concubinato efectos - María Greppi

SUMARIO:                       María Greppi

I. Introducción.- II. Concepto.- III. Posturas legislativas. Normativa aplicable.- IV. Sociedad de hecho: a) ¿El concubinato implica la existencia de una sociedad de hecho?; b) Requisitos. Prueba; c) Competencia.- V. El patrimonio de los convivientes: mejoras y recompensas. Enriquecimiento sin causa.- VI. Desalojo: a) Desalojo de un concubino pedido por el otro concubino titular del bien o sus herederos. Carácter de la ocupación; b) Desalojo cuando hay hijos menores; c) Desalojo del concubino del locatario.- VII. Prestaciones alimentarias: a) Alimentos propiamente dichos; b) Pensiones: 1. Requisitos. Prueba; 2. Concurrencia de beneficiarios; 3. Convivientes del mismo sexo; c) Obra social; d) Indemnización por despido.- VIII. Daños y perjuicios.- IX. Adopción: a) Adoptante en concubinato; b) Adopción del hijo del concubino: la adopción de integración; c) Adopción simultánea de ambos concubinos.- X. Filiación.- XI. Bien de familia.- XII. El matrimonio in extremis.- XIII. Cuestiones relativas al Derecho Penal

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se analizará la convivencia de parejas y sus repercusiones jurídicas, de acuerdo con las corrientes legales, jurisprudenciales y doctrinarias.

En nuestra sociedad es cada vez más frecuente la existencia de parejas convivientes en aparente matrimonio, situación que no se halla plenamente regulada por nuestra legislación, como se encuentra previsto en normativas extranjeras (1) , sino que podemos hallar algunos supuestos de regulación legal (ver infra, "III. Posturas legislativas. Normativa aplicable") que dejan numerosos vacíos ante los casos concretos.

Frente a esta situación cabe plantearse numerosos interrogantes acerca de cuál es la figura legal aplicable a cada supuesto.

Se han delineado diversas posturas, que serán detalladas en el transcurso del presente trabajo, encontrando entre ellas a quienes equiparan los efectos entre los cónyuges y los convivientes y, en el extremo opuesto, a quienes consideran disvaliosa este tipo de unión por estimar que atentan contra la institución del matrimonio.

En cuanto a los intentos de normativizar las convivencias -lo cual resolvería gran parte de los interrogantes y discrepancias a los que se refiere el presente trabajo-, han sido criticados porque ello crearía un plexo de relaciones equivalentes a las que se establecen entre marido y mujer (2) .

II. CONCEPTO

Para denominar este tipo de relaciones existen diversos términos vigentes entre la doctrina y la jurisprudencia.

Azpiri considera conveniente emplear el término "unión marital de hecho" para estas uniones; traza una distinción entre la unión de personas libres -es decir, cuando no hay impedimentos para contraer matrimonio- y el concubinato -cuando no puede contraerse matrimonio por existir impedimento legal para hacerlo- (3) .

Anteriormente se usaba con frecuencia el término "concubinato", pero esta palabra se considera un término peyorativo que se ha dejado de lado por los usos y costumbres del léxico de la población (4) . Esta tendencia se observa a nivel doctrinario; no obstante, numerosos fallos judiciales continúan utilizando este último término para referirse a esta clase de uniones (5) .

Así, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y los tribunales inferiores han definido al concubinato como la unión de un hombre y una mujer que sin estar unidos en matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida en modo similar a la que existe entre cónyuges (6) ; dicha situación implica, además de la comunidad de vida (habitación, lecho y techo), fidelidad y posesión de estado a los concubinos (7) , siendo indispensable para la existencia de esta última situación que el concubinato sea notorio, presentando las apariencias de la vida conyugal, continua y no interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio común y conviviendo en él (8) , sin que haya comunidad de bienes, diferenciándose así del matrimonio (9) .

Cabe decir que los caracteres que lo identifican son la cohabitación, la comunidad de vida y lecho, la publicidad, la notoriedad, la singularidad y la permanencia (10) .

Esta figura consiste en la perdurabilidad del vínculo que trasciende el solo hecho de cohabitar y eleva la figura a una categoría superior en la escala axiológica social (11) .

En la doctrina encontramos este instituto definido como la situación que mantienen dos personas de distinto sexo que conviven en posesión de estado de esposos, sin haber celebrado matrimonio y que en razón de la permanencia de la cohabitación suelen aparecer ante los terceros como conformando una unión legal (12) .

En cuanto a la trascendencia de estas uniones, el máximo tribunal provincial ha dicho que el concubinato es una mera situación de hecho que no crea ninguna relación jurídica entre los concubinos, salvo en los casos en que la ley lo establezca (13) .

En idéntico sentido se han pronunciado los tribunales inferiores (14) .

Se ha considerado que el concubinato no es por sí solo fuente de derechos patrimoniales (15) .

Si bien es una unión con caracteres de estabilidad y permanencia, no deja de ser una situación de hecho que en nuestro derecho no produce efectos similares a los del matrimonio (16) .

Sin embargo, dicho tribunal se ha expedido con un criterio que podría ser considerado más flexible, afirmando que en nuestro derecho existe una amplia base legal que, más allá de interpretaciones extremadamente restrictivas, posibilita la protección del núcleo familiar conviviente no matrimonial, dentro de pautas de razonabilidad y prudencia, que pasan por no intentar colocar a la par institutos que deben necesariamente guardar una diferencia jerárquica perceptible, aunque no al extremo de tornar inequitativo el trato que debe dispensarse a los convivientes extramatrimoniales, a los que no se les deben conceder favores excesivos pero tampoco se los debe sumir en un total desamparo. Cuando dos personas de distinto sexo se unen con intención de convivir en forma permanente, poseyendo aptitud nupcial, aunque lo hagan sin la asunción de ese compromiso de formalidad alguna, están constituyendo una familia; lo peligroso desde el punto de vista social, y que repercute en lo jurídico, es la inestabilidad (17) .

III. POSTURAS LEGISLATIVAS. NORMATIVA APLICABLE

Frente a estas uniones la doctrina (18) distingue distintas posturas en lo que a la legislación se refiere, de acuerdo con la actitud que el sistema adopte. Ellas pueden clasificarse de la siguiente manera:

Posturas abstencionistas: son aquellas que omiten toda norma sobre las uniones de hecho.

Posturas sancionadoras: son las que consideran no sólo que la legislación debe desconocer efectos jurídicos al concubinato, sino incluso que se lo debe combatir.

Posturas equiparadoras: son las que confieren a la unión de hecho, después de cumplidos ciertos requisitos, los mismos efectos que al matrimonio.

Posturas proteccionistas: son las que prefieren contemplar situaciones puntuales reconociendo ciertos derechos emergentes para casos específicos, pero sin que exista una reglamentación orgánica.

Nuestra legislación actual se encuentra enrolada en esta última categoría. Así, se contemplan estas uniones en un reducido número de supuestos; tales son, a modo de ejemplo: en el Código Civil encontramos la presunción de paternidad incluida en el art. 257 Ver Texto y el art. 3573 Ver Texto de dicho ordenamiento respecto del matrimonio in extremis; en materia previsional, el derecho a pensión previsto por el art. 53 Ver Texto , ley 24241 y, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, en el art. 34 Ver Texto , decreto ley 9650/1980; la indemnización laboral por fallecimiento establecida en el art. 248 Ver Texto , ley 20744; la posibilidad de continuación de locación ante el fallecimiento del locatario (conf. art. 9 Ver Texto , ley 23091); la disposición de los órganos o materiales anatómicos del cuerpo humano ante el fallecimiento del concubino previstos en los arts. 1 Ver Texto y 21 Ver Texto , inc. a, ley 24193; la protección contra la violencia familiar, considerando al concubino incluido dentro del concepto de grupo familiar (art. 2 , ley 12569); el régimen de regularización dominial (art. 2 Ver Texto , ley 24374).

De esta manera, a pesar de encontrar previsiones legales en la materia, al no existir un sistema que reglamente en forma íntegra la convivencia de parejas, quedan huérfanas de regulación un importante número de situaciones que acaecen en la práctica. Entre ellas encontramos la existencia o no de sociedad de hecho entre concubinos; la actitud a seguir respecto de los bienes adquiridos durante la convivencia al disolverse ésta; la comparación de este instituto con la sociedad conyugal; las cuestiones atinentes a la adopción; la posibilidad de reclamar alimentos o la reparación de daños y perjuicios; la posibilidad de la constitución de bien de familia, entre otras.

Incluso encontramos lagunas normativas en los casos expresamente previstos, como, por ejemplo, la prueba de la convivencia a fin de otorgar pensión, o la aplicación de las leyes referidas ante las uniones de hecho homosexuales.

La jurisprudencia y la doctrina han intentado en los últimos tiempos ir completando tales ausencias y lagunas.

A continuación se intentará desplegar en cada caso en particular los criterios jurisprudenciales y doctrinarios aplicables.

IV. SOCIEDAD DE HECHO

a) ¿El concubinato implica la existencia de una sociedad de hecho?

Se ha cuestionado en numerosas oportunidades si ante la existencia de una unión de hecho, y dentro de los aspectos patrimoniales que surgen como consecuencia de ella, cabe asemejar este vínculo a una sociedad de hecho, y si, en consecuencia, ante la ruptura de la unión se procede a disolverla como la sociedad antedicha.

En nuestro Código Civil se prevé únicamente un caso similar en el supuesto de nulidad de matrimonio; así, el art. 223 Ver Texto , CCiv. establece que ante la nulidad del matrimonio la unión se reputa como concubinato y se procede como disolución de sociedad de hecho.

Ello podría llevar a la conclusión de que ambos institutos guardan cierta similitud.

Sin embargo, la doctrina se aleja de este principio en las restantes hipótesis de convivencia de parejas, sosteniendo que la posibilidad de constituir una sociedad no debe inducir al error de suponer que el mero hecho de la existencia de la unión extraconyugal implica por sí solo la presencia de una sociedad entre los sujetos (19) .

Ha seguido este último criterio igualmente la jurisprudencia.

Así, se ha dicho en repetidas oportunidades que un concubinato no crea ni hace presumir sociedad de hecho entre los concubinos (20) , lo que supone que la existencia de esa sociedad debe ser probada por quien la alega (21) .

Idéntica solución debe adoptarse cuando se trata de una unión de hecho homosexual (22) .

Incluso se ha sostenido que si el art. 1651 Ver Texto , CCiv. prohíbe toda sociedad de tipo universal, con la única excepción de la sociedad conyugal surgida del matrimonio, es obvio que no puede pretender encontrar una especie capaz de reeditar tal excepción en el concubinato y esperar que genere una sociedad comprensiva de todo el patrimonio presente y futuro de los concubinos, que se extinga y liquide con la separación y el alejamiento físico o con la muerte de uno de ellos, provocando la transmisión en propiedad al superviviente de la mitad de los bienes que forjaban el patrimonio del otro (23) .

Se traza así una diferencia marcada entre el régimen del concubinato y el régimen de la sociedad de hecho y de la sociedad conyugal, ya que en el primero las ganancias de sus respectivos quehaceres laborales o económicos son de exclusiva pertenencia y administración de cada concubino (salvo que en forma total o parcial se aporten a la constitución y al mantenimiento de una sociedad de hecho entre ellos), quienes pueden disponer de ellos como quieran (24) . Incluso se admite la celebración entre convivientes de pactos tendientes a reglar sus relaciones patrimoniales, ya que ello no contraría el art. 953 Ver Texto , CCiv., en tanto se trate de un convenio con objeto lícito (25) .

La subsistencia de dos patrimonios separados rige tanto en lo externo -frente a terceros- como en lo interno -entre concubinos-; en consecuencia, cada concubino es dueño exclusivo de lo que gana con su trabajo, de los bienes que adquiere a su nombre y de los frutos que éstos producen, salvo que se pruebe que esas adquisiciones se hicieron con dinero aportado por ambos, o que es el fruto del esfuerzo mancomunado de los dos (26) .

No existiendo entre los concubinos una sociedad o comunidad necesaria, como la conyugal, se trataría de una sociedad irregular o de hecho, para lo cual es necesario probar su existencia por cualquier medio de prueba. La simple comunidad de vida no constituye sociedad. Es de la esencia de la sociedad que, mediante aportes comunes, se constituya un fondo destinado a una explotación económicamente activa, con el propósito de obtener utilidades y repartírselas por vía de dividendos (27) .

b) Requisitos. Prueba

Ante una relación concubinaria se exigen los requisitos previstos para cualquier sociedad de hecho: aportes comunes, contribución en las pérdidas y ganancias y affectio societatis, que se traduce en el ánimo de lucro (28) . En tal sentido, se ha dicho que para pedir la división de bienes debe acreditarse la sociedad, y para ello no sólo es necesario enumerar las contribuciones que efectuaron los concubinos a la vida en común, sino también que dichas contribuciones tuvieron por fin obtener utilidad traducible en dinero (29) .

Al respecto, se ha dicho que esta postura implicaría discriminar a quienes constituyen una unión libre -discriminación que no fue propiciada por Vélez Sarsfield-, ya que mientras que a estas personas se les exigen los requisitos antes mencionados y la pertinente prueba a fin de considerar que existió sociedad de hecho, por el contrario, a los cónyuges que contraen matrimonio de mala fe transgrediendo los impedimentos previstos en el art. 166 Ver Texto , CCiv. se los coloca en mejor condiciones, pues, como se dijo anteriormente, se presume en dicho caso la existencia de sociedad de hecho (30) .

Paralelamente, se ha considerado que si los concubinos, además de sus relaciones estrictamente concubinarias, realizaron esfuerzos, acumulando aportes, con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, participando ambos en las ganancias y en las pérdidas, no hay duda de que están unidos por un vínculo societario, ya que se dan los elementos exigidos expresamente por el art. 1648 Ver Texto , CCiv. (31) .

Siguiendo esta línea de pensamiento, las relaciones patrimoniales entre los concubinos pueden configurar sociedades irregulares o de hecho, siendo de aplicación los arts. 1662 Ver Texto a 1666 Ver Texto , CCiv., ya que no puede desconocerse la posibilidad de que exista un patrimonio entre quienes no se encuentran unidos en matrimonio pero que han cooperado a su formación o acrecentamiento, subyaciendo la idea de comunidad de intereses (32) .

Pero estimar que el concubinato permite presumir una comunidad de intereses resulta insuficiente para considerar presumida la existencia de una sociedad de hecho, ya que en este último supuesto la comunidad de intereses debe contar además con la demostrada existencia de un animus societatis que presida la gestión económica común. Para que la sociedad de hecho exista deben darse todos los elementos que tipifican el contrato de sociedad, y la prueba de ellos debe surgir de un estricto análisis de las circunstancias, para que con el mayor grado de certidumbre resulte que se den por existentes aquéllos (33) .

En este sentido, Méndez Costa ha dicho que los concubinos pueden constituir una sociedad, pues no soportan incapacidad para ello ni para realizar cualquier acto lícito. Pero si bien puede existir sociedad de hecho entre los concubinos, su causa nunca es el concubinato en sí mismo; debe existir independientemente de la relación afectiva de la pareja, y se requiere la realización de aportes en bienes o trabajos y el propósito de obtener utilidades y dividirlas (34) . En el mismo sentido se han pronunciado otros autores (35) .

En cambio, respecto de la affectio societatis, Solari considera que en lo patrimonial podrá contemplarse una mera presunción de sociedad de hecho, sin desconocer la posibilidad a una de las partes de probar lo contrario; está bien que la ley presuma que por el hecho de hacer vida en común las partes tengan además intención de formar sociedad de hecho, consecuencia de la comunidad de vida. Dicha presunción no es lo mismo que imponer, de pleno derecho, tal sociedad (36) .

Cabe preguntarse acerca de qué hechos son o no reveladores de affectio societatis. Se ha dicho que la mera compra en común acreditando que ambas partes aportaron fondos para ello de un inmueble en el que se asienta el hogar de la pareja no implica la intención de realizar una gestión económica destinada a producir utilidad (37) . No basta tampoco con probar la convivencia durante largos años y que ambos concubinos trabajaban y poseían bienes, pues de ello sólo puede inferirse que ambos aportaban para subvenir a las necesidades comunes, pero no que lo que cada uno adquirió a su nombre se haya hecho con el aporte de los dos (38) . Pero cabe aclarar que la sola ausencia del fin común consistente en una utilidad apreciable en dinero no constituye óbice al reconocimiento de los derechos que a uno de los concubinos le correspondieren cuando, no obstante la apariencia contraria, la titularidad de uno o más bienes le pertenecen a ambos (39) .

En cuanto al criterio para apreciar la prueba de una sociedad de hecho, el máximo tribunal provincial ha dicho que si bien es cierto que cuando ha existido una relación concubinal entre los supuestos comuneros no existe disposición legal alguna que imponga un criterio "restrictivo", no es menos cierto que tampoco hay fundamento para sostener que ese criterio deba ser "liberal" (40) .

Existen pronunciamientos en idéntico sentido de tribunales inferiores (41) , derivándose como consecuencia de ello que las pruebas deben ser juzgadas prudentemente, sin perder de vista que en estos casos la vida en común, afecto y buena fe influyen para que en los hechos los actos patrimoniales no se instrumenten debidamente (42) .

Incluso se ha dicho que si los convivientes, sin intención de formar una sociedad, lo compartieron "todo", constituyendo una verdadera comunidad de intereses, mediante la cooperación de ambos y la contribución con su trabajo a la prosperidad del proyecto común personal y profesional, la prueba exigida resulta en los hechos imposible, pues implica acreditar una realidad distinta de la existente (43) .

También se puso de resalto que a la hora del análisis de las pruebas producidas no debe perpetrarse su valoración en forma singular, sino que la sumatoria de los hechos demostrados, en una visión de conjunto, es la que permitirá establecer si verdaderamente el vínculo personal de las partes tuvo consecuencias que llegaron al ámbito patrimonial (44) .

Empero, otros órganos jurisdiccionales han estimado que la exigencia de probar los elementos que tipifican el contrato de sociedad deben surgir de un riguroso análisis de las circunstancias, requiriéndose prueba lo más compuesta posible, ya que no se reconoce fácilmente una sociedad en tales supuestos, y la propia relación concubinaria puede conducir a confusión (45) , debiéndose apreciar la prueba con criterio restrictivo y severo (46) . Motiva a algunos juzgadores sostener que la postura debe ser estricta el hecho de que de lo contrario, la diferencia marcada con el matrimonio y su régimen de bienes quedaría en la práctica suprimida, si se admitiera que la prueba de la actividad económica de estos concubinos pudiera transitar por el mismo terreno de las presunciones que sí vale para aquella institución: se haría una improcedente equiparación con el régimen de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de lo cual es innegable que no hay norma positiva alguna que establezca una apreciación liberal o amplia de la prueba en estos entuertos (47) .

Por otra parte, en virtud de la prohibición del art. 1651 Ver Texto , antes citado, y dado que se encuentran en juego las normas de orden público atinentes al matrimonio, se ha considerado que la prueba de la sociedad de hecho entre concubinos no puede basarse en presunciones, sino en efectivos aportes de dinero o de trabajo, dispuestos con fines de obtener un beneficio apreciable económicamente, y la prueba debe apreciarse con criterio restrictivo, ya que no es posible reconocer fácilmente una sociedad en tales supuestos; para que la sociedad de hecho exista deben darse todos los elementos que tipifican la sociedad (48) .

Es indispensable, para considerar que existe sociedad de hecho, la existencia de aportes acumulados con miras a obtener alguna utilidad que se traduzca en dinero, participando los comuneros de las pérdidas y ganancias; la ausencia de aportes -constitutivos de toda sociedad en los términos del art. 1648 Ver Texto , CCiv.- importa la inexistencia de la sociedad. Tal cooperación no puede ser confundida con la prestada por el concubino en el marco de la relación de afecto; en cambio, las actividades necesarias para la convivencia se presumen realizadas con espíritu de liberalidad (49) . En tal sentido, según el criterio mayoritario jurisprudencial, el cumplimiento de tareas domésticas por parte de la concubina en el hogar no ha dado lugar para sostener que ello represente el aporte de una sociedad de hecho (50) , pues son actividades desvinculadas de la específica tarea de índole económica desarrollada por el concubino, y sólo integran el contenido de las relaciones concubinarias, de naturaleza eminentemente personal (51) .

Contrariamente a esta postura, se ha dicho que el elemento "aportes a los fines societarios entre convivientes" debe incluir las tareas y actividades propias del hogar, debido a la comunidad de vida, ya que en la convivencia de dos personas en calidad de pareja, si bien no se tiene en miras constituir una sociedad de hecho desde que lo personal caracteriza la unión, tampoco puede excluirse el aspecto patrimonial, consecuencia de aquella comunidad de vida (52) . También se ha considerado injusto negarle participación al concubino que se encuentra con que extinguida la relación concubinaria, y habiéndose dedicado a realizar fundamentalmente tareas domésticas, no puede invocar una sociedad de hecho ni un condominio para obtener participación en las adquisiciones producidas durante el concubinato y logradas por el otro, que fue el que desarrolló tareas productivas (53) .

Por otra parte, corresponde tener por probada la sociedad de hecho si hay elementos suficientes para afirmar que se realizaron aportes de capital y de industria y además hubo un claro propósito de percibir utilidades. En este caso se tuvo por probada la existencia de aportes de capital con la exposición civil realizada ante autoridad policial, por medio de la cual el concubino demandado por disolución de sociedad de hecho sostuvo que se encontraban a su nombre ciertos bienes adquiridos por su concubina (54) .

Con criterio amplio, encontramos en algunos casos que se ha dicho que si bien el concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho, si se han acreditado los aportes efectivos, entonces existe tal sociedad y nace el consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente (55) . Esta postura no exige para la existencia de la sociedad el animus societatis ni la finalidad de obtener un beneficio económico.

También ha considerado el máximo tribunal provincial que más allá de interpretaciones restrictivas, existe en nuestro derecho amplia base legal que posibilita la protección del núcleo conviviente no matrimonial, dentro de pautas de razonabilidad y prudencia, que pasan fundamentalmente por no intentar colocar a la par institutos que deben necesariamente guardar diferencias jerárquicas, aunque no al extremo de tornar inequitativo el trato que debe dispensarse a los convivientes extramatrimoniales, a los que no debe concedérseles excesivos favores, pero tampoco sumírselos en un total desamparo (56) .

Con un criterio más amplio, y en una postura marcadamente minoritaria, se ha dicho que se constituyó sociedad de hecho en el caso en que los novios hubieran comprado los muebles y enseres que equiparían el hogar conyugal, que no llegó a constituirse por no haberse celebrado el matrimonio (57) .

c) Competencia

En cuanto a la competencia para entender en los conflictos suscitados por la disolución de las sociedades de hecho presuntamente integradas por los concubinos, se plantea acerca de si debe entender el fuero Civil y Comercial o el fuero de Familia.

Siguiendo el criterio sentado reiteradamente por la Corte provincial, según el cual la competencia de la Justicia de Familia está determinada por el art. 827 Ver Texto , CPCC, no pudiendo extenderse a otros supuestos que no se encuentren taxativamente enunciados en él (58) , se colige que deben entender en estas cuestiones los Juzgados Civiles y Comerciales.

V. EL PATRIMONIO DE LOS CONVIVIENTES: MEJORAS Y RECOMPENSAS. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Cuando durante la convivencia se ha adquirido algún bien, al momento de disolverse dicho vínculo (ya sea por fallecimiento de uno de los convivientes o simplemente por la ruptura de la unión) surge la problemática acerca de si corresponde abonar suma alguna en concepto de mejoras efectuadas por parte del concubino no titular, o de recompensas por lo aportado para adquirir un bien.

Esta cuestión se encuentra íntimamente vinculada con los planteos de existencia de sociedad de hecho entre concubinos, debido a que muchas veces lo que se intenta al alegar la existencia de esta persona jurídica es justamente obtener la recompensa por lo invertido durante la unión de hecho.

Según Díaz de Guijarro, el patrimonio se integra con los esfuerzos de los convivientes, tanto por su contribución al fondo de recursos necesarios para los gastos primordiales y las reservas como por su aporte personal a las labores domésticas. En estas dos manifestaciones se exterioriza una sociedad económica integral (59) .

Por otra parte, se ha dicho que por prolongado que sea el concubinato, no basta para consagrar la copropiedad de los bienes del otro; genera falsa apariencia de comunidad de bienes, por lo que se debe evitar cualquier laxitud que lleve a otorgar en los hechos idénticos efectos que al matrimonio (60) .

No plantea problemática alguna cuando el bien fue adquirido por ambos concubinos, ya que en tal caso se aplican las reglas pertinentes a la división de condominio.

Incluso por el principio iura novit curia, en ciertos casos en que se ha iniciado la disolución de la sociedad de hecho integrada por dos concubinos del mismo sexo se han aplicado los principios de la división de copropiedad (61) .

Mas la cuestión se torna compleja cuando el bien figura a nombre de uno solo de ellos pero ambos han aportado para su adquisición. Ello está vinculado directamente con los medios de prueba que lo acreditan. Existen opiniones que se inclinan por evitar una postura estricta, pues se trata de sujetos que mantienen una relación afectiva, que normalmente omiten las formalidades que se exigirían entre otras personas (62) . Enrolándose en ellas, se ha dicho que la relación concubinaria, y más concretamente los comportamientos que ella genera, deberán ser considerados en la mayoría de los casos ineludiblemente por los jueces, ya que porque las partes se encuentran así unidas es que podrá explicarse la omisión de documentar las relaciones negociales y, lo que es más, comprender el porqué de ciertas entregas de bienes o dinero sin recibos o constancia; la relación de extrema confianza que media en la pareja debe ser el inexorable marco de referencia que el juez tendrá que computar al valorar la prueba (63) , debiendo por ello ser menos riguroso en la apreciación de ella (64) (respecto de los criterios para la apreciación de la prueba ver también supra, apart. IV, "Sociedad de hecho", pto. b "Requisitos. Prueba").

En un supuesto análogo se ha considerado también que no existe sociedad de hecho pero sí división de condominio si el bien adquirido durante el concubinato se inscribe a nombre de la concubina debido a la absoluta imposibilidad económica de quien aparecía como titular del bien; si de la prueba surge indubitablemente el aporte en dinero de uno de los convivientes para la compra del bien registrado a nombre de otro, debe admitirse la existencia de un condominio con interposición de personas (65) .

Cabe aclarar que ante una acción de simulación en la que se sostiene que el verdadero adquirente es el otro concubino (66) , si la actora únicamente prueba que el bien se compró con su dinero pero no prueba acabadamente que hubo acuerdo en mantener la apariencia, sin dejar de reconocer ambos que el bien le pertenecía al accionante, el demandado puede oponer como defensa que lo hizo como donación de la suma que se usó para la adquisición, por lo cual cabe rechazar la simulación (67) , ya que los concubinos tienen plena capacidad para contratar entre sí, por lo cual las donaciones son contratos válidos entre ellos (68) .

Si el titular registral ha fallecido, a la acción contra el concubino por simulación en la adquisición sólo podrían intentarla los herederos legitimarios, ya que los restantes herederos, que carecen de interés propio, no pueden volverse contra actos del causante, dado su carácter de continuadores de la personalidad de aquél (69) .

En cuanto a las mejoras hechas por un concubino a un bien exclusivamente del otro, se ha dicho que corresponde hacer lugar a la demanda por la cual la concubina solicita el resarcimiento por el mayor valor de la propiedad de su compañero debido a la colaboración personal en la refacción del inmueble, propiedad de este último, si las tareas realizadas exceden las tareas domésticas; de lo contrario se configuraría enriquecimiento sin causa (70) . Pero si bien pueden dar lugar a una acción de reintegro basado en el enriquecimiento sin causa, en principio no constituyen aportes de una sociedad de hecho (71) ; en el reclamo de ellas debe acreditarse como si fuera cualquier tercero (arts. 589 Ver Texto y 2427 Ver Texto , CCiv., y 375 Ver Texto , CPCC). A su vez, deben demostrarse los ingresos que percibía quien las reclama a la época de realización de ellas, y de ahí su contribución para efectuarlas. No puede confundirse de modo alguno esta acción de reintegro como si se tratara de aportes en una sociedad de hecho, con el consiguiente reclamo de los beneficios obtenidos (72) .

En estos casos, al no haberse probado otros encuadres jurídicos, tales como la sociedad de hecho, la jurisprudencia generalmente ha encontrado en el enriquecimiento sin causa la vía adecuada para encauzar las divergencias patrimoniales entre concubinos (73) . Incluso se ha considerado que en tales casos lo inmoral no es que se reclame la repetición del enriquecimiento, sino el hecho de que para rechazarla se arguya el carácter de vergonzoso de la comunidad, que le ha permitido adquirir su fortuna (74) .

Congruente con ello, Solari estima que en el contexto de nuestro derecho positivo debe propiciarse una interpretación flexible en aplicación del enriquecimiento sin causa para resolver las cuestiones patrimoniales de los convivientes; de esta manera queda corregida la omisión legislativa sobre los derechos patrimoniales en este tipo de uniones (75) .

Para que prospere la actio in rem verso deberá acreditarse: el enriquecimiento injusto del conviviente demandado; el empobrecimiento correlativo del conviviente demandante; la relación de causalidad entre el enriquecimiento y empobrecimiento correlativo; y la falta de causa en el enriquecimiento patrimonial (76) .

Contrariamente a esta postura, y con un criterio más rígido, se ha rechazado la acción intentada por el concubino por las mejoras introducidas en un inmueble de propiedad de su compañero fallecido contra los herederos de éste -soslayándose el planteo de enriquecimiento sin causa-, por considerar que quien sostiene haber invertido dinero en las mejoras de un inmueble de propiedad de un tercero debe definir cuál es la relación jurídica entre quien realizó las mejoras y el propietario del bien, y además calificarlas, esto es, indicar el carácter de las mismas (necesarias, útiles o suntuarias), especificando el monto de los aportes efectuados, ya que el concubinato por sí mismo no implica que las mejoras introducidas en el inmueble de uno de los concubinos hayan sido soportadas pecuniariamente por ambos. Se admitió, otrosí, la reconvención deducida por los herederos del concubino fallecido, condenándose a pagar a la concubina sobreviviente un canon por la ocupación del bien (77) . También se ha dicho que para que se acepte el recupero del supuesto pago de mejoras que se invocan realizadas durante el concubinato, la reclamante no sólo debe acreditar su pago, sino, además, que a la época en que ello habría ocurrido percibía ingresos que le permitieran contribuir con las erogaciones motivadas por las mejoras (78) .

Por otra parte, tiene dicho la jurisprudencia que para que prospere una acción fundada en el enriquecimiento sin causa, el concubino que demanda no debe haber realizado la prestación con el ánimo de hacer una liberalidad (79) .

En consonancia, el máximo tribunal de la provincia de Buenos Aires también ha considerado que realizadas mejoras en un bien que pertenece en comunidad a varias personas, la existencia de una relación concubinaria entre el edificante y uno de los condóminos no autoriza a presumir la gratuidad o liberalidad en aquéllas para liberar a los propietarios de la obligación de indemnizarlas; resulta por ello procedente la actio in rem verso, ya que lo contrario implicaría el enriquecimiento incausado, y no existe ninguna vía hábil para el reclamo (80) .

Se ha seguido el mismo criterio si no se acreditó la existencia de sociedad de hecho entre los concubinos, considerándose que aquel que haya efectuado gastos en beneficio de la propiedad del otro tendría un crédito a su favor, ya que lo contrario significaría convalidar un enriquecimiento injusto (81) ; como así también en el caso de que la concubina adquiriera un inmueble abonado por ella la mayor parte de su precio, y completado el precio por el otro concubino, se resolvió que el reclamo de éste tiene andamiento, no con base en la invocación de la existencia de una sociedad de hecho, sino con base en el empleo útil que ha enriquecido a la concubina demandada; lo contrario sería consagrar la existencia de un enriquecimiento indebido (82) .

VI. DESALOJO

a) Desalojo de un concubino pedido por el otro concubino titular del bien o sus herederos. Carácter de la ocupación

Se discrepa acerca del carácter con que el concubino ocupa el bien, si existe obligación de restituir y, a partir de allí, si es procedente o no la acción de desalojo en los términos del art. 676 Ver Texto , CPCC Bs. As.

Existen diversas posturas acerca del carácter que reviste la ocupación del concubino respecto del inmueble de propiedad de su compañero.

Así, anteriormente se ha hecho lugar a la demanda por desalojo contra el concubino por considerarlo intruso del bien (83) .

También se ha considerado procedente el desalojo debido a que si la relación de concubinato finalizó, la situación de uno de los miembros de la disuelta pareja que pretende continuar en el bien del otro es la de un ocupante precario (84) .

La jurisprudencia ha ido evolucionando, alejándose de este concepto, considerando que la calidad de concubino excluye la figura de la intrusión y de la mera tenencia, pues para ello es necesario que se haya hecho efectiva tradición de la cosa, lo que es incompatible con la convivencia (85) .

En idéntico sentido, se ha dicho que no resulta ni tenedor precario ni intruso, ya que para el primer caso debe haber una obligación de restituir, la cual se desdibuja con la relación concubinaria; y se excluye la intrusión, ya que ha ingresado como consecuencia de una relación afectiva, de donde se desprende que no lo hizo sin derecho; por lo cual no es procedente la vía prevista por el art. 676 Ver Texto , CPCC (86) .

Azpiri considera que reviste carácter de tenedor, con una tenencia que se ha generado con la conformidad del dueño, y su ingreso se produjo por voluntad de éste; el cambio de voluntad del propietario no convierte al otro conviviente en intruso, ya que para ello debería demostrarse que el ocupante ha entrado sin derecho en el inmueble, sea por actos de violencia o clandestinidad (87) .

Para algunos juzgadores se descarta la existencia de comodato porque no se efectivizó la entrega de la cosa (88) . Este criterio es el adoptado por la Corte provincial (89) .

En el mismo orden de ideas, se estimó que el carácter de la concubina no es de comodataria, y no puede ser asimilada a ninguna figura en que haya obligación de restituir en los términos del citado art. 676 Ver Texto , CPCC (90) .

En la postura opuesta, se ha dicho que el uso gratuito del bien posibilitado por el propietario a su concubina debe ser calificado como de comodato (91) .

También se ha dicho que finalizado el concubinato, la situación de la accionada que pretende continuar ocupando el bien es la de un ocupante precario, por lo cual carece de derecho a permanecer en el inmueble, siendo procedente la demanda por desalojo que contra aquélla inicia el heredero forzoso del titular registral del bien en cuestión, ya que el concubino no habrá adquirido derechos respecto de la titularidad del inmueble, por lo cual no puede encontrarse en mejores condiciones que el dueño, en este caso, el accionante heredero del concubino fallecido (92) . No existe norma legal que habilite a la concubina a permanecer en el bien de propiedad del concubino tras el fallecimiento de éste (93) .

Cabe destacar, sin embargo, que en el caso del propietario del inmueble que reconoce que habita en él, la Suprema Corte tiene dicho que no puede demandar el desalojo de quien fuera su concubina, porque esto excluye la figura de la intrusión y no demuestra cuál es o de dónde deriva la obligación exigible de la que se siente acreedor. Además, carece de lógica pretender recuperar lo que se tiene, no siendo el juicio de desalojo marco adecuado para decidir el mejor derecho a la posesión (94) .

En similar sentido, se ha considerado que el art. 676 Ver Texto del Código de forma concede acción para recuperar la tenencia de un inmueble de quien es deudor de una obligación exigible de restituir o de quien es un intruso. En consecuencia, no concurren las exigencias de legitimación pasiva previstas en dicha norma cuando los propios actores reconocen en el escrito de demanda que la ocupante del inmueble convivió con uno de ellos como concubina y, por tanto, no puede ser sujeto de la acción de desalojo (95) .

Por el contrario, se ha considerado que no obstante no ser intruso, comodatario ni tenedor, el concubino no propietario puede ser desalojado, ya que la amplitud de la fórmula utilizada por las disposiciones procesales que regulan el procedimiento de desalojo permite encuadrar como sujeto pasivo de la acción al concubino cuando se refiere a cualquier otro ocupante cuya obligación de restituir o entregar sea exigible (96) .

Se ha hecho lugar al desalojo iniciado por el heredero del titular registral del bien contra la concubina de éste porque la mera existencia del concubinato no da derecho a seguir ocupando el inmueble de propiedad del otro, más aún si falleció su concubino y no demostró tal derecho (97) . Sostener lo contrario sería colocar a la concubina en mejor posición que a la cónyuge legítima, ya que ésta debería compartir con el hijo el bien y el producido de éste, mientras que a la concubina se le permitiría continuar en el uso del bien y su usufructo. Frente a la acción de desalojo promovida por el heredero forzoso, para repeler la misma no procede la invocación de protección del hogar que fuera sede de la familia de hecho (máxime si la conviviente ha alquilado el bien y no comparte el canon locativo con el único heredero forzoso) (98) . Idéntica solución cabe si la propietaria tuvo que abandonar el bien por haber sido sometida a violencia por parte de su pareja. Si bien no resulta preciso acreditar acabadamente la calidad de poseedor, pesa sobre el excepcionante la carga de demostrar, al menos, la existencia de indicios suficientes que justifiquen el rechazo de la demanda de desalojo (99) .

También se ha resuelto que es improcedente el pedido de exclusión del hogar conyugal en los términos del art. 231 Ver Texto , CCiv., en el marco de una relación de concubinato, so riesgo de caer en una equiparación que el legislador ha desechado respecto del matrimonio. Pero si se halla debidamente acreditada la situación planteada por la accionante, situación que pone en peligro los intereses y que justifica la búsqueda de una solución precaucional en los términos del art. 232 Ver Texto , CPCC, debe excluirse al concubino de la vivienda común, ya que diferir la solución para la instancia de la división de condominio constituiría anteponer un derecho de orden patrimonial a aquellos valores señalados (100) . En este caso se estaría tomando una medida de índole cautelar, sin perjuicio del derecho del concubino a permanecer en el inmueble.

En el caso inverso, se ha rechazado la demanda de la concubina que se retiró del inmueble, no poseyendo hijos del demandado, y que reclama, con base en el art. 199 Ver Texto , CCiv., la restitución del inmueble (101) .

b) Desalojo cuando hay hijos menores

Difiere el caso en que existen hijos menores fruto de la unión de hecho que conviven con el concubino no titular del bien: en este caso el titular no puede reclamar el desalojo, ya que no puede privar de vivienda a los hijos a los que debe alimentos, por lo que resulta aplicable el art. 265 Ver Texto , CCiv. (102) .

En este caso se ha considerado que el fundamento legal para oponerse a la desocupación, o eventualmente ser reintegrado a la vivienda cuando hay hijos menores o incapaces, se encuentra en el art. 267 Ver Texto , CCiv., referido a las obligaciones emergentes de la patria potestad y en aplicación analógica del art. 231 Ver Texto del mismo cuerpo normativo, no porque se trate de una equiparación de los derechos del conviviente con los del cónyuge, sino que apunta a la protección de los hijos, sin discriminar si son matrimoniales o extramatrimoniales (103) .

Se ha dicho que tampoco podría reclamarse compensación alguna por el uso exclusivo de la propiedad por parte de la demandada y su hijo, porque establecerla importaría privar de efectos o desnaturalizar la previsión tuitiva del art. 1277 Ver Texto , parte 2ª, CCiv., por analogía (104) . Dicha analogía se funda en que el art. 240 Ver Texto , CCiv. (modif. por ley 23264 Ver Texto ) consagra el principio de que tanto la filiación matrimonial como la extramatrimonial surten los mismos efectos conforme a las disposiciones del Código, por lo cual no se advierte que por la circunstancia de no encontrarse legalmente casados sus padres, los hijos hayan de ser excluidos de la tutela del art. 1277 Ver Texto del Código citado (105) .

Congruentemente con ello, se ha dicho que cuando medie incumplimiento de la obligación alimentaria de proporcionar vivienda a los hijos menores o incapaces, cualquier acción de uno de los progenitores tendientes a excluirlos del inmueble donde han quedado bajo la guarda del otro deberá ser declarada absolutamente improcedente (106) .

c) Desalojo del concubino del locatario

Ante el fallecimiento del locatario, se ha suscitado en el tiempo el planteo acerca de la posibilidad de los locadores de iniciar acción de desalojo contra el concubino de aquél, ya que no es heredero y, por ende, no continúa como tal en cuanto a los derechos y obligaciones emergentes de tal contrato.

Hasta la década del '50 una corriente jurisprudencial negó el beneficio a la concubina que otorgaban las leyes de prórroga de locación inmobiliaria (107) .

A partir de esa época la jurisprudencia comenzó a extender el beneficio a la concubina (108) . Así, dentro del ámbito de la locación, se ha dicho que no constituye causal de uso indebido de la finca locada habitada con una concubina si esa relación no se traduce en escándalo que haga imposible la normal convivencia con los demás locatarios (109) . Debe tenerse en cuenta que a la época del pronunciamiento de mención las relaciones concubinarias eran tildadas de "ilegítimas", a pesar de lo cual se aceptó que el locador compartiera la vivienda con su conviviente.

Actualmente, para el caso en que el inmueble pertenezca a un tercero y exista contrato de locación se aplica la Ley de Locaciones Urbanas 23091, que en su art. 9 Ver Texto ha establecido que al fallecimiento del locatario el arrendamiento podrá ser continuado, en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido el mismo ostensible trato familiar. Dentro de la excepción "trato familiar" referida se ha considerado incluido al conviviente (110) .

VII. PRESTACIONES ALIMENTARIAS

Dentro de la noción de prestaciones con fundamento asistencial alimentario entre convivientes encontramos contemplados en la legislación vigente algunos supuestos (111) .

Entre ellos se encuentra el derecho de pensión del conviviente jubilado o en actividad, a través del art. 53 Ver Texto , ley 24241, y en la provincia de Buenos Aires, de la ley 10754 Ver Texto y del decreto ley 9650/1980 Ver Texto . También encontramos la indemnización establecida en el art. 248 Ver Texto , ley 20744 a la compañera del trabajador fallecido.

a) Alimentos propiamente dichos

Respecto de la prestación alimentaria propiamente dicha, ésta no se encuentra contemplada expresamente en nuestra legislación vigente, no existiendo obligación ni durante la convivencia ni una vez finalizada ella.

Esta falta de regulación no resulta problemática mientras la unión persiste y la prestación efectivamente se realiza, ya que entonces se efectúa en forma voluntaria (112) .

Se configura de este modo una obligación natural (113) , motivo por el cual existe doctrina que considera que una vez abonada una suma en concepto de alimentos al otro, aunque no existe obligación civil, tal prestación resulta irrepetible (114) .

Así, se ha rechazado el pedido de restitución de un concubino con el argumento de que resulta inmoral que pretenda la devolución de lo que voluntariamente solventó para alimentación, vestuario o asistencia de enfermedades del otro, en función de una convivencia también voluntariamente asumida (115) .

Con relación a los gastos de última enfermedad existen dos posturas en la doctrina: por una parte, quienes consideran que dichos gastos son irrepetibles, ya que entran en la categoría de "alimentos", que abarcan los gastos ordinarios y los extraordinarios, calidad ésta en la que enrolan las erogaciones en cuestión (116) . Por otra parte, encontramos la postura que se inclina por admitir la repetición de dichos gastos (117) . Dentro de esta postura, se estima que quienes se encuentran jurídicamente obligados a prestar alimentos son los parientes, quienes, a la vez, se ven beneficiados con la herencia; aparece inequitativo que al concubino que no hereda no se le devuelva lo que pagó para atender la necesidad de su conviviente cuando esa necesidad debió ser cubierta por los herederos. Aun cuando se considere que es una obligación natural del conviviente asistir a su pareja durante la última enfermedad, la irrepetibilidad de lo abonado se da sólo respecto del enfermo en beneficio del cual se efectuaron, pero no con relación a sus herederos, respecto de los cuales existe una obligación civil por el pago con subrogación efectuado (118) .

Respecto de los convivientes homosexuales podrían pactarse alimentos, es decir que la pareja homosexual podría realizar un contrato de alimentos (gratuito u oneroso), en cuyo caso "las características, efectos y posibilidades de modificación se regirían por los acuerdos de las partes" (119) . Se aplican en lo pertinente las consideraciones respecto de los convivientes heterosexuales.

Intentando arrimar una solución, en las Primeras Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia, Minoridad y Sucesiones, llevadas a cabo en Morón, provincia de Buenos Aires, en noviembre de 1995, se concluyó: "Que debe admitirse la realización de pactos o estipulaciones que determinen los alimentos, la atribución de vivienda y las formas de participación y adjudicación de los bienes que se hubiesen adquirido durante la vida en común. Tales acuerdos podrán homologarse judicialmente y tienen fuerza ejecutoria", convenciones que no afectan al orden público y, por consiguiente, serían exigibles.

No obstante, recientemente se ha rechazado la homologación judicial de un pacto de alimentos entre convivientes solicitada una vez finalizada la convivencia. En tal circunstancia, sin perjuicio de que haya existido reconocimiento de las firmas en él insertas, el demandado se opuso al progreso de la acción; consecuentemente, tratándose de un proceso voluntario, resulta menester que quienes estén involucrados en él hayan prestado -expresa o tácitamente- su conformidad para que se proceda a su convalidación, pues de tornarse litigioso el acuerdo sometido a decisión homologatoria, el ejercicio de los derechos a que éste dé lugar deberá -en su caso- encauzarse y dirimirse en el proceso de conocimiento respectivo a fin de resguardar el debido proceso judicial (120) .

b) Pensiones

Esta prestación se encuentra expresamente contemplada en el art. 53 Ver Texto , ley 24241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones) y, dentro del ámbito de la provincia de Buenos Aires, en el decreto ley 9650/1980 (Régimen del Instituto de Previsión Social para la Administración Pública), cuyo art. 34 Ver Texto fuera modificado por la ley 10754 Ver Texto , incorporando en su inc. 1 al conviviente en el mismo grado que el viudo o viuda, en tanto cumpla con los recaudos allí indicados. También se encuentra previsto en regímenes especiales no comprendidos en el régimen anterior (cajas de profesionales, Caja del Personal de Policía), como se referirá más adelante.

El art. 34 Ver Texto , inc. 1, decreto ley 9650, que reconoce el derecho pensionario de la concubina, permite ser interpretado de manera tal que incluya también al vínculo que pudiera existir entre los miembros de una pareja que habiéndose divorciado en los términos del art. 8 Ver Texto , ley 23515, se reconciliaron y mantuvieron por muchos años una relación de convivencia; puesto que una interpretación estricta del alcance de la mentada norma previsional implicaría una abierta violación de lo dispuesto por el art. 39.3 Ver Texto , Const. prov., que en esta materia obliga, en caso de duda, a escoger la interpretación que favorezca al reclamante del beneficio (121) .

Si la concubina contrae nupcias después del fallecimiento del beneficiario, se ha dicho que no puede sostenerse que en el régimen de la ley 8270 Ver Texto (122) la pensión se extinga porque, por un lado, el nuevo matrimonio no está previsto como hecho extintivo de la pensión de la concubina; por otro, ésta ocupa el lugar de la viuda, y, a su vez, la pensión de la viuda no se expira si vuelve a casarse. Lo contrario importaría consagrar una desigualdad irritante entre la viuda de iure y la viuda de facto que no halla sustento razonable alguno, máxime cuando la misma ley que regla la cuestión expresamente ha consagrado una equiparación absoluta al disponer que la concubina "ocupa el lugar de la viuda". Si ocupa ese lugar y la viuda pensionada puede contraer nuevo matrimonio, entonces la concubina también puede hacerlo (123) . Se ha considerado que el art. 46 Ver Texto , inc. a, decreto ley 9538/1980, en tanto dispone que el derecho a percibir pensión se pierde para el beneficiario a partir del día en que contraiga matrimonio -en el caso, quien fuera concubina del otrora afiliado al ente previsional-, resulta inconstitucional y, por ende, inaplicable a la actora (124) .

1.- Requisitos. Prueba

En cuanto a los recaudos que deben acreditarse, se ha dicho que en forma insoslayable debe probarse la convivencia. Así, aun habiéndose acreditado que la accionante mantuvo con el otrora afiliado algún tipo de unión de hecho durante un determinado lapso, se ha desestimado el beneficio en virtud de que no se ha probado la existencia de una relación de convivencia, en forma notoria y con apariencia de vida conyugal, continua y no interrumpida, durante todo el período inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, que exige la manda legal a los fines del otorgamiento del beneficio previsional pretendido (125) . A pesar de que se haya mantenido la relación concubinaria por un prolongado período de tiempo, si no se reúnen previo al fallecimiento los años de apariencia de estado matrimonial que exige la norma, corresponde desestimar el beneficio previsional pretendido (126) .

Siguiendo tal postura, se ha dicho que, a los fines del régimen de la seguridad social aplicable al caso, la unión de pareja debe evidenciar una cierta comunidad entre los convivientes, con rasgos de notoriedad. En tal sentido, la normativa aprehende una situación fáctica que exige convivir en forma pública en aparente matrimonio (127) .

De esta manera, asiste derecho a percibir el beneficio previsional derivado del fallecimiento del que fuera en vida su concubino si existen elementos de juicio suficientes que demuestran que ambos mantuvieron una relación de hecho que reunió las notas de permanencia y estabilidad, conformando una comunidad de vida de visu marital hasta la fecha de deceso de aquél, de modo tal que permite ser incluida en las disposiciones del art. 34 Ver Texto , inc. 1, decreto ley 9650 (128) . Entre ellos, la documentación glosada; así como de las declaraciones juradas testimoniales prestadas ante la ANSeS, a lo que se suma el matrimonio religioso, que si bien no tiene efectos civiles, resulta demostrativo de la voluntad de unirse y de la convivencia exigidas (129) .

En los casos en que ha existido cambio de legislación, es decir, que la nueva normativa pasó a incorporar al concubino equiparándolo al viudo o viuda, si se acreditó que la actora mantuvo con el afiliado una relación de hecho que reunió los requisitos antedichos por un lapso mayor al exigido -hasta la fecha de fallecimiento del causante-, corresponde otorgar la pensión solicitada, debiendo abonar la demandada las sumas adeudadas por tal concepto desde la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley (130) . Esto ha ocurrido con frecuencia en los regímenes especiales que regulan la actividad de ciertos profesionales. En algunos casos estos regímenes, ante el cambio de legislación que se analiza, han adecuado sus normas, incorporando por ello al conviviente como beneficiario (vgr., ley 10739 Ver Texto para Personal de Policía y ley 10715 Ver Texto de los Profesionales de la Medicina).

Pero cabe deliberar qué interpretación cabe si el régimen especial no ha sido modificado posteriormente para contemplar estos supuestos. Por ejemplo, la Corte, en fallo dividido, se expidió en el sentido de que no corresponde aplicar la norma en análisis (es decir, la reforma introducida al régimen previsional de la Administración Pública que concede derecho a pensión al conviviente) al sistema de seguridad social de los profesionales del derecho establecido por la ley 6716 Ver Texto (131) , desde que ello significaría la derogación lisa y llana de ésta, en contra del indudable principio de que la ley general no deroga a la ley especial; por lo cual se rechazó la demanda (132) . En cambio, el voto minoritario entendió que procede aplicar dichas normas, enderezadas al reconocimiento de iguales derechos, a quienes se encuentren en las mismas circunstancias (conf. arts. 10 Ver Texto y 159 Ver Texto , Const. prov.) si, como en el caso, la interesada acredita haber convivido públicamente en aparente matrimonio con el causante durante por lo menos un período de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento (cumpliendo con el requisito legal) (133) .

Respecto de la prueba para considerar configurado el concubinato, se ha dicho que la circunstancia de que en la constancia de internación hospitalaria del causante se haya consignado a la pretendiente al beneficio previsional como "esposa" a quien se debería notificar en caso de necesidad no posee la relevancia que la actora le adjudica, pues no surge que tales datos hayan sido suministrados por el causante (134) .

En cuanto a la aptitud probatoria de la información sumaria, se ha dicho que es un procedimiento probatorio prima facie, dotado de cierto carácter de provisoriedad, y que debe agregarse a los demás hechos acreditados en las actuaciones administrativas. Son probanzas unilaterales, en el sentido de que han sido producidas sin las garantías del contradictorio. Valen como presunciones, pero no hacen plena prueba contra la parte que no ha tenido injerencia en ellas, quedando librada su apreciación al arbitrio judicial. Pero si el ente previsional no ha cuestionado la veracidad del documento ni ha aportado elemento alguno que demuestre la inexactitud de su contenido, la información sumaria realizada para acreditar la convivencia tiene valor probatorio. La ponderación de la prueba testimonial, su precisión y concordancia, tanto la rendida en sede administrativa como en sede judicial, analizadas según las reglas de la sana crítica (arts. 384 Ver Texto y 456 Ver Texto , in fine, CPCC) y las circunstancias de la causa, han convencido al juzgador en este caso de que la reclamante mantuvo con el afiliado una relación de hecho que reunió las notas de permanencia y estabilidad, conformando una comunidad de vida de visu marital hasta la fecha de fallecimiento del causante, que permite incluirla en las disposiciones del decreto ley 9650/1980 Ver Texto (135) .

Con un criterio similar, se ha dicho que resulta ilegítima y debe ser anulada la resolución que rechaza la solicitud de pensión prescindiendo de la consideración de la prueba acumulada en las actuaciones administrativas -en la cual el tribunal consideró que había quedado suficientemente acreditada la convivencia en aparente matrimonio-, sin aportar suficientes razones para ello (136) .

Por el contrario, ante una situación semejante en la cual no se encontraba corroborada por otras pruebas, la información sumaria presentada en sede administrativa no resultó suficiente para dar por acreditado el recaudo legal en análisis (137) . También se ha dicho que carecen de trascendencia probatoria las constancias de las declaraciones prestadas ante la Coordinación de Transición Judicial, por cuanto no fueron ratificadas en las actuaciones (138) .

2.- Concurrencia de beneficiarios

En los supuestos de coparticipación del beneficio entre la cónyuge supérstite y la concubina ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por el art. 34 Ver Texto , inc. 1, decreto ley 9650/1980, t.o. 1994, en la medida en que establece el derecho de la viuda de coparticipación de la pensión con la conviviente desde el día siguiente al fallecimiento del afiliado sólo cuando se diere alguno de los tres supuestos que enumera (139) .

La norma en análisis prevé como premisa la exclusión del cónyuge supérstite en el goce de la pensión, admitiendo en los casos de excepción que cita el otorgamiento en partes iguales. Este principio resulta inaplicable cuando quien se encuentra gozando de la pensión no es la cónyuge supérstite -excluida por la ley, en principio, cuando hay una concubina con derecho a la pensión- sino la hija incapacitada del causante (140) .

Si la concubina concurre con la cónyuge supérstite, a quien se le otorgó anteriormente el beneficio de pensión, acreditados por la concubina del causante los requisitos exigidos por el art. 34 Ver Texto , inc. 1, del decreto mencionado, corresponde concederles el beneficio a ambas por partes iguales; pero en virtud del principio allí consagrado en cuanto a que la retroactividad que dicha ley impone no puede dejar sin efecto derechos adquiridos, la condena al otorgamiento de la pensión en el porcentaje que para la concubina consagra la misma cuando existiere cónyuge con derecho al beneficio por partes iguales sólo puede, en tal caso, tener efectos patrimoniales a partir del reconocimiento de tal derecho (141) . La circunstancia de que a la cónyuge supérstite se le hubiera otorgado el beneficio de pensión antes de la promoción del presente planteo, cuya decisión es favorable a la pretensión de la ex conviviente, no genera a favor de la primera un mejor derecho, ni la coparticipación del beneficio se configura como un avasallamiento a sus derechos adquiridos, en la medida en que el beneficio se otorga a partir del consentimiento de la decisión judicial que así lo determina (142) . Ello es así, ya que el debido respeto por los derechos adquiridos al amparo de presupuestos anteriores -sea que ello derive de una expresa disposición legal (como la ley 10754 Ver Texto ), o de la aplicación de normas constitucionales que garantizan el derecho de propiedad- no puede tener otra consecuencia que la de impedir el otorgamiento íntegro del beneficio a la conviviente cuando ya estuviera gozando de él la cónyuge supérstite (143) .

Así, la prioridad en el goce de la pensión (que en el caso fue otorgada administrativamente a la concubina) no puede erigirse en valladar que impida la percepción de aquélla por la ex cónyuge, pues su derecho lo obtuvo al producirse la contingencia generadora del beneficio, sin que a su reconocimiento obste la modificación legislativa operada en el caso por la ley 10754 Ver Texto , que incorporó a la ex conviviente como beneficiaria de la pensión. De no ser ello así, se concluiría, absurdamente, que el legislador, al incorporar a la conviviente como beneficiaria, ha dejado sin protección a los derechos pensionarios ya conferidos bajo la vigencia de otras leyes (144) .

Por otra parte, si bien el otorgamiento de la pensión a la viuda de un afiliado no excluye por sí el derecho de la concubina consagrado por la ley 10739 Ver Texto (modif. del decreto ley 9538/1980 Ver Texto , que regulaba la Caja de Jubilaciones y Retiros del Personal de la Policía de Buenos Aires (145) ), ello no implica que deba incrementarse el monto y la cantidad de beneficios más allá del 75% del monto del haber previsional del que gozaba el causante -conforme a lo dispuesto por el art. 42 de la norma citada-, sino sólo a disponer la división del beneficio por mitades cuando se configure el supuesto de concurrencia (146) .

Lo indicado hasta aquí se refiere a la concurrencia entre conviviente y cónyuge, que es el supuesto expresamente previsto. Cabe analizar la actitud a seguir ante la concurrencia de beneficiarias con carácter ambas de concubinas. Toda vez que si bien la normativa previsional vigente no contempla expresamente esta situación, tampoco la prohíbe, se ha admitido parcialmente la pretensión incoada, en tanto la prueba producida en las actuaciones administrativas y en instancia judicial dan cuenta de elementos de convicción suficientes para tener por acreditado que el causante mantuvo una relación de pareja estable en forma simultánea con ambas peticionantes, al menos durante los últimos cinco años de su vida. Se trata de un conjunto de probanzas -que no han sido cuestionadas por la contraparte en el juicio- que acreditan la existencia de una relación afectiva con estable convivencia entre ambos que tuvo carácter público y que perduró hasta su fallecimiento (147) . En este caso se consideraron aplicables por analogía las previsiones contenidas en el art. 34 Ver Texto , inc. 1, decreto ley 9650/1980 respecto de la concurrencia de concubina y cónyuge supérstite.

3.- Convivientes del mismo sexo

Se ha venido planteando frecuentemente el interrogante acerca de si el conviviente homosexual tiene derecho a acceder a la pensión por fallecimiento de su pareja. Se ha admitido dicha pretensión, equiparándose el concubinato entre homosexuales al habido entre personas del mismo sexo; dicho fallo dictado en primera instancia ha sido posteriormente revocado por la alzada (148) .

Actualmente, con el dictado de la resolución ANSeS 671/2008 Ver Texto , del 19/8/2008, se incluye a los convivientes del mismo sexo en los alcances del art. 53 Ver Texto , ley 24241 como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento (art. 1 Ver Texto ).

c) Obra social

Recientemente se ha dicho que, a los fines del ejercicio de los derechos a la seguridad social y, en particular, atinentes a la protección integral de la salud, la convivencia, probada la existencia de una cohabitación, comunidad de vida y de lecho, que adquiere notoriedad en el ámbito de las relaciones sociales debe quedar equiparada a la reconocida por la legislación vigente entre cónyuges (149) .

En otro pronunciamiento se sostuvo que la negativa adoptada por la obra social (IOMA), consistente en el rechazo de la cobertura social respecto de la concubina del afiliado (arts. 19 , ley 7881/1984 (150) ) es manifiestamente irrazonable, toda vez que contraría preceptos constitucionales (arts. 14 bis Ver Texto , 16 Ver Texto , 42 Ver Texto y concs., CN) y la propia finalidad de dichas entidades, vinculadas con la efectiva asistencia y preservación de la salud, haciendo lugar al amparo que cuestionaba la constitucionalidad de dicha norma (151) . Congruentemente con ello, se ha dicho que la familia originada en una convivencia de pareja, cuando reúne las características de estabilidad y permanencia, no difiere de la originada en el connubio, en cuanto a relaciones afectivas, apoyo material, sostén emocional, colaboración conjunta y socialización de los niños. Por lo tanto, la tutela constitucional de la familia, que abarca su amparo social, económico y jurídico, exige regulaciones y políticas públicas que aseguren dicha protección, trátese de una familia nacida del matrimonio o una convivencia de hecho. Cabe resaltar que el derecho a la seguridad social ha sido pionero, por la dinámica de sus mismos principios tutelares, en regular las cuestiones referidas a las convivencias de pareja, tanto en el campo previsional como en el de las obras sociales (152) .

En cambio, la Corte provincial se pronunció en su voto mayoritario denegando la admisibilidad de la medida cautelar solicitada por la actora -que pretendía que se afiliara sin cargo adicional a su concubino- con fundamento en que, no obstante la analogía que en los hechos cabe advertir con la resuelta en el juicio "Bárcena" Ver Texto (153) , desde el punto de vista jurídico difiere de modo sustancial, en tanto el decreto 7881/1984 Ver Texto (154) no tenía previsto, en ningún caso, que sus afiliados -varones o mujeres- puedan a su vez afiliar indirectamente sin cuota adicional a sus convivientes, por lo cual no existía en esas disposiciones la discriminación que sí se estableció según el sexo del cónyuge. En voto disidente, se consideró que las conclusiones a que arribara el tribunal en el caso "Bárcena" Ver Texto son enteramente aplicables a los supuestos en los que está en juego la afiliación indirecta sin cuota adicional de las parejas de hecho estables de los afiliados directos, sean varones o mujeres, ya que si bien es cierto que en esta cuestión la previsión que contemplaba a algunos convivientes -los que tienen hijos reconocidos con el afiliado directo- prevé el pago de una cuota adicional, sería contrario al principio de igualdad ante la ley fundar en ello una solución diversa según se trate de cónyuges o concubinos (155) .

d) Indemnización por despido

El art. 248 Ver Texto , LCT dispone que ante el fallecimiento del trabajador los derechohabientes -entre los cuales se encuentra el cónyuge- tienen derecho a percibir una indemnización igual a la prevista en el art. 247 Ver Texto de la ley citada. Quedan equiparados el viudo o la viuda y el hombre o la mujer con la que convivió públicamente en aparente matrimonio durante al menos los dos años anteriores al fallecimiento.

Pero cabe preguntarse acerca de la solución que debe impartirse cuando el trabajador, casado y separado de hecho, convivía con otra persona durante el plazo exigido por la norma mencionada y ambas reclaman para sí la indemnización prevista.

Ante tal circunstancia de enfrentamiento entre los intereses del cónyuge y del conviviente, se sostuvo que compete a este último acreditar el hecho de la separación y de la culpa del cónyuge supérstite, la posesión de estado aparente y la antigüedad de la relación concubinaria (156) . Es decir, la concubina no sólo debe demostrar la convivencia en público matrimonio por el lapso de cinco años, sino también que la separación de hecho o el divorcio ocurrieron por culpa de la esposa o de ella y el trabajador (157) .

La doctrina de la Corte provincial en un primer momento coincidía con este criterio (158) . Posteriormente, en un fallo dividido, dicha doctrina cambió, inclinándose por interpretar que el texto del art. 248 Ver Texto , LCT no atribuye a la concubina la carga de la prueba de la culpa en la separación o divorcio, por lo cual rigen los principios procesales en materia de prueba, en especial, el onus probandi previsto por el art. 375 Ver Texto , CPCC, imponiéndose a la cónyuge supérstite acreditar tal extremo a fin de excluir a la primera (159) .

Coincidente con este último criterio, se ha opinado que imponer la carga de la prueba a la concubina no se corresponde con una interpretación adecuada de la norma. La acción de divorcio o separación personal es personalísima, y se extinguió por la muerte del trabajador. De ello resulta que de no mediar una sentencia dictada antes del fallecimiento del trabajador que declare su inocencia en un proceso de esa naturaleza, la esposa no estará legitimada en modo alguno para acreditar la existencia de una culpa que le permita desplazar a la concubina. Exponer a la concubina a la carga de la prueba de la culpa de la esposa en la separación de hecho podría perpetuar el estado de inocencia de esta última, impidiendo en forma definitiva su acceso al beneficio (160) .

Para algunos sectores de la doctrina, si la cónyuge supérstite ha sido declarada culpable de la separación o del divorcio, la concubina la excluye; en cambio, si el trabajador fallecido pagaba alimentos o hubiera sido culpable de la separación personal o el divorcio, la prestación se debe otorgar por partes iguales a ambas (161) . Cabría también la posibilidad de una concurrencia en los supuestos de separación de hecho con un acuerdo alimentario a favor de la esposa, de corresponder una solución analógica a la establecida para el régimen de jubilaciones y pensiones (162) .

Conteste con este criterio, al existir contradicción entre los arts. 53 Ver Texto , ley 24241 y 248, LCT, tendrá preeminencia el que le sea más favorable a la concesión del beneficio, como puede ser la reducción del plazo de convivencia cuando exista descendencia (163) .

En cambio, hay quienes sostienen que la esposa inocente de la separación o divorcio mantiene sus derechos y desplaza a cualquier concubina (164) .

VIII. DAÑOS Y PERJUICIOS

El principio general, en lo que a la legitimación para reclamar indemnización de daños y perjuicios se refiere, consiste en que está legitimado para promover una acción indemnizatoria quien sufre un daño, entendiéndose por tal la lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial (165) .

Sin embargo, se han generado numerosos debates relativos a si un concubino se encuentra legitimado para reclamar daños y perjuicios por el fallecimiento de su pareja conviviente.

Se han trazado dos posturas muy marcadas tanto por la respuesta afirmativa como por la negativa a tal interrogante.

Los que se inclinan por la afirmativa sostienen que se otorga la legitimación para resarcir la muerte del compañero que subvenía sus necesidades alimentarias (166) .

Quienes propugnan la postura opuesta niegan esta posibilidad, al considerar que el resarcimiento sólo comprende situaciones en las que el daño producido lesiona un interés legítimo jurídicamente protegido (167) .

La Corte provincial durante los últimos años se ha ido pronunciando con un criterio dispar y en numerosos fallos con votos disidentes, marcándose paulatinamente la tendencia favorable a la admisión de la legitimación.

Así, en algunos pronunciamientos se ha establecido que la concubina carece de legitimación para reclamar daños por la muerte de su compañero (168) .

También se sostuvo que la concubina no es un damnificado de iure sino de ipso; la muerte de su compañero no le lesiona un derecho subjetivo, no dándose así la hipótesis del art. 1068 Ver Texto , y no queda subsumida en el art. 1079 Ver Texto , CCiv. (169) .

Luego se ha ido estableciendo, en cambio, que la concubina se encuentra legitimada para reclamar los daños y perjuicios por la muerte de su compañero, la que está reglada dentro de los términos del art. 1079 Ver Texto , CCiv. (170) . Esta legitimación procede si acredita ser damnificada directa del ilícito en los términos del art. 1079 Ver Texto , CCiv., el cual debe ser interpretado en función de la amplitud emergente tanto de sus propios términos como de la situación que define (171) .

Dicho tribunal sostuvo igualmente que el hecho de que las partes no hayan estado vinculadas por un matrimonio de carácter civil puede tener otros efectos, pero no el de dejar sin respuesta un pedido de resarcimiento, conforme al principio fundamental en todo derecho de resarcir el daño causado, y que nuestro ordenamiento ha recogido de modo prioritario en el art. 1109 Ver Texto y concs., CCiv. (172) . Sobre este punto se ha considerado que corresponde acoger el reclamo de daños, ya que si bien el conviviente no está incluido en el art. 1078 Ver Texto , CCiv., su rechazo parecería más una sanción a la convivencia sin matrimonio que una adecuada respuesta en orden al derecho de daños (173) , y porque aunque la lesión en el derecho subjetivo de la actora por la muerte del concubino no esté generada por el vínculo entre ellos, lo está en virtud de que se afectaron derechos provenientes de la ley, siendo la norma objetiva, precisamente, la que inviste de valor jurídico a toda persona a quien cabe reconocerle un derecho subjetivo sin distinción alguna (174) .

Incluso se ha llegado a sostener que el matrimonio contraído por la actora no influye en la determinación de la indemnización por daño material derivado de la muerte de su concubino, víctima de homicidio, ya que las variaciones del daño que provienen de un factor extraño -carácter que en el caso reviste el aludido matrimonio- son modificaciones extrínsecas del mismo que no modifican la compensación reclamada; resulta injusto que la decisión de la peticionaria de contraer matrimonio libere o favorezca al victimario a partir de suponer que tal acto la situó en idéntica o mejor situación patrimonial a la que tenía en su anterior convivencia y de esa forma morigerar o compensar la indemnización por él debida, por los presuntos aportes que provendrían del nuevo marido, un tercero a ese respecto. En este caso se consideró, por ende, que para la valuación del daño no debe estarse a la fecha del matrimonio sino proyectarse hacia el futuro (175) .

Respecto del origen de la legitimación, se dijo que no viene dada por la posesión de aparente matrimonio, sino por la vulneración del interés simple de quien recibía auxilio de su compañero de seguir recibiéndolo (176) .

En cuanto a los extremos a acreditar para reclamar indemnización de daño material que provoca la muerte de su concubino, basta con demostrar la relación de hecho similar al matrimonio en forma estable y prolongada y que dependía económicamente de la víctima (177) .

Dentro de la misma línea, se exige acreditar el perjuicio que le ocasionó la muerte, ya que no existe presunción legal de perjuicio patrimonial (178) , toda vez que el derecho del concubino no nace como tal sino como simple damnificado (179) . Ello, por ejemplo, se ve acreditado si a consecuencia del fallecimiento de su conviviente, que era el sostén del hogar, la actora tuvo que salir a trabajar (antes no lo hacía) para poder mantenerse ella y a sus hijos en común (180) .

Basándose en la doctrina hasta aquí descripta, se ha considerado que si la actora percibió la indemnización de la ley 9688 Ver Texto sólo a favor de su hijo menor, como beneficiario de la indemnización por accidente de trabajo, ello no implica el ejercicio de la opción por la acción especial de resarcimiento por el fallecimiento de su concubino en tal infortunio, por lo cual, situada la controversia bajo la órbita de los arts. 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto , CCiv., resulta procedente la indemnización del daño material fundado en tales artículos (181) .

Esta postura afirmativa es conteste con el criterio reinante en el ámbito de la Justicia Nacional, en virtud del fallo plenario que se inclina a favor de la legitimación del concubino para reclamar indemnización del daño patrimonial por argumentos similares a los vertidos por los tribunales provinciales (182) .

Lo antedicho se refiere únicamente al daño patrimonial.

En cuanto al daño moral, la Corte provincial lo ha rechazado debido a que en virtud del art. 1078 Ver Texto , CCiv. sólo se encuentran legitimados para reclamarlo los herederos forzosos, y la concubina no se encuentra incluida en dicha denominación (183) . Idéntico criterio han adoptado otros órganos jurisdiccionales (184) .

Sin perjuicio de ello, existen antecedentes de tribunales inferiores que lo han admitido (185) .

A su vez, la Corte más recientemente ha admitido dentro de los daños resarcibles, y a fin de que la reparación sea integral, el daño de carácter psíquico probadamente padecido, ya que es un daño material, a diferencia del daño moral, que es inmaterial (186) .

Por otra parte, la indemnización fijada a favor del concubino en primera instancia en concepto de valor vida ha sido dejada sin efecto por la alzada debido a que no se encontraba acreditada la existencia de un daño económico real y concreto a la actora (187) .

IX. ADOPCIÓN

Se suscitan en la materia diversas posibles hipótesis: el adoptante en concubinato; la adopción del hijo del concubino; y, por último, la adopción dual o simultánea de ambos concubinos.

a) Adoptante en concubinato

Respecto de este tópico, superando hoy en día las posturas que se oponen a esta hipótesis (188) , se ha dicho que el concubinato del adoptante no constituye en sí un obstáculo para la adopción (189) , ya que no corresponde crear un impedimento que la ley no establece, sobre la base de una descalificación abstracta del vínculo de hecho (190) , sino que corresponde valorar las condiciones morales del adoptante (191) .

Como corolario, cabe concluir que la falta de mención en la Ley de Adopción del "concubino" entre los posibles adoptantes no resiste el menor análisis, pues no está excluido por impedimentos en la ley (192) .

Asimismo, se ha dicho que siendo que la ley impone los requisitos y las inhabilidades que importan excepciones al principio general, según el cual todo sujeto puede ser adoptante en tanto reúna las exigencias previstas y todo menor puede ser adoptado, no es aceptable que por vía interpretativa se establezca otra excepción de alcance general que se agregue a las que la ley contempla (193) .

b) Adopción del hijo del concubino: la adopción de integración

Respecto de la posibilidad de adopción por parte del concubino de quien ya tenía hijos, Méndez Costa ha dicho que la mera unión de hecho de los adoptantes no puede ofrecer al adoptado la familia que necesita, con su garantía de permanencia y seguridad. La libertad de los concubinos para poner fin a la relación en cualquier momento, con o sin motivo, conspira contra el interés de los hijos (194) .

Cabe destacar que quienes se oponen a que un concubino revista el carácter de adoptante son aquellos que consideran disvaliosas este tipo de uniones, considerando que carecen de las cualidades morales exigidas por la ley (195) .

Ya se había acogido una postura crítica con la vigencia de la ley 19134 Ver Texto por algunos sectores minoritarios de la doctrina respecto de la adopción del hijo extramatrimonial de los concubinos (196) .

Precisamente, Bidart Campos consideró que correspondía privilegiar el art. 6 Ver Texto de dicha ley (equivalente del actual art. 316 Ver Texto , CCiv.), por encima de la prohibición contenida en el art. 2 Ver Texto de la ley citada (que fuera otrora reemplazado por el art. 312 Ver Texto del cuerpo normativo mencionado); entendió dicho autor que para el caso en que ambos concubinos desearan adoptar conjuntamente al hijo extramatrimonial, no era lógico que pudieran concretarlo individualmente, por encontrarse permitido por el art. 6 Ver Texto , pero que el art. 2 Ver Texto les vedara la adopción en conjunto, interpretando que la limitación se refiere a hipótesis en las que quienes adoptan no son los padres extramatrimoniales (197) .

Tal postura encontró opositores, que argumentaban que el art. 6 Ver Texto mencionado debía interpretarse como un caso excepcional (198) .

Conteste con la postura de Bidart Campos, se ha dicho que la prohibición en análisis podría ser aplicable cuando se adopte a un extraño, es decir, a un menor que no mantiene ningún vínculo con ambos polos de la pareja que desea su adopción (199) .

Contraria a la postura negativa indicada ut supra, la Suprema Corte de Buenos Aires admite desde el año 1981 la legitimación del concubino de la madre para solicitar la adopción simple del hijo biológico de su conviviente (200) . Han seguido este mismo criterio tribunales de inferior grado, manteniéndose dicho criterio con posterioridad a la reforma de la ley 24779 Ver Texto (201) .

Si bien el art. 313 Ver Texto , in fine, CCiv. refiere a la adopción del cónyuge, la doctrina moderna acepta que la adopción de integración no sólo se admita con relación al hijo del cónyuge sino que también pueda referirse al hijo o a la hija de uno de los miembros de la pareja conviviente (202) .

Sobre tal tópico se ha opinado que la marginación a la familia ensamblada entre convivientes no casados, dispuesta por el artículo citado en el párrafo precedente, es inaceptable; ya que contraría aquellos mandatos constitucionales y leyes especiales de la materia dictadas con posterioridad a la reforma sobre adopción; por ello es admisible legalmente la adopción pretendida por parte del concubino de la madre del menor, por entenderse que el pretenso adoptante -conviviente, no casado- ya es un integrante decisivo de la familia del niño en adopción (203) .

Por otra parte, se ha ordenado inscribir al menor adoptado con el apellido del concubino de la adoptante -fallecido al momento de otorgar la guarda preadoptiva-, quien convivió con el menor hasta los tres meses de edad, por considerarse que no afecta los derechos del menor; de esa manera se rechazó el recurso interpuesto por el Ministerio Pupilar fundado en que no existía vinculo legal y que la adición del apellido traería confusión acerca de su filiación (204) . Dijo el máximo tribunal provincial en dicha causa que no colisiona con la ley regulatoria del nombre (ley 18248 Ver Texto ) ni con los intereses superiores del niño la decisión que accede a la petición del adoptante de adicionar al apellido del menor el de su concubino fallecido y que en vida habían iniciado los trámites para contraer matrimonio y solicitado judicialmente la guarda del menor (205) .

c) Adopción simultánea de ambos concubinos

En cuanto a la adopción simultánea por parte de ambos concubinos, el art. 312 Ver Texto , CCiv. establece que "nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente (206) , salvo que los adoptantes sean cónyuges". Asimismo, el art. 337 Ver Texto , inc. d, del mentado Código sanciona con nulidad absoluta la adopción simultánea por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges.

Se ha dicho que la ley persigue evitar que un menor se emplace en el estatus de hijo de dos personas que no son casadas entre sí porque tiende a que la adopción por dos personas se asemeje al caso real de filiación sanguínea matrimonial; el hecho de que un hombre y una mujer no casados entre sí adoptaran un hijo implicaría crearle a éste dos vínculos filiales con personas extrañas entre sí o, por lo menos, no unidas en pareja al modo en que la que engendra el connubio (207) .

En tal sentido, se ha estimado que corresponde rechazar la adopción plena de un menor a favor del peticionante que se encuentra separado de hecho de su anterior cónyuge y en concubinato con el otro solicitante, dado que los arts. 312 Ver Texto y 337 Ver Texto , CCiv. exigen expresamente que cuando se trata de una adopción conjunta los adoptantes deben estar unidos en matrimonio, salvo en los casos de las excepciones contempladas por los arts. 312 Ver Texto y 320 Ver Texto del cuerpo normativo mencionado. Se consideró que no es un caso en el que sólo esté en juego la prohibición de adopción conjunta por concubinos, sino también la prohibición de adoptar por parte de una persona casada contemplada en el art. 320 Ver Texto , CCiv. Por ello el pronunciamiento se inclinó a favor de la razonabilidad de las disposiciones legales que, en el caso, deben analizarse conjuntamente, y que no contraría ninguna norma ni principio contenidos en tratados de jerarquía constitucional (208) .

El fallo ha sido fuertemente criticado por Famá, por considerar que soslaya la protección constitucional a la familia extramatrimonial. Uno de los argumentos de la crítica se refirió a que una regulación diferenciada entre los cónyuges y los convivientes en cuanto al reconocimiento de los derechos fundamentales constituye una limitación irrazonable y arbitraria que configura un tratamiento discriminatorio. El derecho a fundar una familia se erige como un derecho fundamental que debe ser garantizado a todas las personas, y no puede ser desconocido por ningún orden jurídico infraconstitucional. Así como existe un derecho de raigambre constitucional a contraer matrimonio (art. 20 Ver Texto , CN, y diversos instrumentos internacionales), existe también un derecho constitucional a "no casarse". En estos términos, así como deviene inconstitucional una norma que imperativamente atribuya a las parejas de convivientes los mismos efectos jurídicos que se regulan para el matrimonio -en la medida en que con ello se les impondrían a los interesados consecuencias legales de las que han querido sustraerse voluntariamente al no celebrar nupcias-, tampoco resulta admisible un sistema jurídico que al desconocer a las parejas de convivientes como piso mínimo los derechos fundamentales que se garantizan a las uniones matrimoniales -salud, previsión social, vivienda, derecho a adoptar, etc.- coaccione esta elección y el libre consentimiento de las partes. Por ello la autora infiere que la norma en cuestión, al prohibir la adopción conjunta salvo que los adoptantes sean cónyuges, ignora este piso mínimo de protección, y, por lo tanto, resulta una restricción discriminatoria que -contrariamente a lo resuelto en el fallo- no supera ningún "test de constitucionalidad". Es más, aun descartando la inconstitucionalidad de la norma, con fundamento en el interés superior del niño, entiende que debería haberse concedido la adopción conjuntamente a ambos convivientes (209) .

Dentro de la misma línea de pensamiento, hay quienes reprueban la limitación a la adopción dual, considerándola equivocada por anteponer concepciones relativas al derecho matrimonial al propio interés superior del niño adoptado (210) .

En idéntico sentido, encontramos autores que formulan diversas críticas al respecto. Por una parte, exigir a los guardadores de convivencia prolongada que deben casarse para poder adoptar implicaría exigir una condición expresamente prohibida por el art. 531 Ver Texto , inc. 3, CCiv. Por otra parte, se critica que la sanción de la ley 24779 Ver Texto , posterior a la reforma constitucional de 1994, no haya adecuado este instituto a los tratados internacionales incorporados con jerarquía constitucional: de esta manera, la restricción es contraria a la protección integral de la familia, al derecho a la igualdad y al derecho a la identidad. La protección integral de la familia se ve vulnerada, ya que implica avasallar los derechos del niño habido en este tipo de uniones -máxime teniendo en cuenta que la ley 26061 Ver Texto y su decreto reglamentario 415/2006 Ver Texto consideran "familia" a las personas con vínculos afectivos significativos, entre los que encontramos a los convivientes-; el derecho a la igualdad por tratar en forma desigual a familias matrimoniales y uniones de hecho; y el derecho a la identidad respecto de que no puedan adoptar al menor aquellos que lo criaron y educaron, que fueron su entorno, que fueron para el niño su padre y su madre (211) .

Siguiendo la postura crítica, existen antecedentes en nuestro país que han hecho lugar a la adopción simultánea de un menor por una pareja unida de hecho por un tiempo prolongado y que conviven hace tiempo con el niño, ya que debe tenerse en cuenta su mejor interés. Impedir dicha circunstancia implicaría avasallar sus derechos y privarlo del emplazamiento de hecho del que goza en la familia de los peticionantes; consecuentemente, se ha decretado la inconstitucionalidad de los arts. 312 Ver Texto y 337 Ver Texto , inc. d, ya que la diferencia en el trato hacia esa familia respecto de una familia con matrimonio vulnera el derecho a la igualdad (212) .

Al respecto, hay opiniones autorales que consideran que en principio la disposición en análisis no es violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 Ver Texto , CN, ya que no se afecta la igualdad ante la ley cuando se brinda una respuesta legal diferente de situaciones de hecho diferentes, como son haber celebrado el matrimonio y convivir de hecho; ello, sin perjuicio de ser consideradas inconvenientes para el adoptado. En ese aspecto, y en virtud del art. 21 Ver Texto , CDN -incorporado a la Constitución Nacional por el art. 75 Ver Texto , inc. 22, con jerarquía superior a las leyes internas-, podría ser considerado inconstitucional; se considera así que la solución más valiosa sería permitir la adopción por parte de los convivientes que mantengan unión marital de hecho (213) .

Por otra parte, y desde el ángulo opuesto, encontramos también posturas extremas que esgrimen que otorgarles a parejas homosexuales (unidas en concubinato) la posibilidad de adoptar niños es una de las formas más perversas de prostituir el noble instituto de la adopción, por una razón lapidaria: quienes decidieron un estilo de vida que los hace incapaces absolutamente de procrear, por esa razón, se autoexcluyeron de la crianza y educación de otros niños por vía de adopción (214) .

X. FILIACIÓN

Se ha dicho palmariamente que si entre el demandado y la madre del menor existió una relación de concubinato, vigente a la época probable de la concepción de este último (arts. 76 Ver Texto , 77 Ver Texto y 257 Ver Texto , CCiv.), conforme al art. 257 Ver Texto , CCiv., ello conlleva la presunción de paternidad en relación con el concubinato de la madre (215) .

Tal norma legal alude al concubinato como estado matrimonial de hecho, con sus caracteres distintivos de cohabitación -es decir, comunidad de vida y de lecho-, en el que el hombre y la mujer se han dispensado recíprocamente el trato y la consideración de los esposos (216) . Incluso se sostuvo que no es indispensable justificar la cohabitación de forma estable si las relaciones sexuales pueden presumirse de otra forma, acreditando el concubinato notorio (217) .

Conforme al art. 257 Ver Texto , CCiv., la apariencia de matrimonio lleva a aplicar una presunción similar a la que rige respecto del marido. La diferencia es que en el caso del matrimonio la atribución de paternidad puede ser realizada sin intervención del padre, acreditando el nacimiento y el matrimonio; en el caso del concubinato la presunción -iuris tantum- cobra relevancia solamente cuando hay una reclamación de la paternidad intentada contra el concubino de la madre en la época de la concepción, y será la sentencia la que lo emplace en el estado de hijo del concubino, debiendo acreditar los extremos exigidos por la doctrina para configurar el concubinato: cohabitación, notoriedad, singularidad y permanencia (218) .

En cuanto a la posibilidad de desvirtuar la presunción legal, si a la época de la concepción había una relación de concubinato con la madre, queda a cargo de la parte que cuestiona la paternidad producir prueba en contrario; probado el concubinato del presunto padre con la madre a la época de la concepción, carece de relevancia la eventual relación de la madre con otro hombre tres años antes del nacimiento (219) . Se requiere mucho más que haber visto "salir" a la actora con otros hombres en algunas ocasiones (aunque tuvieran manifestaciones afectivas, como ir de la mano o abrazados) para dar por demostrada la pluralidad de relaciones sexuales, que imponen la acreditación de circunstancias más íntimas o propicias. La posibilidad actual de identificar la estructura inmunogenética de una persona entre un número elevadísimo de congéneres quita prácticamente todo campo de acción o la excepción de múltiple concubinato (220) .

XI. BIEN DE FAMILIA

En general hay reticencia para reconocer la afectación de un bien al régimen de la ley 14394 Ver Texto si los solicitantes no están unidos en matrimonio, sino que se trata de una unión de hecho.

Esta tendencia se percibe en la jurisprudencia nacional (221) . En la jurisprudencia provincial se refleja esta misma postura (222) .

También ha denegado un sector de la doctrina el carácter de beneficiario al concubino por exigir la ley el carácter de cónyuge para pertenecer al grupo familiar (223) .

Por otra parte, se ha dicho que el concubinato por sí mismo es insuficiente para permitir la constitución del bien de familia, sin perjuicio de lo cual es indiferente para impedir su creación si hay otros vínculos que lo justifican; la precariedad del vínculo entre los recurrentes no afecta el vínculo que ostentan con sus descendientes (224) .

Sin embargo, se ha interpretado que respecto del art. 36 Ver Texto , ley 14394, a la luz de la normativa constitucional, debe considerarse que se encuentran comprendidas en su texto las uniones de hecho (225) .

Siguiendo tal postura, se ha pronunciado la doctrina en el sentido de que, de lege lata, luego de la reforma constitucional, corresponde extender los beneficios del bien de familia cuando el propietario del inmueble o los condóminos vivan en una convivencia de pareja, sea que tengan o no hijos habidos de la unión, ya que la postura contraria vulnera el amparo constitucional que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido a favor de la familia no matrimonial, como así también los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación (226) .

XII. EL MATRIMONIO IN EXTREMIS

Nos encontramos frente a uno de los supuestos respecto de los que en nuestro derecho positivo vigente expresamente se prevén consecuencias jurídicas en cuanto a las relaciones de hecho.

Se denomina de esta manera al matrimonio celebrado cuando uno de los esposos se encuentra en peligro de muerte (227) , y a raíz de esa enfermedad el cónyuge fallece dentro de los treinta días de celebrado el acto. Tal y como lo establece el art. 3573 Ver Texto , CCiv., en tal caso se dispone la exclusión hereditaria de dicho cónyuge, con la salvedad prevista en el párr. final de la norma citada: cuando se celebra el matrimonio para regularizar una situación de hecho.

Así, se ha dicho que cabe aplicar esta salvedad si ha sido probada la "situación de hecho" a la que alude dicha norma, que puede ser un concubinato o una relación afectiva (228) , que debe contar con las características de perdurabilidad, estabilidad, singularidad y notoriedad. Asimismo, si el causante otorgó testamento a la época en que vivía en concubinato con quien contrajo posteriormente matrimonio, deberá presumirse la ratificación de la voluntad primigenia (229) .

XIII. CUESTIONES RELATIVAS AL DERECHO PENAL

Al respecto, debe tenerse en cuenta que para tipificar un delito en el ámbito del Derecho Penal no se admite la interpretación analógica o extensiva de la conducta, por lo cual el conviviente será perseguido penalmente en la medida en que su comportamiento encuadre dentro de un tipo penal determinado, independientemente de la unión de hecho en la que se encuentre. Sin embargo, puede suceder que la convivencia mantenida en aparente matrimonio sea una circunstancia que ponga de manifiesto una especial relación entre la víctima y el autor del delito, favoreciendo esa circunstancia la consumación del hecho o agravándolo por causa del vínculo (230) .

Se ejemplificará a continuación la incidencia de la relación de concubinato como agravante, atenuante o eximente de pena.

Así, se ha dicho que no basta para configurar la calificante prevista por el Código Penal para el delito cometido por el encargado de la educación o guarda de la víctima, la calidad de concubina de la madre de la menor si ésta no se encontraba a cargo de él sino que seguía completamente vinculada al padre. Sin embargo, puede computarse como agravante la relación de convivencia del encausado con ella y su madre durante tres años (231) .

Asimismo, constituye agravante la extrema peligrosidad de la procesada evidenciada, en tanto la víctima era su concubino y ella participó en el homicidio con la premeditación y la simulación correspondientes a la naturaleza de su aporte, consistente en entregas de dinero (232) . Desde la misma óptica, la relación concubinaria prolongada que el imputado del homicidio mantuvo con la víctima (más de quince años), en cuyo transcurso tuvieron cuatro hijos, tiene incidencia agravatoria en la pena a imponer (233) .

En cambio, se estimó que habrá que considerar a los concubinos exentos de la pena prevista por el art. 279 Ver Texto , CPen. por el contenido afectivo presente entre ellos (234) .

Por otra parte, en cuanto a la participación del concubino en el proceso penal, se ha considerado que para asegurar la integridad como familia, y renunciando a su potestad, el Estado debe facultar a aquéllos a abstenerse de cumplir con la carga pública de testimoniar en contra del otro en los casos en que ellos mismos o personas con vínculos más próximos no resulten víctimas del hecho, incluyéndolos dentro de los casos excepcionales previstos en la ley procesal penal (arts. 234 Ver Texto y 235 Ver Texto , CPP) (235) .

NOTAS:

(1) Vgr., el Pacto Civil de Solidaridad incorporado al Código Civil francés por la ley 99944, del 15/11/1999, que regula la vida de las personas de distinto o igual sexo que "no quieren" o "no pueden" casarse, o que quieren asociarse para un proyecto de vida en común.

(2) Mazzinghi, J. A., "La consumación de un extravío", ED, boletín 42, del 11/10/1996, ps. 3 y 5.

(3) Azpiri, Jorge O., "Derecho de familia", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 349 y ss.

(4) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, causa 112131, "T., J." Ver Texto , del 29/6/2000, ED 189-463.

(5) Sin perjuicio de las distinciones doctrinarias, en el presente trabajo se denominará indistintamente a este tipo de uniones "uniones de hecho", "unión marital de hecho", "convivencia de parejas" o "concubinato"; ello, a fin de evitar confusiones y simplificar el análisis del material que se recopila.

(6) Sup. Corte Bs. As., causa C. 96356, "Lasarte, Gladys N. v. Rodrigo, Pablo O." Ver Texto , del 11/6/1998.

(7) C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, "G. R., F. A. v. C., E. O.", del 26/9/1985, DJ 1986-90.

(8) Sup. Corte Bs. As., causas B. 53471, "Shuster, M. v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 6/5/1997; B. 54507, "Brun, R. A. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 7/12/1999; B. 55705, "Carrizo, M. R. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 19/2/2002; B. 56936, "Sosa, M. O. v. Caja Previsional y Seguro Médico de Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 19/2/2002; B. 57800, "G., A. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 11/4/2007. Cfr. Bossert, Gustavo, "Régimen jurídico del concubinato", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 33 y ss.

(9) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, "O., R. v. G., J. M." Ver Texto , del 9/5/1995, LLBA 1995-1118.

(10) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, "B., S. E." Ver Texto , del 26/8/1993, JA 1995-I, síntesis.

(11) Sup. Corte Bs. As., causa C. 100445, "G., S." Ver Texto , del 11/6/2008.

(12) Llambías, J. J., "Código Civil anotado", t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 454.

(13) Sup. Corte Bs. As., Ac. 39570, "Monzón de Gómez, N. v. Palacios, R. y otro" Ver Texto , del 27/12/1988.

(14) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, causa B. 71502, "Ponce, F. F. v. Piñeiro, M. A." Ver Texto , del 17/7/1992; C. Civ. y Com. Dolores, causa 73787, "Oviedo, E. N. v. Molina Cullullan, T. A." Ver Texto , del 10/2/2000.

(15) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, causa 218209, "F., V. v. V., R. B. (Sucesión)" Ver Texto , del 11/9/1994; íd., causa 224507, "V., B. v. G., F." Ver Texto , del 27/6/1996; C. Civ. y Com. Dolores, causa 73787, "Oviedo, E. N. v. Molina Cullullan, T. A." Ver Texto , del 10/2/2000.

(16) Sup. Corte Bs. As., Ac. 42743, "Piaggi, O. A. y ot. v. Pérez, R. y ot." Ver Texto , del 27/11/1990.

(17) Sup. Corte Bs. As., Ac. 46485, "Sánchez, L. v. Malpali, J. R. y otros s/ daños y perjuicios" Ver Texto , del 17/2/1998.

(18) Azpiri, Jorge O., "Uniones de hecho", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 47 y ss.

(19) Bossert, Gustavo A., "Régimen..." cit., p. 59; Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 39; Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 270; Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia" , t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 63; Méndez Costa, M. J. y D'Antonio, D. H., "Derecho de Familia", t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 128/129.

(20) Sup. Corte Bs. As., Ac. 24768, fallo del 10/10/1968; Ac. 30510, fallo del 24/9/1981; Ac. 32256, fallo del 6/3/1983; Ac. 38225, "Conde, N. v. Schiano y Monroy, M. E. y otra" Ver Texto , del 1/9/1987; Ac. 39482, "Gómez de la Vega, M. v. Espeche, C." Ver Texto , del 7/6/1988; Ac. 47116, "Costa, C. A. J. v. Liniers, E. A." Ver Texto , del 23/6/1992; Ac. 61052, "Velo, A. v. Delorme, D. A." Ver Texto , del 4/6/1996; Ac. 61572, "Pérez, I. v. Longhi, R." Ver Texto , del 6/8/1996; Ac. 62779, "Longueira, J. A. v. Arin, J. J." Ver Texto , del 6/8/1996; Ac. 84913, "C., B. v. L., H." Ver Texto , del 14/3/2007; causa C. 98862, "Fernández, J. M. y otro v. Brandi, M. M." Ver Texto , del 10/12/2008; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, del 12/4/1955, LL 79-94; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, causa B. 69760, del 11/9/1990; C. Civ. y Com. Dolores, "A., M. C. v. L., A. V.", del 7/10/1993, LLBA 1994-433; C. Civ y Com. Mercedes, sala 1ª, "B., N. T. v. T., O. M.", del 24/4/1997, ED 174-256; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, del 29/9/1998; C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, "B., M. E. v. S., R. E.", del 6/7/1999, LLBA 2000-606; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, causa 93975, del 15/9/2000; C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, "M. N. E. v. P. C. R.", del 24/8/2004.

(21) Sup. Corte Bs. As., Ac. 40638, "Mihalik, Rodolfo (suc.) v. Robledo de Ocampo, Santa y otros" Ver Texto , del 19/9/1989; Ac. 42400, "Rodríguez, Hilda v. Dallape, Mario J." Ver Texto , del 27/11/1990; Ac. 55711, "Bergonzi, Josefa M. A. v. Caffiero, Juan Carlos" Ver Texto , del 11/7/1995; Ac. 61052, "Velo, Analía v. Delorme, Daniel A." Ver Texto , del 4/6/1996; Ac. 61572, "Pérez, Irma v. Longhi, Raúl" Ver Texto , del 10/9/1996; Ac. 62779, "Longueira, Juana A. v. Arin, Juan José" Ver Texto , del 6/8/1996.

(22) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "D., J. A. v. V. V. E.", del 22/6/1999, JA 1999-IV-157 Ver Texto .

(23) Sup. Corte Bs. As., Ac. 84913, "C., B. v. L., H." Ver Texto , del 14/3/2007; causa C. 98862, "Fernández, José M. y otro v. Brandi, María Magdalena" Ver Texto , del 10/12/2008.

(24) Sup. Corte Bs. As., Ac. 84913, "C., B. v. L., H." Ver Texto , del 14/3/2007.

(25) Azpiri, Jorge O., "Uniones..." cit., p. 257 y ss.

(26) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, "O., R. v. G., J. M. s/disolución de sociedad de hecho" Ver Texto , del 9/5/1995.

(27) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, causa E., "H. I. v., M. J." Ver Texto , del 11/9/1980, ED 19-333; y causa "G., Y. v. C., M. C.", del 29/6/1982, ED 19-334.

(28) Iñigo, Delia B., "Distribución de los bienes generados durante la relación de convivencia", en "La familia en el nuevo derecho", t. I, dir.: Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 235 y ss.

(29) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, causa 104404, "Consorte, B. v. Lago, H." Ver Texto , del 12/2/2002; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, "B., M. G. s/ incidente de disolución de sociedad", del 18/9/2003.

(30) López del Carril, Julio, "Derecho de Familia", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 17 y ss.

(31) Bossert, Gustavo A., "Régimen..." cit., p. 59.

(32) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, causa 208972, "Funes, E. v. Ferradazzo, D. P. (suc.)" Ver Texto , del 14/3/1995.

(33) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, causa 211549, "F., O. A. v. M., M." Ver Texto , del 26/5/1992.

(34) Méndez Costa, María Josefa, "Derecho de Familia", t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984, p. 123.

(35) Vgr., Bossert, Gustavo y Zanonni, Eduardo, "Manual de Derecho de Familia", 6ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 431.

(36) Solari, Néstor, "Sociedad de hecho entre convivientes", LL 2006-C-1028.

(37) Bossert, G., "La prueba de la sociedad de hecho", ED 85-245; y "Bienes adquiridos por ambos concubinos", JA 1979-III-297 [D 0003/1004159-1].

(38) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, "O., R. v. G., M." Ver Texto , del 9/5/1995, LLBA 1995-1118.

(39) C. Civ. y Com. Dolores, "A., M. C. v. L., A. V.", del 7/10/1993, LLBA 1994-433.

(40) Sup. Corte Bs. As., Ac. 38225, "Conde, N. v. Schiano y Monroy, M. E. y otra" Ver Texto , del 1/9/1987; Ac. 42400, "Rodríguez, H. v. Dallape, M. J." Ver Texto , del 27/11/1990; Ac. 61052, "Velo, A. v. Delorme, D. A." Ver Texto , del 4/6/1996.

(41) C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, causa 130493, "A., A. v. M., V. s/ sucesión s/ disolución sociedad de hecho" Ver Texto , del 4/4/2006.

(42) C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, causa 104404, "Consorte, B. v. Lago, H." Ver Texto , del 12/2/2002.

(43) Rodríguez Virgili, María Isabel, "Las parejas convivientes y la sociedad de hecho", RDF 2007-III-210.

(44) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, causa 93975, "Ancona M. E. v. Yani, A." Ver Texto , del 15/9/2000.

(45) C. Civ. y Com. Pergamino, causa C. 1365, "Aran Ayora y otra v. Salvador, D." Ver Texto , del 15/2/1995.

(46) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, causas B. 69760, "B., E. v. P., A." Ver Texto , del 11/9/1990, y B. 79496, "S., N. J. v. B., H. C." Ver Texto , del 13/10/1994.

(47) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, causa B. 82096, "J., A. v. A., J. J.", del 22/2/1996.

(48) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, causa B. 69760, "B., E. v. P., A." Ver Texto , del 11/9/1990; causa B. 79496, "S., N. J. v. B., H. C." Ver Texto , del 13/10/1994.

(49) C. 1ª Civ. y Com. San Nicolás, causa 910124, "P., M. N. v. F., F." Ver Texto , del 20/8/1991.

(50) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, "G., B. v. W., J.", del 19/8/1947, LL 48-579; C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, causa "E., H. I. v. C. M., J. H." Ver Texto , del 11/9/1980, ED 19-332; C. Civ. y Com. Dolores, "A., M. C. v. L., A. V.", del 7/10/1983, LLBA 1994-433; C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, "F. N., G. A. v. A., M. T.", del 30/6/1994; C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, "O., R. v. G., J. M." Ver Texto , del 9/5/1995, LLBA 1995-1118; C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, "B., N. T. v. T., O. M.", del 24/4/1997, ED 174-256; C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, "B., M. E. v. S., R. E.", del 6/7/1999, LLBA 2000-606.

(51) Bossert, Gustavo y Zanonni, Eduardo, "Manual de Derecho..." cit., p. 432.

(52) Solari, Néstor, "Sociedad de hecho..." cit.; íd., "Enriquecimiento sin causa entre convivientes", LL 2007-F-67.

(53) Boretto, Mauricio, "Las relaciones patrimoniales entre concubinos en la extinción del concubinato" , JA 2001-I-884.

(54) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, "B. L. v. A. M. R.", del 24/2/2005.

(55) C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, causa 86062, fallo del 30/12/1992.

(56) Sup. Corte Bs. As., "O., E. R. v. F. s/ suc. reconocimiento de sociedad de hecho" Ver Texto , del 2/5/2007.

(57) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, "Gussoni, Ana M. S. v. De Juana, Carlos D.", del 24/4/1979.

(58) Sup. Corte Bs. As., Ac. 90300, "P., G. v. T., M." Ver Texto , del 4/2/2004; Ac. 93983, "M., E." Ver Texto , del 29/6/2005; Ac. 94710, "M., L. v. M., A." Ver Texto , del 8/2/2006; Ac. 99551, "Caminos, O. E.", del 7/2/2007; Ac. 102724, "P., M. v. G., E.", del 12/3/2008; Ac. 105245, "Alcaraz, H. A. v. Kreiter, M. M.", del 22/10/2008; Ac. 106233, "Cuenca, G. V. v. Viscaya, C. B. y ot.", del 18/2/2009.

(59) Díaz de Guijarro, E., "Derecho de Familia", Ed. TEA, Buenos Aires, 1953, p. 228.

(60) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, "Gothel, S. A. v. Dubilet, B." Ver Texto , del 2/3/1995, JA 1998-II, síntesis; y causa 33724, "Gómez, J. R. v. Farías, M. H." Ver Texto , del 31/8/1995, JA 1998-II, síntesis.

(61) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "D. J. A. v. V. V. E. y otro" Ver Texto , del 22/6/1999, JA 1999-IV-157.

(62) Iñigo, Delia, "La familia..." cit., p. 237 y ss.

(63) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, "F., B. v. T., H." Ver Texto , del 19/12/1985, del voto del Dr. Venini, JA 1986-III-56.

(64) C. Civ. y Com. Dolores, "A., M. C. v. L. A. V.", del 7/10/1993.

(65) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, causa 90136, fallo del 5/2/2002.

(66) Cabe trazar una distinción entre la simulación -ya sea lícita o ilícita- en la adquisición del bien, que implica que el transmitente del mismo conocía que quien adquiría no era quien figuraba como titular, y la interposición real de persona, en cuyo caso el transmitente ignora que trató con un testaferro, y por lo tanto no resulta aplicable la figura de la simulación.

(67) Bossert, G., "Régimen..." cit., ps. 92/93.

(68) Bossert, G., "Régimen..." cit., p. 106.

(69) C. Apel. Azul, sala Civ. y Com., "Izaguirre, Joaquín y otros v. Mendoza, Néstor", del 18/12/1968, LL 134-948.

(70) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, "B., G. M. s/ incidente de disolución de sociedad en `A. E. s/ sucesión'", del 18/9/2003, JA 2003-IV-119 Ver Texto .

(71) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, causa 32923, "Gothelf, S. A. v. Dubilet, B. S." Ver Texto , del 2/11/1995; íd., causa 33724, "Gómez, J. R. v. Farias, M. H." Ver Texto , del 31/8/1995.

(72) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, causa B. 71502, "P., F. F. v. P., M. A." Ver Texto , del 17/7/1992.

(73) Vgr., C. 1ª San Nicolás, "D., L. v. Y., J. R. M.", del 16/3/1972, voto de la Dra. Rada de Castro; C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, "Guanabens, Ismael v. Cuevas, María de la Cruz" Ver Texto , del 29/6/1982, voto del Dr. Locatelli.

(74) Busso, Eduardo B., "Código Civil anotado", t. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1945, p. 332.

(75) Solari, Néstor E., "Enriquecimiento sin causa..." cit.

(76) Medina, Graciela, "La liquidación de bienes por disolución de la unión de hecho homosexual" , JA 2001-I-918.

(77) C. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, causa 9971, "G., M. T. v. A., F." Ver Texto , del 15/12/2007.

(78) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, "B., N. T. v. T., O. M.", del 24/4/1997, ED 174-256.

(79) Sup. Corte Bs. As., "G., R. c. G., S.", del 10/7/1974, ED 57-290.

(80) Sup. Corte Bs. As., Ac. 40991, "Raña, M. v. Aguirre de Quinteros, N. B. y otros" Ver Texto , del 27/6/1989, LL 1989-E-245.

(81) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, "E., H. I. v. C., M. J." Ver Texto , del 11/9/1980, ED 19-335.

(82) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, "Guanabens, I. v. Cuevas, M. de la C." Ver Texto , del 29/6/1982, JA 1983-II-525.

(83) Sup. Corte Bs. As., "Ragognetti, Juan A. v. Mármol, María Teresa Sasso de", del 2/5/1955, JA 1955-III-361; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, "Janchuk, Sergio v. Kosak, Alicia Nesteruk de", del 16/4/1963; C. Nac. Paz, sala 6ª, "Schenett, Alfonso, suc. v. Koller de Scheffler, Susana", del 17/11/1969 (según este fallo, es intruso sólo el que entra ilegalmente a la propiedad; sin perjuicio de ello, la concubina no puede invocar ningún derecho como defensa en juicio promovido por desalojo por intrusión promovido por el concubinario o sus herederos).

(84) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, causa B. 69144, "J. de S., L. C. y otro v. G., M. V. y demás ocupantes" Ver Texto , del 15/5/1990.

(85) C. Civ. y Com. San Nicolás, sala 1ª, causa 992160, "Figueroa, D. C. v. Zabala Zapata, A." Ver Texto , del 2/9/1999.

(86) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, causa 243748, "Barbosa, M. C. v. Competiello, M. F." Ver Texto , del 24/8/2004.

(87) Azpiri, Jorge O., "Uniones..." cit., p. 123 y ss.

(88) C. Civ. y Com. San Nicolás, sala 1ª, causa 940438, "Silvero, R. s/ suc. y otra v. Camejo, I." Ver Texto , del 29/9/1994.

(89) Sup. Corte Bs. As., Ac. 43952, "Guevara, T. v. Puig, H." Ver Texto , del 5/6/1990.

(90) C. Civ. y Com. Necochea, causa 3328, "G., V. v. S. y ot." Ver Texto , del 26/8/1999.

(91) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, causa 86534, "Alegre, F. C. A. v. Paulenko, M. B." Ver Texto , del 28/8/1997.

(92) C. Civ. y Com. Dolores, causa 85556, "Suc. Jofré, A. L. v. Díaz, V." Ver Texto , del 6/12/2007.

(93) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "B., E. M. v. B., M. G. B.", del 10/12/1987, DJ 1988-2-37.

(94) Sup. Corte Bs. As., Ac. 40420, "Sanz, A. v. Beratz, M." Ver Texto , del 23/4/1990, LL 1990-D-95.

(95) C. Civ. y Com. Pergamino, causa C. 1974, "Teñukas, O. F. y otra v. Pereyra, A." Ver Texto , del 3/12/1996.

(96) Sup. Corte Bs. As., Ac. 87513, "J., A. M. v. A., J. B." Ver Texto , del 3/11/2004.

(97) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "I., M. F. v. C. D S., M. d. C.", del 17/5/2006.

(98) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "Stekovic, D. v. Abella, N." Ver Texto , del 26/5/1998, JA 1999-II-384.

(99) C. Civ. y Com. Junín, causa 42577, "C., L. v. G., L. A.", del 3/4/2008.

(100) C. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, causa 1659, "O. L. N. v. R. G. M.", del 10/3/1998.

(101) C. Civ. y Com. Junín, "N., E. v. H., E.", del 26/11/1997, ED 181-696.

(102) C. Civ. y Com. San Nicolás, sala 1ª, causa 7815, "M., R. K. v. A., J. L.", del 26/12/2006.

(103) Azpiri, Jorge O., "Uniones..." cit., p. 125.

(104) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, causa 225976, "Scalabrini, G. F. v. Eschemberg, M. C." Ver Texto , del 4/2/1997.

(105) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, causa 100589, "Alegroni, J. J. C. v. Jagoe, H. G." Ver Texto , del 7/8/2003.

(106) Kemelmajer de Carlucci, A., "Protección jurídica de la vivienda familiar", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 412.

(107) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, "Speluzzi, M. H. de v. Ocupantes casa calle Terrero 80", del 18/12/1951, JA 1952-II-168; Sup. Corte Bs. As., "Cingolani, P. v. Benito Castro, L.", del 24/7/1956, JA 1956-IV-409.

(108) Sup. Corte Bs. As., "De Oliveira, M. de G. v. Mouzo, M.", del 17/10/1961, JA 1962-I-540.

(109) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, "F., J. suc. v. T., F. E.", del 13/4/1962, LL 109-191.

(110) C. Nac. Civ., en pleno, "Sueta L. v. Barra, I. s/ desalojo" Ver Texto , del 29/6/1954.

(111) Caimmi, L. y Desimone, G., "Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta", 2ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 90.

(112) Grosman, Cecilia P., "Alimentos entre convivientes ", en RDF n. 23, 2003, p. 47.

(113) Colmo, A., "De las obligaciones en general", 3ª ed., Ed. G. Kraft, Buenos Aires, 1944, p. 22; Bossert, G. A., "Régimen..." cit., p. 120; Azpiri, Jorge O., "Uniones..." cit., p. 121.

(114) Azpiri, Jorge O., "Uniones..." cit., p. 121.

(115) Belluscio, A. C., "Manual de Derecho de Familia" cit., t. II, p. 434; Bossert, Gustavo, "Régimen..." cit., p. 125.

(116) Salerno, Marcelo U., "Unión de hecho: la obligación de pagar los gastos de enfermedad del concubino", LL 1997-C-432.

(117) Guastavino, Elías, "Gastos de última enfermedad y funerarios: recibos en poder del concubino", JA 1985-II-454; Bossert, Gustavo, "Régimen..." cit., p. 125; García de Ghiglino, Silvia, "Unión de hecho", en Lagomarsino y Salerno, "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. III, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 849.

(118) Medina, Graciela, "La pareja homosexual" , JA 2001-II-1216.

(119) Bossert, Gustavo, "Régimen jurídico de los alimentos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 2.

(120) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, causa 26513, "D'Angelo María Teresa v. Rodríguez, Manuel S. s/ homologación", del 25/9/2009.

(121) Sup. Corte Bs. As., causa B. 58511, "Cordero de Lecot, N. A. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 23/8/2000.

(122) Relativa al Régimen Previsional del Personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (hoy derogada).

(123) Sup. Corte Bs. As., causa B. 60265, "Montalverne, H. I. v. Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 4/7/2007 (del voto del Dr. Roncoroni).

(124) Sup. Corte Bs. As., causa B. 60265, "Montalverne, H. I. v. Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 4/7/2007 (del voto del Dr. Pettigiani).

(125) Sup. Corte Bs. As., íd., causa B. 57800, "G. A. J. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 11/4/2007; íd., causa B. 60629, "Luján, E. C. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 29/8/2007.

(126) Sup. Corte Bs. As., causa B. 54507, "B., R. A. v. Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión social)" Ver Texto , del 7/12/1999.

(127) Sup. Corte Bs. As., causa B. 56739, "G., M. F. v. Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 18/3/2009.

(128) Sup. Corte Bs. As., causa B. 57605, "Bercesi, N. E. v. Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social)" Ver Texto , del 13/12/2000; íd., causa B. 58159, "Fernández Estévez vda. de Blazevich, M. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 25/6/2003; y B. 61751, "Galli, M. O. R. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 8/9/2004.

(129) Sup. Corte Bs. As., causa B. 59908, "Miña, E. M. v. Caja Previsión Social Profesionales de las Ciencias Farmacéuticas de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 15/12/2004.

(130) Sup. Corte Bs. As., causa B. 61062, "Boisie, M. S. v. Caja de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 12/4/2006; Sup. Corte Bs. As., causa B. 59908, "Miña, E. M. v. Caja Previsión Social Profesionales de las Ciencias Farmacéuticas de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 15/12/2004. Por análogos argumentos: Sup. Corte Bs. As., B. 54587, "Silva, G. v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 24/10/1995; Sup. Corte Bs. As., causa B. 56184, "Cristófaro, V. v. Caja Seguridad Social para Profesionales en Ciencias Económicas" Ver Texto , del 16/2/2000; Sup. Corte Bs. As., causa I. 2060, "Ale, N. R. s/ inconstitucionalidad del art. 56 bis Ver Texto , ley 10715" Ver Texto , del 5/7/2000.

(131) Cabe aclarar que, con posterioridad al fallo, la ley 11625 Ver Texto incorporó a la ley 6716 Ver Texto el art. 51 Ver Texto , que equipara el conviviente al viudo en términos similares a los establecidos en el decreto ley 9650/1980 Ver Texto , modif. por la ley 10754 Ver Texto .

(132) Sup. Corte Bs. As., causa B. 53278, "Garibotti, J. G. v. Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 15/3/1994.

(133) La Corte había sentado el criterio indicado en casos similares de otros regímenes: Sup. Corte Bs. As., causa B. 52253, "Gabriele, D. v. Caja de Odontólogos" Ver Texto , del 11/7/1991; causa B. 52027, "Molina, Sara E. v. Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 4/8/1992.

(134) Sup. Corte Bs. As., causa B. 56936, "Sosa, M. O. v. Caja Previsional y Seguro Médico de Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 19/2/2002.

(135) Sup. Corte Bs. As., causa B. 57422, "Sarasibar, M. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 18/6/2003.

(136) Sup. Corte Bs. As., causa B. 55821, "Pueblas, D. R. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 5/11/1996.

(137) Sup. Corte Bs. As., causa B. 60629, "Luján, E. C. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 29/8/2007.

(138) Sup. Corte Bs. As., causa B. 53567, "Videla, E. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 28/5/2003.

(139) Sup. Corte Bs. As., causa B. 58220, "Butti, Myriam N. v. Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 27/12/2006.

(140) Sup. Corte Bs. As., causa B. 55589, "Torres, D. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 8/9/1998.

(141) Sup. Corte Bs. As., causa B. 54777, "Gianmichelli, L. M. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 26/9/1995.

(142) Sup. Corte Bs. As., causa B. 54921, "Lattucca, N. B. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 28/9/1999.

(143) Sup. Corte Bs. As., causa B. 54921, "Lattucca, N. B. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 28/9/1999; íd., causa B. 56776, "Pérez, D. H. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 28/9/1999; y causa B. 59547, "Zóccola, I. F. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 8/9/2004.

(144) Sup. Corte Bs. As., causa B. 54665, "Onganía de Giorgetti, I. E. v. Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 20/2/1996.

(145) La norma de mención fue oportunamente reemplazada por la ley 13236 .

(146) Sup. Corte Bs. As., causa B. 53041, "Gómez, T. M. de P. v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones del Personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 15/10/1991; íd., causa B. 53196, "Fernández Vidal, H. S. v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 29/10/1991.

(147) Sup. Corte Bs. As., causa B. 56739, "G., M. F. v. Provincia de Buenos Aires (IPS)" Ver Texto , del 18/3/2009.

(148) C. Cont. Adm. La Plata, "Yapar, E. A. v. Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo" Ver Texto , del 18/7/2006; la sentencia revocada había sido dictada por ante el Juzg. Cont. Adm. La Plata, n. 1, con fecha 9/3/2005 Ver Texto .

(149) Juzg. Crim. y Corr. Mar del Plata, n. 1, causa 3/53541, fallo del 5/3/2002.

(150) Cabe aclarar que al momento del dictado de los pronunciamientos en análisis el texto vigente del art. 19 Ver Texto , decreto 7881/1984 no incluía al conviviente dentro de los posibles afiliados indirectos que pueden incorporarse al régimen de IOMA por intermedio de un afiliado directo. Posteriormente el decreto 2469/2005 Ver Texto , a los fines de concretar el reconocimiento de los derechos de los convivientes en forma coherente con el reconocimiento que la legislación previsional de la provincia ya hacía con relación a los mismos, y del mismo modo en que lo hacía la legislación nacional sobre obras sociales, añadió el inc. l al mentado artículo, según el cual se incluye en tal categoría a "la persona que hubiese convivido en aparente matrimonio, por el término de cinco años inmediatamente anteriores al momento de la solicitud de la incorporación o por el término de dos años cuando hubiera descendencia en común".

(151) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, "Solari, G. v. IOMA" Ver Texto , del 1/3/2001, JA 2001-III-775.

(152) Guillot, María Alejandra, "Tratamiento de las uniones de hecho en el derecho de la seguridad social: su evolución normativa y jurisprudencial ", RDF n. 23 (2003), p. 89.

(153) Sup. Corte Bs. As., causa I. 2022, "Bárcena, Alicia S. v. Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad art. 18 Ver Texto , decreto 7881/1984" Ver Texto , del 20/9/2000; allí se decidió la inconstitucionalidad de la discriminación del régimen de IOMA, según el cual los varones podían afiliar sin cuota adicional a sus esposas y, en cambio, las mujeres debían pagar un plus para afiliar a sus esposos, salvo que estuvieran incapacitados. Con motivo de que la norma ha sido declarada inconstitucional en reiteradas oportunidades por el máximo tribunal de la provincia de Buenos Aires, por conferir distinto trato a varones y mujeres afiliados directos respecto de la afiliación de sus cónyuges, el decreto 599/2004 Ver Texto derogó el inc. b del art. 19 Ver Texto y el art. 18 Ver Texto , apart. V, inc. a, y modificó el art. 19 Ver Texto , inc. a, decreto 7881/1984, incorporando al cónyuge (sin distinguir entre esposo o esposa) entre los afiliados indirectos.

(154) Ver nota 150.

(155) Sup. Corte Bs. As., causa B. 67358, "Galilea, Nélida P. v. Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 7/7/2004, del voto en disidencia de los Dres. Negri y Kogan.

(156) Pose, Carlos, "Cargas probatorias de la concubina frente a la cónyuge supérstite", DT 1993-A-757/759.

(157) Fernández Madrid, Juan C., "Tratado práctico del Derecho del Trabajo", t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 1873.

(158) Sup. Corte Bs. As., causa L. 50925, "Barreca Hnos. S.A. v. Nuñez, S." Ver Texto , del 1/3/1994, y causa L. 71143, "Machi, J. A. v. Firestone de la Argentina", del 26/10/1999.

(159) Sup. Corte Bs. As., causa L. 74479, "Empresa Transportes Ómnibus Gral. Pueyrredón S.R.L." Ver Texto , del 14/4/2004, del voto de la mayoría.

(160) Amestoy, Juan A., "Indemnización por extinción del contrato de trabajo por fallecimiento del trabajador: los supuestos de concurrencia de la esposa con la concubina y el discernimiento de la culpa. La nueva doctrina legal de la Suprema Corte de Buenos Aires", LNBA 2005-0-42.

(161) Grisolia, Julio A., "Tratado de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", t. II, 10ª ed., Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 1345.

(162) Amestoy, Juan A.," Indemnización por extinción..." cit.

(163) Etala, Carlos A., "Contrato de Trabajo. Ley 20744 Ver Texto ", 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, ps. 708/709.

(164) Sardegna, Miguel Á., "Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada", 10ª ed., Ed. Universidad, Buenos Aires, p. 619; Gasquet, Pablo A., "La controversia entre la concubina y la cónyuge supérstite con relación al cobro de la indemnización prevista por el art. 248 Ver Texto , LCT", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, año 1, n. 4, diciembre de 2009.

(165) Rivera, J. C., Revista de Derecho de Daños, "Accidentes de tránsito III", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 50.

(166) Bossert, Gustavo, "Régimen..." cit., p. 150 y ss; Spota, A., "Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana", JA 1947-II-305 y ss.; entre otros.

(167) Kemelmajer de Carlucci, A., "Falta de legitimación de la concubina", JA 1979-III-6 [J 0003/1004161]; Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 303; Alterini, Atilio, "Responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 127; Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones" , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 307; entre otros.

(168) Sup. Corte Bs. As., Ac. 39570 Ver Texto , "Monzón de Gómez, Nélida v. Palacios, Roberto y otro", del 27/7/1988; Ac. 48914, "Gómez, Sixta D. v. Czokoly, Rúben E." Ver Texto , voto del Dr. Laborde, en minoría, del 17/2/1998; Ac. 46485, "Sánchez, Liberata v. Malpali, Jorge R. y otros" Ver Texto , voto del Dr. Laborde, en minoría, del 17/2/1998; Ac. 49730, "Gómez, Jacinta F. y otro v. Rolero, Rubén D." Ver Texto , voto del Dr. Pisano, en minoría, del 17/2/1998; Ac. 54867, "Butalla, Elsa D. P. v. Gioia, Omar F." Ver Texto , voto del Dr. Laborde, en minoría, del 15/7/1998.

(169) Sup. Corte Bs. As., Ac. 39570, "Monzón de Gómez, Nélida v. Palacios, Roberto y otro" Ver Texto , del 27/7/1988; Ac. 43068, "Álvarez, Esther E. v. Venencio, Luis A." Ver Texto , del 12/11/1991, voto del Dr. Mercader, en minoría; Ac. 48914, "Gómez, Sixta D. v. Czokoly, Rúben E." Ver Texto , del 17/2/1998, voto del Dr. Laborde, en minoría; Ac. 46485, "Sánchez, Liberata v. Malpali, Jorge R. y otros" Ver Texto , del 17/2/1998, voto del Dr. Laborde, en minoría; Ac. 49730, "Gómez, Jacinta F. y otro v. Rolero, Rubén D." Ver Texto , del 17/2/1998, voto del Dr. Pisano, en minoría; C. Civ. y Com. Junín, "Cianfagna, R. v. Banegas, P. y otro", del 12/12/1989, DJ 1990-I-1014.

(170) Sup. Corte Bs. As., Ac. 39570, "Monzón de Gómez, Nélida v. Palacios, Roberto y otro" Ver Texto , del 27/7/1988, voto del Dr. Negri, en minoría; Ac. 48914, "Gómez, Sixta D. v. Czokoly, Rúben E." Ver Texto , del 17/2/1998; Ac. 46485, "Sánchez, Liberata v. Malpali, Jorge R. y otros" Ver Texto , del 17/2/1998; Ac. 49730, "Gómez, Jacinta F. y otro v. Rolero, Rubén D." Ver Texto , del 17/2/1998; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, "Díaz R. v. Girado R. y otras" Ver Texto , del 5/4/1994, JA 1998-III, síntesis.

(171) Sup. Corte Bs. As., Ac. 86304, "Alba, Antonia E. y otro v. Municipalidad de Trenque Lauquen" Ver Texto , del 27/10/2004.

(172) Sup. Corte Bs. As., Ac. 39570, "Monzón de Gómez, Nélida v. Palacios, Roberto y otro" Ver Texto , del 27/7/1988, voto del Dr. Negri, en minoría; Ac. 48914, "Gómez, Sixta D. v. Czokoly, Rúben E." Ver Texto , del 17/2/1998; Ac. 46485, "Sánchez, Liberata v. Malpali, Jorge R. y otros" Ver Texto , del 17/2/1998; Ac. 49730, "Gómez, Jacinta F. y otro v. Rolero, Rubén D." Ver Texto , del 17/2/1998; Ac. 54867, "Butalla, Elsa D. P. v. Gioia, Omar F." Ver Texto , del 15/12/1998; Ac. 75619, "Lozada, Natividad v. Peroni, Juan C. y/o quien resulte responsable" Ver Texto , del 10/4/2001.

(173) C. 2ª Civ. y Com. Mar del Plata, "R. S. E. v. Bustos, Esteban" Ver Texto y "A. A. v. Bustos, Esteban y otra", del 23/11/2004, LLBA 2005-134, DJ 2005-1-189.

(174) Sup. Corte Bs. As., Ac. 43068, "Álvarez, Esther E. v. Venencio, Luis A." Ver Texto , del 12/11/1991; Ac. 48914, "Gómez, Sixta D. v. Czokoly, Rúben E." Ver Texto , del 17/2/1998; Ac. 46485, "Sánchez, Liberata v. Malpali, Jorge R. y otros" Ver Texto , del 17/2/1998; Ac. 49730, "Gómez, Jacinta F. y otro v. Rolero, Rubén D." Ver Texto , del 17/2/1998; Ac. 75619, "Lozada, Natividad v. Peroni, Juan Carlos y/o quien resulte responsable" Ver Texto , del 10/4/2001; Ac. 79512, "S., N. v. B., C." Ver Texto , del 1/4/2004.

(175) C. Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, "G., S. D. v. C. R. E.", del 10/12/1998, LLBA 1999-895.

(176) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "M., M. M y otro v. A., A. A. y otros" Ver Texto , del 8/2/2001, LLBA 2001-1182.

(177) Sup. Corte Bs. As., Ac. 52191, "Ramírez, Ramona M. v. Aguirre y Cía. S.R.L." Ver Texto , del 5/7/1996: Ac. 75619 Ver Texto , fallo del 10/4/2001; "V., M. v. C., J. M. y otro", del 7/5/2007; Ac. 96356, fallo del 11/6/2008; C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, "Gómez, R. G. y otra v. Cardozo, L. A. y otros" Ver Texto , del 12/4/1984, ED 111-501, JA 1984-IV-529.

(178) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "G., T. A. v. D. A. D. y otros", del 27/10/1988, DJ 1989-I-484.

(179) Sup. Corte Bs. As., causa L. 63953, "Rivero, Myrian E. v. Rol Ingeniería S.A." Ver Texto , del 25/8/1998; C. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, "R., S. y otro v. Ramírez, A. M.", del 27/10/1998, LLBA 1999-1221.

(180) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, causa 223427, "Maidana, Epifania v. Molinari, Víctor R. y otro" Ver Texto , del 30/4/1996.

(181) Ley 9688 Ver Texto ; Sup. Corte Bs. As., L. 53622, "Gongora, Lydia E. v. Alfonsis, Maldonado y Tozzola (Soc. de Hecho)" Ver Texto , 5/9/1995.

(182) C. Nac. Civ., en pleno, del 4/4/1995, "Fernández v. El Puente S.A.T." Ver Texto .

(183) Sup. Corte Bs. As., Ac. 52191, "Ramírez, Ramona M. v. Aguirre y Cía. S.R.L." Ver Texto , del 5/7/1996; Ac. 53092, "Colman, Martina v. González, Juan Carlos y otros" Ver Texto , del 5/7/1996; Ac. 48914, "Gómez, Sixta D. v. Czokoly, Rúben E." Ver Texto , del 17/2/1998; Ac. 54867, "Butalla, Elsa D. P. v. Gioia, Omar F." Ver Texto , del 15/12/1998.

(184) C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, "Gómez, R. G y otros v. Cardozo, L. A. y otros" Ver Texto , del 12/4/1984, ED 111-501, JA 1984-IV-529; C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, causa 10348, "Calcagni, Nélida E. y otro v. Del Giovanino, Juan Carlos" Ver Texto , del 21/5/1992; C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, causa 89356, "Díaz, Rosa R. v. Girado, Raúl y otros" Ver Texto , del 5/4/1994; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, causa 219285, "Finelli de Dettler, Esther v. Ojeda, Osvaldo O." Ver Texto , del 17/3/1995; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, causa 220423, "Garnica, Acencia P. y otra v. Aramburo, Alejandro N." Ver Texto , del 11/4/1995; C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, causa 93623, "Andino, María Inés y otro v. Russo, Juan Carlos y otro" Ver Texto , del 28/9/1995; C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, causa 45850, "Gutiérrez, Cristina y otro v. López, Miguel A. y otro", del 8/6/1999; C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, causa 47125, "Gómez, Félix R. y otros v. Hospital Raúl Larcade y otro" Ver Texto , del 21/12/1999; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, causa 94755, "Ojeda v. Provincia de Buenos Aires" Ver Texto , del 17/4/2001; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, causa 95786, "Passi, Silvina v. Provincia de Buenos Aires Ver Texto ", del 27/12/2001; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "Fruto, M. V. v. Samaniego, W. F. y otra", del 25/8/2004, LLBA 2005-216.

(185) C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, causa 127706, "Rodrigo, Sandra E. v. Bustos, Esteban" Ver Texto ; causa 127707, "A., A. v. Bustos, Esteban y otra", del 23/11/2004; C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, causa 100830, del 27/2/2007.

(186) Sup. Corte Bs. As., causa L. 87342, "L., E. L. y otros v. Provincia de Buenos Aires Ver Texto ", del 20/6/2007 Ver Texto .

(187) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, "V., J. v. Provincia de Buenos Aires", del 19/8/2004.

(188) Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil argentino. Familia" cit., p. 68; Méndez Costa, María Josefa, "Adopción y concubinato [D 0003/1004033-1]", JA 1977-III-614; entre otros.

(189) C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, causa 8452, "S., M. C. Ver Texto ", del 17/3/1987.

(190) Sup. Corte Bs. As., Ac. 29619, "B., C. E. Ver Texto ", del 27/10/1981, JA 1982-II-345; "G., J. C. Ver Texto ", del 23/3/1982, JA 1982-III-516; "Z., C. M.", del 6/12/1977, LL 1978-C-601.

(191) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, "P., N. A.", del 13/7/1978, LL 1978-D-475.

(192) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, "R., M. E. Ver Texto ", del 30/9/1982, JA 1984-II-554.

(193) Primeras Jornadas de Derecho Civil, llevadas a cabo en Morón, agosto de 1989; Jornadas Interdisciplinarias sobre Adopción, Junín, agosto de 1989. En idéntico sentido, C. Nac. Civ., en pleno, 3/6/1987 Ver Texto , JA 1987-III-67 Ver Texto .

(194) Méndez Costa, María Josefa, "Adopción..." cit.

(195) Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil argentino. Familia" cit., t. I, p. 68, y t. II, p. 142.

(196) Sin perjuicio de la derogación de la ley 19134 Ver Texto y la reforma instaurada por la ley 24779 Ver Texto , ni de que con la actual redacción del art. 315 Ver Texto , inc. b, CCiv. queda descartada la posibilidad de adoptar al descendiente, resulta interesante tener en cuenta las conclusiones arribadas a raíz de la ley derogada, ya que aportan diversos criterios para tomar como base interpretativa en los casos que se suscitan con la actual legislación.

(197) Bidart Campos, G., "La adopción conjunta del hijo extramatrimonial por ambos progenitores", ED 72-753 y ss.

(198) Mazzinghi, "Réplica de la posibilidad de adopción conjunta del hijo extramatrimonial", ED 73-825.

(199) Venini, Juan Carlos y Ludueña, Graciela L., "La adopción de integración en la jurisprudencia", JA 1990-I-809 [D 0003/1002330-1].

(200) Sup. Corte Bs. As., Ac. 29619, "B., C. E. Ver Texto ", del 27/10/1981.

(201) C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, causa 8452, "S., M. C. Ver Texto ", del 17/3/1987; Juzg. Civ. y Com. Mercedes, n. 5, "G., F. R.", del 10/8/2007.

(202) Moreno, Gustavo, "Adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción ", RDF, n. 17, 2000, p. 62; Carminati, Adriana, Ventura, Ana I. y Siderio, Alejandro J., "La adopción del hijo del cónyuge. Adopción de integración y una necesaria valoración integral ", RDF, n. 25, 2002, p. 44; Loyarte, Dolores, "La adopción del hijo del cónyuge. Solución jurisprudencial a una cuestión particular. Aportes para una reforma legal", Revista Jurídica de Mar del Plata, Universidad FASTA, vol. 2, 2003, ps. 271/276.

(203) Trib. Col. Familia Mar del Plata, n. 2, "F., J. Ver Texto ", del 15/7/2009.

(204) C. Civ. y Com. Mar del Plata, "T. J. s/ adopción Ver Texto ", del 29/6/2000, ED 189-464.

(205) Sup. Corte Bs. As., Ac. 81448, "T., J. Ver Texto ", del 19/3/2003, JA 2004-II-237.

(206) Respecto de la utilización del término "simultáneamente" cabe aclarar que la norma se refiere a la adopción múltiple, es decir, por más de una persona, independientemente de que sea al mismo tiempo o sucesivamente.

(207) C. Civ. y Com. Junín, "F. J. R.", del 23/11/1983, ED 19-174.

(208) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, "N., M. D. y otra Ver Texto ", del 5/7/2005. Cabe destacar que en este fallo a los argumentos vertidos precedentemente se adunaba el hecho de que la adoptante se encontraba aún casada, aunque separada de hecho, y se estimó que la adopción repercutía sobre los derechos sucesorios del cónyuge.

(209) Famá, María Victoria, "Adopción conjunta de convivientes: de la dogmática jurídica hacia el reconocimiento de los derechos fundamentales", JA 2005-IV-49 .

(210) Mizrahi, Mauricio L., "Debe admitirse la adopción conjunta a las uniones de hecho heterosexuales", Fundación Argentina de Colegios de Abogados, XIII Conferencia Nacional de Abogados, Jujuy, abril de 2000.

(211) Sydiaha, Alejandro, "Adopción simultánea y sociedad de hecho", LL 2007-A-939 y ss.

(212) Trib. Col. Fam. Rosario, n. 5, "O. A. y otro", del 15/11/2006. También se ha resuelto favorablemente la cuestión en el fallo de primera instancia dictado en la causa "N., M. D. y otra", analizada ut supra.

(213) Azpiri, Jorge O., "Uniones..." cit., p. 181.

(214) Scala, J., "Derecho argentino y uniones homosexuales", ED del 2/5/2005, ps. 1/3.

(215) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, causa A 43078, "L., E. v. C., E. L Ver Texto ", del 8/11/1994.

(216) C. Civ. y Com. San Isidro, "Asesoría de Incapaces n. 1 v. S., C. A.", del 28/9/1993, LLBA 1994-857.

(217) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "E., N. v. G., F. C. N.", del 13/10/1988, LL 1989-E-563.

(218) Azpiri, Jorge O., "Uniones..." cit., p. 89.

(219) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, "B., S. E. Ver Texto ", del 26/08/1993, ED 159-99, JA 1998-I, síntesis.

(220) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, causa A. 42708, del 15/4/1994.

(221) C. Nac. Civ., sala A, "R., P. D. v. Inspección General de Justicia", del 7/11/2000; íd., sala L, "P., E. v. Registro de la Propiedad Inmueble", del 12/6/2002.

(222) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "S. D. v. A. N.", del 26/5/1998.

(223) Méndez Costa, J. y D'Antonio, D. H., "Derecho de Familia" cit., t. III, p. 528.

(224) Méndez Costa, J. y D'Antonio, D. H., "Derecho de Familia" cit., p. 525.

(225) XI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, junio de 2007.

(226) Iñigo, D., "Bien de familia y convivencia de pareja", RDF, n. 23, 2002, p. 63 y ss .

(227) Méndez Costa, M. J., "La exclusión hereditaria conyugal", Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1982, p. 54.

(228) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, "C. M. G. v. P. D. S.", del 24/2/1998.

(229) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, "P., R. s/ suc.", del 24/6/1999.

(230) Azpiri, Jorge O., "Uniones..." cit., p. 201.

(231) C. Penal San Nicolás, causa 18113, "O., E.", del 1/11/1994.

(232) Sup. Corte Bs. As., "M. I. C., J. S. A., A. A. s/ homicidio agravado", del 10/3/1992.

(233) C. Crim. y Corr. Pergamino, causa P. 1905, "Loreto, Humberto Á. s/ homicidio Ver Texto ", del 16/3/1996.

(234) C. Fed. Bahía Blanca, "R., M. E. y otro", del 18/6/1948, LL 52-304.

(235) Moreno, Jorge E., "El testimonio del concubino. Un mandato constitucional incumplido", LLBA 2000-674.