Sumario: SUMARIO: I. Objetivos. -- II.
Los derechos humanos en las relaciones de familia. -- III. La Convención de los
Derechos del Niño. Su significado. -- IV. Operatividad de la Convención. -- V. La Convención de los
Derechos del Niño frente a los instrumentos internacionales precedentes y al
derecho interno. -- VI. Necesidad en que los derechos del niño resulten
efectivamente tutelados. -- VII. Los derechos del niño en el ámbito privado y
en el ámbito público. Su interacción. -- VIII. Principios generales de la Convención. -- IX. El niño
en el proceso judicial. -- X. Conjunción de los derechos del niño y las
responsabilidades y derechos de los adultos a su cargo.
I. Objetivos
Nos interesa en este trabajo centrar
la atención en los derechos del niño frente a la autoridad de los padres o sus
sustitutos y el cambio paradigmático que se ha producido en esta materia. Para
ello tomaré como marco de referencia la Convención de los Derechos del Niño aprobada por
nuestro país en el año 1990 mediante la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) y las
reformas o nuevas cuestiones que se debaten en el derecho comparado.
II. Los derechos humanos en las
relaciones de familia
Generalmente, cuando se habla de
derechos humanos, se piensa en los derechos de los ciudadanos frente al poder
público y quedan en la penumbra los derechos de las personas y sus violaciones
producidos en el ámbito privado. Uno de los documentos publicados por las
Naciones Unidas afirma expresamente que los derechos del niño son parte
integrante de los derechos humanos consagrados en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (1948) y en los Pactos internacionales de 1966.
III. La Convención de los
Derechos del Niño. Su significado
Si bien la afirmación formal de los
derechos del niño no significa su concreción efectiva, tiene importancia como
expresión de consenso internacional que deslegitima conductas abusivas y
constituye una fuente jurídica primordial dirigida a promover las normas y
mecanismos indispensables para asegurar y defender los derechos de la infancia.
Es un instrumento que facilita la lucha contra serios problemas que afectan a
la niñez como el maltrato infantil, el secuestro y tráfico de niños, la
explotación sexual o la explotación en el trabajo.
Se distinguen en relación con los
derechos humanos y, por lo tanto, también respecto de los derechos del niño,
por una parte, derechos civiles y políticos (2) (como el derecho a la vida, a
un nombre, a una nacionalidad, a la libertad de expresión, libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión) y, por la otra, derechos sociales,
económicos y culturales (como el derecho a la salud, a la educación, a un nivel
de vida adecuado, a la seguridad social, a la información o al esparcimiento).
La diferencia más importante que
aparece entre ambas categorías es que, mientras en la primera, los derechos son
tutelados por el Estado frente a las posibles violaciones, en la segunda, los
derechos tendrían carácter programático, no susceptibles de protección jurídica
inmediata. La obligación del Estado respecto de tales derechos alcanzaría con
brindar los medios materiales para satisfacerlos, pero sólo dentro de sus
posibilidades y recursos (3). La
Convención de los Derechos del Niño dispone expresamente que
los Estados Partes adoptarán medidas "hasta el máximo de los recursos de
que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación
internacional" (art. 4°). Hoy en día, sin embargo, se va abriendo la idea
de que los derechos sociales y económicos pueden ser reclamados cuando el
Estado desvía los recursos para fines contrarios a los intereses de la ciudadanía.
Los niños poseen, además de los
derechos de toda persona, derechos específicos indispensables para su formación
que requieren del adulto y de la sociedad global comportamientos que los
garanticen. Existen, por otra parte, problemas particulares de los niños, como
sus relaciones con los padres o sustitutos, su derecho a mantener contacto con
ambos padres en caso de separación, el sistema de adopción, el abandono o la
venta y tráfico de niños.
La propuesta para formalizar una
Convención sobre los derechos del niño se presentó a la Asamblea General
de las Naciones Unidas en 1978. Es decir, fueron necesarios once años para
arribar a un acuerdo de voluntades. El resultado, en muchos aspectos, ha sido
un texto de compromiso tendiente a aunar los distintos criterios.
Es necesario advertir que la Convención tiene un
significado distinto para los países desarrollados que para los países pobres.
Para los primeros, asegurada, en mayor medida, la protección del niño en cuanto
a salud, educación y seguridad, el instrumento adquiere importancia respecto de
los derechos relacionados con el desenvolvimiento personal del niño o
adolescente, como el derecho a la libertad de expresión, de asociación, a dar
la opinión sobre aspectos que conciernen a su persona; para los países
subdesarrollados, continúan siendo primordiales problemas como el hambre, la
mortalidad infantil, el analfabetismo o la explotación en el trabajo (4).
IV. Operatividad de la Convención
Los preceptos de la Convención integran el
derecho argentino porque los tratados internacionales revisten la jerarquía de
"Ley Suprema de la Nación "
(art. 31, Constitución Nacional). Esto significa que la Convención se encuentra
en un plano de igualdad jerárquica respecto de las leyes internas. La Corte Suprema sostuvo
que tanto las leyes de la
Nación como los tratados internacionales "integran el
ordenamiento normativo interno de la República.. ." y que no hay prelación ni
superioridad de unos respecto de los otros (5). Igualmente, en relación con el
Pacto de San José de Costa Rica, afirmó que por su ratificación había adquirido
virtualidad jurídica interna (6). Esto significa que las normas de la Convención pueden ser
invocadas ante los tribunales nacionales porque forman parte de nuestro derecho
interno (7).
La aprobación de la Convención de los
derechos del niño por una ley, hace que su contenido tenga ejecutoriedad y
derogue normas precedentes que podrían contradecirlo. La Convención , como
cualquier tratado internacional celebrado por nuestro país, prevalece sobre el
derecho vigente por ser la última expresión de la voluntad normativa del
Estado. Es decir, los derechos consagrados en la Convención no son
programáticos, aspiraciones a lograr, sino operativos. Si hay colisión de
normas, la ley posterior prima sobre la anterior. Sin embargo, este criterio
tiene sus opositores y la jurisprudencia en algunos fallos ha sostenido que una
ley ratificatoria de un tratado internacional sólo significa el compromiso de
adecuar su legislación interna a los principios del instrumento internacional.
A nuestro entender, la Argentina tiene el deber
de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones que
contrajo al depositar el instrumento de ratificación de la Convención (art. 49).
Por una parte, dictar las normas necesarias para reglamentar adecuadamente los
derechos consagrados; por la otra, garantizar, hasta tanto tales preceptos no
se dicten, la tutela de los mismos. Es decir, el amparo puede darse tanto por
una ley específica como por una sentencia judicial (8).
De no seguirse esta posición tales
derechos tendrían carácter abstracto y carecerían de vigencia hasta tanto el
Estado Parte no los incorporara expresamente al derecho positivo. De esta
manera, quedaría al arbitrio de cada país el cumplimiento del compromiso
contraído. La
Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que
al aprobar los tratados sobre derechos humanos, "...los Estados se someten
a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias
obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo
su jurisdicción"(9).
Asimismo, los Estados Partes no pueden
alegar la ausencia de normas o la existencia de preceptos legales contrarios a
los términos de la
Convención para no aplicar los derechos consagrados, ya que
el art. 27 de la Convención
de Viena establece que no es posible invocar el derecho interno como causa para
el incumplimiento de las obligaciones internacionales. En otros términos, la Convención de Viena,
ratificada en nuestro país por la ley 19.865 (Adla, XXXII-D, 6412), acuerda
supremacía a los tratados sobre las leyes internas.
En suma: las afirmaciones precedentes
no hacen más que recoger las ideas de una firme orientación doctrinaria
dirigida hacia la integración del derecho vigente, rechazando la división entre
el derecho interno y el derecho internacional (10). Las cláusulas de los pactos
internacionales serían operativas, a menos que de las mismas surgiera su
carácter programático, o sea, se desprendiera la necesidad de que se dictaren
las pertinentes normas en el orden interno.
Cuando se trate de preceptos que no
fueran directamente ejecutables y requiriesen el dictado de normas para
hacerlos operativos, el Estado que incumple esta obligación incurre en la
violación del compromiso de carácter omisivo.
V. La Convención de los
Derechos del Niño frente a los instrumentos internacionales precedentes y al
derecho interno
El art. 41 de la Convención de los
Derechos del Niño privilegia el derecho interno de un Estado Parte o los
compromisos precedentes que ha asumido un país, si tales normas favorecen en
mayor medida los derechos del niño. Esto significa que la situación del menor
no se halla sujeta exclusivamente a los términos de la Convención y, por
tanto, no se excluye la aplicación de documentos anteriores que la Argentina hubiese
ratificado si fueren más beneficiosos para el niño.
VI. Necesidad en que los derechos del
niño resulten efectivamente tutelados
Si la razón de los derechos del niño
es asegurar sus necesidades básicas, debe pensarse en los modos en que tales
exigencias serán tuteladas. No basta con una enumeración de derechos, sino que
es preciso buscar los caminos para que tengan efectividad. Es decir, imaginar
los mecanismos para garantizarlos, tanto desde el punto de vista asistencial
como de su protección jurisdiccional. Como dice Bidart Campos, "de las
normas a la realidad hay una distancia semejante a la que existe entre el
remedio en la estantería de la farmacia y el remedio aplicado al cuerpo del
enfermo"(11). Ningún niño calmará su hambre porque una ley le asegure un
nivel de vida digno, ni tampoco calmará el dolor del golpe recibido porque se
le asegure que tiene el derecho a no ser maltratado.
Las reformas legales que se proyecten
en cada país para ajustar la legislación interna a los términos de la Convención y
reglamentar sus normas, deben ir acompañadas de una serie de medidas tendientes
a que los derechos que se introduzcan tengan efectividad. Mencionamos a título
ilustrativo, 1) políticas sociales que garanticen el derecho a la vida, a la
salud, a la educación y a todos los derechos sociales, económicos y culturales
que la Convención
consagra; 2) programas para el conocimiento y comprensión de los derechos del
niño dirigidos a padres, hijos e instituciones (art. 42 de la Convención ); 3)
difusión de los derechos del niño en las escuelas y organizaciones escolares;
4) capacitación a los profesionales y asistentes sociales en contacto con el
menor; 5) formación especializada de los jueces y abogados para posibilitar una
mejor defensa de los derechos del menor.
Es indispensable el reconocimiento de
los derechos del niño por el adulto y la comunidad en su conjunto, peldaño
esencial para modificar ideas muy enraizadas en la sociedad. Los derechos
humanos que las normas obligan y comprometen sólo constituyen un marco de
referencia. La real dimensión aparece en la práctica concreta.
VII. Los derechos del niño en el
ámbito privado y en el ámbito público. Su interacción
El espacio privado y el espacio
público no son campos autónomos: existe una constante interacción entre ambos,
de modo tal que la tutela del menor en la sociedad va unida ineludiblemente a
su protección en el seno de la familia. Los derechos del niño con relación al
trabajo, la salud, educación, nivel de vida o desarrollo, llevan a una
necesaria articulación entre el contexto familiar y el social. De esta manera,
por ejemplo, la problemática del trabajo del menor tendrá una dimensión
distinta de acuerdo con el tipo de familia y el estrato socio-económico al cual
pertenece el niño o joven. La identificación de un menor en situación de riesgo
y las posibles soluciones también depende de las características de la
constelación familiar. Las alternativas educativas, educación formal o informal
se vinculan igualmente con la estructura familiar. En suma: los derechos del
niño sólo pueden ser amparados teniendo en cuenta la relación dialéctica
constante que existe entre el "adentro" y el "afuera" de la
familia, entre el mundo público y el privado.
VIII. Principios generales de la Convención
1. El principio de no discriminación
El principio de no discriminación
(art. 2°), asegura la aplicación de los derechos de la Convención a todo niño,
sin distinción alguna.
Una de las expresiones de la
discriminación es la desigualdad entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio que se manifiesta en que los primeros tienen más derechos que los
segundos. El movimiento legislativo expresado en documentos internacionales,
constituciones y legislaciones nacionales evolucionó hacia la no distinción de
las consecuencias legales cualesquiera fueren las condiciones del nacimiento.
Sin embargo, en el momento actual,
pese a la afirmación del principio de no discriminación, se mantiene una
diferenciación difícil de superar pues la igualdad de efectos asentada
formalmente no alcanza a tener concreción real por las mayores dificultades que
tienen los hijos extramatrimoniales para el emplazamiento filial paterno. Ya en
este camino, en nuestro país se dieron numerosos pasos. Después de eliminarse
toda prohibición para la investigación de la paternidad existente en textos
anteriores, la reciente reforma introdujo diversas modificaciones tendientes a
facilitar el emplazamiento filial extramatrimonial. Podemos mencionar: la
presunción de paternidad respecto del concubino de la madre (art. 257); la
posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el
reconocimiento expreso (art. 256); la amplia libertad probatoria que incluye
las pruebas biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de
parte (art. 253); el reclamo paterno-filial puede promoverse de oficio por el
Ministerio Público de Menores, si cuenta con la conformidad materna (art. 255, Cód.
Civil).
Para avanzar en el camino hacia una
igualdad real entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio, es
indispensable implementar las normas y mecanismos necesarios para un mejor
aprovechamiento de los avances científicos en materia probatoria (exámenes
inmunogenéticos y D. N. A.) (12) y para dar mayor efectividad a las facultades
otorgadas al Ministerio Público de Menores (art. 255, Cód. Civil) (13).
2. El interés superior del niño
El art. 3° de la Convención dispone que
en todas las medidas concernientes a los niños que adopten las instituciones
públicas, privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, deberá atenderse primordialmente al "interés
superior del niño".
Este principio es de contenido indeterminado,
sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momento
históricos, de modo tal que lo que hoy se estima beneficia al niño o joven,
mañana se puede pensar que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico que
otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal "interés" en
concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso.
Este principio, tradicional en los
textos legislativos y vigente en nuestro país, apunta a dos finalidades
básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en
criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.
A. Pauta de decisión ante un conflicto
de intereses.
El principio proporciona una pauta
objetiva que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo
tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor
beneficio para el menor. De esta manera, frente a un presunto interés del
adulto, se prioriza el del niño.
Veamos un ejemplo. El art. 7° de la Convención consagra el
derecho del niño a conocer a sus padres, en la medida de lo posible. El
conflicto puede plantearse respecto del niño no reconocido por uno de los
progenitores. Si la madre oculta el nombre del padre será prácticamente
imposible que el Ministerio Público de Menores cumpla la misión prevista en la
ley (art. 255, Cód Civil). La pregunta es: tiene derecho la madre a callar
frente al derecho del niño a conocer su origen? (14). El conflicto se presenta,
igualmente, respecto del niño adoptivo o el nacido de una procreación asistida.
En estos casos aparecen dos intereses contrapuestos: por una parte, el del niño
que tiene derecho a conocer la verdad de su origen, cuyo ocultamiento puede
ocasionarle profundas perturbaciones psicológicas y, por la otra, el derecho de
los padres a su intimidad, su derecho al secreto. En Francia, el Consejo de
Estado, que había adoptado primeramente una posición privilegiando el anonimato
en la procreación asistida, cambió posteriormente de criterio y propuso que el
secreto pudiere ser revisado si existía una demanda de la persona afectada
(15).
Indudablemente, se trata de problemas
complejos cuya solución requiere un enfoque interdisciplinario.
Veamos otro ejemplo. En los últimos
años se ha desarrollado un discurso que apela a la idea del "derecho al
niño". Esto significa que la sociedad debe garantizar a toda persona el
derecho a ser madre o padre. Se reclama este derecho fundamentalmente frente a
las nuevas técnicas de procreación asistida. La cuestión se plantea respecto de
la mujer soltera que quiere tener un hijo sin una relación sexual o la viuda
que desea tener un niño de su marido fallecido. El interrogante, que exige un
serio debate, ha quedado planteado en la sociedad: ¿va o no en desmedro del
mejor interés del niño admitir que la mujer tenga derecho a hacer nacer a una
criatura mediante tales técnicas, privándolo deliberadamente de un padre social
o haciéndolo huérfano antes de nacer?
B. Intervención institucional
En función del "interés superior
del niño" se determina si corresponde alguna medida o acción del Estado en
el grupo familiar. El principio es, en este aspecto, un criterio de control que
permite la intervención judicial o social cuando la función parental no opera
adecuadamente. De ordinario, son los propios padres quienes deciden cuál es el
interés del hijo, qué es lo más beneficioso para su persona. La función de
crianza y educación conforma una actividad privada excluyente de injerencias
extrañas. La Convención ,
en varias normas, establece la frontera entre la autonomía de la familia y la
intervención del Estado teniendo en cuenta el bienestar del menor (arts. 9°, 20
y 21).
Cuando interviene el Estado es porque
juzga inaceptable la evaluación parental. Vigila y adopta medidas si considera
que las acciones paternas o maternas perjudican al menor. Es decir, el Estado
actúa como una instancia de protección de los derechos del niño. Esto significa
que el "interés del niño" posibilita distinguir la legitimidad o
ilegitimidad de una actuación estatal.
Actualmente, como luego veremos, se va
afirmando la idea de una intervención más amplia que proteja los derechos del
menor ligados al desarrollo de su persona. Es decir, no sólo en las llamadas
situaciones patológicas, sino en las normales en que los padres satisfacen los
intereses primordiales del menor como la salud, moral o educación, en los
supuestos en que la acción de los padres no respeta una esfera de libertad que
le es propia al niño o adolescente, como el cuidado del propio cuerpo, la
elección de un estudio, trabajo, religión, privacidad o relaciones personales.
Debe quedar claro que el Estado no
tiene la función de fiscalizar las acciones de los padres como un ente externo
que juzga, aprueba o condena. Su responsabilidad implica una gestión activa
dirigida a dar efectividad a los derechos reconocidos al niño (art. 4° de la Convención ) mediante
actos que cooperen en la función de crianza y educación. Si bien los padres u
otras personas encargadas del niño tienen la responsabilidad primordial, dentro
de sus posibilidades, de proporcionarle las condiciones de vida necesarias para
su desarrollo (art. 27, párr. 2 de la Convención ), el Estado tiene la obligación de
ayudar a los padres y a otras personas responsables del niño a dar efectividad
a este derecho (art. 27, párr. 3 de la Convención ). Esto, como es obvio, no sólo quiere
decir amparo económico, sino intervenciones de ayuda concreta a las familias
con dificultades de crianza, situaciones críticas o funcionamientos
deficientes.
C. ¿Cómo se puede determinar cuál es
el "interés superior del niño"?
Las críticas a la noción del
"interés superior del niño" destacan su carácter subjetivo que puede
conducir a resoluciones arbitrarias(16). Sin embargo, este concepto representa,
pese al riesgo señalado, el reconocimiento del menor como persona, la
aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede
ejercerlos por sí mismo.
Los autores juzgan que es posible
alejar el peligro de la subjetividad en la medida que se acuda a los
"saberes" extrajurídicos para identificar el interés del menor. Sin
embargo, es necesario advertir, que tales "saberes", con el tiempo,
pueden devenir en ideologías que permanecen en las representaciones sociales en
oposición a nuevos conocimientos que interpretan de otro modo las acciones que
benefician al menor.
Frente a esta posibilidad de
valoraciones discrecionales, parece útil, a nuestro criterio, asociar el
"interés del niño" con sus derechos fundamentales. Esto significa que
resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus
derechos y perjudicial, aquellas que puedan vulnerarlos. En otras palabras,
debe establecerse en cada caso si la voluntad o acción de los padres o
guardadores afecta los diversos derechos del niño o adolescente: derecho a la
vida, a la integridad física, a la salud, a la educación, a la vivienda, al
trabajo o a la preservación de su identidad. No se nos escapa, por cierto, que
aun cuando este criterio contribuya a una mayor precisión del concepto, con
ello no queda superada la indeterminación.
3. El niño como sujeto de derechos en
la relación materno y paterno-filial
Un principio esencial de la Convención es
considerar al niño como un sujeto de derechos en la relación materno y paterno
filial. Esta noción significa básicamente garantizar que la función educativa
se cumpla como resultado de una interacción entre el adulto y el niño y no como
efecto de una acción unilateral en la cual el niño asume el rol de un objeto de
protección. Esta idea se expresa a través de tres aspectos principales: a) la
consideración de la personalidad del niño; b) la participación del niño en el
proceso educativo; c) autonomía del niño o adolescente de acuerdo con cada
etapa de su evolución. Veamos sintéticamente estos aspectos.
A. Considerar las particulares demandas,
necesidades, aptitudes y aspiraciones del niño
El niño cuando nace es un ser
desvalido que no puede sobrevivir sin la ayuda del adulto. Esta indefensión se
va atenuando en las distintas etapas de su vida a través de sucesivas
maduraciones. Para lograr el pleno desarrollo psicofísico, el niño necesita un
entorno ecológico apropiado capaz de satisfacer sus necesidades evolutivas
(17). La matriz de su crecimiento es la familia compuesta por una serie de
vínculos cuya nota esencial es el lazo emocional. Ya nadie duda que el grupo
primario permite la continua estructuración del ser humano tanto en lo
biológico como en lo psíquico. Empero, para que este proceso de humanización
llegue a la formación de un adulto integrado socialmente, se requiere responder
a las demandas del niño y a partir de allí organizar las respuestas. Esto
significa que el intercambio debe respetar las necesidades del menor en cada
etapa evolutiva en un constante interjuego de identificaciones e
individualización necesarios para el desarrollo del niño dentro de la matriz
familiar.
Por consiguiente, es indispensable
garantizar que la función educativa que desarrollan los padres o sus sustitutos
tenga un contenido concreto configurado por las particulares demandas y
necesidades del menor, su específica personalidad, aptitudes y aspiraciones,
criterio éste consagrado expresamente en la Convención (art. 29) y
reconocido en el derecho comparado (Consejo de Europa, 1977; Código Civil
austríaco, art. 146; Código suizo, art. 302, Código italiano, art. 147; Código
español, art. 154, B. G. B. alemán, art. 1626).
B. Participación del niño en el
proceso educativo
Considerar al niño como un sujeto de
derechos implica generar una dinámica familiar donde se cuente con la
participación del menor en los actos relativos a su persona, participación ésta
que tendrá una forma distinta en cada etapa de su vida. Este aprendizaje dentro
del proceso de socialización contribuye a cimentar la responsabilidad familiar
y social del niño, a través de su cooperación en los actos que lo afectan. La Convención ha
reconocido expresamente el derecho del niño a opinar libremente en todos los
asuntos que le conciernen, debiendo el adulto tener en cuenta tales opiniones,
en función de la edad y madurez del menor (art. 12). Han reconocido este
derecho: el Consejo de Europa, Grecia, art. 1511, ley de 1983; Suecia, art. 11,
ley de 1983; Código Civil suizo, art. 301.
C. Autonomía del menor de acuerdo con
cada etapa de su evolución
La función de cuidado y educación del
menor se cumple por los padres y sustitutos hasta la mayoría de edad y, por lo
tanto, los hijos se encuentran bajo la autoridad de aquéllos, quienes lo
representan, lo cuidan y lo guían. Los menores, si bien pueden ser titulares de
derechos, tales derechos no los pueden ejercer por sí mismos. Sin embargo, a
partir de la pubertad, se reconoce a los menores el derecho de ejercitar por sí
mismos una serie de derechos en la vida social que implican una cierta
autonomía y, concomitantemente, la restricción de la voluntad del padre o la
madre.
Las facultades que la legislación
otorga al menor púber en el ámbito personal y social implica que posee la
capacidad de reflexión necesaria para elegir entre varias alternativas
posibles. Sin embargo, la ley no fija claramente cuáles son los espacios de
autonomía que tiene el niño o adolescente en la esfera familiar. Si bien, de
ordinario, los padres o sus sustitutos toman en cuenta la voluntad y el deseo
del menor en función de su edad, muchas veces se puede instalar en la familia
una modalidad relacional cercenadora de los derechos del niño o joven que le
impide crecer y recortar su propia identidad. La creencia básica de que el
menor es un incapaz, frágil e inconsciente y por lo tanto, que es necesario
protegerlo contra sí mismo o contra los actos del otro, es lo que lleva muchas
veces a limitaciones abusivas en el seno de la familia. La autoridad de los
padres, necesaria para la protección y orientación del hijo, deviene con
frecuencia en autoritarismo, fuente de vulneración de los derechos humanos.
Ahora bien, la capacidad del menor,
que configura el alcance de su autonomía, no constituye una categoría absoluta
y varía en función del tiempo, la sociedad y el grupo familiar.
La infancia no es una categoría igual
en todos los tiempos. La evolución social genera niños diferentes con
posibilidades y capacidades distintas. Quiere decir que los derechos del niño
que se vinculan con sus libertades, con su capacidad de elegir y obrar, se
modifican en el transcurso del tiempo. Esta variación no sólo se debe a un
mayor reconocimiento de su persona, sino también a los cambios producidos en la
maduración de los niños como consecuencia de las transformaciones
existenciales. El avance de la ciencia y de la técnica y el acceso de los niños
a tales elementos, les otorga habilidades que antes no tenían y que enriquecen
su capacidad de dominio del entorno cotidiano y naturalmente modifica sus
aptitudes para actuar.
Las capacidades del niño, por otra
parte, están ligadas a la organización social. Esto significa que no se puede
hablar de la infancia en términos globales. Aun cuando existan indudablemente
aspectos comunes, los niños de las clases acomodadas tienen características y
problemas diferentes de los de las clases pobres en función de las
posibilidades diferentes que la sociedad les ofrece. A la pluralidad de clases
sociales corresponde una pluralidad de modos de reproducción de clases, que
condiciona las diferentes aptitudes de los menores (18).
Finalmente, ¿quién define en una
familia en qué momento el niño o adolescente tiene aptitud para decidir y lo
que es bueno para él y su entorno? La sociedad ha delegado esta función en el
adulto, quien decide si el menor está o no en condiciones de ejecutar un acto,
conforme a su propia historia, educación, miedos, características del niño y la
particular interacción que tiene con éste. Si el hijo de 12 años puede ir a un
campamento, si la niña de 15 a
una fiesta, si el niño de 8 viajar solo, son interrogantes que no tienen una
respuesta única para cada familia.
Sin embargo, pese a estas diferencias
según las familias y estratos considerados, se va generando en toda sociedad
cánones comunes sobre lo que un niño o joven puede hacer a cada edad. La Convención de los
Derechos del Niño, las reformas y polémicas en el derecho comparado permiten
concluir que existe un mayor reconocimiento de la voluntad y autonomía del
menor en el ámbito familiar, cuando ha alcanzado un cierto desarrollo, con
posibilidad de decidir en materias reservadas antes sólo a sus padres o
guardadores. Veamos algunos ejemplos:
1) Religión
El art. 14 de la Convención reconoce al
niño el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión y al
ejercicio de tales libertades de acuerdo con el desarrollo de sus capacidades.
En la legislación comparada este derecho es concedido al menor a partir de
cierta edad, que varía según los países considerados (Portugal, Alemania,
Suiza, entre otros).
Empero, el derecho de los padres de
guiar al niño en el ejercicio de tal derecho (art. 14.2 de la Convención ), de acuerdo
con sus valores y cultura, implica que la libertad del menor se encuentre
normalmente predeterminada por las convicciones de su grupo familiar. Esto
significa que, de ordinario, no habrá conflicto pues el niño abrazará la
religión de sus padres. La
Convención , por lo tanto, no exige a la familia neutralidad.
Por el contrario, le acuerda el derecho de orientar al menor en sus ideas y
convicciones.
2) Correspondencia
Se plantea la cuestión de si la
correspondencia del menor puede ser abierta o interceptada por sus padres o
guardadores. Es decir, si el niño o adolescente tiene derecho a la privacidad
que consagra el art. 16 de la
Convención. En la doctrina francesa se sostiene que los
padres tienen la responsabilidad de vigilar la correspondencia dirigida al
hijo, pero este derecho debe ser restringido si ha alcanzado cierta edad. En el
estatuto de la premayoridad que se diseña en dicho país, se recomienda
establecer la inviolabilidad de la correspondencia a partir de los 13 años
(19).
3) Derecho sobre el propio cuerpo
3.1. Cuidados y tratamientos médicos.
En la legislación y jurisprudencia
extranjera se observan normas y decisiones que implican reconocer al menor un
derecho sobre el propio cuerpo, es decir, la facultad de vigilar y proteger su
integridad corporal.
De este modo --en Francia-- el menor
tiene el derecho de participar en el tratamiento médico que le será prodigado
(art. 43, Código de deontología médica). Los tribunales franceses han admitido
el derecho del menor a negarse a un tratamiento doloroso (20). El derecho del
menor, su libertad para decidir, sólo se restringe en el interés del orden, la
salud y moralidad públicas o cuando afecta derechos fundamentales del otro.
En la doctrina estadounidense se
sostiene, como principio clave, que los padres no tienen autoridad sobre la
vida o muerte de sus hijos y por esta razón no pueden negarse a un tratamiento
que puede salvar la vida del hijo. Aun cuando existe la libertad religiosa, los
padres están sujetos a restricciones legales si sus acciones implican una
amenaza a la salud y bienestar del menor. En algunos fallos se consideró que la
negativa por cuestiones religiosas a realizar un determinado tratamiento que
puede afectar al niño, como la negativa a una transfusión sanguínea, representa
un acto de negligencia. Sin embargo, los tribunales norteamericanos son
bastante cuidadosos con la autonomía parental; en un caso (In re
"Green"), se decidió que sólo en el supuesto de que la vida del niño
estuviese en peligro debía dejarse de lado la objeción de los padres basadas en
convicciones religiosas. En diversos fallos se reconoció el derecho de los
padres a tomar una decisión autónoma y que el Estado no debía interferir en las
decisiones de los padres. No obstante, también se sostuvo, que bajo limitadas
circunstancias, el Estado puede sustituir el juicio del niño o el de los
padres. Este derecho derivaría de su poder de policía y su autoridad para
proteger y promover el bienestar público. En caso de negativa de los padres a
someter al niño a un tratamiento médico, el tribunal ha considerado los
siguientes factores para decidir si se opone a la decisión parental:
a) si los beneficios del tratamiento
superan los riesgos;
b) cuando existe una amenaza inmediata
a la vida del niño;
c) si la decisión de no tratarlo
tendrá consecuencias emocionales adversas para el niño y
d) si la vida del niño se beneficiará
con el tratamiento propuesto.
Como se observa, el tribunal adopta la
decisión en función del interés del niño y es suficiente para oponerse a la
voluntad paterna que la intervención resulte beneficiosa para el menor; de esta
manera, se autorizaron intervenciones quirúrgicas no sólo cuando estaba en
peligro la vida del niño. En un caso en que el niño tenía una deformación
facial el tribunal sostuvo que la intervención del tribunal no sólo es posible
cuando existe un peligro físico para el niño sino también cuando la
intervención médica le produzca efectos psicológicos beneficiosos, pues tiene
el derecho a crecer sin desfiguraciones (21). A la inversa, algunos tribunales
franceses sostuvieron el derecho del menor a negarse a ciertos cuidados que se
le quieren prodigar.
En Grecia, en el caso en que una
intervención médica resulte necesaria con el objeto de descartar un peligro que
amenaza la vida o la salud del hijo, el representante del Ministerio Público
puede, en la hipótesis de negativa de los padres, dar inmediatamente la orden,
a pedido del médico o del director de la clínica donde el menor se encuentre
hospitalizado, o de cualquier otra autoridad sanitaria competente (art. 1534).
Indudablemente, la autorización
judicial no sólo puede tener lugar frente a un pedido de la autoridad médica,
sino también ante la solicitud del propio menor que no comparte la decisión de
los padres.
3.2. Consultas médicas. Internaciones
En Francia, el Código de la Salud Pública
autoriza a los médicos a evacuar la consulta de un menor que se presenta solo,
sin ningún límite de edad. El profesional está sujeto al secreto profesional.
No puede, en cambio, iniciar una terapia sin el acuerdo del titular de la
autoridad parental (22). El menor tiene derecho a solicitar, llegado a cierta
edad, ciertas intervenciones médicas o socio-psicológicas. Esto es
particularmente relevante actualmente por el problema del Sida. Se ha señalado que
en estos casos los padres deben estar informados de esta situación (23).
En Francia, se requiere el
consentimiento de los representantes legales para la internación del niño en
centros hospitalarios, pero si aquéllos se niegan y ello puede afectar la integridad
del menor, el médico tiene el derecho a solicitar la intervención judicial que
le permita proporcionar al menor los cuidados necesarios.
El propio menor, en caso de conflicto
con sus padres o con el personal médico sobre una admisión al hospital o una
terapéutica a seguir, puede pedir la intervención del juez de menores en el
cuadro de la asistencia educativa (art. 375, Cód. Civil francés). Empero, los
tribunales han sostenido que si no hay un peligro inmediato, al juez le está
vedado decidir una terapia con la cual los padres no están de acuerdo.
En el Uruguay, en un caso de
hidrocefalia, el juez ordenó la intervención quirúrgica, ante la negativa de
los padres a autorizarla por razones religiosas (24).
En Costa Rica, "Cuando sea
necesaria una hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica, decisivos
o indispensables para resguardar la salud o la vida del menor, queda autorizada
la decisión facultativa pertinente, aun contra el criterio de los padres"
(art. 131, Cód. de Familia).
3.3. Derecho de información
En algunos países existe la obligación
de informar al menor de todo acto o intervención médica en su persona. En
Francia esta información le debe ser proporcionada de acuerdo con sus
posibilidades de comprensión (circular de 1983 relativa a la hospitalización
del menor en Francia) (25). En dicho país, este derecho que abarca cualquier
tratamiento que se quiere someter al menor, incluso una intervención
quirúrgica, ha sido reconocido por el Código de la deontología médica y la
jurisprudencia.
4. En el campo de la vida social
Igualmente se reconoce al niño o
adolescente la libertad de asociación y la libertad de celebrar reuniones
pacíficas. Las únicas limitaciones son en interés de la seguridad nacional, el
orden público, la protección de la salud y la moral públicas y la protección de
los derechos y libertades de los demás (art. 15).
En virtud de estas normas, los menores
tienen derecho a participar en distintas clases de asociaciones: educativas,
deportivas, culturales, o comunitarias. Pueden, asimismo, tomar la palabra en
público, firmar una petición, escribir o editar un libro, distribuir o hacer
una colecta en un lugar público. En Francia, se reglamentó los derechos y
obligaciones de los alumnos en los establecimientos públicos locales de
enseñanza secundaria(26). Se admite el derecho de asociación de los alumnos,
como una contribución al ejercicio del derecho de expresión colectiva, siempre
que su actividad sea compatible con los servicios públicos de enseñanza. La
reglamentación establece las condiciones para ejercer el derecho de reunión y
para difundir las publicaciones dirigidas por los alumnos el decreto, al mismo
tiempo, enumera las obligaciones de los alumnos (decreto del 30 de agosto de
1985 y sus modif. por decreto 91 - 173 del 18 de febrero de 1991).
Se han planteado diversos problemas en
cuanto a la implementación o reglamentación del derecho de asociación. El
primer interrogante se relaciona con la dificultad en compatibilizar las
responsabilidades jurídicas que surgen para los menores por su participación en
asociaciones, con su falta de capacidad para contratar o actuar en justicia
hasta cierta edad. La segunda cuestión se vincula con la posible
responsabilidad de los padres por los actos del hijo pese a ser ajenos a tal
actividad. En Francia, actualmente, de acuerdo con la jurisprudencia, el menor
para adherirse a una asociación necesita el acuerdo de los padres, pero se
considera que existe un consentimiento tácito si aquéllos no se oponen. En la
doctrina se ha sostenido que la libertad de asociación establecida en el art.
15 de la Convención ,
impide toda restricción a este derecho, sin perjuicio de que a posteriori los
titulares de la autoridad parental manifiesten su oposición si el ejercicio del
mismo es contrario a sus intereses(27).
En dicho país, igualmente, se han
establecido Consejos municipales de niños y jóvenes. Funcionan actualmente
entre 150 y 200. Seis departamentos los han adoptado (Gironde, Ile et Vilaine,
Savoie, Isere, Dordogne, Val de Marne). Estos consejos tiene como objetivo la
participación de los menores en la vida colectiva y en la vida de la ciudad
(28). Asimismo, se acuerda al menor la palabra en el ámbito público, tanto en
el T.V. como en los diarios (29).
La doctrina francesa ha sugerido el
reconocimiento de un estatuto más favorable al menor a partir de cierta edad.
Se ha considerado que al menor de 15
a 18 años, aun cuando no hubiera alcanzado la madurez,
se le puede reconocer un campo de acción más amplio. Se trataría de un período
llamado de "premayoridad"(30).
IX. El niño en el proceso judicial
Considerar al niño como un sujeto de
protección y no un objeto de amparo, implica darle la debida intervención en
los procesos judiciales en los cuales se discutan cuestiones que pueden afectar
a su persona.
A. Derecho a ser oído
Dentro de los juicios contenciosos es
posible distinguir dos situaciones. En una, el menor es parte en el proceso,
como actor o demandado y actúa por medio de un representante, el progenitor o
su sustituto (acciones de filiación, reclamo de alimentos, etc.). En esta
hipótesis, el juicio se desarrolla en nombre del menor y los pasos judiciales
tendientes a la obtención de lo reclamado están a cargo de los adultos; en la
otra situación, el menor no es parte en el proceso. El debate judicial se
realiza entre los adultos pero sobre materias que afectan a la persona del
menor (tenencia y comunicación con el progenitor no custodio en los juicios de
divorcio, trato del menor con familiares que reclaman un derecho de visita
frente a la oposición de los padres, la adopción, desacuerdo entre el padre y
la madre sobre los actos de ejercicio de la patria potestad). Es en estos
supuestos que en los ordenamientos comienza a introducirse normas de
procedimiento tendientes a organizar los modos en que el menor habrá de
expresar sus sentimientos o creencias.
El art. 12 de la Convención establece
que se dará oportunidad al niño de ser escuchado en todo procedimiento judicial
o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
Hasta el presente, con la idea de que
el tribunal velaba por la protección del niño, éste era sólo un personaje
silencioso, de quien se desconocían sus sentimientos, deseos y necesidades. Hoy
se piensa que considerar al niño como sujeto de derechos significa darle la
debida participación en los procesos que conciernen a su persona, cuando ha
alcanzado cierta edad. Actualmente las legislaciones tienden a reconocer el
derecho del niño a ser escuchado y defendido en los procesos que le conciernen,
particularmente en los conflictos de tenencia y visitas: Francia, art. 290, Austria,
art. 177, The Family Law Reform Act, inglesa, Código de Menores del Ecuador,
art. 95; España, Código Civil, art. 92; Portugal, art. 1901, Quebec, art. 31,
entre otros.
Frente a este problema se plantean
numerosos interrogantes. A partir ¿de qué edad debe escucharse al menor?;
¿Cuáles deben ser las condiciones bajo las cuales se cumpla con tal exigencia?;
¿se trata de una facultad o una obligación judicial?; ¿Qué peso dar a su
palabra? Sobre estos puntos ya hemos expresado algunos criterios en un trabajo
anterior referido a la opinión del menor en las decisiones sobre tenencia, al
cual nos remitimos(31).
B. La defensa de los derechos del niño
El reconocimiento de los derechos del
niño debe ir acompañado del esfuerzo para hacerlos efectivos y, en este aspecto,
la justicia juega un lugar importante. En algunas legislaciones, no sólo se
escucha al menor, sino que éste tiene su propio abogado o representante cuando
se trata de cuestiones relativas a su persona. En Francia, la ley Dorlhac del
10 de julio de 1989, referida a la prevención de los malos tratamientos en
relación a los menores, prevé para el menor maltratado un administrador ad hoc
y un abogado personal que actúa en las jurisdicciones penales. Con el objeto de
ajustar la legislación interna a los términos de la Convención , han sido
presentados en dicho país diversos proyectos referidos a la participación del
menor en todas las actuaciones administrativas y judiciales que conciernan a su
persona, como, asimismo, la designación de abogados o defensores del menor
(32).
En los Estados Unidos, la
representación del menor delante de los tribunales está a cargo de un abogado
diferente al de los padres, principio admitido desde 1977. En ese año, la Corte Suprema de los
Estados Unidos afirmó, en la sentencia "Gault", que todo joven que
comparece ante un tribunal de menores se beneficia de los derechos
fundamentales acordados por la
Constitución a los adultos y, por consiguiente, de ser
representado por un abogado (33).
A partir de esta sentencia, los
diferentes Estados incorporaron esta disposición en sus legislaciones, tanto en
materia de delincuencia como de protección a la infancia en peligro. Fuera de
estos supuestos, en algunos Estados se prevé la representación del menor por un
abogado en caso de conflicto de intereses. Por ejemplo, en la hipótesis de
divorcio (Nueva York, California) o en materia de adopción (Nueva York).
Al lado del rol tradicional del
abogado, en otros Estados (Colorado, Wisconsin) consideran que el defensor del
menor sólo debe limitarse a informar al juez sobre los hechos y a aconsejar
sobre los aspectos de derecho. El abogado, en este caso, es designado bajo el
término de amicus curiae o friend of de Court. Para la mayoría de los Estados,
la función del abogado es más social que jurídica. De acuerdo con una ley
federal de 1974, cada Estado debe designar, en los casos de abuso y negligencia
del menor, a un guardián ad litem, quien tiene como misión, fundándose en sus
propios criterios de apreciación, indagar acerca de cuál es el interés del
menor, importando poco si la medida que sugiere va en contra de la voluntad del
propio menor. Como se observa, se está, en este supuesto, bien lejos de la
noción tradicional de "defensa de un cliente". Igualmente, el
guardián no necesariamente debe ser un abogado. Esta solución resulta menos
onerosa y se aplica en muchos Estados. Han aparecido grupos de voluntarios que
el tribunal puede designar. La más importante es la asociación CASA (Court
Appointed Special Advocates Association) presente en 45 Estados. Los miembros
se reclutan entre los adultos interesados en problemas de la niñez y juventud.
Reciben una formación de 10 a
45 horas sobre malos tratamientos, los modos en que se puede ubicar al menor y
el procedimiento ante el tribunal de menores.
En Italia, cuando en un procedimiento
los intereses del menor se encuentran en oposición a la de sus representantes
legales, la ley prevé la designación de un curador especial que, de
preferencia, será un abogado (art. 78, Cód. de Proced. Civil). Así, en materia
de divorcio y separación de cuerpos de los padres, el juez puede admitir la
designación de un curador especial que represente al hijo si los padres no se
han puesto de acuerdo sobre su guarda (art. 321, Cód. Civil y art. 78, Cód. de
Proced. Civil). Pero esta intervención queda librada a la apreciación judicial.
En Alemania, el representante de la
oficina de la Juventud
(Jugendgerichtshilfe) hace una investigación sobre el joven y su familia, a
pedido del juez en los asuntos matrimoniales, en materia de adopción y tutelas.
El informe se presenta oralmente en una audiencia.
En Inglaterra, en las cuestiones de
guarda dentro de un divorcio, el tribunal puede nombrar un guardián ad litem
que va a producir informes para determinar cuál es el mejor interés del menor.
C. La participación del niño en
peligro en su propia protección
En las legislaciones modernas se
tiende a la participación del niño o adolescente en las actuaciones dirigidas a
su protección cuando se encuentra en una situación de riesgo. Esto sucede en
Francia donde el menor tiene derecho a ser oído en los procedimientos de
asistencia educativa si su salud, seguridad o moralidad se encuentra en riesgo
(art. 375, Cód. Civil; art. 1183, Nuevo Código de Proced. Civil). Incluso,
puede elegir un asesor o consejero, o pedir al juez lo designe de oficio (art.
1186, Nuevo Código de Proced. Civil). El niño en estado de peligro puede,
además, promover el pedido de asistencia educativa, asistido por un abogado. El
5 % de menores de 18 años han utilizado este recurso y la proporción se
incrementa al 14 % cuando se trata de menores de 16 a 18 años. La ley no fija
una edad mínima para promover la demanda. Es suficiente que sea capaz de
expresar su voluntad. El juez apreciará su capacidad en cada caso (34).
En España, cuando se trata de un menor
en situación de peligro, el juez puede escucharlo si lo estima necesario (art.
73, ley del 11 de junio de 1948).
En Bélgica, la ley sobre protección de
la juventud dispone que el tribunal puede tomar medidas de asistencia cuando la
salud, seguridad, moralidad del menor se encuentran en peligro. El
procedimiento se dirige contra el menor y, por consiguiente, debe ser asistido
por un abogado.
En Alemania, para adoptar las medidas
de protección del menor previstas en la Jugendwohlfahrtgesetz ,
el juez está obligado a escuchar al niño o joven, pero no se prevé su
asistencia por un abogado.
En Inglaterra y País de Gales, en los
asuntos de protección de menores, actúan tres abogados, el del menor, el de los
padres y del servicio social. En los procesos más graves, ligados a la pérdida
de los derechos parentales, el juez puede designar un guardián ad litem
encargado de investigar cuál es el interés del menor. El defensor del menor
expone ante el tribunal los deseos de su cliente, pero si es muy pequeño, el
abogado presentará el punto de vista de guardián ad litem (35).
En los Estados Unidos, funcionan los
criterios que ya hemos adelantado en el parágrafo anterior. Hasta 1967 el juez
tenía un poder discrecional en los casos de delincuencia o el menor en peligro.
El juez hacía de "buen padre de familia" y tomaba las medidas de
asistencia necesarias. Actualmente el debate contradictorio está garantizado
con la intervención del abogado del menor. Sin embargo, en ciertos Estados, se
designa un "guardián ad litem" que no cumple con la función
tradicional del abogado que habla en nombre de su cliente y defiende su punto
de vista. El "guardián ad litem" decide por sí mismo lo que es
beneficioso para el niño o joven. No hay aquí debate contradictorio y el menor
pierde el derecho de ser escuchado, volviéndose a sustituir la palabra del
menor por la del adulto (36).
X. Conjunción de los derechos del niño
y las responsabilidades y derechos de los adultos a su cargo
El art. 5° de la Convención puntualiza que
los derechos del niño no van en detrimento de las responsabilidades y derechos
de los padres o de otras personas que han asumido el cuidado del niño. Al mismo
tiempo, dispone que la dirección y orientación del menor debe llevarse a cabo
en consonancia con la evolución de sus facultades de modo tal que pueda ejercer
los derechos de los cuales es titular.
Esta norma implica que la Convención no defiende
las prerrogativas del hijo en detrimento de las facultades parentales. El
acordar los derechos al niño en modo alguno significa igualarlo al adulto. Los
padres o sus sustitutos siguen teniendo la responsabilidad de la formación y
educación del menor, pero éste ya no es un objeto que se moldea, sino un sujeto
a quien se ayuda a crecer y lograr su autonomía. Es decir, es indispensable
lograr el equilibrio entre la libertad educativa de los padres, su derecho a
formar al hijo, que significa poder para hacerlo, con el respeto que merece
como persona, que implica la posibilidad de ejercer sus derechos y asumir, concomitantemente
la responsabilidad y los deberes para con los padres, la familia o la sociedad,
acordes con la edad. Esta educación hacia la responsabilidad, dentro de los
límites acotados, no es dañina sino formativa.
Acordar derechos al niño no implica abandonarlo
a sí mismo, quitarle toda guía o contención. La autoridad y la puesta de
límites no significa sumisión. Los padres y educadores deben proporcionar a los
niños o adolescentes ejemplos y modelos de conducta coherentes. Como señala un
reciente artículo periodístico, la dimisión de la autoridad paterna puede
llevar a las más horrendas calamidades, como las expresiones nazis y
xenofóbicas de la cuales informan los diarios (37).
Numerosas normas de la convención
ponen de manifiesto la consideración de los derechos del niño dentro del ámbito
familiar. En el Preámbulo se reconoce que el niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia. En la
medida de lo posible, tiene derecho a conocer a sus padres (art. 7°) y mantener
las relaciones familiares sin injerencias ilícitas (art. 8°). Se procura,
también, la reunificación familiar (art. 10) y el contacto del menor con ambos
progenitores cuando éstos residan en diferentes Estados (art. 10). Igualmente,
la adopción de medidas contra los traslados ilícitos de niños al extranjero
(art. 11).
Nosotros pensamos que los derechos del
niño, como los derechos que pertenecen a cualquier persona no se ejercen sobre
la base de un individuo aislado sino integrado en la familia y la sociedad.
Esto significa, que dentro de una concepción sistémica, el interés del niño
debe ser armonizado con las necesidades de los otros y de todo el grupo
familiar. En otras palabras, es necesario salir de la dicotomía --derechos de
los padres y derechos del hijo-- en provecho de un enfoque unitario que ubique
al niño como parte integrante de la unidad familiar. En la familia, cada uno de
sus integrantes debe tener sus derechos pero, a la vez, aprender a respetar los
derechos de los demás. Esta conjunción, que no es fácil lograr, constituye una
constante práctica no exenta de contradicciones y oposiciones. Estos
conflictos, empero, no son negativos en la medida que su resolución cree las
condiciones para el continuo crecimiento de sus componentes dentro de una
concepción integradora. La idea es conjugar la diferenciación en la unidad.
El hondo significado que representa la
familia para el individuo nunca podrá ser debidamente valorado, si se conculca
el derecho de sus miembros. Una filosofía de protección de los derechos humanos
en el ámbito privado contribuye a la cohesión familiar pues se basa en
relaciones de participación y no de sometimiento. La familia no puede defender
su estabilidad sobre la base de la degradación de su integrantes. El todo jamás
puede construirse ni conservarse mediante el atentado o daño a cualquiera de
sus componentes. Reconocer que los derechos humanos también operan en el
interior de la familia es conformar a ésta sobre cimientos positivos. No es
pensar que se tiene derechos contra los demás miembros, sino derechos como
personas que no aniquilan a la familia, sino que la fortalecen. Sostener lo
contrario es como decir que un país se debilita porque se afirma los derechos
humanos de los ciudadanos, lo cual implica, a contrario sensu sostener la
necesidad de opresión y dictadura para mantener la unidad nacional.
Se trata de crear dentro de la
interdependencia familiar una lógica de integración que permita trascender las
oposiciones y dicotomías a través de la constante implicación, la participación
y la solidaridad.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723).
(2)El menor ejerce los derechos políticos a
partir de cierta edad; sin embargo, en un sentido amplio el niño goza de
derechos políticos pues es titular de una serie de libertades que puede ejercer
en consonancia con la evolución de sus capacidades (O'DONNEL, Daniel, "La Convención de los
Derechos del Niño: estructura y contenido, Infancia", Boletín del
Instituto Interamericano del Niño, julio 1990, N° 230, p. 11).
(3)PACHECO, Máximo G., "Los derechos
fundamentales de la persona humana, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, VIII Curso interdisciplinario en Derechos Humanos, San José, Costa
Rica, setiembre de 1990.
(4)DORLHAC, Helene, "Un enorme besoin
d'ecóute à l'ecole", en Rosenzveig Jean Pierre, Les enfants droits des
enfants en Franc, Institut de l'enfance et de la famille, París, 1990, p. 72.
(5)"Martín y Cía. Ltda. S. A. c.
Administración General de Puertos s/ repetición de pago" (CS, 6/11/63, Fallos
de la Corte Suprema ,
V. 257).
(6)CS, 20 de marzo de 1986, "Del Papa,
Liliana B. c. Sur Cía., de seguros s/ despido", ED, 7/11/86.
(7)HITTERS, Juan C., "Algo más sobre el
llamado Pacto de Costa Rica y su influencia en el derecho argentino", LA LEY , 1990-D, 1059.
(8)ALBANESE, Susana, "Derechos
Humanos", ED, 12 de diciembre de 1988.
(9)TRAVIESO, Juan A., "La recepción de la Convención Americana
de Derechos Humanos en el sistema jurídico argentino", LA LEY , 1987-C, 645, cita la
mencionada Opinión Consultiva N° 2, octubre de 1982.
(10)ALBANESE, Susana, "Integración del
derecho: Corte Interamericana de Derechos Humanos", ED, 10 de diciembre de
1990.
(11)BIDART CAMPOS, Germán J., "La
realidad, las normas y las formas jurídicas", LA LEY , 1990-E, 680.
(12)Ver: GROSMAN, Cecilia P. y ARIANNA,
Carlos, "Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos
en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", LA LEY , 1992-B, 1193.
(13)GROSMAN, Cecilia P. y ARIANNA, Carlos,
"Hacia una mayor efectividad del artículo 255 del Código Civil", JA,
15 de abril de 1992.
(14)Ver trabajo: GROSMAN, Cecilia y ARIANNA,
Carlos, "Hacia una mayor efectividad del artículo 255 del Código
Civil", JA, 15 de abril de 1992.
(15)Cit. por ROSENCZVEIG, J. P., en "Les
droit des enfants", p. 15.
(16)THERY, Irène, "La reference a
l'interêt de l'enfant", en Mère-Père-Enfant, 1° tri. 1987, París, Francia,
p. 23.
(17)PEREZ, Aurora, "Grupo familiar,
matriz del psiquismo", Conferencia en el Primer Congreso Argentino de
Psicoanálisis de Familia y Pareja, Centro Cultural General de San Martín, mayo
de 1987.
(18)LAGREE, Jean Charles, "Generations de
jeunes et devenir social, actas del colloquio La prostitution des jeunes",
13 et 14 janvier 1989, París.
(19)Sugiere este criterio CACHEUX, Denise, en:
Rosenczveig J. P., ob. cit., p. 143.
(20)La Corte de Apelaciones de Nancy reconoció a una
menor de 14 años su derecho a rechazar un tratamiento médico contra el cáncer
que padecía. El tratamiento le producía ciertos efectos como la pérdida del
cabello, virilización, etc. Ante dicha negativa, a pedido del médico, el juez
de Menores de Nancy ordenó una medida de asistencia educativa para superar la
negativa de la niña. La menor, con acuerdo de su madre, rechazó esta decisión y
la Cámara de
Apelaciones suprimió la medida reconociendo implícitamente el derecho de la
menor a elegir su tratamiento médico (GISSER FRANÇOIS, Vers une prémayorité?,
en MONIER J. C. y otros, "La documentation française", N° 669, parág.
12-17, 13/12/1991, París, Francia.
(21)"The Conflict between
Child'medical Needs and Parent's Religious Beliefs", American Journal of
Family Law, V. 4, N° 2, p. 176.
(22)ROSENCZVEIG,
J. P., trab. cit. ps. 122-125, "La doc. française", "Les droit
de l'enfant", N° 669, 13 de diciembre de 1991.
(23)ROSENCZVEIG, J. P., trab.
cit., p. 145.
(24)Fallo
del 22/2/89 del juez de menores, comentado por Adolfo GELSI BIDART y Nelson
NICOLIELLO, en Revista Uruguaya de Derecho de Familia, N° 5, p. 9.
(25)LENOEL, Piêrre, "La capacité
juridique de l'enfant mineur en droit français", p. 37, Centre de
Vaucresson, Francia, 1986.
(26)Journal officiel de la Repúblique française,
París, 19 de enero 1991, p. 2489, MONIER J. C., SALAS, D. y MALLET, A.,
"Les droits de l'enfant, documentation française", N° 669, 13 de
diciembre de 1991.
(27)ROSENCZVEIG, J. P., ob. cit.,
p. 147.
(28)ROSENCZVEIG, J. P., ob. cit., p. 148.
(29)En
Francia, un programa televisivo "C'pas juste" (no es justo), concede
todos los días la palabra al niño; igualmente en diarios como L'Alsace ofrece
una edición especial para los jóvenes, en ROSENCZVEIG, Jean-Pierre, "Les
droits des enfants", France, Institut de l'enfance et de la famille,
París, 1990, p. 8.
(30)GISSER, François, "Reflexion en vue
d'une réforme de la capacité des incapables mineurs. Une institution en cours
de formation: la prémajorité", La semaine Juridique, París, 1984, Doctrine
N° 3142, ps. 12-17, documentation française, N° 669, 13 de diciembre de 1991.
(31)GROSMAN, Cecilia P., "La opinión del
hijo en las decisiones sobre tenencia", ED, 107-1011.
(32)Proyecto de ley presentado por Denise
Cacheux a la
Asamblea Nacional Francesa en 1989; proyecto presentado por
Jacques Barrot, 30 de mayo de 1989; ver el contenido de estos proyectos y de
otros que se han presentado, en: ROSENCZVEIG, J. P., ob. cit., p. 152 y
siguientes.
(33)En el caso se trataba de un menor de 15
años culpable de haber hecho proposiciones obscenas por teléfono. El menor fue
ubicado en una escuela industrial hasta los 21 años, pero ni él ni sus padres
habían sido informados de su derecho a ser asistidos por un abogado.
(34)El Consejo de Estado en Francia ha
sugerido que el menor sea escuchado obligatoriamente, incluso, antes de adoptar
las medidas de urgencia y que, desde su primera presentación, le sea informado
la posibilidad de ser asistido por un abogado. Se ha proyectado, asimismo que,
en cualquier estado de la causa, el juez pueda designar de oficio un consejero
al menor si éste aún no lo ha hecho. ROSENCZVEIG, J. P., ob. cit., p. 206.
(35)BONGRAIN, Marcelle, "La défense de
l'enfant en Europe et dans les pays d'Amerique du Nord", en Brongrain M. y
otros", La défense de l'enfant en justice", p. 53 y sigts., Fondation
pour l'enfance, Paris, 1989.
(36)Información de leg. comparada recogida en
BONGRAIN, M., trab. cit., p. 53 y siguientes.
(37)LEGGEWIE, Claus, "Hijos de Mayo del
68?", Clarín, 23 de abril de 1993.
Voces: CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO ~ CONSTITUCION NACIONAL
Título: Los derechos del niño y la
reforma de la
Constitución
Autor: Grosman, Cecilia
Publicado en: LA LEY 1996-D, 1801
En su meduloso trabajo, la autora
señala, en primer lugar, la jerarquía constitucional que el art. 75, inc. 22 de
la Constitución
Nacional acuerda a la Convención de los Derechos del Niño (Adla, L-D,
3693), entre otros tratados relativos a los derechos humanos, y la obligación
que el país tiene ahora de ajustar su derecho interno a la convención
internacional. Destaca la pasividad del Estado en ese sentido, y considera que
esa carencia no significa que las normas de la convención no puedan ser
aplicadas.
Ubica los cambios fundamentales en los
derechos del niño en el proceso de democratización de la familia, cuyas notas
esenciales son, para la autora: igualdad, participación, consenso, autonomía
conjugada con la pertenencia familiar y respeto por la diversidad. A
continuación trata los derechos más relevantes, entre ellos, el principio de no
discriminación y el derecho del niño a un nombre, a conocer a sus padres y
preservar su identidad. Refiere de manera especial al hijo extramatrimonial, al
hijo adoptivo y al nacido por técnicas de procreación asistida. Considera que,
si bien se ha avanzado en la superación de la discriminación del hijo
extramatrimonial, es todavía necesario remover ciertos obstáculos, y a tal fin
efectúa algunas propuestas concretas.
Considera también que, en el ejercicio
de la autoridad parental, el niño, que es persona humana y tiene derecho a la
dignidad de tal, es un sujeto de protección y no un simple objeto o instrumento
de la acción materna o paterna, por lo que es necesario considerar el juicio
del niño y su derecho a ser oído. Por otro lado, pone énfasis en la necesidad
de incorporar a la legislación mecanismos que eviten los abusos y malos tratos
a los menores.
Párrafo aparte merece la protección
constitucional a la familia, en la que el niño tiene derecho a crecer y el
Estado la obligación de asistir apropiadamente. Para evitar los males de la
infancia entiende que el remedio son las políticas públicas de prevención,
especialmente las que procuren a las familias condiciones adecuadas de vida.
En cuanto al control constitucional de
las leyes para garantizar los derechos de los niños, señala, como el medio más
idóneo, la potestad judicial de interpretación e integración de las leyes, de
manera especial la posibilidad de su reelaboración. Aboga porque se promueva,
aun de oficio, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes que
contradicen los derechos del niño contenidos en la convención, considerando que
el juzgamiento, que generalmente culminará en una decisión de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
será un precedente importante que marcará el rumbo de la jurisprudencia,
impulsando de ese modo las reformas legislativas. No olvida tampoco señalar que
la acción de amparo, prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional ,
posibilita que el juez declare la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión ilegítimo y señala quienes estarían legitimados para
promoverla.
Voces: DERECHOS DEL MENOR ~ DERECHO DE
FAMILIA ~ ESTADO NACIONAL ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DERECHO DE FAMILIA ~ ESTADO
NACIONAL
Título: Los derechos de los niños en
las relaciones de familia en el final del siglo XX - La responsabilidad del
Estado y de la sociedad civil en asegurar su efectividad
Autor: Grosman, Cecilia
Publicado en: LA LEY 1999-F, 1052
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. --
II. Responsabilidad del Estado. -- III. La responsabilidad comunitaria.
I. Introducción
El siglo que está a punto de irse deja
una conquista muy grande para la humanidad: el reconocimiento solemne de que
los niños son personas y gozan de los derechos que corresponden a todo ser
humano, además de tener derechos específicos originados en sus requerimientos
de desarrollo y formación. Sin embargo, esta etapa cumplida en el texto,
importante por cierto, impone el deber de pasar a una segunda instancia
destinada a dar real efectividad a los derechos consagrados en la Convención sobre los
Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) y otros tratados de derechos humanos, hoy
con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22).
Sin necesidad de acudir a
disquisiciones teóricas todo el mundo sabe que derechos efectivos quiere decir
derechos que las personas realmente gozan y ejercitan en sus prácticas
sociales, y, por ende, también en las prácticas judiciales. Bien es sabido que
siempre habrá una distancia entre los derechos que se proclaman y los derechos
auténticamente realizados, pero cuando esta brecha adquiere una seria
gravitación social, uno puede decir que el derecho declarado sólo vale como una
meta a alcanzar o como una utopía, mas no como una realidad tangible.
Indudablemente, el trazado de estos ideales representa un paso importante en el
devenir humano pues nutre las aspiraciones que alientan nuestras acciones y
esfuerzos, pero al mismo tiempo es necesario que estos anhelos operen como
motor de cambio de la existencia social (2) y se transformen en creencias,
conductas y exigencias capaces de dar vida a los derechos consagrados.
Nuestro trabajo parte de una doble
comprobación (3). Por una parte, se verifica que gran parte de los derechos de
los niños inscriptos en los instrumentos internacionales tienen limitada
concreción, especialmente cuando se trata de niños y adolescentes que
pertenecen a los estratos pobres; por la otra, la efectividad de tales derechos
depende de una responsabilidad compartida: la responsabilidad individual de los
padres o guardadores del niño, la responsabilidad del Estado y la
responsabilidad de la sociedad civil, responsabilidades éstas necesariamente articuladas
entre sí. Esta conjunción de responsabilidades genera diferentes intersecciones
y confluencias entre el llamado "espacio público" y el "espacio
privado", nociones éstas que sufren constantes modificaciones a lo largo
del tiempo.
Nosotros consideramos que el espacio
público abarca todas aquellas cuestiones que hacen a la organización económica,
social y política de un país, es decir, los aspectos de interés general que
preocupan a la sociedad en su conjunto o a sectores de la misma. Por consiguiente,
el ámbito público también comprende a la institución familiar en las áreas
esenciales que hacen a su estructura, funcionamiento y derechos de sus
integrantes. Cuando hablamos de "espacio privado", en cambio,
aludimos al territorio propio de cada uno que nace del principio de autonomía y
del derecho a la libertad.
En el mundo contemporáneo se
manifiesta una creciente neutralidad del Estado respecto del modo en que habrá
de constituirse el grupo familiar, la forma en que los integrantes de la pareja
organizarán sus relaciones personales y patrimoniales y, eventualmente, cómo se
definirá una situación de ruptura. Es decir, aumenta el espacio privado y se
reduce el ámbito público. Si enfocamos la función de crianza y educación del
hijo vemos que los padres son libres de definir la forma en que llevarán a cabo
la tarea formativa. Por lo tanto, pueden determinar los modos en que cuidarán
de la persona del niño o adolescente, la manera en que lo educarán y los
valores que le transmitirán. En suma: el Estado no interviene en el ejercicio
de la autoridad materna o paterna y la socialización de los hijos queda
primordialmente a cargo de los padres o sus sustitutos quienes, sin embargo,
son los primeros comprometidos en sostener y dar concreta realización a los derechos
del niño que integran la esfera pública.
II. La responsabilidad del Estado
Junto a la responsabilidad de los
padres o los que actúan en su reemplazo para hacer efectivos los derechos del
niño, se halla la responsabilidad del Estado en garantizarlos. Distinguiremos
dentro del compromiso asumido al suscribir los tratados de derechos humanos,
hoy de rango superior, cuatro aspectos: a) control de la función parental; b)
medidas de acción positiva destinadas a dar efectividad los derechos
económicos, sociales y culturales del niño, ligados indisolublemente al goce de
sus derechos civiles; c) ajuste de la legislación infraconstitucional para
asegurar los derechos consagrados; y d) la tutela de los niños en el proceso
judicial.
1. Control de la función parental
Si bien el Estado debe respetar la
privacidad de la familia y la autonomía de los progenitores en el gobierno de
sus hijos, está obligado a preservar los derechos humanos de los niños y
adolescentes los que no pueden ser conculcados por los padres u otros
guardadores, cuya preocupación esencial debe ser, como lo asevera la Convención sobre los
Derechos del Niño en su art. 18, considerar el "interés superior del
niño". Con esta pauta se ha querido poner de manifiesto que al niño le
asiste el poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades esenciales que
se expresan en los derechos consagrados. Simboliza la idea de que ocupa un
lugar importante en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe ser
respetado. Empero, es indispensable tener siempre presente que el interés del
niño no puede definirse de manera aislada, sino que se deben tomar en cuenta
los requerimientos de todo el núcleo familiar (4).
El límite a la libertad de los padres
o guardadores lo pone el art. 19 de la Constitución Nacional
cuando dice que las acciones privadas no pueden causar un perjuicio al otro, en
este caso, al niño bajo su cuidado. Si se traspasa esa valla se genera una
responsabilidad individual que permite adoptar medidas de distinta naturaleza:
educativas, terapéuticas, de apoyo u orientación, sanciones o diversas formas
reparatorias del daño causado. Esto no debe significar el
"policiamiento" de la familia, sino que la intervención pública se
presenta como legítima sólo cuando los derechos del niño han sido vulnerados o
existe el riesgo de su violación.
Al mismo tiempo nace la
responsabilidad del Estado si no adopta las medidas apropiadas, legislativas,
administrativas, sociales y educativas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso (art. 19, Convención de los Derechos del Niño). Por
ejemplo, se ha sostenido, en materia de violencia familiar, que "el Estado
puede incurrir en complicidad si de manera sistemática no brinda protección a
un particular que se vea privado de sus derechos humanos por cualquier otra
persona"(5), en este caso, el niño víctima del maltrato. En síntesis, en
numerosas situaciones donde la vida, la integridad, la salud física o psíquica
o la educación del niño o adolescente corren peligro, el Estado, como garante
de sus derechos, debe actuar para ampararlo (6).
2. Medidas de acción positiva para
hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales de los niños
A. Interdependencia entre los derechos
civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales
Nos interesa centrar la atención sobre
las medidas de acción positiva que son necesarias para hacer efectivos los
derechos económicos, sociales y culturales de los niños, ya que su decaimiento
deviene en la pérdida de sus derechos civiles y políticos pues, como se ha
afirmado en documentos internacionales, ya de larga data, ambos tipos de
derecho son indivisibles e interdependientes(7). Basta tomar algunos ejemplos
para darnos cuenta de esta íntima articulación. El niño cuyos padres no pueden
alimentarlo corre el riesgo de ser abandonado o entregado en adopción, con lo
cual se lesiona su derecho a vivir con su familia, ser criado por sus padres y
preservar su identidad. Tampoco puede ese niño estar preparado "para una
vida independiente en la sociedad", como reza el Preámbulo de la Convención , ni es dable
pensar en intercambios orientadores frente a padres agobiados por la miseria.
Estas situaciones, nadie lo ignora, son la puerta de entrada al fenómeno de los
niños que viven en la calle, su explotación económica y sexual, la
prostitución, el consumo de drogas y el tráfico infantil. Estos niños o
adolescentes, que no fueron respetados, víctimas de privaciones y abusos,
terminan, muchas veces, como protagonistas de conductas criminales que expresan
la ausencia de identidad social, la falta de futuro que lleva a la degradación,
con pérdida de respeto hacia el otro, unido a sentimientos de odio y
resentimiento. La ausencia de recursos debilita los referentes familiares e
impide la integración social. Como señala un documento de la Unesco de 1988, la
dimensión de la pobreza no se reduce a cifras estadísticas, sino que también
tiene una dimensión cultural que no se puede medir: pérdida del sentimiento de
dignidad y del sistema de valores. Con esto no queremos identificar delincuencia
y pobreza pues sería una grosera estigmatización, sino alertar que las
condiciones inhumanas de vida, unidas, naturalmente, a condicionamientos
personales y familiares, constituyen, a menudo, una fuente de las llamadas
desviaciones sociales.
B. La efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales de los niños depende de la situación de sus
padres o guardadores
La efectividad de los derechos del
niño resulta de la formación económico-social que hoy, como se reconoce desde
distintos ámbitos sociales, deja a grandes sectores de la población fuera del
sistema, sin acceso al trabajo, la vivienda o la salud, con los consiguientes
efectos deteriorantes y destructivos de los derechos humanos de adultos y
niños. En esto debemos tener claridad, es inútil proclamar los derechos de la
infancia, si los padres o las personas a cargo de los niños no cuentan con los
ingresos necesarios para darles alimento, una vivienda digna o mandarlos a la
escuela. En otros términos, los derechos económicos, sociales y culturales de
los niños y también sus derechos civiles, se hallan íntimamente asociados a los
de sus progenitores. Si estos últimos no se respetan, también resultan
desconocidos los derechos de sus hijos.
Son muchos los indicadores que revelan
los efectos del sistema económico vigente en la Argentina. Aumenta
el número de familias pobres y, por lo tanto, crece la magnitud de niños con
las necesidades básicas insatisfechas. Como se ha graficado en un diario:
"Casi la mitad de los pobres son niños y casi la mitad de los niños son
pobres"(8). Hay 4.500.000 de niños que se encuentran en esta situación
sobre aproximadamente 10 millones de menores de 14 años (9). Esta cifra, según
el INDEC ha aumentado en los últimos meses, estimándose que en la actualidad el
50 % de los niños es pobre, o sea, poco más de 5.000.000 pertenece a familias
pobres (10).
Las últimas mediciones sobre la
pobreza en la Argentina
revelan el aumento del número de familias con las necesidades básicas
insatisfechas. En la
Capital Federal y Gran Buenos Aires, sobre una población de
11.800.000 personas, 3.100.000 son pobres y de éstos 812.943 son indigentes
(11) magnitudes éstas que se elevan fuertemente si consideramos sólo el
conurbano (39 %) o algunas provincias (12). En el Noroeste Argentino, el 57.3 %
de la población se encuentra debajo de la línea de pobreza y el 18.8 % vive en
la indigencia total (13). Según datos oficiales, ocho de cada diez personas no
pueden costear los gastos elementales de una familia tipo (14).
La tasa de mortalidad infantil de
menores de cinco años que a nivel nacional es del 27 ?, asciende al 32 ? en
algunas provincias (15). Néstor López, de Unicef, señala que en la Argentina , la
"probabilidad que tiene un niño pobre de morir antes de cumplir un año es
cuatro veces mayor que la de uno que no es pobre"(16). A partir de
estadísticas oficiales, un estudio informa que la mortalidad infantil
registrada en nuestro país triplica la de Singapur, es un 90 % superior a la de
Cuba y supera en un 35 % a la de Chile (17).
Otro estudio ha puesto en evidencia
que el deterioro de la salud de los chicos también ha crecido. La diarrea
infantil creció en un 40 %, mientras que la tuberculosis en menores de cinco
años trepó en un 153 % (18).
La geografía de la pobreza se
correlaciona, igualmente, con el número de alumnos que repiten o abandonan la
escuela. La tasa de deserción escolar de niños de familias pobres es tres veces
mayor que la del resto de los niños y esta situación sigue profundizando las
diferencias de oportunidad existentes.
En suma, de acuerdo con la información
del "Estado Mundial de la
Infancia " publicado por Unicef, en casi una década,
nuestro país ha retrocedido diez posiciones en el "ranking" mundial
referido al bienestar de los niños y adolescentes. En el año 1987 estaba en el
puesto N° 44 y en 1996 en el N° 55.
La meta, dar trabajo a la gente para
que pueda no sólo criar y educar a sus hijos, sino también resguardar la
autoestima, la dignidad y el sentimiento de integración social, indispensables
para la tarea formativa, está muy lejos de cumplirse. Cada vez en mayor medida,
aumentan las dificultades de los padres para trabajar y sostener a sus hijos.
Según un informe de la O.I .T
sobre el empleo en el mundo, la desocupación trepó en la Argentina , en el período
1991/1997 del 6.3 % al 15 % (19). Estos datos son coincidentes con el último
informe (INDEC) del cual surge que casi el 30 % de la fuerza laboral del país
padece las consecuencias de la falta de trabajo y de la subocupación. De la
encuesta de hogares del mes de agosto de este año se desprende que
aproximadamente 4 millones de personas tienen problemas laborales. La
desocupación se duplicó en los últimos 10 años, ya que pasó del 7.1 % al 14.5
%. Si tomamos el Gran Buenos Aires, el desempleo y el subempleo afectan al 34.9
% de la población activa (20).
Por otra parte, la inseguridad laboral
se ha intensificado (contratos temporarios, suspensiones cada vez más extensas
(21), despidos por reducción del personal). Asimismo, las jornadas de trabajo
se han hecho cada vez más agobiadoras. INDEC informó que la mitad de los
empleos generados en los últimos cuatro años tienen jornadas de trabajo de 11 y
12 horas diarias, sin incluir el trabajo "en negro".
Diversos datos revelan el aumento en
la desigualdad social. Un informe del INDEC destaca el reparto desigual de la
riqueza. Mientras que el 30 % de la población recibe el 8 % de los ingresos, un
10 % recibe el 36.9 % (22). De acuerdo con lo últimos datos --mayo de 1999-- en
la Capital Federal
y Gran Buenos Aires, el 10 % de la población más pobre recibió un promedio de
54 pesos mensuales. En el interior del país los ingresos por habitante son aún
inferiores. Se calcula que el 20 % de los actuales pobres podrían descender a
la indigencia (23). Una reciente información destaca que el 20 % de los jóvenes
no estudia ni trabaja y que , en los hogares pobres, el desempleo juvenil
alcanza el 50 % (24).
Esta situación de los padres, como es
obvio, repercute en la relación con los hijos a quienes no sólo se los priva de
los derechos al desarrollo y la educación, sino que muchas veces se les
transmite modelos de sobrevivencia donde todo vale y, con bastante frecuencia,
los niños son víctimas de la violencia familiar como reacción de los padres
frente a circunstancias difíciles; de esta manera, se aprenden y reproducen los
códigos violentos como respuesta a los conflictos.
En el documento de junio de 1998 de la Comisión de Derechos
Humanos del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, el relator José
Bengoa, señaló "que cuando existe una desigualdad intolerable de los
ingresos en que una minoría se apropia de una parte sustantiva de la riqueza
nacional estamos en presencia de una violación de los derechos humanos".
El crecimiento económico globalizado de estos últimos años, dice el documento,
tiene como consecuencia social dos fenómenos simultáneos: la concentración de
la riqueza y la exclusión social", destacándose el fenómeno de la llamada
"pobreza dura" cuyas posibilidades de cambiar la situación es muy
remota.
Nadie ignora que la política económica
del país, en este modelo de globalización, responden a intereses
económico-financieros mundializados que parecieran dejar poco margen a
decisiones soberanas. No casualmente, en un informe de la Comisión de Derechos
Humanos del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (25) se destaca
"las consecuencias para los derechos humanos de las políticas y prácticas
de las instituciones financieras internacionales, en particular, el Fondo
Monetario Internacional y el Banco Mundial". Dicho informe subraya los
efectos de la deuda externa que han determinado una reducción de gastos en
sectores que revisten especial importancia para la realización de los derechos
humanos, particularmente, la atención médica, la vivienda, la educación y otros
servicios sociales básicos.
El Estado, pues, debe asumir los
riesgos de la desigualdad creada por el sistema económico y social y ofrecer a
los padres y madres de familia la posibilidad de mantener y educar a sus hijos.
No se puede enfatizar la responsabilidad individual en el abandono de los niños
y dejar de lado el abandono de la infancia en la cual incurre el Estado,
responsable de esta situación en gran parte de los casos. Por consiguiente,
resulta indudable que para hacer realidad los derechos de los niños debe darse
preeminencia a las políticas públicas básicas en la distribución de recursos
(26).
El Estado no cumple con su deber de
proteger a la infancia, si ante una situación de desamparo, se aparta al niño
de su hogar, se lo institucionaliza o se lo entrega a otra familia, pues de
esta manera se vulnera el derecho del niño a no ser separado de sus padres
(art. 9°, Convención sobre los Derechos del Niño), salvo que ello fuere
necesario para preservar su interés. En diversas legislaciones latinoamericanas,
ordenamientos provinciales (Mendoza, Chubut) y de la ciudad de Buenos Aires se
afirma expresamente que la falta de recursos materiales no constituye una causa
de separación del niño y adolescente de su grupo familiar.
En estos casos es necesario dar a la
familia los medios para cuidar a sus hijos mediante la creación de programas de
empleo y prestaciones de la seguridad social que cubran los mínimos
indispensables, particularmente en situaciones críticas. Esto no significa
asistencia benéfica, sino cumplimiento de la responsabilidad del Estado asumida
en los tratados internacionales.
C. La prioridad en la efectividad de
los derechos económicos, sociales y culturales de los niños
La prioridad en asegurar los derechos
económicos, sociales y culturales de los niños resulta de diferentes mandatos
de rango superior que confluyen para imponerla.
En primer término, se debe interpretar
que dentro de las acciones positivas a las cuales el Estado se obligó de
acuerdo con el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional ,
que implican obligaciones de hacer (27) resulta primordial implementar las
políticas sociales que garanticen la igualdad real de oportunidades de todos
los niños para gozar de los derechos que les han sido reconocidos. Refuerzan
esta responsabilidad otras normas constitucionales. Por un lado, el art. 75
inc. 2° prevé una distribución "equitativa y solidaria" de las
contribuciones entre la Nación
y las provincias, que priorice un desarrollo equivalente, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional; por el otro, el art.
75 inc. 19 se refiere a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo de las provincias o regiones. Como se observa, esta
normativa exalta el principio de solidaridad(28) en el plano interno, contrario
a políticas dictadas para satisfacer intereses económicos particulares que
obstaculizan la promoción del desarrollo humano.
La preeminencia asignada a la
efectividad de los derechos del niño establecida en el art. 75 inc. 23 se
articula lógicamente con el art. 18.2 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, al obligar a los Estados Partes a prestar a los padres o
sustitutos la asistencia apropiada para el desempeño de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del niño, que significa no sólo recursos materiales para
asegurar su manutención, salud y educación, sino también, orientación, apoyo
educativo o terapéutico y, como lo señala la norma explícitamente, la creación
de instituciones, instalaciones y servicios destinados a su cuidado. Igualmente
el art. 27 del mencionado instrumento impone al Estado, para dar efectividad al
derecho del niño a un nivel de vida adecuado, cuando los padres carecen de
medios, el deber de proporcionar "asistencia material y programas de
apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la
vivienda".
A estos preceptos se suma el art. 3°
de la Convención
sobre los Derechos del Niño que obliga a los órganos legislativos,
instituciones públicas o privadas considerar primordialmente "el interés superior
del niño". Esto implica asignar a la niñez un lugar de preeminencia en la
distribución del gasto público que debe estar encaminado a efectivizar sus
derechos fundamentales(29). Esto significa priorizar las necesidades de las
nuevas generaciones a la hora de distribuir bienes y servicios.
Nos tenemos que preguntar ahora: ¿cómo
hacer efectiva esta prioridad en las acciones positivas que se deben adoptar
para asegurar la igualdad real de oportunidades y trato que incluye el pleno
goce de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños y
adolescentes? La tendencia actual de los organismos internacionales es poner
énfasis en la exigibilidad de tales derechos recomendándose, con referencia al
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107), que
los Estados Partes establezcan, a nivel nacional, mecanismos apropiados de
supervisión, judiciales y administrativos(30). Al mismo tiempo, han insistido
en el principio de "obligaciones mínimas" de todos los Estados Partes
para asegurar al menos la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los
derechos consagrados en el Pacto, con obligación de probar que "el máximo
de los recursos disponibles" fue utilizado o se intentó utilizar para la
realización de los derechos consagrados (31).
Un estudio de Unicef advierte que
"los gobiernos pueden mejorar considerablemente los servicios sociales
básicos, incluso en épocas de grandes apuros económicos, mediante la
reestructuración del gasto público a fin de desviar los fondos de servicios
costosos, que benefician sobre todo a la elite, hacia intervenciones de bajo
costo tales como la atención primaria de la salud, la educación básica y la
vivienda, con especificación de los grupos beneficiarios y una mejor gestión de
los fondos disponibles".
En nuestro país, una importante
corriente doctrinaria considera que los derechos económicos, sociales y
culturales participan de la supremacía de la Constitución y, por
lo tanto, tienen fuerza normativa, son exigibles y obligan al Estado a acciones
positivas (32). Como lógica derivación se ha sostenido la legitimidad del
control judicial que opere sobre el funcionamiento de leyes presupuestarias que
antepongan las prioridades señaladas en las normas de jerarquía superior,
desplazando los recursos hacia fines que no revisten trascendencia
constitucional (33). Es decir, si bien el presupuesto constituye un acto de los
poderes políticos, no está exento del control judicial (34), pues es una ley
como otras, afirmación que recoge un fallo cuando señala que este control no
viola el principio de división de poderes porque no se discute la conveniencia
ni el acierto de la asignación de recursos, sino que analiza "si tal
distribución está de acuerdo con los mandatos constitucionales"(35). De lo
contrario, señala la doctrina, la efectividad de los derechos consagrados
quedaría sometida a la norma presupuestaria (36), cuando, en verdad, la
actividad financiera pública --como proceso de ingresos y gastos-- sólo
constituye un medio para hacer cumplir los mandatos constitucionales(37). En
este sentido, se ha dicho en un pronunciamiento que sin los medios jurídicos
financieros tendientes a realizar las prestaciones básicas del Estado,
"las cláusulas constitucionales devendrían carentes de contenido en
abierta contradicción con la imperatividad y operatividad de la Carta Magna ,
circunstancias que el Poder Judicial no puede consentir"(38).
A partir de estos desarrollos
estimamos que en el área de la infancia no existe obstáculo para demandar una
determinada prestación al Estado nacional, provincia o municipio, si la omisión
lesiona alguno de los derechos reconocidos al niño y no ha respetado la
prioridad asignada a la niñez (39).
Pero, ¿cómo enfrentar la argumentación
que pueda esgrimir el Estado para no hacer frente a tales demandas cuando
pretende sostener que no dispone de medios para hacerlas efectivas? Recordemos
que así como el art. 2° del Pacto internacional de derechos económicos,
sociales y culturales , condiciona la efectividad de tales derechos "hasta
el máximo de los recursos de que se disponga", del mismo modo, la Convención sobre los
Derechos del Niño en su art. 4°, efectúa similar limitación. Este acotamiento
de la responsabilidad del Estado ha paralizado las acciones de los juristas
quienes difícilmente se animan a presentar demandas que implican controlar la
disposición de los recursos disponibles.
Sin embargo, cuando la Convención limita la
financiación de las políticas destinadas a asegurar los derechos económicos,
sociales y culturales de los niños "hasta el máximo de los recursos de que
dispongan", esta reserva no implica el derecho del Estado a decisiones
discrecionales. Existe la facultad de verificar si realmente para la confección
del presupuesto se ha tomado en cuenta, por una parte, la prioridad para la
infancia establecida en el art. 75 inc. 23 y, por la otra, el principio del
interés superior del niño que debe ser respetado por el órgano legislativo.
Cuando el art. 6° inc. 2° de la
Convención establece que los Estados Partes "en la
máxima medida posible" garantizarán la supervivencia y desarrollo del
niño, ¿esto significa acordar al Estado el derecho a excusarse por haber
aumentado los índices de mortalidad infantil o la desnutrición de los niños? En
suma, creemos que el juez, a partir de una causa judicial concreta, podría
condenar al Estado a una determinada prestación o medida de acción positiva
(40) destinada a asegurar el derecho al sustento, a la vivienda, a la salud o a
la educación de un niño. Incluso, se podría reclamar la provisión de un empleo
o un subsidio transitorio que permita al padre cumplir con la responsabilidad
parental. Reiteradamente los jueces han sostenido: "quien ha tenido un
hijo asume el deber de proveer a sus necesidades, hallándose involucrado no
sólo el interés del menor, sino de toda la sociedad y debe realizar los
trabajos productivos que resultan necesarios, sin que resulte excusa eficaz la
invocación de insuficientes recursos"(41). En el cumplimiento de esta
exigencia impuesta por los jueces se halla también comprometida la
responsabilidad del Estado que debe dar el debido apoyo a los padres que no
tienen trabajo, precisamente, por la política económica adoptada.
La multiplicación de estas acciones,
limitadas a casos individuales o a determinados sectores poblacionales y los
consiguientes pronunciamientos judiciales, pondrían en evidencia las falencias
del Estado (42) y constituirían una fuerte presión para que los poderes
públicos cumplieren con los compromisos contraídos. En otros términos, la
sociedad civil en un sistema democrático puede abrir fisuras en el orden
impuesto a través de acciones personales y colectivas que defiendan los
derechos consagrados.
3. La deuda legislativa: ajuste de la
legislación infraconstitucional a los principios y normas contenidos en la Constitución y los
tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22)
El tercer aspecto relevante que
integra la responsabilidad del Estado para dar efectividad a los derechos del
niño (art. 4°, Convención de los Derechos del Niño), es la necesidad de
armonizar el derecho infraconstitucional con los principios y normas contenidos
en la Constitución
y tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22).
Una amplia doctrina reconoce la fuerza
normativa de los preceptos de rango superior, razón por la cual deben recibir inmediato
acogimiento por parte de los órganos administrativos y judiciales, ya sea por
la vía interpretativa o de integración(43). Es decir, el juez, aunque no se
hubieran dictado las leyes complementarias, siempre deberá buscar un contenido
mínimo de aplicación inmediata (44). Esto significa que los magistrados están
habilitados para determinar, frente a una causa judicial, las características y
condiciones de aplicación de un derecho consagrado(45). Incluso, según algunos
autores, podría intimarse al órgano remiso a dictar la reglamentación legal
dentro del plazo que fije (46). Contribuye a la labor de ajuste del derecho
infraconstitucional la noción del "interés superior del niño", hoy de
rango superior, pues cumple una función correctora e integradora de las normas
legales, capaz de llenar los vacíos de la ley y neutralizar la aplicación de
preceptos que se juzguen contrarios a los derechos del niño (47).
No obstante, el esfuerzo de los jueces
y su diaria labor creativa para hacer realidad los derechos constitucionales,
resulta conveniente la sanción de regulaciones precisas que eviten
pronunciamientos contradictorios pasibles de lesionar el principio de seguridad
jurídica. En este aspecto se han realizado numerosas propuestas en la doctrina
(48) y en reuniones científicas, particularmente en el X Congreso Internacional
de Derecho de Familia (Mendoza, 1998) e, igualmente, se presentaron diversas
iniciativas legislativas. El Proyecto de reforma al Código Civil unificado con
el Código de Comercio (1998) acoge en sus disposiciones diversos derechos del
niño consagrados constitucionalmente, aun cuando, a nuestro entender, para dar
una mayor efectividad a tales derechos sería conveniente profundizar la reforma
propuesta (49).
Nosotros, en algunos trabajos, señalamos
ciertas reformas que, a nuestro entender, deberían introducirse en el derecho
de familia para lograr su concordancia con las normas constitucionales(50).
Nuestra intención es, en un breve recordatorio, y como testimonio de la deuda
que aún tiene el Poder Legislativo para con la infancia, mencionar algunos de
los derechos de los niños en las relaciones de familia que reclaman cambios
legales:
A. normas que garanticen el derecho
del niño a permanecer junto a su familia, ser cuidado por sus progenitores y preservar
su derecho a la identidad personal (arts. 7°, 8° y 9°, Convención sobre los
Derechos del Niño). En este sentido deberían sancionarse preceptos que
implementen mecanismos destinados a determinar si efectivamente es
indispensable una nueva inserción familiar o existen otras soluciones que
posibiliten mantener al niño en su hogar. Igualmente, es necesario, en la
adopción, asegurar el consentimiento informado de la madre para que realmente
sea fruto de una auténtica voluntad y no una reacción desesperada ante
situaciones angustiosas, económicas o emocionales.
B. disposiciones que garanticen el
principio de igualdad en la determinación filial, íntimamente asociada al
derecho del niño a tener un nombre, conocer a sus padres y preservar su derecho
a la identidad personal (arts. 7° y 8°, Convención sobre los derechos del niño)
(51). En este aspecto, recomendamos: a) ampliar la legitimación para impugnar y
negar la paternidad del marido (arts. 259); b) eliminar del art. 255 del Cód.
Civil el requisito de la conformidad de la madre exigido para que el Ministerio
Público de Menores pueda promover la acción de filiación paterna
extramatrimonial (52) y regular la labor de esclarecimiento que debe realizar
el Ministerio Público de Menores con la madre y el demandado mediante el
auxilio de expertos en el área psicosocial(53); c) establecer la obligatoriedad
de someterse a las pruebas biológicas en los juicios de filiación bajo
apercibimiento de que la negativa injustificada a su realización hará presumir
la verdad de la filiación reclamada, salvo prueba en contrario (54); d)
determinar las consecuencias del empleo de las técnicas de procreación asistida
para dar al nacido la certeza de una filiación, consustanciada con su derecho a
la identidad.
C. Regular las condiciones y modos que
permitan al hijo adoptivo conocer su filiación biológica. Las normas
introducidas en la reciente ley de adopción (Adla, LVII-B, 1334) constituyen un
avance en la materia, pero no resuelve los diferentes aspectos que es necesario
contemplar.
D. modificar el título de la patria
potestad. En este aspecto sugerimos: a) sustituciones terminológicas que
simbolicen con mayor fidelidad los cambios producidos en la función de gobierno
de los hijos: reemplazar la expresión "patria potestad" que significa
"poder del padre", por "responsabilidad parental" y la voz
"tenencia del hijo" por "convivencia con los hijos",
"cuidado de los hijos" o "residencia habitual"; b) precisar
las diversas competencias del menor adulto en relación con el ejercicio de la autoridad
o responsabilidad parental, de modo tal que se exprese un justo equilibrio
entre los derechos del niño y adolescente y la responsabilidad de los
progenitores, en cuestiones como el cuidado del propio cuerpo, nombre, derecho
a la intimidad, opciones educativas o elección de una religión. Al mismo tiempo
nos parece que debería hacerse una reforma en el Código Civil a partir de la
idea de que el "menor" no es "un incapaz", calificación que
lesiona el derecho a la dignidad humana, sino que es una persona en desarrollo
con capacidades limitadas que requieren, según la edad, su consentimiento
informado, una representación o asistencia protectora (55).
E. Garantizar el derecho del niño a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular (art. 9°, inc. 2°, Convención sobre los Derechos del Niño). La
efectividad de este derecho exige afirmar el principio de la coparentalidad y,
consiguientemente, mantener en cabeza de ambos padres el ejercicio de la
autoridad y responsabilidad parental después de la separación de hecho,
separación personal, divorcio o nulidad de matrimonio. Ello sin perjuicio de
que por voluntad de las partes o decisión judicial, en interés del hijo, se
atribuya el ejercicio de la función a sólo uno de ellos o se establezcan
distintas modalidades en cuanto a la distribución de tareas. Igualmente, se
deben introducir normas que alienten los acuerdos de guarda compartida.
F. Reglas que aseguren la
responsabilidad compartida de ambos progenitores en materia alimentaria e
incorporen medidas apropiadas destinadas a asegurar su cumplimiento (56)
(Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27.4). En particular destacamos
que debe reconocerse expresamente alimentos provisorios al hijo no reconocido
por su padre, mediante la acreditación sumaria del nexo invocado (57) e incluir
el derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos en protección del hijo
concebido (58); de acuerdo con un informe de Unicef, del número de mujeres
embarazadas que mueren, una cantidad significativa tiene por causa la anemia
durante el embarazo. Igualmente el documento señala que casi 1/3 de las muertes
infantiles ocurre en el primer mes de vida (59). Un importante apoyo al sostén
de la familia monoparental, es establecer, regulación que ya existe en otros
países, la cobertura de los alimentos adeudados por uno de los progenitores,
subrogándose el Estado en los derechos del acreedor alimentario.
Por otra parte, es necesario asegurar
la protección de la vivienda de los hijos extramatrimoniales que hoy se
encuentran, frente a esta cuestión, en una situación de desamparo.
Hasta tanto tales reformas se hagan
efectivas, es responsabilidad de los jueces y abogados vigorizar el control de
constitucionalidad que requiere imaginación y audacia en los planteos capaces
de gestar comprensiones innovadoras o derogaciones necesarias.
4. La tutela judicial de los niños y
el respeto de su derecho al debido proceso
Otra instancia trascendente, dentro de
la responsabilidad del Estado para lograr la efectividad de los derechos del
niño, es acordar a la niñez una auténtica tutela judicial, que se define a
través de cuatro ejes esenciales: acceso a la justicia, representación propia,
tribunales especializados y respeto a las normas del debido proceso. Así como
es necesario fortalecer los principios democráticos en el funcionamiento de la
familia, de la misma manera, ahora ya en el ámbito público, es indispensable
que la justicia --trascendente espacio institucional-- se construya como un
lugar de apoyo al niño o adolescente, en lugar de representar un mundo extraño
que lo traumatiza.
En primer término, el niño o el
adolescente, como las personas de su entorno (parientes, maestros, vecinos)
deben tener la posibilidad cierta de acceder a la justicia, derecho humano esencial
inscripto en los tratados internacionales. Sin embargo, si el acceso a la
justicia para cualquier ciudadano ya representa una seria dificultad, para los
niños esta posibilidad de pedir amparo se convierte en una quimera pues
difícilmente se acercan a los tribunales para defender sus derechos. Los niños,
aunque sufran agravios por parte de sus padres, soportan los sufrimientos y les
cuesta pedir auxilio. Como señala una autora "cualquier crueldad mental
--consciente o inconsciente-- de los padres quedará, gracias al amor del niño,
a salvo de ser descubierta"(60). Por consiguiente, se requiere un trabajo
de acompañamiento social, que implica una responsabilidad comunitaria, para que
tales hechos lesivos puedan tomar estado público, ya sea mediante el apoyo de
algún familiar, la escuela, la
Iglesia , las defensorías de niños o instituciones barriales.
Es decir, se deben crear las condiciones adecuadas para que el niño realmente
pueda hablar, sin lo cual seguirá siendo el personaje silencioso que describe
magistralmente la película "El silencio de Oliver"(61).
En segundo lugar, el derecho del niño
a reclamar la protección judicial, exige necesariamente acordarle la
posibilidad de contar con asistencia legal y una representación propia que
defienda sus intereses (art. 18, Constitución Nacional), colabore con la
justicia en la búsqueda de información que permita la adopción de la medida más
conveniente y controle la marcha de las disposiciones adoptadas.
Se necesita, igualmente, una justicia
especializada con estructura específica y un procedimiento que se adecue a los
conflictos familiares, en cuya solución es conveniente, en pos del
aseguramiento de la real efectividad de los derechos, estimular las propias
capacidades de la familia para alcanzar soluciones al problema, más que acudir
a decisiones impuestas. En este aspecto, la tendencia actual es evitar la
judicialización de los conflictos entre padres e hijos, mediante la
intervención previa de los servicios sociales cuyo objetivo es encontrar las
soluciones posibles con la participación y cooperación de los padres y los
niños o adolescentes.
Finalmente, la obligación de escuchar
al niño y la exigencia de que se tome en cuenta su opinión (art. 12, Convención
sobre los Derechos del Niño) --aporte esencial para determinar su mejor
interés, pues permite descubrir sus necesidades, inquietudes o dificultades--
reclama el respeto por las normas del debido proceso. Esto significa: a) que el
niño debe contar con una información previa, adecuada a su edad, que le posibilite
conocer la situación o materia sobre la cual deba emitir su opinión; b)
preservar su intimidad que requiere audiencias informales, al margen del
sistema contradictorio, sin la presencia de las partes o sus asesores; c)
implementar la intervención de profesionales especializados, cuando sea
necesario, que sepan interpretar adecuadamente la expresión del niño a través
de la palabra, el dibujo u otros medios, de acuerdo con su edad, y evitar
violentar sus pudores o sentimientos; lo que se llama la "victimización de
segundo grado"; d) no forzar la palabra del niño o adolescente si no se
encuentra suficientemente preparado para ello, con la posibilidad de ser
representado por otra persona de su confianza o un abogado, si no desea hablar
personalmente, es decir, una delegación independiente (62) decidida por el
propio menor. En suma, el niño o adolescente debe participar en el proceso y no
ser simplemente un objeto de protección. Su intervención lo compromete frente a
las decisiones que se adopten, estimula su responsabilidad y permite una mayor
eficacia de las soluciones alcanzadas.
III. La responsabilidad comunitaria
Completa el trípode de
responsabilidades en la efectividad de los derechos del niño, la
responsabilidad comunitaria. La tendencia actual, que se expresa en algunos
ordenamientos de América Latina, especialmente el Estatuto del Niño y
Adolescente del Brasil, es la intervención de la comunidad y organizaciones no
gubernamentales en la formulación de las políticas públicas, la proyección de
programas, la provisión de recursos y control de ejecución y la organización de
los servicios destinados a hacer efectivos los derechos de la niñez,
particularmente a nivel municipal. Es decir, se trata de crear estrategias
cercanas a los ciudadanos que permitan la identificación y protección de los
derechos del niño (63).
Este modelo de participación
comunitaria, eje esencial de un sistema democrático aún no se ha concretado en
nuestro país a nivel nacional; sin embargo, es visible la actividad de
organismos no gubernamentales, sociedades vecinales o diversas instituciones
barriales que tratan de dar vigencia real a los derechos del niño.
Esta participación de la sociedad
civil se debe dar en el plano judicial a través del recurso del amparo
colectivo que puede promoverlo una organización no gubernamental o asociación
reconocida, cuya finalidad sea la defensa interesada en la protección de la
infancia, tal como lo prescribe el art. 43 de la Constitución Nacional (64),
aun cuando no se hubiera dictado la reglamentación pertinente (65). Por
ejemplo, podría reclamarse la instalación de escuelas en una zona determinada
que carece de establecimientos educativos y priva a los niños de su derecho a
educarse; exigir un programa de vacunación o medicamentos para regiones que no
han implementado la medida sanitaria o se encuentran desprovistos de las
medicinas necesarias para la infancia en defensa del derecho del niño a la
salud; demandar la instalación de servicios de orientación familiar,
guarderías, jardines de infantes o centros de prevención y tratamiento de la
violencia familiar en los lugares que carecen de estos servicios (66). La lista
es infinita y se incluyen dentro de las acciones positivas a las cuales el
Estado se obligó de acuerdo con el art. 75 inc. 23 destinadas a dar efectividad
a los derechos de la infancia y garantizar la igualdad real de oportunidades y
trato. Estos derechos son de incidencia colectiva, ya que no sólo afectan el
interés de los niños presentes, sino que se halla en juego la supervivencia de
la misma sociedad. Niños abandonados, desnutridos, descuidados en su salud,
dejan, indudablemente, profundas huellas en las generaciones venideras.
Creemos que si tales reclamos son
desoídos por las autoridades competentes, las asociaciones u organismos no gubernamentales
e, incluso los vecinos como personas afectadas, portadores de un interés
colectivo, podrían iniciar un recurso de amparo por vulneración de un derecho
constitucional.
Como se ha dicho, para que se
desarrollen programas públicos de intervención social es necesario que la
necesidad de cambio tenga un reconocimiento colectivo, es decir, se exprese
como problema legitimado por la sociedad (67). En este aspecto, la justicia
juega un gran rol porque contribuye de manera rotunda a marcar falencias y necesidades.
Es probable que muchos no compartan este punto de vista y consideren que las
medidas para hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales de
los niños es de resorte de los poderes políticos encargados de resolver los
problemas sociales. Esto, si bien es cierto, no excluye la gravitación del
poder judicial en la formulación de políticas, mediante su control de
constitucionalidad destinado a asegurar la vigencia de los derechos humanos. La
identidad social de la justicia adquiere mayor vigor si, frente al caso
concreto, señala abandonos u omisiones. La actuación judicial es una de las
formas de expresión de la crítica social que se debe emplear para que los
derechos de la niñez no se reduzcan a meras ficciones sólo capaces de inflamar
discursos encendidos en defensa de los niños. El recurso de amparo constituye
un mecanismo democrático en manos de la ciudadanía para afirmar una política
que preserve los derechos humanos. Como señala Alberto Binder, la justicia
tiene la misión trascendente, dentro de sus posibilidades, de hacer cumplir la
legalidad o, por lo menos, llamar la atención sobre las defecciones de los
otros poderes del Estado pues el sistema judicial es un espacio de lucha
política aunque los jueces administren justicia para el caso particular (68).
Ni la justicia ni la sociedad civil pueden resignarse a la derrota de los
derechos humanos proclamados para la infancia. Por lo tanto, es necesario
defenderlos frente a cada niño a quien no se le respetan las posibilidades de
desarrollo que reivindican las normas constitucionales.
Es de recordar, por otra parte, que el
compromiso para la efectividad de los derechos de la niñez no sólo opera en el
orden interno, sino también a nivel internacional; con relación a la Convención sobre los
Derechos del Niño, su cumplimiento por parte de los Estados Partes es
controlado a través de los informes ante el Comité de los Derechos del Niño
(arts. 44 y 45). La experiencia indica que este tipo de supervisión tiene
escasa eficacia; por consiguiente, forma parte de la responsabilidad de la
sociedad civil poner de manifiesto, a través de las organizaciones protectoras
de la infancia, las falencias en garantizar los derechos del niño. Estas
acciones obligarán al Estado a dar explicaciones acerca de las circunstancias y
dificultades que impidieron adoptar las medidas necesarias.
Por otra parte, en diversas normas de la Convención sobre los
Derechos del Niño se hace referencia a la cooperación internacional que el
Estado Parte se obliga a peticionar cuando resulte necesario (arts. 23, 24, 28,
entre otros). En este sentido, pensamos que los ciudadanos tendrían,
igualmente, el derecho de reclamar la efectividad de la ayuda internacional,
pues frente a una globalización que conlleva la posibilidad de que las grandes
corporaciones lesionen el derecho al desarrollo de los países periféricos, se
debe contraponer la globalización de la solidaridad como contrapeso por las
funestas consecuencias que tiene para la población la implementación de ciertas
políticas económicas; es decir, se impone la necesidad de atenuar estos efectos
destructivos de los derechos humanos a través de solidaridades internas y
externas: la "globalización de la sociedad civil" frente a la
"globalización de la pobreza"(69). Incluso, esta obligación de
cooperación internacional puede alcanzar el derecho de solicitar moratorias o
remisión de las obligaciones financieras que permita dar vigencia a los
derechos de la niñez.
Termino recordando las palabras de
Aída Kemelmajer de Carlucci cuando en un trabajo dice que "los adultos
seremos juzgados mañana por quienes hoy son niños y en la rendición final se
nos preguntará si cada uno hizo lo que debía hacer por ellos"(70). Frente
a este tribunal imaginario, sólo podemos aspirar a que nuestros discursos no
queden en prédicas vacías y el niño de hoy pueda ser un hombre digno e
integrado en el mañana. Si, como dijo Borges, "el poema gana si es la
manifestación de un anhelo, no la historia de un hecho", la infancia, en
cambio, gana, si las palabras expresan realidades y no sólo buenos deseos.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723).
(1)Gran parte de las ideas vertidas en este
texto integran la ponencia sobre el tema que hemos presentado en el Congreso
Internacional: Derechos y Garantías en el siglo XXI que se realizó en Buenos
Aires, del 28 al 30 de abril de 1999. Igualmente, algunos conceptos fueron
expuestos en la disertación realizada en las Jornadas Internacionales:
Violencia y abuso en niños y adolescentes, Centro de Estudios Avanzados de la U.B .A y Fundación Familia y
Comunidad, 13/15 de agosto de 1997, Centro Cultural General San Martín.
(2)Investigadora superior del Consejo Nacional
de Investigaciones Científicas y Técnicas. Profesora titular consulta de
Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho, U.B.A.
(3)BAIGUN, David, comentario de la obra
"Infancia, ley y democracia en América Latina", comp. Mary Beloff y
Emilio García Méndez, en: Nueva Doctrina Penal, N° 1998/B, p. 779, Ed. del
Puerto, Buenos Aires.
(4)GROSMAN, Cecilia P., "El interés
superior del niño", en "Los derechos del niño en la familia. Discurso
y realidad", p. 37 y sigtes, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998.
(5)Informe de la relatora sobre: "La
violencia respecto de la mujer", en la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, año 1995.
(6)En nuestra jurisprudencia, se observan
pronunciamientos destinados a proteger los derechos del niño frente a padres
que se oponen a los tratamientos médicos necesarios para resguardar la salud o
la vida del hijo. Recientemente un fallo compelió a los progenitores a la
reanudación de un tratamiento psicoterapéutico en función del interés del menor
(CNCiv., sala A, 7/10/97, LA LEY ,
1998-F, 881 (41.081-S). En otros países como Francia, Italia y Uruguay, han
tenido lugar intervenciones institucionales por no respetar los padres la
escolaridad obligatoria, negarse a aplicar las vacunas al hijo o exponerlo a
pruebas de competencia peligrosas para su vida.
(7)Conferencia de Derechos Humanos de Teherán,
1968; Protocolo de "San Salvador", adicional de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, donde se reafirma, en el Preámbulo, que estos derechos juntamente
con los derechos civiles y políticos forman "un todo indisoluble" (no
fue firmado por la Argentina). Ver el trabajo de ALBANESE, Susana,
"Indivisibilidad e interdependencia de los derechos, en Economía,
Constitución y Derechos Sociales", obra ya cit., p. 9 y siguientes.
(8)Clarín, 13/6/1999, nota del periodista Ismael
Bermúdez.
(9)Encuesta realizada por el Indec-Siempro
(Sistema de Información, Monitoreo y Evaluación de Programas Sociales), Clarín,
13/7/1999.
(10)Informe de BERMUDEZ, Ismael, Clarín
4/10/1999.
(11)Datos del relevamiento del INDEC, febrero
de 1999, Clarín, 10/3/99.
(12)POLAKIEWICZ, M., trab. citado.
(13)Diario "La Capital", 25/6/99.
(14)Clarín, 8/12/98.
(15)Según datos publicados recientemente
(Clarín, 24/10/99) la tasa de mortalidad infantil ascendería al 18.8 ? y en
algunas provincias, como Formosa, alcanzaría al 29.8 ?. Para un mayor
desarrollo de los indicadores socio-económicos referidos a la infancia, ver el
meduloso trabajo de POLAKIEWICZ, Marta, "La infancia abandonada como una
violación de sus derechos humanos personalísimos. El papel del Estado, en los
derechos del niño en la familia. Discurso y realidad", p. 77 y siguientes,
Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998.
(16)Clarín, 13/6/1999, nota de Ismael
Bermúdez.
(17)Idem nota anterior.
(18)Estudio realizado por el grupo de
investigación EQUIS, coordinado por LOPEZ, Artemio, Clarín, 13/6/99.
(19)Clarín, 2/4/99.
(20)Clarín, 8/10/1999.
(21)Antes las suspensiones no excedían de 30
días, hoy son más amplias; por ejemplo, Ford Argentina suspendió a sus
operarios por 15 meses y redujo el personal; Volkswagen suspendió a 580
trabajadores hasta marzo del año 2000, Clarín, 28/3/99.
(22)Clarín, 28/6/99.
(23)Clarín, 12/9/99.
(24)Clarín, 7/11/99.
(25)"El nuevo orden económico
internacional y la promoción de los derechos humanos", Relator especial,
Danilo Turk, 41° período de sesiones, 7 de agosto a 1 de setiembre de 1989, 28
de junio de 1989.
(26)En el proceso preparatorio de la II
Conferencia Mundial de Derechos Humanos que se realizó en Viena en 1993, se
destacó que las prácticas discriminatorias, que son condenadas con relación a
los derechos civiles y políticos, son toleradas como una "lamentable
realidad" con relación a los derechos económicos, sociales y culturales,
destacándose la debilidad en el plano procesal para hacer efectivos tales derechos
(Antonio Augusto Cançado Trindade, Derechos de Solidaridad, Estudios de
Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos).
(27)BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado de
Derecho Constitucional Argentino", t. VI, p. 245, Ed. Ediar S. A., Buenos
Aires, 1995.
(28)Ver los desarrollos de Bidart Campos donde
subraya el valor solidaridad contenido en las diferentes cláusulas
constitucionales, en BIDART CAMPOS, G., "Tratado elemental de Derecho
Constitucional Argentino", ya cit., t. VI y en el trabajo "El
constitucionalismo social", en Economía, Constitución y Derechos Sociales,
coord. por Germán J. Bidart Campos, p. 175 y sigtes., Ed. Ediar S. A., Buenos
Aires, 1997.
(29)GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La
Constitución socio-económica de 1994", en "Economía, Constitución y
Derechos Sociales", ya cit., p. 241 y siguientes.
(30)Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 1992.
(31)Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, en el Comentario N° 3 de 1990.
(32)ABRAMOVICH, Víctor- COURTIS, Christian,
"Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.
Estándares internacionales y criterios de aplicación en los tribunales
locales", en "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales", comp. Martín Abregú-Christian Courtis, Cels,
Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores Del Puerto, S.R.L, Buenos
Aires, 1997, p. 283 y sigtes; DOMINGUEZ, A. G., "El amparo
económico", LA LEY, 1998-D, 1016.
(33)DOMINGUEZ, A. G., "La Constitución
socioeconómica de 1994", ya cit., p. 272; CONSTANTE, Liliana Beatriz,
"Acción de amparo. Sistema de derechos de base constitucional", LA
LEY, 14/10/99.
(34)ABRAMOVICH-COURTIS, trab. cit., p. 302.
(35)CNCiv., sala F, 1/12/97, LA LEY, 1998-C,
818.
(36)CORTI, Horacio Guillermo, "Crítica y
defensa de la supremacía de la Constitución", LA LEY, 1997-F, 1033.
(37)Ver: BIDART CAMPOS, Germán J., "El
constitucionalismo social, en: Economía, Constitución y Derechos
Sociales", ya cit., p. 179; CORTI, Horacio G., trab. citado.
(38)Tribunal Oral Penal Económico N° 3 del
9/9/97 cit. por CORTI, H. G., artículo citado.
(39)Ver sobre el tema, BIDART CAMPOS, G., en
"El constitucionalismo social", ya cit., ps. 191/192.; DOMINGUEZ,
Andrés Gil, "El amparo económico", ya citado.
(40)Vale la pena citar un fallo de la Cámara
en lo Criminal de Gral. Roca (LA LEY, 1996-A-747) frente al reclamo presentado
en razón de que el Gobierno provincial incumplió el imperativo que ordena que
las cárceles deben ser sanas y limpias, alegando como defensa la imposibilidad
material financiera de cumplir con la disposición constitucional. En el
pronunciamiento se destaca que, pese a reconocerse la coyuntura económica del
país y la Provincia, esto no habilita al gobierno a conculcar los derechos
constitucionales.
(41)CNCiv., sala H, 13/8/87, LA LEY, 1998-B,
709.
(42)ABRAMOVICH-COURTIS, trab. cit. p. 301.
(43)GROSMAN, Cecilia P., "Los derechos
del niño en la familia", en "Estudios sobre la reforma constitucional
de 1994", coord. Bidart Campos, G. J. y Sandler, H. R., Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja", Buenos
Aires, 1995.
(44)BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado
Elemental de Derecho Constitucional Argentino", ya cit., t. VI, p. 209 y
sigtes; BIDART CAMPOS, Germán J., "La primera aplicación de la reforma
constitucional por la procuración del tesoro", ED, 159-256; BIDART CAMPOS,
Germán J., "El artículo 120 de la Constitución y la remuneración del
procurador general de la Nación", ED, diario del 22/11/94.
(45)En el fallo "Ekmekdjian c.
Sofovich" del 7/7/92 (La Ley, 1992-C, 543), la Corte Suprema consideró que
"el tribunal puede determinar las características en que el derecho ya
concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto".
(46)BAZAN, Víctor, "La Constitución y la
jurisprudencia contra la inercia legislativa o el principio del fin de las
excusas", en "Economía, Constitución y Derechos Sociales",
coord: Germán J. Bidart Campos, ya cit., p. 111 y siguientes.
(47)GROSMAN, C., "El interés superior del
niño", en "Los derechos del niño en la familia. Discurso y
realidad", ya cit., p. 23.
(48)Puede consultarse: GROSMAN, "El
derecho infraconstitucional y los derechos del niño", en Libro de
Ponencias , Congreso Internacional "La persona y el derecho en el fin de
siglo", 1996, Santa Fe, Argentina, p. 235; GROSMAN, Cecilia P., "El
interés superior del niño", ya cit., p. 23 y siguientes.
(49)No es esta la oportunidad para comentar la
mencionada reforma que requiere una contribución específica que permita
subrayar sus aspectos positivos, como también las ampliaciones o cambios que
requeriría, según nuestro criterio, para una mejor realización de los derechos
del niño que se han consagrado.
(50)GROSMAN, Cecilia P., "El derecho
infraconstitucional y los Derechos del Niño", ya cit. nota anterior.
(51)Ver el trabajo de LLOVERAS, Nora, "La
identidad personal: lo dinámico y estático en los derechos del niño",
Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia,
Ed. Abeledo-Perrot, N° 12, p. 65 y siguientes.
(52)El proyecto de Código Civil unificado con
el Código de Comercio (1998) suprime la necesidad de la conformidad materna
para que el Ministerio Público pueda promover la acción judicial
correspondiente (art. 558).
(53)Para un desarrollo más amplio de las
proposiciones sobre la interpretación del art. 255 del Cód. Civil y opiniones
doctrinarias, ver: GROSMAN, Cecilia P., y ARIANNA, Carlos, "Hacia una
mayor efectividad del artículo 255 del Código Civil", JA, 1992-II, 692. Ver
datos recogidos en una investigación exploratoria sobre el funcionamiento de la
norma, BORGIANI, Norma H. y LOPEZ FAURA, Norma, JA, 1993-IV-892.
(54)El proyecto de Código Civil dispone, en
materia de pruebas biológicas, que la negativa injustificada de someterse a
exámenes y análisis constituye una presunción contraria a la posición
sustentada por el renuente (art. 555). Esta propuesta constituye un avance con
relación a lo establecido en la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529) que sólo juzga
a la negativa como "un indicio". Ver sobre el tema: KEMELMAJER de
CARLUCCI, Aída, "Aspectos jurídicos del proyecto genoma humano", ED,
153-929 ; MENDEZ COSTA, María Josefa, "Sobre la negativa a someterse a la
pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor
extramatrimonial no reconociente", LA LEY, 1989-E, 571; GROSMAN, Cecilia
P. y ARIANNA, Carlos, "Los efectos de la negativa a someterse a exámenes
biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", LA LEY,
1992-B, 1193.
(55)Ver el interesante trabajo de BALDARENAS,
Jorge A., "¿Son los 'menores',...incapaces?", Derecho de familia,
Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N° 13, p. 79.
(56)Ver la obra de: BOSSERT, Gustavo A.,
"Régimen jurídico de los alimentos", Ed. Astrea, 1993; ponencias de
Josefa María Mendez Costa en las Segundas Jornadas de Derecho Civil, Mendoza,
1990, JA, 10/4/91; GROSMAN, Cecilia P., "Medidas frente al incumplimiento
alimentario", LA LEY, 1985-D, 936.
(57)El proyecto de Código Civil unificado con
el Código de Comercio (1998) establece que al solo efecto de la prestación de
alimentos provisionales, procede la demostración de la paternidad o maternidad
en el proceso sumario de alimentos (art. 561).
(58)PETTIGIANI, Eduardo Julio, "El
suministro de alimentos a la mujer embarazada", Derecho de Familia,
Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Ed. Abeledo-Perrot, N°
13, p. 85.
(59)Clarín, 11/6/96.
(60)MILLER, Alice, "Por tu propio
bien", p. 18, Tusquets Ed., España, 1980.
(61)Reflexión de CARDENAS, Eduardo, en
"¿Niños versus adultos? Textos, contextos y pretextos para interpretar la
Convención", Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, Ed. Abeledo-Perrot, N° 13, p. 59.
(62)FREEMAN, M., "The
Convention: An English Perspective", en Children's Rights, A Comparative
Perspective, Dartmouth, England, 1996, p. 97.
(63)Ver
sobre estos aspectos la obra: "Infancia, Ley y Democracia en América
Latina", comp. Emilio García Mendez y Mary Beloff, Temis, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1998. En nuestro país, La ley de protección de la niñez,
adolescencia y la familia de Chubut sigue este criterio de descentralización y
participación de los municipios como de las organizaciones civiles. Asimismo,
se crea el Consejo Provincial integrado por representantes del gobierno, los
ministerios y las sociedades civiles.
(64)Ver sobre el amparo colectivo, SABSAY,
Daniel A., "El amparo como garantía para el acceso a la jurisdicción en
defensa de los derechos humanos", en : "La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales", ya cit., p. 229 y
siguientes.
(65)BIDART CAMPOS, G., "Tratado elemental
de Derecho Constitucional Argentino. La reforma constitucional de 1994",
ya cit., t. VI, p. 320; QUIROGA LAVIE, Humberto, "El amparo, el hábeas
data y el hábeas corpus, en la Reforma de la Constitución", p.146, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 1994; CONSTANTE, Liliana B., trab. citado.
(66)En la zona de Villa Lugano, hará unos seis
años, se juntaron 10.000 firmas para reclamar la atención de un pediatra las 24
horas del día en una sala de Primeros Auxilios del Barrio de General Savio con
una población de 120.000 personas de las cuales el 45 % tenía menos de 13 años.
También demandaron a la Municipalidad la instalación de un polideportivo para
que los adolescentes no deambulasen por las calles.
(67)FERRAN CASAS, "Infancia: perspectivas
psicosociales", Ed. Paidós, Buenos Aires, 1998.
(68)BINDER, Alberto, "Entre la democracia
y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual"
(trabajo inédito).
(69)Informe ya mencionado del Consejo
Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, N.U. (1998).
(70)KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "El
derecho constitucional del menor a ser oído", p. 183, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.
Voces: PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD
~ PATRIA POTESTAD ~ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ~
PENADO ~ COSA JUZGADA
Título: La privación de la patria
potestad y el interés superior del niño
Autor: Grosman, Cecilia
Publicado en: LA LEY17/11/2004, 4
Fallo comentado: Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) ~ 2004/09/13 ~ T., L. M. c. F.,
P. F. J.
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -
II. ¿La privación de la patria potestad es consecuencia automática de la
condena penal por incumplimiento a los deberes de asistencia familiar?. - III.
La primacía del interés superior del niño. - IV. El derecho del hijo a tener
contacto de modo regular con ambos progenitores. - V. La privación de la patria
potestad más que una sanción debe ser considerada como una medida de protección
para el hijo. - VI. La historia familiar que constituyó el marco de la decisión
judicial. - VII. La incidencia de la opinión de las hijas. - VIII.
Conclusiones.
I. Introducción
El incumplimiento alimentario del
padre respecto de sus hijos, en los casos de separación, constituye una
indudable problemática social que vulnera los derechos esenciales del niño o
adolescente, pues lo priva de los recursos materiales necesarios para su
desarrollo y formación integral. Esta deserción del progenitor atenta, al mismo
tiempo, contra el principio igualitario en la responsabilidad de crianza y
educación de los hijos, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 18) y la Convención de Eliminación de toda Discriminación contra la Mujer
(art. 16, inc. d) (Adla, L-D, 3693; XLV-B, 1088).
La renuencia asistencial del padre no
sólo lesiona derechos individuales, sino que afecta a toda la comunidad, pues
estas conductas omisivas proyectan sus consecuencias sobre el futuro de la
sociedad, razón por la cual los Estados impulsan diversas acciones que buscan
forzar la voluntad de quien evade el compromiso alimentario.
Son diversas las causas que explican
estos comportamientos, cuyo examen escapa a los límites de este comentario:
insuficiencia de recursos, falta de madurez, actitudes egoístas,
características personales o conflictos entre los padres, uno de cuyos síntomas
es el incumplimiento alimentario. En este último supuesto, la conducta toma su significado
dentro de un contexto en que se producen acciones y reacciones de los
integrantes de la pareja conyugal que, cuando no tienen elaborada la ruptura,
se expresan en hostilidades y desinteligencias, siendo los hijos los que
mediatizan estos conflictos no superados (1).
En este marco debe ubicarse el fallo
de la Cámara Nacional en lo Civil que dispone privar a un padre de la patria
potestad sobre sus hijas, en razón de la causal prevista en el art. 307 inc. 1°
del Cód. Civil, única causa invocada por la actora como fundamento de la
petición.
El pronunciamiento revoca la sentencia
de Primera Instancia y acoge la pretensión de la madre que fundó su pedido de
privación de la patria potestad del padre exclusivamente en la condena penal
contra aquél como autor del delito de incumplimiento a los deberes de
asistencia familiar en perjuicio de sus hijas menores de edad.
II. ¿La privación de la patria
potestad es consecuencia automática de la condena penal por incumplimiento a
los deberes de asistencia familiar?
La sentencia de la Cámara se basa,
esencialmente, en que la reforma de 1985 -que modificó sustancialmente el
régimen jurídico en materia de filiación y patria potestad- exige la condena
penal para sancionar al progenitor con la privación del ejercicio de la patria
potestad y, de acuerdo con el art. 1102 del Cód. Civil, después de esta condena
en el juicio criminal no se puede contestar en el ámbito civil la existencia
del hecho que constituye el delito, ni impugnar la culpa del condenado. Es
decir, los alcances de la cosa juzgada en sede penal impide un nuevo
juzgamiento que controvierta la existencia del hecho delictuoso o discuta la
responsabilidad del condenado.
Este razonamiento es jurídicamente
impecable si la justicia civil pretendiera contradecir la existencia o no del
hecho que dio lugar a la condena y la responsabilidad del autor en su comisión.
Empero, aún partiendo de esta limitación, debemos interrogarnos, como lo hace
el doctor Atilio Alvarez, Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia
en este proceso, cuando en su dictamen al reflexionar sobre el draconiano
efecto que se origina en la lógica del art. 307, inc. 1", se pregunta:
"...¿ siempre y necesariamente debe seguir la privación de la patria
potestad a toda condena penal contra un progenitor cuando el delito se cometió
en perjuicio de sus hijos ...?". Es decir, ¿la sanción penal obliga al
juez civil a decidir en todos los casos, de pleno derecho, la privación de la
patria potestad del padre, sin examinar la oportunidad de esta medida de
acuerdo con las circunstancias concretas de cada proceso?
A nuestro entender, la respuesta debe
ser negativa. La justicia civil no está forzada a privar automáticamente de la
patria potestad al padre, si el decaimiento de la autoridad parental atenta
contra el interés del hijo. La condena penal puede representar una presunción
seria en cuanto a la inconveniencia de mantener la relación paterno-filial,
pero no se trata de una presunción "iure et de jure". Es decir, el
juez tiene la libertad de evaluar si los hechos que han motivado la condena
penal son suficientes para traer como consecuencia inexorablemente la ruptura
del vínculo paterno-filial. El bien jurídico protegido en estos casos es la
persona del hijo y si, pese a la conducta omisiva del padre, no resulta
beneficioso para el niño o adolescente esta desvinculación, el tribunal civil
debe tener el poder de atender dicho interés.
Este criterio de oportunidad,
aplicable en cada caso concreto, se sostiene en función de los parámetros de
jerarquía constitucional como el interés superior del niño y el derecho del
niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (arts. 3
y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango superior de
acuerdo con el art. 75 inc. 22, Constitución Nacional).
La aplicación literal del texto legal
con desconocimiento de estos principios rectores de naturaleza constitucional
afectan la consideración del niño como un sujeto de derechos y vulneran el
mandato constitucional de "afianzar la justicia".
Mientras que en el campo penal, el
delito de incumplimiento a los deberes de asistencia familiar es de pura
omisión y de peligro abstracto (2), es decir, no se exige la producción de un
resultado dañoso ni la existencia de un peligro real derivado del
incumplimiento, cuando se trata de decidir si corresponde la privación de la
patria potestad como consecuencia de tal condena hay que atender al peligro
concreto que le implicaría al hijo mantener la relación paterno-filial. O sea,
debe evaluarse en cada caso si el incumplimiento total o parcial de la
obligación alimentaria representa una circunstancia de tal gravedad que resulte
perjudicial que el progenitor conserve los derechos y deberes inherentes a la
patria potestad.
Imaginemos por un momento -para
comprender la importancia de una interpretación adecuada del art. 307, inc. 1
del Cód. Civil- qué pasaría si en un acto de rebelión, las madres de todos los
hijos -que con bastante frecuencia, poco o nada son alimentados por su padre-
un buen día decidieran promover una acción penal por incumplimiento a los
deberes de asistencia familiar y, con la mera sentencia y en virtud de aquella
norma, demandarían la privación de la patria potestad de los padres condenados.
Nos encontraríamos con que un 30 a 40% de hijos de progenitores separados
-según datos de investigaciones realizadas- perderían al padre instituido por
la ley. Sólo subsistiría el nexo filial vaciado de contenido, con la salvedad
de la responsabilidad alimentaria. Esta hipótesis fantasiosa nos ayuda a
reflexionar sobre la bondad de un camino que dejaría a los niños, si se
estimula estas acciones, huérfanos de una figura significativa en la
construcción de su identidad que no debe anularse en la vida de un hijo, pese a
la fuga asistencial.
III. La primacía del interés superior
del niño
El art. 3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño exige que los jueces en sus decisiones tengan como
consideración primordial el interés superior del niño. Por consiguiente, el
supuesto establecido en el art. 307, inc. 1 sólo puede ser causa suficiente
para decretar la privación de la patria potestad por incumplir el progenitor
con su obligación de sustento o hacerlo de modo parcial, si la medida concuerda
con el mejor interés del hijo. No sería justo privar a un niño de un padre que
puede darle apoyo, orientación y afecto, más allá de la falta alimentaria. Por
lo tanto, la privación de la titularidad de las prerrogativas paterno-filiales
procedería frente a circunstancias excepcionales, cuando se deba actuar ante la
nocividad del medio familiar (3).
Así se resolvió en un caso donde se
revocó el decisorio de Primera Instancia que privaba al padre de la patria
potestad, pues la calidad de los incumplimientos no fueron de tanta gravedad y
los hechos demostraban que sería mayor el beneficio para los hijos si no se les
privaba de la relación paterna (4). También en otro pronunciamiento se expresó
que "la privación de la patria potestad, que se traduce en la práctica en
la supresión de toda manifestación de la relación paterno-filial, ha de
debilitar los fines a los que apunta esta institución básica del derecho de
familia y sólo habrá de adoptarse esta medida cuando por la gravedad de las faltas
imputadas al progenitor se advierte inequívocamente la desaparición de aquel
beneficio y la pertinencia de la sanción, más como medio de protección del hijo
que de reproche a la conducta del padre". La figura paterna, se dijo en
dicha oportunidad, "ocupa un lugar prominente en el orden vital. Si por la
propia condición humana el progenitor puede tener defectos, en su íntimo
interés la menor ha de preferir el mantenimiento integral de su relación
parental no obstante los mismos, salvo que estas falencias causen un mal
irremediable, poniendo en peligro la seguridad del hijo desde los puntos de
vista moral y físico"(5). De la misma manera, en otra sentencia se destacó
que la pérdida de la patria potestad es una sanción tan severa y vital que
importa poco menos que una suerte de muerte civil para el sancionado dentro de
la familia, núcleo fundamental de nuestra sociedad (6).
Recordemos que el interés del hijo
justifica la restitución de la patria potestad de acuerdo con lo que dispone el
art. 308 del Cód. Civil (7). Por consiguiente, la necesidad de coherencia en el
sistema jurídico nos indica que no puede decretarse su privación si ello
representa un perjuicio para el hijo, criterio rector con suficiente entidad
para neutralizar los efectos de la sentencia penal.
Es la orientación que sigue en forma
expresa el Código Civil de Quebec, reformado en 1995, cuando dice que la
privación de la autoridad parental puede ser pronunciada por el tribunal si
motivos graves y el interés del niño justifican tal medida (art. 606).
IV. El derecho del hijo a tener
contacto de modo regular con ambos progenitores
Pensemos, por otra parte, dónde
quedaría el derecho del hijo a tener contacto con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño -como nos dice el art.
9, inc.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño-, si la justicia
decidiera cortar el vínculo de manera automática como consecuencia de la
sanción penal por incumplimiento a los deberes de asistencia familiar.
En nuestra opinión, esta
interpretación generaría una incongruencia valorativa innegable, ya que frente
al mismo hecho ilegítimo, se distinguiría entre los que acuden o no al sistema
penal. A los primeros, les bastaría la condena penal para privar al progenitor
de la patria potestad; los segundos, frente a la misma inconducta, o aun de
mayor entidad, deberían acreditar en cada caso la gravedad del incumplimiento
paterno y el perjuicio para el hijo.
Por otra parte, recordemos que la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias en los casos de deserción alimentaria,
ni siquiera admiten una sanción menor como la suspensión del régimen de
comunicación con los hijos con el fundamento de que no sólo es un derecho del
padre, sino también del hijo, ya que su mejor formación depende en gran medida
de la proximidad de las figuras materna y paterna (8). El contacto entre padres
e hijos, se argumentó, es un derecho y un deber que sólo puede ser restringido
o suprimido cuando de su ejercicio puede derivarse un peligro para la salud
física o moral de los niños, se traduzca en una perturbación perniciosa de su
desarrollo psicológico, exista la posibilidad fundada de otro tipo de agresión
(9) o se demuestre que el incumplimiento es justamente el medio elegido por el
progenitor para causar daño al hijo (10).Ya en relación a los efectos de la
privación de las visitas como sanción al alimentante remiso, se ha sostenido
que no constituye un beneficio, sino la disminución penosa de la vida afectiva
del hijo y un riesgo para su bienestar y salud física, psíquica y moral (11),
arguyéndose que mantener el régimen de visitas para el padre incumplidor no es
tanto porque lo merezca, sino por resultar mejor para los hijos, inocentes de
la situación suscitada"(12).
Igualmente, constituyen un fuerte
testimonio de la valoración jurídica del trato paterno-filial los antecedentes
jurisprudenciales en los cuales se autorizó, aun al padre que ya había perdido
la patria potestad, a mantener trato con sus hijos con el argumento de que no
se trataba de una potestad, sino de un deber que ha sido instituido en
beneficio del hijo de no menor entidad que la asistencia. La pérdida de la
patria potestad se sostuvo, en pronunciamientos de larga data, no implica la
privación del derecho de visitas, cuando los hechos no revisten la gravedad que
autorice a cortar toda comunicación entre el hijo y el progenitor (13).
V. La privación de la patria potestad
más que una sanción debe ser considerada como una medida de protección para el
hijo
La titularidad y ejercicio de la
patria potestad constituye una función destinada a la formación integral del
hijo, razón por la cual este desempeño implica un deber de los padres y un
correlativo derecho de los niños. El padre que no pasa alimentos,
indudablemente, incumple una responsabilidad importante que gravita en el
desarrollo y educación del hijo pero, a más del deber de manutención puede dar
afecto, apoyo y realizar tareas formativas y de orientación que el Estado no
puede alterar ni revocar si ello perjudica al hijo, a menos que circunstancias
graves desaconsejen el trato paterno-filial. Si el progenitor no puede abdicar
ni renunciar a esta función que es de orden público (14), tampoco puede el
Estado despojar al padre de la misma, cuando tal decisión lejos de resguardar y
beneficiar al niño crea condiciones desfavorables para su desarrollo que
requiere, en la medida de lo posible, como ya se ha señalado, de las figuras
materna y paterna (15).
Si juzgáramos que la privación de la
patria potestad es una sanción por la cual el padre pierde los derechos debido
a su inconducta y no una medida destinada a la protección del hijo (16), al
mismo tiempo que si se pena al padre se estaría castigando al niño o
adolescente que se ve privado del trato paterno-filial.
El Estado y las leyes deben, además de
las medidas de ejecución existentes para lograr el cobro de los alimentos,
impulsar distintos mecanismos coactivos tendientes a vencer una voluntad
renuente (17), pero nos parece inapropiado quebrantar un nexo familiar que no
pertenece sólo al padre sino también al hijo. De esta manera, en lugar de
alentar un cambio en la relación, se impulsa un apartamiento nocivo para todos
los integrantes de la familia.
En este sentido, vale la pena
mencionar un fallo de la Audiencia Provincial de Barcelona del 10 de noviembre
de 1998 al sostener que la privación del derecho-deber que comporta la relación
de parentesco de primer grado no puede acordarse sino por la concurrencia de
una causa de notoria gravedad de la que deriven graves perjuicios para el
menor, tal como lo establece el art. 170 del Cód. Civil español. El tribunal
consideró que en el caso no se desprendía la gravedad de la conducta del padre,
pues la falta de asistencia económica y el incumplimiento al régimen de visitas
eran consecuencia de la negativa vivencia y desarrollo de la crisis de los
progenitores, sin que se hubiera adoptado las medidas oportunas tendientes al
cumplimiento forzoso de las obligaciones que atañen a ambos progenitores, a
excepción de la denuncia por abandono económico de la familia, que ya había
obtenido la correspondiente respuesta en el ámbito penal con la condena
impuesta al padre. El fallo agrega que no se puede determinar la duplicidad de
la sanción, ahora por vía de privarle de la patria potestad y de toda
comunicación con el hijo menor de edad. En sentido similar se expresó la
sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del 21 de setiembre de 1999.
VI. La historia familiar que
constituyó el marco de la decisión judicial
La Cámara consideró que no tenía
autonomía para definir la conveniencia de la medida porque, ante la sanción
penal, irremediablemente debía hacer lugar a la misma. "Nos guste o
no" -expresa el pronunciamiento- "el juez ha quedado, a priori,
limitado por la mentada condena penal".
Quizás la solución hubiera sido
diferente con una comprensión distinta del art. 307 inc. 1 del Cód. Civil que
condicione la privación de la patria potestad a la existencia de causas
suficientemente graves que justifiquen la desvinculación paterno-filial como
medida de protección para los hijos. En este sentido resulta de interés
destacar algunos aspectos que constituyen el telón de fondo del caso:
1. En primer término, se evidencia que
la discordia entre los que fueron esposos era constante. Del voto del doctor
Zannoni se desprende el cuadro conflictivo subyacente en la familia cuando
subraya "... que luego de doce años de pleito entre las partes se arriba a
este desenlace...", y cuando acota que sería "... ocioso hacer un
análisis del cúmulo de actuaciones litigiosas que en tan dilatado lapso han
vinculado a las partes...".
Igualmente el Defensor de Menores e
Incapaces de Cámara, doctor Alejandro Molina, después de entrevistarse con las
partes, concluye que "entre los padres de las menores no existe diálogo
positivo alguno".
Es indudable que detrás del reclamo
por privación de la patria potestad del padre subyace la sombra de agravios y
resentimientos que, naturalmente, hubiesen requerido otro tratamiento del
conflicto. Sólo por dar un ejemplo: la actora reprocha al demandado que no haya
informado a sus hijas, de manera adecuada para la edad de ellas, el nacimiento
de su hijo de un segundo matrimonio. Aun cuando ello implicara un manejo torpe
de la situación por parte del demandado, nos parece difícil que exprese el
desinterés del padre por sus hijas, y menos puede ser una circunstancia que
apoye el pedido de privación de la patria potestad por incumplimiento
alimentario.
Creemos imprescindible tomar en cuenta
el cuadro conflictivo a la hora de definir una medida como la desvinculación
paterno-filial, pues debe apreciarse en cada caso en qué medida ha incidido el
ambiente de enconos y descalificaciones en el comportamiento del alimentante.
Como se ha sostenido en un pronunciamiento, "las claudicaciones
denunciadas respecto del demandado por pérdida de la patria potestad no deben
ser ponderadas con total abstracción de las relaciones entre los esposos y del
medio familiar"(18).
Probablemente las niñas han sufrido
más por la batalla permanente entre sus padres que por el pago de los alimentos
inferiores a los pactados, lo cual, por cierto, no excluye la reprochabilidad
de esta conducta. La madre, sin lugar a dudas, ha cumplido un rol esencial en
la formación de sus hijas y suplió las defecciones del padre. Empero, la
controversia entre las partes produjo en las niñas una difícil situación
emocional y trataban de permanecer al margen de la problemática de sus padres,
tal como se desprende de los datos de la sentencia de Primera Instancia.
2. De la sentencia del Tribunal Oral
en lo Criminal -dictada en el marco del proceso por incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, ley 13.944 (Adla, X-A, 86)- y el fallo de
Primera Instancia, surge que el padre depositaba los alimentos pero en menor
medida a la convenida entre las partes. Es decir, no hubo un desentendimiento
total de la responsabilidad asistencial. Asimismo, en dos oportunidades inició
procesos por reducción de la cuota alimentaria. En este sentido, mencionamos un
fallo donde se resolvió expresamente que si la irregularidad con que se
abonaron las prestaciones alimentarias del hijo, establecidas de común acuerdo,
no llegaron a la cesación absoluta de pagos, resulta improcedente la pérdida de
la patria potestad (19).
3. Las propias expresiones de la madre
vertidas en su alegato ponen en evidencia que el padre mantenía comunicación
con sus hijas, aun cuando no con una adecuada regularidad y dedicación. O sea,
no se trataba de un padre totalmente ausente, pues, de los diferentes relatos
surge que, pese a las deficiencias, la relación se mantenía viva, aun cuando
las hijas refieren que no tenían la contención y proximidad a la cual
aspiraban. Por ejemplo: una de las hijas concurrió al casamiento del padre
acompañada por la hermana del demandado. También una de ellas ha evocado que en
una oportunidad acompañó a su padre -a pedido de éste-, porque se sentía muy
solo y deprimido, circunstancias éstas que revelan la permanencia del lazo
afectivo.
Estos breves fragmentos -que por
cierto no pretenden agotar la historia documentada y mucho menos la historia
real- permiten conjeturar que no existían causas tan graves en el caso que
justificasen reclamar una medida tan drástica como lo es la privación de la
patria potestad. Prueba de que mantener la vinculación paterno-filial no hubiera
constituido una situación nociva para las hijas, pese al incumplimiento parcial
de la obligación asistencial, es el propio dictamen del Defensor de Menores e
Incapaces de Cámara cuando considera que debe acogerse el pedido de privación
de la patria potestad en razón del incumplimiento alimentario, sin perjuicio
del "derecho de las menores a mantener adecuada comunicación con su padre,
como así también preservar el amparo asistencial que éste les debe". Si
existiera algún riesgo para las niñas, es evidente que el Defensor de Menores
no se hubiera pronunciado de esa manera, pues mantener el trato con los hijos
significa poder orientarlos, darles apoyo y contribuir a su educación.
VII. La incidencia de la opinión de
las hijas
Ya en el tramo final del proceso, esa
larga noche de doce años de relación disfuncional entre los padres culmina en
la audiencia celebrada en la Defensoría de Menores de la Cámara, cuando las
niñas cuentan que no tenían el apoyo y contención que necesitaban y sus
dolorosas palabras concluyen con la opinión de una de ellas a favor de la
privación de la patria potestad, a la que luego se adhiere la otra hija. El
padre, luego de escuchar a sus hijas acepta que se haga lugar al reclamo de
privación de la patria potestad si ese era el deseo de ellas. De esta
entrevista se desprende la ambivalencia afectiva de las hijas que, por una
parte, expresan la necesidad de la figura paterna y, por la otra, sienten una
inmensa frustración por esa ausencia.
En la literatura sobre el tema se
sostiene, sin que ello signifique que éste sea el caso, que los niños cuando se
sienten triangulados por sus padres necesitan liberarse del problema al que los
someten, porque les resulta intolerable sostener una doble lealtad y entonces
sacrifican el vínculo con uno de ellos y quedan unidos al otro de quien no
pueden diferenciarse.
A veces, esta situación conflictiva
hace que uno de los padres abandone sus derechos pero también sus deberes,
dando lugar así a la "profecía autocumplida" del mal padre que ya no
se ocupa y de esta manera, como se ha dicho, el niño queda huérfano con un
padre vivo, pero que ya vencido, no lucha más (20).
La opinión de las hijas ha debido
gravitar en el ánimo del tribunal para llegar a la convicción de que la
privación de la patria potestad "tendría en el caso un valor apenas
simbólico, pues a esta altura de la vida de las hijas ni el pronunciamiento
modificará por sí solo las relaciones paterno-filiales -para lo cual deberán
cambiar pautas de conducta- ni alterará la realidad existencial de la
familia".
Si bien es cierto que las hijas ya han
padecido la mayor parte de la infancia las consecuencias de este divorcio
destructivo del cual, generalmente, ambos integrantes de la pareja conyugal son
responsables -cada uno a su manera- nos preguntamos -y hablamos en términos
generales al margen de la historia concreta de la cual sólo conocemos apenas
algunos tramos- si conviene que la justicia legitime un distanciamiento. Si no
resulta más alentador para los hijos, en lugar de certificar la defunción y ser
el final de la crónica de una muerte anunciada, buscar los mecanismos de
refuerzo que permitan rescatar los aspectos positivos de la relación, apostar a
la reparación y al cambio. Quizás el demandado no supo ser todo lo buen padre
que ellas hubiesen querido y en esto no sabemos en cuánto habrá influido las
tensiones con la madre, pero con todas sus limitaciones, creemos que vale la
pena imaginar otros caminos para preservar la figura paterna.
VIII. Conclusiones
1. La interpretación del art. 307 inc.
1 en el sentido de que la privación de la patria potestad es consecuencia
irreversible de una condena por incumplimiento a los deberes de asistencia
familiar resulta inconstitucional en la medida que no se evalúe en cada caso si
la medida puede afectar al interés superior de niño(art. 3, Convención sobre
los Derechos del Niño). Esta sería una condición necesaria para que funcione el
supuesto legal.
2. Igualmente el art. 307 inc. 1
deviene inconstitucional si su aplicación suprime el derecho del hijo a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo
regular, a menos que dicho trato resulte contrario al interés superior del niño
(art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño).
3. Por estas razones el
pronunciamiento de la Cámara no constituye un precedente para otros casos en
que se solicite la privación de la patria potestad por incumplimiento a los
deberes de asistencia familiar pues el art. 307 inc. 1 no es de aplicación
automática y habrá que considerar, en cada oportunidad, la escena familiar, la
gravedad de la falta y si la desvinculación afecta el mejor interés y bienestar
del niño o adolescente.
4. La llamada patria potestad -aunque
más acorde con los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño,
debería designarse como la responsabilidad parental- es una función instituida
en beneficio del hijo para su formación integral, razón por la cual su
privación debe ser el último recurso estatal que sólo debe ser adoptado en
casos extremos como medida de protección del niño o adolescente. De esta
manera, el niño recupera su calidad de sujeto de derechos.
5. El incumplimiento alimentario que
representa un serio problema social, nos puede inducir a pronunciamientos
enérgicos que castiguen tales conductas. Empero, el decaimiento de la función
parental más que resultar una herramienta disuasiva, amortigua la
responsabilidad, en lugar de estimularla. La sanción del ostracismo representa
una exclusión que aniquila el espacio de solidaridad y afecto indispensables
para que el sustento del hijo se convierta para el padre en una necesidad. Una
política familiar sobre la materia exige actuar sobre las raíces del
incumplimiento y si bien son admisibles por parte del Estado acciones coactivas
destinadas a afirmar la responsabilidad asistencial, tal como lo establece el
art. 27.4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, estas formas de control
social no pueden penar y dañar al hijo por la falta cometida por su progenitor.
Esta idea subyace en el propio fallo
del Tribunal Oral en lo Criminal cuando al sancionar al padre por
incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, fija una pena en suspenso,
pues "el modo de ejecución de la sanción a imponer no debe ser tal que
indirectamente, al privar de la libertad al padre de las menores, agrave las
consecuencias del delito al ocasionar a la institución familiar un agravio aún
mayor que el infligido".
6. Creemos, como ya lo hemos sostenido
en otras oportunidades, que debe reverse la forma en que se estructura la
relación con los hijos, producida la ruptura de la pareja conyugal. Ambos deben
seguir siendo padres después de la separación con igualdad de poderes y
responsabilidades y, más aún, compartiendo la vida cotidiana con el hijo en la
medida de lo posible. Numerosas investigaciones que se han realizado han
demostrado que la proximidad del hijo, la cercanía diaria, genera en el padre
un compromiso semejante al que de ordinario acontece cuando los padres viven
juntos. Es decir, convertir el deber de manutención hacia el hijo en una
exigencia interna, más que en una imposición. Esto no se consigue ni con penas
privativas de la libertad ni con medidas que implican la ruptura del vínculo.
Por ello la propuesta es precisamente, y esta es la tendencia en el derecho
comparado (21), afirmar el principio de coparentalidad con el ejercicio
conjunto de la patria potestad, aun cuando los padres se encuentren separados y
la residencia alternada en la medida que lo permita cada organización familiar.
7. A raíz del llamado de atención
impuesto al letrado por la jueza de Primera Instancia y que fue revocado por la
Cámara por falta de elementos probatorios, no podemos menos que recordar en
términos generales -sin que ello signifique en modo alguno abrir juicio alguno
sobre la conducta del profesional interviniente- la importancia que reviste la
labor del abogado que interviene en asuntos de familia, pues cumple una
importante función social y ética de colaborar con la justicia e impulsar la
composición del conflicto, la negociación y el diálogo entre los padres (22).
Los profesionales requieren una preparación especializada que le permita
conocer los aspectos psicosociales que motivan la disfuncionalidad familiar y
los aleje de la mirada litigiosa, en el marco de una justicia especializada con
equipos interdisciplinarios que posibilite la prevención y atenuación de las
interacciones nocivas entre los adultos que engendran verdaderas batallas
judiciales con un tendal de víctimas: los niños, los propios contrincantes y
los jueces.
