Fallo CSJ

R. 390. XLVI.
R., M. A. c/ F., M. B. s/ reintegro de hijo.
Año del Bicentenario
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Buenos Aires, 21 de diciembre de 2010
Vistos los autos: “R., M. A. c/ F., M. B. s/ reintegro de
hijo”.
Considerando:
1º) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior e hizo
lugar al pedido de restitución del niño M.A.R. a la ciudad de
Miami, Estado de La Florida, Estados Unidos de Norteamérica,
instado por su padre, el señor M.A.R., mediante el procedimiento
establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980).
Para así decidir, la alzada señaló que la madre, aquí demandada
—M.B.F.—, no había desconocido que hasta el mismo momento del
traslado del menor, ambos progenitores y el niño habían residido
en la citada ciudad y que el actor no había consentido el
traslado del mismo más allá de la fecha estipulada en el
instrumento obrante a fs. 257/258 (31 de enero de 2009).
Agregó que no se había acreditado que la restitución
implicase un grave riesgo para M.A.R., ni que con ello se pusiese
en peligro su estado físico o psíquico o se lo colocase en una
situación intolerable. Entendió que dada la edad del niño, no
había sido posible atender a su voluntad, sin embargo, éste había
tenido suficiente representación en las señoras Defensoras de
Menores e Incapaces de ambas instancias, quienes en sus
respectivos dictámenes habían solicitado que se admitiera la
restitución pretendida. Con ello, consideró que no se había
logrado demostrar ninguno de los supuestos de excepción previstos
por el art. 13 del CH 1980, ni se había argumentado que el caso
se encontrase dentro de las previsiones del art. 20 de dicho
Convenio.
Por último, el a quo concluyó que la decisión adoptada
en la instancia de grado había sido dictada teniendo en cuenta el
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interés superior del niño, que imponen como directiva general el
CH 1980 y la Convención sobre los Derechos del Niño, y aclaró que
se trataba de una solución de urgencia y provisoria, por lo que
no correspondía debatir aquí la cuestión de fondo inherente a la
tenencia del niño.
2º) Que contra dicho pronunciamiento, la madre del
menor interpuso recurso extraordinario que fue concedido a fs.
697. Sostiene que la sentencia vulnera normas de jerarquía
constitucional como son los arts. 1º y 3º de la Convención sobre
los Derechos del Niño y 3º, 11 y 13 del Convenio de La Haya sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
de 1980 (CH 1980), y tacha de arbitraria la decisión porque ha
efectuado una errónea y absurda aplicación e interpretación de
dichas disposiciones y ha prescindido de las manifestaciones
efectuadas por su parte, de la prueba documental ofrecida y de
las circunstancias de hecho y de derecho alegadas como
excepciones a la aplicación del citado CH 1980.
Entiende que en el caso se encuentran acreditadas las
situaciones que obstan a que el menor sea restituido “manu
militari” a los Estados Unidos, pues el actor no tenía su
custodia ni su guarda al momento del traslado, y consintió o
prestó conformidad para el viaje y la radicación en la Argentina
con posterioridad; aparte de que la restitución derivaría en una
situación de peligro o perjuicio físico o psíquico para su hijo,
lo cual se desprende de la simple lógica y sentido común y no
amerita mayor indagación.
3º) Que en tal sentido, la apelante señala que la ley
744.301 del Estado de La Florida, Estados Unidos, otorga a la
madre soltera en forma exclusiva la guarda y los derechos sobre
el menor M.A.R., sin que el padre hubiese tramitado ante juzgado
competente la custodia legal ni la natural, motivo por el cual no
existió traslado ilegal ni retención ilícita y la autorización
concedida al menor para salir del país es nula y carece de todo
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efecto jurídico; que, por otra parte, con posterioridad al
traslado, el demandante envió un e-mail a su parte mediante el
cual consentía el viaje y la estadía en la Argentina, y donde le
pedía que se quedase, prueba documental que la alzada rechaza en
forma arbitraria sobre la base de argumentos meramente formales.
Destaca también que resulta evidente que cualquier
desarraigo y desprendimiento abrupto de su madre causaría al
menor un grave daño psicológico irreversible. Ello es así, pues
su hijo vivió tan sólo cuatro meses en los Estados Unidos y hoy
se encuentra nacionalizado y documentado en la Argentina —como lo
pretendía su propio padre—, donde reside desde hace ya poco más
de dos años con su familia materna.
Asimismo, considera antinatural y atentatorio del
derecho a la vida y a una crianza plena que se lo obligue a vivir
en otro país donde no tiene familia, a asistir a un nuevo colegio
donde se hablará un idioma que desconoce, a soportar costumbres
que nunca conoció y que se lo exponga al grave riesgo de que
termine viviendo en la calle y/o en un asilo, dada la verdadera
situación de inseguridad que se desprende de la insolvencia de su
progenitor —denunciada como hecho nuevo y no tratado por la
cámara—, con quien prácticamente no tuvo contacto alguno.
4º) Que, por último, la recurrente concluye que la
alzada ha omitido considerar la aplicación de la regla
interpretativa del interés superior del niño prevista en la
Convención sobre los Derechos del Niño y tampoco ha tenido en
cuenta el bienestar del menor, lo que en el presente caso no
puede implicar más que la circunstancia de que M.A.R. continúe
residiendo en la República Argentina con su madre, lugar donde
tiene conformado su núcleo familiar y social —habla castellano,
concurre a un jardín de infantes; tiene a su médico de cabecera y
terapeutas particulares—, lo que constituye la mejor solución
dada su corta edad e imposibilidad de que viva con su padre en
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razón de todas las cuestiones apuntadas que no pueden ser
desconocidas.
5º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente
admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia
de convenios internacionales y la decisión impugnada es contraria
al derecho que la apelante pretende sustentar en aquéllos (art.
14, inc. 3º, de la ley 48).
6º) Que en tales condiciones, conviene recordar que
cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una
norma de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra
limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a
quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto
disputado (conf. Fallos: 308:647; 318:1269; 330:2286 y 333:604,
entre otros).
7º) Que a los efectos de una mayor comprensión de las
cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta
pertinente destacar las siguientes circunstancias relevantes:
M.A.R. y M.B.F. convivían en Miami, Estado de La Florida, Estados
Unidos. El niño M.A.R., hoy de dos años y diez meses, nació el 2
de abril de 2008 en dicha ciudad, figurando ambos progenitores en
el certificado de nacimiento (fs. 122). El día 31 de agosto de
2008 el menor M.A.R., con autorización de su padre otorgada por
el plazo de 5 meses (fs. 9), viajó junto a su madre a la
República Argentina debiendo regresar a los Estados Unidos el 31
de enero de 2009, lo que no ocurrió permaneciendo en el país
hasta la fecha. En el mes de octubre de 2008 el padre otorgó a
M.B.F autorización para que tramitase la nacionalidad argentina
de su hijo, quien hoy posee Documento Nacional de Identidad
argentino. El 12 de febrero de 2009, el señor M.A.R. inició ante
la Autoridad Central de los Estados Unidos el trámite de
restitución en los términos del CH 1980 (fs. 15/18) y el 26 de
junio de ese año presentó el pedido de restitución ante el juez
local. Por último, el 29 de abril de 2009 la demandada obtuvo la
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tenencia provisoria del menor ante la justicia argentina (conf.
fs. 45 del expte nº 3965/2009, caratulado “F., M.B. c/ R., M.A.
s/ tenencia de hijos”).
8º) Que dadas las consideraciones fácticas y
procesales descriptas, las cuestiones planteadas en la presente
causa giran en torno de un pedido de restitución promovido en los
términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores adoptada en la Conferencia
de La Haya sobre Derecho Internacional Privado del 25 de octubre
de 1980, tratado que fue aprobado por la ley 23.857, se encuentra
vigente en la República Argentina a partir del 1º de junio de
1991, y tiene por finalidad “garantizar la restitución inmediata
de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en
cualquier Estado contratante” (art. 1º, inc. a), procedimiento
que tiende a restablecer la situación anterior que se modificó de
forma unilateral por una vía de hecho a la que se busca no
reconocerle consecuencias jurídicas.
9º) Que los agravios que se plantean respecto de la
alegada omisión de considerar el interés superior del niño al
momento de decidir la restitución del menor, resultan
inadmisibles pues la apelante no aduce razones que permitan a
esta Corte Suprema apartarse del criterio establecido en “Wilner,
Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela”; “S.A.G. s/ restitución
internacional solicita restitución de la menor” y “B., S. M. c/
P.V.A. s/ restitución de hijo” (Fallos: 318:1269; 328:4511 y
333:604, respectivamente).
En efecto, en dichos precedentes el Tribunal destacó
que el procedimiento de restitución inmediata instaurado por el
CH 1980 se encuentra inspirado en la regla del interés superior
del niño establecida por la Convención sobre los Derechos del
Niño —aprobada por la ley 23.849—, dado que en su preámbulo los
Estados firmantes declaran estar “profundamente convencidos de
que el interés del niño es de una importancia primordial para
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todas las cuestiones relativas a su custodia”; que no existe
contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la
protección del citado interés superior, y que el CH 1980 parte de
la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo
al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención
ilícitos, preservando el mejor interés de aquél mediante el cese
de la vía de hecho.
10) Que las críticas de la recurrente vinculadas con
la inexistencia de retención ilícita por tener la guarda natural
y custodia de M.A.R. según la ley 744.301 del Estado de La
Florida, Estados Unidos, lugar habitual de residencia según las
normas del CH 1980, tampoco resultan conducentes para revocar la
decisión adoptada por la alzada.
Ello es así pues, al margen de que la citada norma en
la última parte del punto (1) atribuye a la madre la guarda
natural del menor nacido fuera del matrimonio, lo cierto es que
comienza señalando que la madre y el padre en conjunto son los
guardianes naturales de sus propios hijos durante la minoridad y
que son ambos progenitores los que figuran en el certificado de
nacimiento de M.A.R. —según se ha invocado y acreditado tanto al
efectuarse el pedido de restitución ante la Autoridad Central
norteamericana como al iniciarse el reclamo ante la justicia
argentina—, tanto en los Estados Unidos como en la República
Argentina, circunstancias relevantes a los efectos de definir que
el derecho de custodia también estaba en cabeza del actor (conf.
fs. 122 de estos autos y fs. 20 del expte nº 3965/2009,
caratulado “F., M.B. c/ R., M.A. s/ tenencia de hijos”).
11) Que asimismo, corresponde reiterar que se ha
entendido que la expresión convencional “derecho de custodia” no
coincide con ninguna concepción particular de custodia en las
leyes nacionales, sino que adquiere su significación desde las
definiciones, estructura y propósitos del CH 1980 y que la
comunidad jurídica de naciones ha alcanzado un amplio consenso
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respecto de que la previsión ne exeat —prohibición dirigida al
cuidador primario del niño de sacarlo de la jurisdicción sin la
conformidad del otro progenitor o del tribunal— cae dentro del
dominio de la citada noción convencional (conf. dictamen de la
señora Procuradora Fiscal al que remitió esta Corte Suprema en la
citada causa “B., S. M. c/ P., V. A.”).
12) Que constatada la ilicitud a la que el CH 1980
supedita la operatividad del procedimiento de restitución,
corresponde examinar si se configura alguna de las excepciones
alegadas por la demandada que obstarían a la solución adoptada
por el a quo. A fin de realizar dicho análisis debe tenerse en
cuenta que el tratado en cuestión establece como principio la
inmediata restitución del menor y, por lo tanto, las excepciones
a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser
interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la
finalidad del Convenio (conf. parágrafo nº 34 del Informe
explicativo de la profesora Elisa Pérez-Vera, Ponente de la
Primera Comisión redactora del Convenio por encargo del Décimo
Cuarto período de sesiones de la Conferencia de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado).
Al respecto, la Corte ha señalado que las palabras
escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el
carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de
la causa a los efectos de no frustrar la efectividad del CH 1980
(conf. Fallos 318:1269; 328:4511 y 333:604), concepto que aun
cuando se encuentra referido a la excepción por grave riesgo de
exposición a peligro físico o psíquico, o a situación
intolerable, también resulta de aplicación para las restantes
circunstancias contempladas por la norma que impedirían la
restitución inmediata del menor.
13) Que más allá de las disquicisiones respecto de su
validez como elemento probatorio, no cabe atribuir al e-mail
remitido el 1º de febrero de 2009 por el padre de M.A.R. a la
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demandada —en el que aparentemente el actor manifestó su voluntad
de que la progenitora y su hijo se quedasen en la República
Argentina— el carácter de una conformidad posterior dada por
aquél en los términos del artículo 13, inciso a, del Convenio.
Ello es así, pues el señor M.A.R. inició con premura
—a los once días de haber enviado aquella misiva— el trámite de
restitución ante la Autoridad Central de Estados Unidos (12 de
febrero de 2009, fs. 15/18). Asimismo, se advierte una
preocupación por parte del progenitor en seguir todos y cada uno
de los trámites procesales de esta causa, que no fue abandonada
en momento alguno, sino que, por el contrario, su actitud se vio
complementada por la búsqueda de obtener espacios físicos de
contacto con el menor, tanto al promover la causa judicial
solicitando una audiencia a la que concurriese su hijo, como al
tramitar medidas cautelares tendientes a conseguir encuentros con
el menor, los que se desarrollaron en forma favorable según
informó la asistente social que había estado presente (conf. fs.
239 vta./241 vta., 354 y 464 de estos autos y fs. 13/14, 20 y 35
del expte. nº 33.906/2010, caratulado "R., M. A. c/ F., M. B. s/
medidas cautelares").
14) Que tampoco puede considerarse que la autorización
conferida por el padre a efectos de que la madre tramitara la
nacionalidad argentina del niño M.A.R. implique el consentimiento
necesario para permanecer con el menor en la República Argentina
más allá del plazo de cinco meses que oportunamente le otorgara
para viajar al país, dado que no resulta razonable inferir que el
demandante conociese los requisitos exigidos para dicho trámite,
ya que el mismo es chileno con ciudadanía norteamericana (conf.
fs. 15 y 58 del expediente principal).
15) Que la demandada tampoco ha acreditado de manera
cierta y fehaciente la existencia de un riesgo de que la
restitución exponga al menor a un peligro grave físico o psíquico
o a una situación intolerable en los términos del art. 13, inciso
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b, del CH 1980. Al respecto, esta Corte reiteradamente ha
sostenido que dicha facultad debe ser entendida como una
hipótesis que para tornarse operativa requiere que el niño
presente un grado de perturbación emocional muy superior al que
normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus
padres y que esa situación excepcional exige de una situación
delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede
ocasionar un cambio de lugar de residencia o de la
desarticulación de su grupo conviviente (conf. Fallos: 318:1269;
328:4511; 333:604).
En tal sentido, en dichos precedentes se ha señalado
que la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un
motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el
incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere
conflictivo; y que la mera invocación genérica del beneficio del
niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para
configurar la situación excepcional que permitiría negar la
restitución, como tampoco resultan suficientes los perjuicios de
tipo económico o educativo.
16) Que no puede dejar de señalarse que el presente
proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los
progenitores para ejercer la guarda o tenencia del menor, sino
que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y
provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para
que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del
niño por la vía procesal pertinente —órgano competente del lugar
de residencia habitual del menor con anterioridad al
desplazamiento, art. 16 del CH 1980—, desde que el propio
Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si
medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al
derecho de fondo (conf. Fallos: 328:4511 y 333:604).
17) Que corresponde a esta Corte, como cabeza de uno
de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de su
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jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país
está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad
internacional de la República quede comprometida por su
incumplimiento (doctrina de Fallos: 318:1269, considerando 21, y
333:604, entre otros).
18) Que teniendo en mira el interés superior del niño
—que debe primar en este tipo de procesos— y la rapidez que
requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no
se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde exhortar a los
padres de M.A.R. a colaborar en la etapa de ejecución de
sentencia a los efectos de evitar al niño una experiencia aún más
conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir a la señora jueza de
familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución
de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que
minimicen los eventuales riesgos.
Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se declara
formalmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance
indicado, se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Esta Corte
exhorta a los padres del menor y al Juzgado de Familia que
interviene en la causa en la forma indicada en este
pronunciamiento. Notifíquese, devuélvase y comuníquese con copia
a la Autoridad Central Argentina. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA
I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA -
CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Recurso extraordinario deducido por M. B. A., demandada en autos, por su propio
derecho, representada por los Dres. Carlos A. B. Pérez Galindo y Cristian Pablo
Caputo.
Traslado contestado por M. A. R., actor en autos, representados por la Dra.
Erica Tulián Álvarez.
Tribunal de origen: Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
R. 390. XLVI.
R., M. A. c/ F., M. B. s/ reintegro de hijo.
Año del Bicentenario
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Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional en lo Civil n° 12.
Para acceder al Dictamen de la Procuración General de la Nación
ingrese a :
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2010/beiro/11-noviembre/r_m_a_r_390_l_46.pdf