los niños sean
sus padres, es lógico que el Estado evite entrometerse en aquello que es (...)
función propia de quienes de hecho la cumplen mejor de lo que éste podría
hacerlo, limitando su intervención a los supuestos en que su injerencia no
puede evitarse"(21). En esta línea, la propia CDN dispone en su art. 18
que "Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño". A su vez, el art. 5 prevé
que "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y
los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada
o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención".
Desde el contexto descripto, no cabe
más que afirmar que, en principio, son los propios progenitores quienes se
encuentran en mejores condiciones para decidir respecto de las problemáticas
que afectan a sus hijos cuando éstos no pueden hacerlo por sí mismos, actuando
como sus representantes legales y necesarios. Esta idea de representación como
fenómeno jurídico en virtud del cual una persona actúa en nombre y en interés
de otra, que a la luz del principio de la capacidad progresiva resulta constitucionalmente
superada cuando el hijo ha alcanzado un desarrollo físico y psíquico que le
permita participar activamente de cualquier decisión en que resulten afectados
sus derechos (22), deviene necesariamente aplicable en los supuestos en que el niño
-como en el caso- resulte absolutamente incapaz de expresarse.
En materia de salud, la idea de
representación se traduce en que serán los propios padres quienes prestarán su
consentimiento informado, en un marco de autonomía, para decidir los tratamientos,
cuidados, terapias, intervenciones, etc. que recibirá su hijo (23). Esta
representación como facultad emergente del ejercicio de la responsabilidad
parental encontrará su único límite en la consideración del interés superior
del niño, entendido éste en general como el pleno reconocimiento de sus
derechos fundamentales (24).
De este modo, también en lo relativo
al cuidado de la salud de los hijos, la solución privada o autónoma se impone
frente a la estadual o heterónoma, que funcionará como mecanismo subsidiario de
control ante la posible vulneración de los derechos de niños y adolescentes. En
tal caso, el Estado asume un rol activo, por un lado, desplegando todo su
aparato protector a partir de la creación de otros órganos encargados de la
representación de los niños y adolescentes y, por el otro, valorando con suma
cautela la decisión de los progenitores de modo de garantizar la satisfacción
de los derechos del hijo, sobre todo cuando éste carece de madurez suficiente
para decidir por sí mismo. Así lo recuerda Kemelmajer de Carlucci, al decir:
"El juez debe tener en cuenta, prioritariamente, que ‘no se trata de
suplir o invadir el marco de referencia familiar en que ese menor está
inserto’, en el que normalmente recibe afecto, contención e información. El
juez no es el consultor ni el árbitro permanente de la familia en el campo de
la salud de cada uno de los integrantes del grupo. Desdichadamente, la
negligencia, los deseos o la religión a veces ponen en contradicción los
intereses de padres e hijos"(25). Es sólo frente a tales situaciones
cuando el Estado debe intervenir.
El problema radica en determinar
cuáles son estas situaciones o supuestos que reclaman la intervención
subsidiaria del Estado y la suplencia, por tanto, de las facultades propias de
los progenitores. Una primera respuesta está dada -reitero- por la
consideración del interés superior del niño o, más bien, por la advertencia de
que la decisión de los padres en el ejercicio de la responsabilidad parental es
contraria al interés superior del niño. ¿Cuándo ocurre ello? Es evidente que
ante decisiones que pongan en riesgo la vida o la salud del niño. La noción de
"riesgo" se encuentra presente en múltiples precedentes nacionales y
del derecho comparado que han resuelto la tensión entre derechos del niño,
derecho de los padres, y deber del Estado en materia de salud.
Así, a modo de ejemplo, hace muchos
años ya la Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San
Martín26, confirmó la resolución del juzgado de primera instancia que había
ordenado la transfusión sanguínea a una niña recién nacida, cuya vida corría
peligro, pese a la negativa de sus padres por razones religiosas. Invocando el
derecho a la integridad física y a la vida de la niña, el Tribunal sostuvo que
"La libre profesión de cultos y el ejercicio que le es consecuente,
garantizados por el art. 14 de la Constitución nacional, tienen como valla el
no poner en peligro cierto ni la vida ni la salud de terceros, aún cuando se
trate del propio hijo menor. El art. 19 de dicho cuerpo Legal Supremo es claro
y específico a este respecto cuando pone como límite a la libertad en las
acciones privadas de los hombres, el que no perjudiquen a un tercero". Es
por ello que corresponde al Estado inmiscuirse en la vida privada "cuando
se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero, más allá del credo
religioso o de la ideología en virtud de los cuales se intente justificar el
hecho y aun cuando pretendan hacerse prevalecer (...) los atributos de la
patria potestad, dado que ésta es reconocida por la ley para la protección y
formación integral de los hijos (...), siendo contrario a los fines de su
institución prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio,
reciba el tratamiento médico adecuado a la afección que padece".
En la misma línea, de manera más
reciente, el Tribunal de Familia n° 2 de Mar del Plata (27), resolvió
favorablemente que se diera la medicación necesaria y se colocara un botón de
gastrostomía a una niña de 10 años, pese a la oposición de su madre y de la propia
niña. La madre había señalado que dichos tratamientos "en su oportunidad
le produjeron a la menor vómitos, diarreas, palpitaciones" y que
"tiene creencia evangélica" y "que Dios va a salvar a su
hija". Para autorizar la intervención, el Tribunal resaltó "El
derecho a la libertad de creencias y el derecho a la libertad de cultos que
establece el orden jurídico argentino, no es fundamento que permita a un
habitante de la Nación imponer su creencia, y las consecuencias prácticas a sus
hijos menores de edad, cuando de dichas prácticas, conductas o abstenciones
resulte la posible vulneración de derechos esenciales de dichos hijos, como es
el derecho a la vida y el derecho a gozar de su salud física. (…) sólo cabe
entender la patria potestad como función en favor de la vida y la protección
del hijo. Su ejercicio es funcional, cuando parte de respetar y procurar la
defensa de la vida del hijo y de su salud, cuando entiende al hijo como sujeto
con autonomía propia e individual para ser respetadas (art. 264 del C.C. y su
doctrina; art. 3, 7, 8 y 14 de la ley 26.061)".
En otro fallo, esta vez de la Corte
Constitucional de Colombia, los límites a las facultades y representación de
los padres en la toma de decisiones inherentes a la salud de sus hijos se
pusieron de resalto frente a un caso de seudohermafroditismo de una niña de 8
años de edad. Ante el pedido de la madre de ordenar la intervención quirúrgica
para la readecuación de sus genitales, el Tribunal, tras detallar y valorar un
innumerable material probatorio denegó el pedido por considerar que será la
niña, cuando adquiera madurez suficiente, quien deberá decidir por sí sola
sobre una cuestión que involucra un derecho personalísimo. Ante ello, resolvió
que con miras a "Proteger el derecho a la identidad sexual, al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad del menor (...) deberá
constituirse un equipo interdisciplinario que atienda su caso y brinde el apoyo
psicológico y social necesario a la menor y a la madre (…) A este equipo le
corresponderá entonces establecer cuándo la menor goza de la autonomía
suficiente para prestar su consentimiento informado para que se adelanten las
cirugías y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa
opción"(28).
También en el derecho comparado, el Tribunal
Constitucional español (29), resolvió sobreseer a los padres de un niño de 13
años condenados penalmente como autores responsables del delito de homicidio,
ante el fallecimiento de su hijo por negarse éste a someterse a una transfusión
sanguínea invocando su libertad religiosa y de conciencia (que obviamente, en
el caso, coincidía con la de sus progenitores). El Tribunal reconoció que la
sentencia recurrida había vulnerado el derecho a la libertad religiosa de los
progenitores al juzgarlos como garantes de la vida de su hijo. Sin perjuicio de
ello -y en lo que aquí interesa- tras resaltar la titularidad del derecho a la
libertad religiosa y del derecho al cuidado del propio cuerpo por parte de
niños y adolescentes, el fallo subrayó que "el reconocimiento excepcional
de la capacidad del menor respecto de determinados actos jurídicos (...), no es
de suyo suficiente para, por vía de equiparación, reconocer la eficacia
jurídica de un acto -como el ahora contemplado- que, por afectar en sentido
negativo a la vida, tiene, como notas esenciales, la de ser definitivo y, en
consecuencia, irreparable". Y concluyó que no había "datos
suficientes de los que pueda concluirse con certeza (...) que el menor
fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la
madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital, como la que nos
ocupa. Así pues, la decisión del menor no vinculaba a los padres respecto de la
decisión que ellos, a los efectos ahora considerados, habían de adoptar".
En definitiva, frente a supuestos de
riesgo para la vida o la salud del hijo (es decir, cuando -como se dice en el
fallo en glosa- el modelo de vida elegido por los padres se opone al derecho a
la salud del hijo) la relación entre el Estado como garante de los derechos
fundamentales y el niño como sujeto de derechos se patentiza en forma directa e
independientemente de las decisiones de los progenitores. En otras palabras,
como bien se ha expresado, "La Convención, por primera vez en el derecho
internacional, establece una relación directa entre el niño y el Estado, que
constituye un desafío para la suposición según la cual los padres tienen
derecho de propiedad sobre el niño. Da visibilidad al niño como sujeto de
derechos dentro de la familia, con la prerrogativa de recibir protección en su
propio beneficio, y autoriza al Estado a intervenir, cuando sea necesario, para
proteger los derechos del niño, reconociendo que el interés superior del niño
no siempre está protegido por los padres. Los derechos y responsabilidades de
los padres de impartir dirección y orientación al niño no son, por lo tanto,
una consecuencia de su condición de ‘propietarios’ del niño, sino más bien una
función de su condición de padres, hasta que el niño sea capaz de ejercer tales
derechos por su propia cuenta"(30).
En este contexto, cabe preguntarse,
¿el incumplimiento del plan de vacunación obligatoria, constituye un supuesto
de "riesgo" que amerite la intervención del Estado en las decisiones
de los progenitores?
VI. El riesgo de no vacunar
Que el plan de vacunación obligatorio
es un mecanismo preventivo impuesto por el Estado para evitar el contagio de
enfermedades, no hay dudas. Tampoco las hay respecto de que la prevención es un
aspecto de la amplia gama que abarca el derecho a la salud, según surge de la
propia definición de la OMS y de los diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos que integran nuestro sistema constitucional. En rigor, el
interrogante es el siguiente: la circunstancia de no vacunarse, ¿constituye un
riesgo para la salud de niños y adolescentes que justifique la intervención del
Estado en la autonomía de los padres para elegir el modelo a seguir en el
cuidado de la salud de sus hijos?
Veamos. La primera diferencia que se
advierte entre el fallo en comentario y los reseñados en el apartado anterior
está dada por la eventualidad del riesgo en el primero y la certeza presente en
los segundos. En efecto, ante una situación límite donde el tratamiento
desestimado por los progenitores es indispensable para la salud y la vida del
niño que además, carece de madurez para decidir por sí, la respuesta es simple.
Pero lo que este precedente plantea es un dilema que se proyecta en la esfera
de lo potencial o eventual: el riesgo de no vacunar no es actual ni cierto, es
sólo una eventualidad. Seguramente por ello la solución aquí es más compleja, y
más delicado el equilibrio entre el deber del Estado y la responsabilidad de
los padres.
Este dilema se percibe con claridad
del contraste entre la postura mayoritaria y minoritaria del Tribunal. Reitero
en este sentido lo expresado por Negri, al decir: "Los riesgos que exhibe
la negativa familiar y su alternativa de protección inmunológica no parecen ser
distintos de los que propone cualquier decisión existencial (la incertidumbre a
la que todo ser humano está expuesto) ni mayores a los que pudiesen provenir de
la aplicación compulsiva de una solución contraria". De la vereda de
enfrente, Genoud subraya: "El límite a la libertad parental en cuanto a la
alternativa de lo que atañe al cuidado de la salud de sus vástagos es su propio
beneficio. No exponerlos a sufrir daños que la ciencia ha logrado prevenir. La
patria potestad se otorga únicamente para cumplir los deberes que la misma
impone. Uno de esos deberes es cuidar a los infantes en su desarrollo físico,
mental y espiritual, el que sólo puede darse plenamente si está garantizada la
salud. Por su parte, asegurar la salud es un deber del Estado y es aquí donde
encontramos la colisión entre la autonomía de los padres de elegir el sistema
de salud con que protegerán a sus hijos y la obligación del Estado de
garantizar el acceso a la misma a todos los niños".
Esta misma tensión fue resuelta por la
Corte Constitucional italiana, con fecha 16/03/1992 (31), al descartar la
inconstitucionalidad de la ley que prescribía la obligatoriedad de la
vacunación contra la poliomielitis. Para así decidir, el Tribunal resaltó que
"Este remedio también es considerado en el contexto de otras medidas
previstas por la ley para la protección del derecho a la salud de la comunidad
de los riesgos asociados a no cumplir con las necesidades de la vacunación y
las medidas que la ley prevé para la protección de los intereses de niño,
incluso contra los padres que no cumplen con las tareas relacionadas con el cuidado
del niño". La vacunación contra la poliomielitis de los niños contra los
deseos de los progenitores "no puede encontrar obstáculos en el art. 13 de
la Constitución (32). En primer lugar, cabe señalar, que la referencia a esta
norma es irrelevante, porque la vacunación - o cualquier otro tratamiento
médico llevado a cabo en relación con el niño aún no capaz de discernimiento-
no configura un tratamiento coercitivo cuando se implementa por los padres o a
petición de éstos o, en su lugar, e incluso contra su voluntad, por el tribunal
de menores. Tampoco podemos suponer que en aquellos casos exista una
restricción de la libertad de los padres (…). La responsabilidad de los padres
hacia sus hijos, no está reconocida por el art. 30, primera y segunda parte de
la Constitución (33) como un aspecto de su libertad personal, sino como un
derecho y un deber que encuentra en los intereses del niño su objetivo y su
límite. Y la Constitución ha desechado la concepción de que los niños se
encuentran sujetos a un poder absoluto y sin control, afirmando el derecho de
los menores al pleno desarrollo de su personalidad y, funcionalmente vinculados
a dicho interés, los deberes que son inherentes, incluso antes de que los
derechos, al ejercicio de la responsabilidad parental. Este es precisamente el
fundamento constitucional de los artículos 330 y 333 del Cód. Civ., que
autorizan a la corte -cuando los padres, incumpliendo sus obligaciones,
perjudican bienes fundamentales del niño, tales como la salud y la educación- a
intervenir a fin de que tales obligaciones se provean en sustitución de las que
no han sido cumplidas"(34).
Como puede observarse, la solución
italiana coincide con la que brinda la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires. ¿En qué se basan ambas? En los beneficios de la vacunación como un
aspecto de la medicina preventiva. Como señala el magistrado Genoud,
"ciertas medidas tomadas a tiempo evitan contraer enfermedades
irreversibles o atenúan sus consecuencias. Cuando la enfermedad se manifiesta
ya no es posible este remedio y las consecuencias indeseadas se
magnifican". "No se puede exponer a un pequeño de tan corta edad a
contraer enfermedades que la medicina moderna ha erradicado observando
pasiblemente como sus padres deciden no brindarle la inmunidad necesaria para
un crecimiento y desarrollo sano".
Es evidente que en la ponderación de
intereses en juego, el Tribunal provincial se inclina por la administración de
la vacunación obligatoria aún contra la decisión paterna pues entiende que con
ello se garantiza el derecho del niño a la salud. En rigor, pondera el riesgo,
no cierto pero sí eventual de contraer determinadas enfermedades de no contar
con un sistema adecuado de inmunización. Es real que la eficacia en términos
absolutos de la vacunación se encuentra discutida, pero no lo es menos que un
análisis de los datos objetivos de evolución histórica de la incidencia de
enfermedades prácticamente no deja dudas acerca del significativo efecto
directo de las vacunas, incluso en los tiempos modernos.
En efecto, más allá de la erradicación
comprobada de enfermedades de extrema gravedad como la viruela y la
poliomielitis, existen ejemplos concretos que merecen destacarse. Así, la OMS
indica que la incidencia de sarampión ha presentado máximos y mínimos
periódicos a lo largo de los años, pero la reducción efectiva y permanente
coincide con la homologación y uso generalizado de la vacuna contra el
sarampión a partir de 1963. La incidencia de otras enfermedades evitables por
vacunación muestra una evolución similar en términos generales y en todos los
casos, se produce una disminución significativa del número de casos
coincidiendo con el comienzo de la utilización de la vacuna correspondiente. La
vacuna contra la Haemophilus influenzae tipo b (Hib) constituye otro buen ejemplo,
dado que esta enfermedad estaba muy extendida de principios a mediados de la
década de 1990, fecha en que se desarrollaron vacunas conjugadas que pueden
administrarse a lactantes. Por el contrario, resultados negativos se han
observado en países desarrollados que dejaron que disminuyeran las tasas de
vacunación. Tres países -Gran Bretaña, Suecia y el Japón- dejaron de utilizar
la vacuna contra la tos ferina por miedo a la vacuna. Las consecuencias fueron
drásticas e inmediatas. En Gran Bretaña, tras la disminución de la tasa de
vacunación contra la tos ferina en 1974 se produjo una epidemia que para el año
1978 había ocasionado más de 100.000 casos de tos ferina y 36 defunciones. En
el Japón, por las mismas fechas, una disminución de las tasas de vacunación
(del 70% a entre el 20% y el 40%) ocasionó un incremento brusco del número de
casos de tos ferina: de 393 casos y ninguna defunción en 1974 a 13.000 casos y
41 defunciones en 1979. En Suecia, la tasa de incidencia anual de tos ferina
por 100.000 niños de 0 a 6 años aumentó de 700 casos en 1981 a 3.200 en 1985
(35).
A tenor de estas experiencias parece
evidente, por un lado, que si no fuera por las vacunas las enfermedades no
desaparecerían; pero además, que si se interrumpiera la vacunación, podría haber
rebrotes o incluso epidemias. En este sentido, la decisión de no someterse al
plan de vacunación obligatorio no sólo afecta al niño en cuestión, sino -como
bien se resalta en la sentencia- en ella "se encuentra comprometido un
interés social" y el deber del Estado de garantizar la salud de todos sus
habitantes.
El riesgo es eventual, pero
empíricamente comprobado por sendas investigaciones. Más allá de los intereses
económicos en juego y del poder que ostentan los grandes laboratorios, la
comunidad científica internacional acuerda en este momento acerca de la
eficacia de la vacunación. Este es el modelo médico imperante en occidente de
modo que difícil es sostener una postura contraria cuando se trata de
garantizar el acceso al más alto nivel de salud de un niño que ni siquiera
puede expresarse por sí mismo.
VII. Reflexiones finales
La resolución comentada nos coloca
frente a un dilema complejo: el respeto por las opciones y modelos de vida
elegidos por los padres para la crianza de su hijo, el derecho del niño al
cuidado de su salud en la más amplia gama de manifestaciones, y el deber del
Estado de garantizar este derecho, para un niño en concreto, y para todos los
demás que habitan el suelo argentino.
La solución del Máximo Tribunal
provincial podría entenderse como un regreso al paternalismo que la bioética ha
superado como modelo de llevar a cabo la relación entre médico y paciente (36),
y que el orden constitucional argentino ha desterrado desde la inclusión en la
Constitución aprobada en 1853 del art. 19, eje de nuestro sistema de derechos.
Sin embargo, el principio de autonomía y la idea misma del consentimiento
informado parten en esencia del ejercicio personal del derecho a la salud.
Cuando el sujeto no es capaz siquiera ser informado acerca de las alternativas,
beneficios y riesgos de determinado tratamiento, medicación o intervención, la
decisión queda en manos de sus representantes legales, en este caso, los
padres, pero no resulta ajena al control del Estado. No como un acto
paternalista, sino como una garantía ineludible en la satisfacción de los
derechos fundamentales de niños y adolescentes.
(1) El fallo fue también comentado por Comito,
Natalia y Montecino, Soledad, "Negativa de los padres a vacunar al
bebé", ED, Cuaderno Jurídico de Familia n° 12, 2010.
(2) Cayuso, Susana Graciela, "El derecho
a la salud: un derecho de protección y de prestación", en Salud, Derecho y
Equidad. Principios constitucionales. Políticas de Salud. Bioética, alimentos y
desarrollo, Gladys Mackinson (directora), Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 37.
(3) Bidart Campos, Germán, "El amparo y
el derecho adquirido a una mejor calidad de vida", LA LEY, 1991-D-79.
(4) Hooft, Pedro, "Derechos individuales
vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia", LA LEY, 2004-C-1320.
(5) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian,
"El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible", LA LEY,
2001-D-22.
(6) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian,
Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, p. 37.
(7) Bidart Campos, Germán J., "Lo
explícito y lo implícito en la salud como derecho y como bien jurídico
constitucional", en Salud, Derecho y Equidad.., cit., p. 22.
(8) Cayuso, Susana Graciela, "El derecho
a la salud: un derecho de protección...", cit., p. 41.
(9) Ver en este sentido, Bidart Campos,
Germán, "Lo explícito y lo implícito en la salud...", cit. ps. 23 y
ss.
(10) Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M.,
"Consentimiento informado", en Responsabilidad Profesional de los
Médicos. Ética, Bioética y Jurídica: Civil y Penal, Oscar Ernesto Garay,
(coordinador), Hammurabi. Buenos Aires, 2000, p. 191.
(11) Para un análisis más profundo de las
pautas fundamentales que deben orientar el derecho a la salud, ver Bidart
Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Nueva
Edición ampliada y actualizada a 1999- 2001, Tomo I-B, Ediar, Buenos Aires,
2001, ps. 291 y ss.
(12) Díaz de Guijarro, Enrique, "El
interés familiar como fórmula propia del orden público en materia de Derecho de
Familia", JA, 1952-II-455.
(13) Zannoni, Eduardo A., "Autonomía
privada en la solución de conflictos familiares", en Derecho de Familia,
libro homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1991, p. 186.
(14) Sesta, Michele, "Lo privado y lo
público en los proyectos de ley en materia de familia", en El Derecho de
Familia y los nuevos paradigmas, t. I, Aída Kemelmajer de Carlucci
(coordinadora), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 1999, p. 86.
(15) Jelin, Elizabeth, Pan y afectos. La
transformación de las familias, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1998,
p. 130.
(16) Recuérdese que el art. 17 del Pacto de
Derechos económicos, sociales y culturales prevé el derecho de toda persona a
ser protegida respecto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada
o en la de su familia.
(17) Ver voto del magistrado Genoud,
considerando II.
(18) Gorvein, Nilda Susana y Polakiewicz,
Marta, "El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio
cuerpo", ED, 165-1285.
(19) Rivero Hernández, Francisco, El interés
del menor, 2da. ed., Dykinson, Madrid, 2007, ps. 302 y 303.
(20) Del dictamen del Procurador General que
la Corte hace suyo en CSJN, 29/04/2008, "M. D. H. c. M. B. M. F.",
Fallos: 331:941 y LL, 2008-C-540, con nota de Néstor E. Solari.
(21) Di Lella, Pedro, "La representación
del menor bajo patria potestad" en RDF nº 13, Abeledo-Perrot- LexisNexis,
Bs. As., 1998, p. 118.
(22) Sobre la capacidad progresiva de niños y
adolescentes para el cuidado de su propio cuerpo, véase Famá, María Victoria,
"El derecho de niños y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo en el
marco de la responsabilidad parental", en Kemelmajer de Carlucci, Aída
-directora-, Herrera, Marisa -coordinadora-, La familia en el nuevo derecho.
Libro homenaje a la Profesora Dra. Cecilia P. Grosman, t. II, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 343
(23) Dejo aquí de todos modos como
interrogante si la figura de la representación resulta aplicable en supuestos
como el del fallo de autos, en el que se trata del ejercicio de derechos
personalísimos, como el derecho a la salud. En este sentido, debe recordarse
que con agudeza Diez-Picazo considera que en esta categoría de derechos no cabe
la representación de los padres, y si éstos adoptasen alguna decisión respecto
de aquéllos -por ejemplo, autorizar una operación quirúrgica porque el hijo no
puede actuar o decidir-, lo harían en cumplimiento de su deber de velar por él,
no como representantes legales (Díez- Picazo, Luis, "La reforma del Código
Civil en materia de patria potestad", en La reforma del Derecho de
Familia, Imprenta Sevilla S.A., 1982, p. 304.
(24) Este es el criterio seguido por la ley
26.061 cuando en su art. 3 reza: "A los efectos de la presente ley se
entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en
esta ley".
(25) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El
derecho del niño a su propio cuerpo", en Bioética y Derecho, Salvador D.
Bergel y Nelly Minyersky (compiladores), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003, p.
126.
(26) CApel. Civ. y Com., San Martín, Sala II,
11/11/1986, "A. Q., J.R.", ED, 125-540, con nota de Bidart Campos,
Germán, "La objeción de conciencia de los padres y el derecho a la vida de
su hija recién nacida"
(27) Trib. de Familia n° 2, Mar del Plata,
"G., G.", RDF 2009 III, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 94,
con nota de Comito, Natalia I., "Responsabilidad parental y derecho de los
niños al cuidado de su propio cuerpo: cuando la protección judicial no puede
hacerse esperar".
(28) Corte Constitucional de Colombia,
12/05/99, Revista Justicia y Derechos, nº 4, UNICEF, Buenos Aires, 2002, ps.
103 y ss.
(29) RTC 2002\154, TC español, en pleno,
18/07/2002, www.tribunalconstitucional.es.
(30) Landsdown, Gerison, La evolución de las
facultades del niño, UNICEF, Florencia, Italia, 2005, p. 10.
(31) Sentenza 132/1992, publicada en
http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do.
(32) En tanto determina en lo que aquí
interesa que "La libertad personal es inviolable. No se permitirá ninguna
forma de detención, inspección o registro personal ni cualquier otra
restricción de la libertad personal salvo por auto judicial razonado y,
únicamente, en los casos y en el modo previstos por la ley...".
(33) Dicha norma prescribe que "Es deber
y derecho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos, incluidos los
habidos fuera del matrimonio. En los casos de incapacidad de los padres, la ley
dispondrá lo necesario para que puedan llevarse a cabo sus
obligaciones….".
(34) La traducción me pertenece.
(35) Ver al respecto
http://www.who.int/immunization_safety/aefi/immunization_misconceptions/es/index1.html
(36) Garay, Oscar E., "El consentimiento
informado", en Garay, Oscar E. -coordinador-, Bioética en Medicina,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, ps. 556 y ss.
