Resumen
de la sentencia:
Este caso de restitución internacional de una
niña, desplazada por su madre de su residencia habitual en …, a la ciudad de
Tandil, en la Provincia de Buenos Aires, dio motivo a dos pronunciamientos
judiciales: del … y de la la Sala de fecha 13/09/06 la Sala II de la
Excma.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, en los que se hizo
lugar al exhorto librado por la justicia uruguaya que dispuso su restitución a
ese país por ser su lugar de residencia y haber mediado ilicitud en el traslado
de la niña por parte de su madre. De ese modo se desestimó la oposición de la
progenitora.
La solicitud de restitución de la niña, que llegó
al juzgado … de la ciudad de … como una rogatoria de juez extranjero (Juzgado de Primera instancia y
Familia del Vigésimo Sexto Turno de Montevideo de la República Oriental del
Uruguay), configuró un
procedimiento autonomo, regulado por la Convención Interamericana sobre
restitución Internacional de Menores, vigente entre aquel país y la República Argentina, a partir de la
sanción de la ley nacional 25.358. El auto interlocutorio dictado por el
Juzgado –que …- fue apelado … y dio lugar al pronunciamiento de la Sala II que
en los terminos del voto del Dr.Galdos desestimó la oposición de la progenitora
y ordenó el regreso de la niña a la República Oriental del Uruguay en los
términos de la rogatoria.
Conforme
al art.6 1° párr. de la Convención Intermeramerica sobre Restitución Internacional de Menores: “Son
competentes para conocer
de la solicitud de restitución de
menores a que
se refiere esta
Convención, las autoridades judiciales o
administrativas del Estado
Parte donde el menor tuviere su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o de
su retención”. Luego el tramite continuó según los terminos del art.8 inc.a. de
la misma Convención, es decir mediante exhorto de juez a juez.
"Exhorto: Sra.Juez
Dra. Ma.del C.
De Chiodi – Dir.
Asistencia
Scial. Internac. – Min. Ext. Int.
Causa Nº50.264 y Culto – Rca. Arg. Causa:
‘R., H.S. -
Restitución de Menor’”.
Tribunal de origen:Juzg.Civ.y
Com. Nº2. Tandil.
Reg...105.....Sent.Civil.
En la ciudad de Azul, a los 13
días del mes de Septiembre de Dos Mil Seis, reunidos en Acuerdo
Extraordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge
Mario Galdós y Ana María De Benedictis, para dictar sentencia en los autos
caratulados: “Exhorto: Sra.Juez Dra.
Ma.del C.De Chiodi – Dir. Asistencia Scial. Internac. – Min. Ext. Int. y Culto –Rca. Arg. Causa: R., H.S. - Restitución de Menor’”, (Causa
Nº50.264) habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación
prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.,
resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr.GALDOS – Dr. PERALTA REYES - Dra.DE BENEDICTIS.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1ª.- ¿Es justa la sentencia interlocutoria
de fs.249/259 que rechaza el pedido de nulidad de todo lo actuado ante la
jurisdicción nacional?
2ª.-
En su caso, ¿es justa la sentencia de fs.114/121?
3ª.- ¿Qué pronunciamiento
corresponde dictar?.
-V O T A C I O N-
A
LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:
I) Antecedentes.
1- A fines de analizar
las dos cuestiones sometidas a votación habré de reseñar los antecedentes fácticos
y jurídicos de la causa.
Por ante el Juzgado de
Primera instancia y Familia del Vigésimo Sexto Turno de Montevideo de la
República Oriental del Uruguay se sustanció y se resolvió el pedido de
restitución internacional de la menor T. C. R. P., en los términos de la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, vigente
entre aquel país y la República Argentina, a partir de la sanción de la ley
nacional 25.358. Allí, y conforme surge del exhorto de fs.2/3 suscripto por la
Autoridad Central local para la aplicación de la mencionada Convención, el
progenitor de la niña, H. S. R., domiciliado en Montevideo y en ejercicio de la
patria potestad de su hija, solicitó se disponga su restitución, toda vez que
no consintió el traslado que efectuó inconsultamente su madre M. P., quien sin
su consentimiento llevó a la niña a vivir consigo a la ciudad de Tandil,
Provincia de Buenos Aires. En las actuaciones sustanciadas ante la justicia
uruguaya y que obran agregadas en autos (conf.exhorto fs.4/5 y piezas de
fs.7/81), previa sustanciación y producción de prueba, la sentencia de la
Sra.Juez dispuso la restitución de T. C. R. P. a la República Oriental del
Uruguay, por ser ésta su residencia habitual y por haber sido trasladada a la República
Argentina en forma ilegal de acuerdo al
derecho uruguayo. Además exhortó a las autoridades argentinas su
restitución a través de la Autoridad Central de la Convención Interamericana, “todo sin más trámite y en forma urgente en
cuanto el interés superior del menor es su restitución al lugar de residencia
habitual, sin perjuicio de las acciones que eventualmente cualquiera de sus
padres pueda realizar en ejercicio de los derechos que crean le asistan”.(conf.
sent.fs.68/78).
Radicado los autos en
esta jurisdicción judicial provincial, y en lo que aquí interesa, a fs.90/95 la
madre de la menor, M. P., por sí y en representación de su hija, dedujo
oposición a la mentada restitución en los términos de los arts.11 y 12 de la
Convención Interamericana de 1989, alegando que el progenitor nunca ejerció la
tenencia de la niña desde la ruptura concubinaria de ambos, siendo sólo
beneficiario de un régimen de visitas acordado por mutuo acuerdo,
correspondiéndole a ella el ejercicio de la tenencia que es de hecho dada la
ausencia de vínculo matrimonial. De ese modo no medió retención o sustracción
de su hija, quien desde la separación se encuentra viviendo con ella en la
ciudad de Tandil. Destaca la ausencia de ilicitud en el traslado de la niña
toda vez que el padre sólo fue beneficiario de un régimen de visitas. También
aduce que T. C. con su padre corre riesgo psicofísico y que debe conferirse
absoluta prevalencia a la opinión de T. quien no quiere vivir con él. Concluye,
en síntesis, que la autoridad uruguaya no es competente pues el domicilio
paterno no es el habitual de la menor tutelada, que dicho domicilio en cuanto
residencia habitual en los términos de la Convención es el que ella fijó en la
ciudad de Tandil, y que no existe ninguna razón de urgencia que justifique la
excepción del 2º párrafo de la norma mencionada.
A fs. 98/99 obra el
informe de la Perito Asistente Social del Juzgado de Primera Instancia de
Tandil. Luego a fs.109 se celebró una audiencia con los progenitores -quienes
no lograron acuerdo- y la menor y a fs.110 obra agregado un informe psicológico
solicitado a fs.109vta. por el Sr.Juez de grado.
A fs. 114/121 se dictó
la sentencia de Primera Instancia que ordenó la restitución, en la forma y
modalidades que puntillosamente detalló. De ese modo desestimó la oposición de
la progenitora y de la niña.
A fs.122 el Sr. Agente
Fiscal consintió esa sentencia y por su parte a fs.123 hizo lo propio el Asesor
de Menores.
A fs.129 la madre por sí
y por su hija interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva,
habiendo quedado admitida la legitimación de la niña luego de otras
contingencias procesales y a mérito de lo decidido por este Tribunal a
fs.221/224.
A fs.145/153 la menor y
su madre plantearon la nulidad de todo lo actuado por ante la justicia
argentina fundándose esencialmente en la omisión de la Instancia Judicial de
Uruguay de haber escuchado a la niña.
A fs. 196/200 este
Tribunal rechazó la recusación con causa formulada por la requerida contra el
Sr.Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Tandil.
A fs. 233/244 la madre
y la niña expresaron agravios contra la sentencia definitiva, los que fueron
respondidos por el Asesor de Menores a fs.246 y por la representación procesal
del padre requirente a fs.268.
2- En la sentencia interlocutoria de fs.249/251 el Sr.Juez de grado
rechazó la nulidad deducida por la madre y la niña e impuso las costas,
difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.
Contra ese
pronunciamiento apelaron ambas a fs. 252, expresando agravios a fs.255/262,
consintiendo el Asesor de Menores la desestimación de la nulidad (fs.263). Los
agravios contra la referida sentencia interlocutoria fueron respondidos a
fs.265/266 por aquél, y a fs.268/70 por el padre.
A fs.281/282 se celebró
la audiencia con la niña convocada por este Tribunal a fs.275.
A fs.290/292 dictaminó el Sr.Fiscal General
Departamental propiciando confirmar
el decisorio recurrido.
II) El rechazo de la nulidad de lo actuado en jurisdicción
argentina.
1) Como se anticipó el Sr.Juez de grado en la sentencia
interlocutoria de fs.249/251 rechazó el planteo de nulidad de todo lo actuado
por ante la jurisdicción argentina. De ese modo desestimó el fundamento de que
la nulidad procedía por existir ese vicio en el origen del trámite al no haber
cumplido la Sra.Juez uruguaya, con carácter previo a dictar la orden de
restitución de la niña con el requisito de escuchar a la menor.
En su planteo inicial de
fs.145/153 la requirente sostiene, en esencia, que T. C. no ha sido consultada
si quiere o no vivir con su padre, pese a que
se opone terminantemente. Invoca y cita como aplicables las normas
siguientes: la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de menores, del 25 de Octubre de 1980, ratificada por ley 23.857
(B.O., 31/10/1990); la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores, emanada de la IV reunión de la C.I.D.I.P., del
7/0//1989, ratificada por ley 25.358 (B.O. del 12/12/2000); la Convención sobre
los Derechos del Niño, del 20/11/1989, ratificada por ley 23.849 (parte
integrante de nuestra Constitución nacional, art.75, inc.22 –según reforma de
1994-); la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares,
ratificada por ley 22.921 (B.O., 27/09/1983), (conf. fs.146 vta.). Concluye
afirmando que cobran especial significación dos plexos normativos
internacionales: la Convención de La Haya de 1980 y la Convención
Interamericana de 1989 (conf. fs.cit. 146vta.).
Luego, con ese apoyo
normativo, en base a otros argumentos y citas doctrinarias, enfatiza y pide se
nulifiquen las actuaciones procesales cumplidas en sede judicial argentina por
adolecer de un inadmisible vicio originario: no haberse consultado la voluntad
ni el interés de T. C.
El decisorio
desestimatorio de esa pretensión, dictado a fs.241/251, se sustenta – en lo
medular- en la extemporaneidad procesal del planteo ya que fue deducido a
fs.109 (el 8/3/2006) con posterioridad a su intervención en autos (fs.90/95, el
27/1/2006).
El Sr.Juez “a quo” añadió
que el supuesto vicio en la tramitación de la causa por ante el Juzgado Letrado
de Primera Instancia de Familia de Vigésimo Sexto turno de Montevideo,
República Oriental del Uruguay, se trata de una mera alegación carente de
aporte probatorio. Además la sentencia extranjera es un acto que goza de presunción de legitimidad. Las
cuestiones procesales que padezca el proceso jurisdiccional uruguayo deben ser
canalizadas en esa jurisdicción. Finalmente señaló que tomó conocimiento personal de la menor y de
los progenitores con la colaboración interdisciplinaria de una psicóloga
-integrante de una organización social- todo lo que fue tenido en cuenta a
fines de dictar su sentencia definitiva de fs.114/121.
Contra ese
pronunciamiento se alzó la madre –M. P.- invocando un derecho propio y también
la representación de su hija T. C., reiterando sus anteriores argumentos.
Menciona un antecedente de la Suprema Corte, y recalca que las nociones de
derecho interno e internacional, que son de orden público y de raigambre
constitucional conforme el art. 75 inc.22
Constitución Nacional, deben ser aplicadas
insoslayablemente. La audiencia
previa del menor integra ese orden público familiar, según el art.12.1 de la
ley 23.849 que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, aún cuando la
legislación uruguaya dispusiera lo contrario, y enfatiza la tempestividad de su
planteo ya que la ley aquí aplicable –arts.11 y 12 ley 25.358 (Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores) -admite la opinión
del menor quien puede no consentir convivir con el progenitor reclamante
debiendo el Juez exhortado evaluar la procedencia de esa oposición. Concluye,
en síntesis, que la audiencia previa debe cumplirse en todas las instancias y
en todas las jurisdicciones.
2- Entiendo que la pretensión es improcedente, por lo que
propiciaré se confirme el pronunciamiento atacado ya que las normas nacionales
y supranacionales vigentes en las que se enmarca la cuestión no imponen el
requisito de la audiencia previa del menor por ante el Juez exhortante, tal
como lo postula la madre, por sí y en representación de su hija.
No está en tela de juicio
que la base legal promotora de este proceso, y como se expresa claramente en el
exhorto internacional de fs.2/3 librado por la Autoridad Central para la
aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores, es precisamente esa Convención adoptada en Montevideo el 15 de Julio
de 1989 y aprobada por la República Argentina por la ley 25.358. Esa norma
internacional no establece el requisito de la audiencia del menor ante el Juez
del país requirente, toda vez que su acotado ámbito de aplicación (la “pronta restitución
de menores que tengan residencia habitual en uso de los Estados Parte y hayan
sido trasladadas ilegalmente ...”, art. 1 ley Convención cit.) está sujeto a
precisos y detallados recaudos formales
y sustanciales determinándose el bien jurídico tutelado (el menor de 16 años,
art.2), los derechos comprometidos y las ilicitudes que habilitan su aplicación
(arts.3 y 4), los legitimados activos y pasivos, esto es quienes podrán
instaurar y quienes oponerse al procedimiento de restitución (arts. 4, 5, 11) y
los requisitos formales de la “solicitud o demanda” (arts. 9 incs.1 y 2) y de
la oposición fundada (arts.11 y 12). Tan es así que la Convención prevé un
capítulo específico titulado “Procedimiento para la restitución”, que abarca
los arts.8 a 17, en la que fija precisas y categóricas etapas procedimentales y
establece claramente en su art.10 que la autoridad judicial del país exhortado
“previa comprobación de los requisitos formales” (que son los establecidos en
el citado art.9) "y sin más trámite, tomará conocimiento personal del
menor”, requisito éste observado –como lo dice a fs.250vta. la sentencia
recurrida- por ante el Juez de Grado en la audiencia celebrada a fs.109 y vta.
y por este Tribunal en la de fs.281/282.
En síntesis: el bloque legal
aplicable, que es el invocado por la apelante, no exige el recaudo de la
audiencia previa del menor ante el Juez exhortante (lo que, digo de paso, es
impracticable porque la niña se encontraba en nuestro país en ocasión de
instarse el trámite de requerimiento). Dispone sí que lo haga por ante la
autoridad judicial exhortada (o sea el Juez de la Primera Instancia y esta
Alzada) conforme lo prevé también y por aplicación analógica y coadyuvante el
art.50 ley 10.067; (conf. fs.275).
Tampoco puede soslayarse
que el Estado requerido procederá “de conformidad con su derecho y cuando sea
pertinente” (art.10 de la Convención), lo que significa –en contra de la tesis
de la recurrente- que prevalece por sobre cada legislación interna la
legislación común de derecho internacional.
3- Si bien lo expuesto es suficiente para sustentar la confirmación
del decisorio recurrido y el rechazo del agravio, conviene añadir que la
doctrina legal de la Suprema Corte de Buenos Aires se ha pronunciado en sentido
contrario a la postura que desarrolla la apelante.
En efecto, en el
precedente citado (Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T., E. Exhorto) -el que
también tiene incidencia en otros tópicos que deben tratarse al abordar la
segunda cuestión- decidió que el cumplimiento de una sentencia extranjera que
ordena la restitución de un menor “comunicado en debida forma a través de un
exhorto judicial” “no constituye un juicio contradictorio por la tenencia” y
“el acatamiento –o no- de una rogatoria internacional, encuadra en los
estrechos márgenes de conocimiento y rigurosas exigencias temporales que son
derecho positivo supralegal en nuestro territorio (art.75 inc. 22 Const.Nac.;
Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
menores, del 25 de octubre de 1980, ratificado por ley 23.857 –B.O. 31/10/1990;
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, emanada
de la IV reunión de la C.I.D.I.P., del 7/7/1989, ratif. por ley 23.358 –B.O.
del 12/12/2000)” (S.C.B.A. Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T., E. Exhorto”,
voto Dr.Hitters por mayoría, al que adhirieron los Dres. Kogan, Soria,
Roncoroni – con ampliación de fundamentos – y de Lázzari ). El Juez Roncoroni
acotó que “el procedimiento previsto por estas Convenciones (refiriéndose a la
Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores -ratificada por ley 23.857-, y la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores -ratificada por ley
23.358-) reemplaza al previsto por la legislación local para casos similares
que puedan ocurrir dentro de la jurisdicción territorial de las Estados
signatarios” (Ac. 87754 cit.).
De modo, entonces y sin
dubitaciones, no procede desmadrar el estrecho marco cognitivo, de jerarquía
constitucional (art.75 inc. 22 Const.Nac.; art.15 Const. Pcia.Bs.As.), que
enmarca la disputa imponiendo recaudos procesales inexistentes en el derecho
interno e internacional (el pretendido por la recurrente es, como se dijo, que
el Juez del Estado escuche a la menor pese a que obviamente no se encontraba
allí), lo que frustraría la finalidad tuitiva de la Convención de 1989 (la
“pronta restitución” del menor; art.1 cit.). Por otro lado el citado precedente
casatorio que se invoca a fs.257
(S.C.B.A., Ac.87754, del 9/2/05 y la doctrina legal allí establecida
sobre este tópico) se refiere a otro supuesto fáctico: la eventual nulidad de
la sentencia de la Cámara que omitió convocar a la menor, lo que –por mayoría y
con distintos fundamentos- se rechazó porque había sido oída por la Juez de Paz
Letrada de origen y por esa Suprema Corte (voto de la mayoría del Dr.Hitters,
y, en lo pertinente, del Dr.Negri; S.C.B.A. Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T.,
E. Exhorto” cit. con anotación crítica de Wenceslao Tejerina “Implicancias
internacionales en materia de tenencia y guarda de menores”, L.L.B.A. 2006-34 y
de Eduardo R. Hooft, “Restitución internacional de menores. Un caso
argentino-brasileño”, en Lexis Nexis Bs.As.2006, fasc.6, pág.664). Las consideraciones
y fundamentos del voto de la minoría del Dr.Pettigiani al que adhirió el
Dr.Genoud y en el que se apoya el agravio (que inclusive y sin decirlo
expresamente en su escrito de fs.235vta./236 transcribe sus fundamentos), no conformó la mayoría constitutiva de la
doctrina legal vinculante.
Empero, y aún desde ese
enfoque, la nulidad auspiciada no significó para ese supuesto extenderla a todo
el proceso sino que, por el contrario, la Suprema Corte asumió competencia
positiva y resolvió la cuestión (conf. art.298 C.P.C.; voto citado del
Dr.Pettigiani, con disidencia en este punto del Dr. Genoud).
4- Lo expuesto conlleva a destacar que la doctrina legal vinculante
por mandato constitucional (art. 161 inc.3, ap.a Const.Pcia.Bs.As.; arts.278,
279, 280, 282, 289 y concs. C.P.C.) es la que emana de los votos de la mayoría
de sus ministros y no comprende ni a los de la minoría (Ac.61118, 17/10/95
“Encina” y Ac.L36144, 12/6/86 “Valdés” D.J.J. 1313-198) ni a las opiniones de
doctrina (S.C.B.A., Ac.39019,31/5/88 “Godoy” A.y S.1988-II-241; Ac.44319,
11/2/92; Ac.62778, 20/8/96 entre otros). Y menciono que la opinión autoral no
integra la doctrina legal porque el agravio invoca la postura de Wenceslao
Tejerina para sustentar sus argumentos defensistas (aut.cit. en “Implicancias
internacionales en materia de tenencia y guarda de menores”, L.L.B.A. 2006-34
en anotación a fallo en S.C.B.A. Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T., E.
Exhorto”).
Finalmente, y también a
mayor abundamiento, acudiendo ahora a las normas de derecho procesal local, no
se advierte ni el interés ni el perjuicio en la nulidad solicitada (por no
haber el Juez uruguayo exhortante oído a la menor) ya que la niña fue escuchada
en las dos instancias de este proceso, con todas las garantías que impone la
tutela, legal y supralegal, del “interés del menor” (art.31 Convención de los
Derechos del Niño), que es “el prisma
medular para decidir los conflictos que los involucren” (S.C.B.A.
Ac.79561, “F., P. y, F.A.s/Art.10 inc.b, dec./ley 10067” D.J.J.165-255, voto de
la mayoría del Dr.Hitters; Ac.86142, 17/12/2003 “M.J.M.D.L. y M.G.E. art.10 ley
10067”; Ac.79931, 22/10/2003 “A.K. Adopción plena” D.J.J.167-56, voto de la
mayoría del Dr.Pettigiani).
Por consiguiente, y
desde el enfoque de la nulidad procesal local, no hay perjuicio ni interés
jurídico atendible (arts.169, 170, 171, 172 y concs. C.P.C.).
5- El punto debe ser puesto de relieve:
si la menor, en el iter del requerimiento nacional tuvo dos posibilidades de
ser escuchada; si el impedimento en consultar a T. en Uruguay es fáctico porque
su madre la había trasladado a Tandil (y digo esto como mera conjetura porque
la Juez uruguaya no tenía el deber legal de hacerlo); si el juez argentino sólo
debe “tomar contacto personal con la menor” (art.10 de la Convención
Interamericana de 1989), lo que se cumplimentó en ambas instancias; si
escucharla atendiendo “a sus necesidades, madurez y personalidad” (art.11 “in
fine” Convención Interamericana, art.13, 3er.párr. Convención de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores, ratificada por ley
23.857; art.3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por
ley 23.849) no supone automática y mecánica admisión por el juez de los deseos
del niño sino que debe ponderarlos “analizándolos en concreto, atendiendo a la
circunstancia histórica”, ya que no se concibe un interés del menor puramente
abstracto”, (S.C.B.A., Ac.79931, 22/10/2003 voto de la mayoría del
Dr.Pettigiani, D.J.J. 167-55); todo ello conduce, sin ambages, a dar respuesta
negativa al agravio de la apelante. Concluyo con una interrogación que sella la
suerte adversa de la pretensión nulificante: ¿cuál es el interés jurídico y
cuál el perjuicio (procesal y sustancial, nacional y supranacional) que, en
concreto, sufrió T. C. al no ser escuchada en Uruguay? Ninguno.
Por ello
voto por confirmar, con costas, la sentencia que rechaza la nulidad impetrada
(art.68 C.P.C.).
Así lo voto
A
la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres.Peralta
Reyes y De Benedictis votaron en
idéntico sentido.
A
LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:
I) 1) La sentencia de
fs.114/121 dispuso:
- ordenar a M. P. que dentro del plazo
de sesenta días restituya voluntariamente a la menor T. C. R. P. a la ciudad
de Montevideo, en el domicilio de su
padre H. S. R., bajo apercibimiento de que la entrega se efectúe en la ciudad
de Tandil, con intervención del Asesor de Menores y de su padre que deberá
viajar a esos fines. Asimismo y con la finalidad de evitar situaciones
traumáticas para la niña, ordenó que además que la restitución se efectúe en el
plazo de 60 días se brinde el apoyo psicológico y asesoramiento gratuito de
SIGNAR, Organización Social Civil y de Defensa de Derechos de Niños, Jóvenes y
Familias;
- ordenar que hasta que
se efectivice esa medida la madre permita el contacto directo telefónico con su
padre;
- ordenar que T. C. y su
madre concurran a la precitada Asociación Civil a fines de recibir el
asesoramiento y asistencia dispuesto.
Para así decidir el
Sr.Juez de Grado, y en lo medular, sostuvo que el art.1º de la Convención
Interamericana tiene por objeto asegurar la pronta restitución de los menores
que tengan residencia en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados
ilegalmente a otro Estado Parte. Añadió que conforme esa norma, residencia
habitual es el lugar donde el menor tiene su centro de vida, constitutivo de
una situación de hecho que supone estabilidad, con prescindencia del domicilio
real de los padres. Resulta acreditado –continuó- que hasta el 31 de agosto de
2005 esa residencia habitual de T. C. era la ciudad de Montevideo, lo que se
desprende de la prueba producida ante la justicia uruguaya (obrante a fs.21/22
y 65/66) y de los dichos de las partes en la audiencia que convocó. Por ende, y
no habiendo sido probado por la requerida ninguno de los supuestos del art.11
de la Convención, consideró ilegal el traslado de la menor por la madre a
Tandil, toda vez que no fue consensuado con el padre y por haber sustraído a la niña de los jueces
naturales. Destacó que conforme al art.15 de la Convención la restitución
ordenada no implica prejuzgamiento sobre la guarda de la niña lo que en su caso
deberá discutirse ante los jueces uruguayos. También tuvo en cuenta que en la
audiencia celebrada en su presencia si bien la niña expresó sus deseos de
quedarse con su madre, también manifestó amor y consideración por su papá, lo
que además surge con claridad del informe de la Psicóloga Yanina Cansobre
(fs.10 y vta.).
Refiere
luego que el criterio resolutivo expuesto es el que consulta el interés del
menor y hace mención a la doctrina jurisprudencial de la Corte Nacional –aunque
vertida en un caso en que aplicó la Convención de la Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Nacional de Menores- análoga a la norma aquí
aplicable y en base a la cual no puede dejar de ponderarse que desde el mes de
Septiembre del año 2005 la niña se encuentra viviendo con su madre habiéndose
establecido entre ambas cierta estabilidad convivencial. Ello sin desconocer
que conforme las pruebas de autos y
particularmente el informe psicológico resulta que los dos progenitores son
aptos para criar a T. C..
En su
pieza impugnativa la recurrente, al abordar con
detenimiento las críticas al fallo, puntualiza que se omitió observar la garantía constitucional
de oír al menor toda vez que si bien se celebró la audiencia pertinente, se
prescindió de atender a los deseos e intereses de la niña quien no quiere
convivir con su padre sino con su
madre. Invoca en apoyo de su postura
jurisprudencia casatoria y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 aprobada
por ley 23.849 e incorporada a la Constitución Nacional por el art.75 inc.22.
También se disconforma con que se tuvo por no acreditadas las causales que
sustentan la oposición a la restitución cuando no fue ordenada la producción de
prueba que ofreció a esos fines. Sobre el punto solicita que dicha prueba sea proveída por este
Tribunal antes de resolver el recurso de apelación.
Paso seguido se refiere
a la inexistencia de ilicitud en la conducta de la madre, citando las normas de jerarquía supralegal que
considera aplicables, haciendo hincapié
en que por lo prescripto por los arts.3 de la Convención de la Haya y 4 de la
Convención de 1989 la madre de T. C. al tomar la decisión de trasladarse a Tandil
no vulneró los derechos del padre. Ello así porque ella tenía la tenencia de
hecho de la niña en forma ininterrumpida desde la separación, lo que impide
calificar como ilícito el traslado, según lo establecido por el art.5 inc.a de
la Convención de La Haya. Luego recalca que tampoco se ponderó la oposición de
la menor quien quiere permanecer con la madre en Argentina, inaplicándose las
Convenciones Internacionales que menciona. Posteriormente reitera el argumento
de que el juez uruguayo omitió escuchar a la menor antes de ordenar la restitución.
Finalmente sostiene que se ha inaplicado la doctrina legal de la Suprema Corte
de Buenos Aires (Ac.87.754 del 9/2/2005) que desestimó la restitución
internacional de una menor ante su manifiesta oposición.
2-
Los agravios no son atendibles.
Dado que este Tribunal escuchó a T. C.
en la Audiencia celebrada a fs.281/282 la disconformidad sobre el punto quedó
superada. Además cuadra señalar que la autoridad judicial “puede” tomar en
cuenta la opinión del menor según su edad y madurez (art.11, “in fine”
Convención de Montevideo de 1989; art.12 Convención sobre los Derechos del
Niño, aprobado por ley 23.849 y art.13 Convención sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores de La Haya, de 1980, según ley 23.857) y
también “puede” rechazar la restitución atendiendo a los deseos y preferencias
del tutelado, lo que no significa que “debe” admitirlos con efectos
vinculantes. Y las razones son obvias: no debe ser equiparado el deseo del
menor con el “interés superior del niño”, el que surge de computar todas sus
circunstancias vitales y existenciales en concreto y en el caso, con palabras de la Casación local, ese
interés se conforma con el “conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral
y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el
que más conviene en una circunstancia histórica determinada...” (S.C.B.A. Ac.
79931, 22/10/2003, cit. “A.K. Adopción plena” D.J.J. 167-55, voto de la mayoría
del Juez Pettigiani, cit.). Tampoco puede preferenciarse únicamente el deseo y aspiración del menor (y más allá de
su eventual atendibilidad) fundado sólo “en la consolidación de su integración
al nuevo medio” como consecuencia de su traslado incausado por parte de un
progenitor. Se procura evitar que se frustre la finalidad de la Convención y
que “el transcurso del tiempo premie al autor (la madre) de una conducta
indebida” (C.S. 14/6/1995 “Wilner Eduardo M. c/Oswald Mara G.” al que se
remitió recientemente: 20/12/2003, S.A.G., L.L.4/5/2006 con nota de Néstor
Solari; L.L. 13/12/2006 y D.J. 26/4/2006 p.1139).
Cuando las normas
internacionales se refieren al primordial derecho del menor a ser escuchado
para, según la Convención sobre los Derechos del Niño, “expresar su opinión
libremente” (art.12.1) “en consonancia con las normas de procedimiento de la
ley nacional” (art.12.2), no lo hace erigiendo, por regla y como principio, que
la oposición del niño a la restitución
constituya una causal autónoma y exclusiva (art.11 “in fine” Convención
Interamericana de 1989) que se desentienda de las precisas y categóricas
causales que prevé (art.11, apartados a y b cit.; doctrina de Cám.Nac.Civ. Sala
I, 29/12/2004 “E. de D, N.R. c/M.G. s/reintegro de hijo” E.D.212-314 punto
VII).
En ese sentido
el deseo de T. C. de quedarse en Tandil con su madre, expuesto a este Tribunal
en la audiencia celebrada a fs.281/282, se sustenta en que prefiere convivir
con ella y en que está arraigada a ese medio, razones que implicarían atender
–y entender- en el régimen de la tenencia y visitas que son aspectos marginados
de este proceso (arts.1, 3, 9, 10, 11 y especialmente 15 de la Convención de
1989). Por ello, y no encuadrados los deseos de la niña en un supuesto de
riesgo grave (art.11.b cit.) su voluntad petitoria no es, a los fines aquí en
análisis, vinculante para el Juez.
De esta
manera también doy respuesta al agravio en cuanto hace hincapié en la oposición
de la menor (punto 4.4 de fs.240 y ss.). De paso señalo que los argumentos
relativos a la “audiencia previa ante el juez uruguayo” (punto 45 de fs.241vta.
y ss.) ya fueron abordados al tratar la primera cuestión, a lo que “brevitatis
causa” me remito.
3) El agravio dice que se le reprochó a la madre no haber probado
los presupuestos que habilitan su oposición siendo que el Juez de grado no
abrió la causa a prueba; por ello se pide se resuelva ese proveimiento de
prueba en esa instancia (punto 4.2, “in fine” a fs.238). Ello no es así por
varias y concurrentes razones.
Si bien es cierto que si
se admite que el “requerido” demuestre las causales de su oposición (art.11 de
la Convención) lo que supone entonces y obviamente la admisibilidad del
ofrecimiento de prueba, no debe perderse de mira que el presente no es un
juicio contencioso, del tipo de los procesos contradictorios locales (S.C.B.A.
Ac.87754, 9/2/05 citado). En sentido concordante se caracterizó al proceso
análogo de la Convención de la Haya (art.13, según ley local 23.857)
sosteniendo que “no implica la ejecución de una suerte de medida cautelar
dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo –respecto del
contenido de fondo- que se instaura a través de las llamadas “autoridades
centrales” de los Estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al
propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le
fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido
ilícitamente en otro Estado contratante” (C.N.Civ. Sala I, 29/12/2004 “E.de
D.,N.R c/D.,M.G. s/reintegro de hijo”, E.D.212-311). Por ello no es audible la
pretensión de encauzar al presente en una suerte de proceso civil litigioso
convencional, cuya denegatoria implícita de apertura a prueba además –lo digo a
mayor abundamiento- devino firme al no reiterarse oportunamente ese
proveimiento, tornándose preclusa la cuestión (arts.90/95, 97, 98/99, 100, 102,
106, circular fs.107, audiencia fs.109 y fs.110).
Por lo demás la prueba
ofrecida en el escrito de oposición de fs.90/95 se dirige a demostrar la ausencia
de derecho del padre y que su tenencia en Uruguay representa un riesgo psicofísico para la niña (pese a
que sus propias alegaciones de fs.91 y 92, punto 2.2 no dan cuenta de un
presunto peligro sino más bien de cuestiones inherentes a la mayor o mejor
conveniencia de su tenencia y de la idoneidad de los padres) y a acreditar que
M. P. tenía la tenencia de hecho de T. y que por ende no fue ilegítimo su
traslado unilateral. En tal sentido las pruebas periciales psicológicas (punto
3.2 fs.94vta.) y el informe socio-ambiental (punto 3.3 fs.92) ofrecidas, si
bien no fueron despachadas del modo peticionado, en cambio sí fueron realizadas
a fs.110 y vta. con el informe de la psicóloga Yanina Cansobre y a
fs.98/99 con el informe social de la
perito del Juzgado interviniente. Y esas pruebas, similares a las peticionadas,
no fueron idónea y temporáneamente atacadas, resultando por ende consentidas.
Ninguna de ambas denota ni insinúa situación de riesgo grave que exponga a
peligro físico o psíquico a T., en los términos del art.11,b de la Convención.
Y la prueba testimonial no fue acompañada del interrogatorio que revelara el
sentido probatorio de su ofrecimiento. Por otra parte la Suprema Corte en los
antecedentes juzgados (S.C.B.A. Ac.87754, en L.L.B.A. 2006-34 con nota de
Tejerina cit. y en Lexis Nexis Bs.As. 2006-fasc.6, pág.664 con nota de Eduardo
Hooft cit.; y Ac.91561, 20/8/2004 cit.) ha hecho mérito de las probanzas
acumuladas por ante el Juez de origen. Y aquí es elocuente lo actuado ante la
justicia uruguaya tanto en lo relativo al estado de la menor allí, bajo la
guarda de su padre, como en lo vinculado a su residencia habitual y a quien
tenía el ejercicio de su tenencia.
T. C. asistía
regularmente al colegio en Montevideo, concurría allí a una maestra particular,
y tenía asistencia médica regular, según se desprende de las piezas glosadas a
fs.19/79.
Así, concurría al Colegio y Liceo Leonardo Da
Vinci desde el 16 de Febrero de 2005 (conf. informe fs.22/23 y testimonial
fs.48/49 de la directora del establecimiento), desde esa fecha
–aproximadamente- concurría a clases con una maestra particular cuatro veces
por semana (conf. informe fs.21 y testimonial de fs.47/48 de Nurimar Martínez).
También vecinos del barrio en el que vivía T. en Uruguay, son contestes en tal
sentido (declaraciones de Telmo Ramírez de fs.46 y Ana M. Rodríguez de fs.47),
todo lo que fue ponderado por la Sra.Juez uruguaya (conf. sentencia fs.68/79).
También, y como
igualmente surge de ese fallo, tenía allí cobertura médica (conf. fs.25/33).
De
modo que esa prueba es concluyente y no es óbice para, en base a su
ponderación, asignarle pleno valor probatorio a que Montevideo era su
residencia habitual y que la tenencia de hecho la ejercía su padre H. S. R. Numerosos
precedentes han hecho mérito de la prueba producida en la jurisdicción
requirente (por caso C.N.Civ. Sala H, 18/11/2003; “M.V., M.L. c/ C.,A.S.
s/medidas precautorias”, E.D.206-217).
Esas probanzas denotan,
con elocuencia, la sinrazón de la oposición de la requirente (art. 11 ley
23.358), que R. ejercía la tenencia de su hija en Montevideo desde diciembre de
2004 y que ese lugar era la residencia habitual de la niña hasta su traslado a
Tandil, el 1º de Septiembre de 2005, contraviniendo el art.1 de la Convención.
Desde el caso “Wilner”
fallado por la Corte Nacional ha quedado claro que “la expresión ‘residencia
habitual’ que utiliza el Convenio sobre los aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores (ley 23857, análoga a la que aquí utiliza el art.1 de
la Convención Interamericana –ley 25.358-) se refiere a una situación de hecho
que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida
del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los
menores” (Fallos 318:1271). Y esa conceptualización fue recogida por la
Casación bonaerense (S.C.B.A. i
Ac.91561, 20/8/2004 “S.L.
c/A.E. s/restitución de menor) y por otros tribunales bonaerenses (C. 1ª C.C.
San Isidro, Sala I, 31/8/2000, “M.,V. c/G.B.,M. s/restitución de menor y
tenencia y régimen de visitas”, voto de Graciela Medina, y nota de Inés M.
Weinberg de Roca, “La aplicación de la Convención de La Haya sobre restitución
de menores sin intervención de autoridad extranjera requirente”, E.D.191-115 y
de Eduardo Hooft “Restitución internacional de menores: un caso argentino-alemán”
, J.A. 2001-IV-666).
Añado también que resulta inverosímil la
alegación de la Sra.P. de que ella ostentaba la tenencia de hecho de su hija y
el padre ejercía (en Montevideo) las visitas que acordaron, entre ambos, cuando
de la prueba glosada se desprende que la menor residió en el año 2005 y la madre vivía –así lo afirma- en
Tandil.
Por lo
demás, traigo finalmente y de modo concluyente un argumento gravitante: lo aquí resuelto “no implica
prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de la tenencia de la niña”
(art.15 Convención), ya que la finalidad tuitiva de esa norma
internacional es su pronta restitución al Juez natural (C. 1ª C.C. San Isidro,
Sala I, 31/8/2000, “M.,V. c/G.B.,M. s/restitución de menor y tenencia y régimen
de visitas” cit., E.D.191-115; conf. C.Civ.Com. y Minería, San Juan, Sala III
9/11/2005, “Q.,A.R.”, con nota de Osvaldo D. Ortemberg “Límites al conocimiento
en el proceso de restitución de menores víctimas de sustracción ilegal”,
L.L.Gran Cuyo 2006-359; C.S. “S.A.G.A. 4/5/2006 L.L. 13/2/2006 cit.; C.N.Civ.
Sala I 14/9/1995 “S.Z.A.A. c/A.,D.D.”, L.L.1996-E-163).
4) Tampoco se ha violado,
como pretende la recurrente, la doctrina legal casatoria de la causa Ac.87754
(9/2/2005 cit.). Muy por el contrario: lo que allí se decidió, por mayoría, es
que la oposición de la madre requerida se fundó en que al trasladarse con su
hija desde Brasil a nuestro país no incurrió en ningún ilícito –en los términos
de las Convenciones citadas- ya que la accionada era la titular legítima de la
custodia otorgada legalmente. Ese fue el fundamento nuclear de la improcedencia
de la restitución o, con más precisión, de la procedencia de la oposición que
rechazó el exhorto. La situación fáctica de autos, en cambio, es más similar al
del restante antecedente casatorio en el que se accedió a la restitución
internacional del niño a Italia que era su residencia habitual (S.C.B.A.,
Ac.91561, del 20/8/2004 cit.).
Por lo expuesto, propongo
confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto dispone y que fue motivo de
agravio con costas a la progenitora oponente –M. P.- eximiendo de ellas a la
menor T. C. toda vez que la oposición así formulada la ejerció, en su
representación, su madre (arts.68 y 71
C.P.C.).
A
la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres.PERALTA
REYES y DE BENEDICTIS .
A LA TERCERA CUESTION, el Señor
Juez Doctor GALDOS, dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del
acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto
por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde
confirmar la sentencia interlocutoria de fs. 249/259 que rechaza el pedido de
nulidad de todo lo actuado y confirmar
la sentencia recurrida de fs.114/121, en todo cuanto dispone y que fue motivo
de agravios, con costas a la progenitora oponente –M. P.-, eximiendo de ellas a
la menor T. C. toda vez que la oposición así formulada la ejerció su madre, en
su representación (arts.68 y 71 C.P.C.);
difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad
(art.31 del Dec/Ley 8904/77).
Así
lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres.PERALTA REYES y DE
BENEDICTIS, votaron en idéntico
sentido. .
Con lo
que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E
N T E
N C I A
Azul, 13 de Septiembre de 2006.-
AUTOS
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo
expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás
fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada,
y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., CONFÍRMASE la sentencia interlocutoria
de fs. 249/259 que rechaza el pedido de nulidad de todo lo actuado y CONFÍRMASE la sentencia recurrida de
fs.114/121, en todo cuanto dispone y que fue motivo de agravios, con costas a
la progenitora oponente –M. P.-, eximiendo de ellas a la menor T. C. toda vez
que la oposición así formulada la ejerció su madre, en su representación (arts.68 y 71 C.P.C.);. DIFIÉRESE
la regulación de honorarios para su oportunidad. NOTIFÍQUESE
por Secretaría y devuélvase. Fdo.: Dr.Víctor Mario Peralta Reyes – Dr.Jorge
Mario Galdós – Dra.Ana María De Benedictis. Ante mí: Dra.María Fabiana
Restivo.-----------
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