PREVENCIÓN DE DAÑOS EN LA ADOLESCENCIA
CONSUMO DE DROGAS Y DERECHO A LA SALUD
Carlos Gabriel Del Mazo
“La Humanidad le debe a los
niños lo mejor que tiene para ofrecer”[1]
1.
INTRODUCCIÓN
2.
MARCO JURÍDICO
3.
ADOLESCENCIA Y CONSUMO DE DROGAS
3.1. La Adolescencia desde la
perspectiva biopsicosocial
3.2. La Adolescencia desde la
perspectiva jurídica
3.3. Drogas. Concepto y
clasificación
3.4. Relación entre los Adolescentes
y las Drogas
3.5. Drogas de mayor consumo y daños
que provocan
3.6. Factores de riesgo
4.
EL DERECHO A LA SALUD
4.1. Concepto y contenido
4.2. Encuadre Constitucional
4.3. Tratados Internacionales con
Jerarquía Constitucional
4.4. Normativa infraconstitucional
4.5. Jurisprudencia
5.
PREVENCIÓN
5.1. Concepto
5.2.
Modalidades
5.3.
Niveles
5.4.
Estrategias
5.5. Agentes de Prevención
6.
LA FAMILIA, LOS
PADRES Y LA PREVENCIÓN
6.1. Aspectos Generales
6.2. Derechos y obligaciones de los padres
6.3. Actuación en materia de prevención
6.4 Jurisprudencia
7.
LA COMUNIDAD Y
LA PREVENCIÓN
7.1. Aspectos Generales
7.2. El papel de la Escuela
7.3. Jurisprudencia
8.
EL ESTADO Y LA PREVENCIÓN
8.1. Aspectos Generales
8.2.
Obligaciones del Estado
8.3. Actuación en materia de
prevención
8.4. Jurisprudencia
9.
MECANISMOS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO
9.1. Aspectos Generales
9.2. Tutela sustancial inhibitoria
9.3. Amparo y procesos urgentes
9.4. Medidas autosatisfactivas
9.5. Tutela anticipada o sentencia
anticipatoria
9.6. Jurisprudencia
10.
CONCLUSIONES
1. INTODUCCION
En materia de daños, el derecho se ha ocupado principalmente del
resarcimiento a las víctimas más que de la prevención, pero el aumento
exponencial de las situaciones dañosas y una visión más amplia respecto de la
protección y promoción de los derechos humanos, obligan a volver la mirada
sobre el tema de la prevención.
No basta con resarcir a las víctimas; es necesario trabajar para que
los daños no se produzcan, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 y
43 de la
Constitución Nacional.
El aumento de los niveles de dañosidad se da en todos los ámbitos y
tiene como origen múltiples factores, pero existen problemáticas que generan un
mayor riesgo potencial (como el consumo de drogas) y también grupos
especialmente vulnerables a sufrir daños o a provocarlos a partir de la
utilización de estas sustancias (como los niños y adolescentes).
En este trabajo nos proponemos abordar con un enfoque preventivo, el
tema del consumo de drogas y su vinculación con los adolescentes y el derecho a
la salud. Para ello, comenzaremos por delimitar el marco teórico sobre el cual
habremos de trabajar y realizar un breve recorrido por los aspectos más
generales del tema. Luego, analizaremos lo que se refiere al derecho a la
salud, la responsabilidad que en la materia tienen los distintos agentes de
prevención (familia, comunidad y Estado) y las herramientas para la adecuada
protección de los derechos en juego.
Se advertirá que en este trabajo conviven entremezclados con el
análisis eminentemente jurídico algunos aspectos vinculados a la medicina o la psicología. Ello no es
casual sino que responde a la convicción de que no es posible un abordaje de
estas problemáticas si no es con un enfoque interdisciplinario[2].
De hecho, se utiliza el término adolescentes -que como veremos, atraviesa
diferentes categorías jurídicas- justamente por su significación más allá de lo
jurídico, aunque limitaremos nuestro análisis a aquel grupo que nuestro Código
Civil denomina menores impúberes.
2. MARCO JURÍDICO
Como adelantamos, nos parece conveniente comenzar planteando el marco
jurídico desde el cual debe iniciarse el análisis de una problemática que
incluye distintos derechos en juego y que además tiene dimensiones individuales
y sociales.
Como sucede en cualquier Estado de Derecho moderno, todos los ciudadanos
incluso el Estado mismo deben estar sometidos al derecho, es decir, todos deben
actuar dentro de los márgenes que las leyes les otorgan y cumpliendo las
obligaciones que ellas les imponen. Además, lo que caracteriza un Estado de
Derecho es que existan normas que sean supremas, lo cual implica a su vez mayor
seguridad jurídica; esta radica justamente en la previsibilidad de las
conductas de gobernados y gobernantes. Por ello la Constitución Nacional
tiene un papel fundamental como garante del Estado de Derecho y como principio
de organización a partir de un conjunto de premisas que permiten la convivencia[3].
Entre los derechos involucrados en la problemática que vamos a abordar
podemos mencionar el derecho a la vida, a la integridad física y a la salud; el
derecho de los hijos a poder estar con sus padres y de éstos a poder estar con
sus hijos; la responsabilidad de las distintas instituciones de la comunidad y
particularmente del Estado en la promoción de los derechos humanos y,
particularmente, del derecho a la salud.
Debemos reconocer que en las últimas décadas se ha avanzado bastante en
esta materia, sobre todo a partir de la Reforma Constitucional
llevada a cabo en el año 1994, que implicó un cambio sustancial en el
reconocimiento de los derechos humanos y en la incorporación a nuestro sistema
legal de normas operativas para hacerlos efectivos.
Los nuevos derechos y garantías que
incorporó implicaron algo más que el reconocimiento de formas diversas de
igualdad y diversidad social o una mayor protección de facultades personales o
colectivas; evidenciaron perfiles diferentes de la persona, del Estado, de los
factores de poder económico y de las relaciones entabladas entre todos ellos[4].
El catálogo de derechos declarados y de garantías, se ha ampliado apuntando al
valor de la solidaridad[5].
En cuanto al perfil del Estado, se advierte un rol más activo en la
construcción de lo que podríamos llamar un “Estado Social de Derecho”, como
pude vislumbrarse en las incorporaciones de los incisos 19 y 23 del artículo 75
de la
Constitución Nacional a los que luego nos referiremos.
Particularmente, otorgó jerarquía
constitucional a diez instrumentos internacionales de Derechos Humanos -dos
declaraciones y ocho tratados-[6].
Además dispuso que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos,
podrían adquirir la misma jerarquía constitucional, mediante un procedimiento
especial del Congreso Nacional[7].
Entre estos tratados, adquiere particular relevancia para este trabajo la Convención sobre los
Derechos del Niño que ya había sido aprobada mediante la ley 23.849
(22/10/1990). Como señala Weinberg, es un tratado de derechos humanos
fundamental en el recorrido de estos derechos en el camino de su reconocimiento
por el Derecho Internacional y los Derechos internos. Nos indica que el niño es
sujeto activo de los mismos derechos humanos que todas las personas con la
peculiaridad situacional de su vida, de su entorno, de sus necesitades[8].
Por otra parte, en el capítulo II de la Primera Parte del
texto constitucional (arts. 36
a 43) se han incorporado normas de suma importancia en
esta materia, especialmente en lo que hace al reconocimiento de los derechos de
tercera generación, como el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para
el desarrollo humano (art. 41) y el derecho de usuarios y consumidores a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la defensa de la
competencia y al control de los monopolios (art. 42); y a que el Estado provea
a la defensa de todos estos derechos.
Un aspecto esencial si se piensa en prevención es contar con
herramientas adecuadas para la protección de los derechos comprometidos. Desde
esta perspectiva, la inclusión a la Norma Fundamental
de la figura del amparo, en sus diversas formas, ha sido de una importancia
capital. Además, en este artículo 43 se amplia la nómina de legitimados para
interponer un amparo e incorporó expresamente a su ámbito de protección los
derechos de incidencia colectiva. Para la tutela de estos derechos que tienen
por objeto bienes colectivos –como veremos luego sucede con el derecho a la
salud-, reconoce la legitimación del Defensor de Pueblo de la Nación, las asociaciones
que concentran el interés colectivo y el propio afectado.
Finalmente, el art. 75 inc. 23 incorporó dos medidas de singular
importancia para extender la amplitud de los derechos constitucionales y que
son centrales desde la perspectiva de la prevención de los daños, la facultad
del Congreso de legislar y promover medidas de acción positiva y la de dictar
un régimen de seguridad social especial[9].
También desde la perspectiva de la prevención debemos apuntar que si
bien la regla según la cual el que daña injustamente repara posee inequívoca
vigencia, es prioritaria la de “no dañar”. Justamente, como el artículo 19 de la Constitución Nacional
prevé que las acciones privadas que no ofendan al orden y a la moral pública ni
perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la voluntad
de los magistrados, contrariamente las que sí ofendan o perjudiquen, lo
estarán. A ello debemos agregar que en el diseño del referido artículo 43,
queda claro que esta acción “expedita y rápida de amparo”, puede interponerse
también cuando los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un
tratado o una ley sean amenazados.
En cuanto a las normas dictadas por el Congreso Nacional y vinculadas a
la problemática que nos ocupa, vale la pena destacar la Ley 22.278 (28/8/1980) Régimen
Penal de la Minoridad;
la Ley 22.373
(13/1/1981) que crea el Consejo Federal de Salud; la Ley 22.914 (6/12/1982) de internación en
establecimientos de salud mental[10]; la Ley 23.661 (20/1/1989) que crea el Seguro de Salud y toda una serie de
leyes y decretos dictados con posterioridad tendientes a la protección del derecho
a la salud, entre ellas las leyes 24.455 y 24.754; la ley 24.240 (13/10/1993)
de Protección y Defensa de los Consumidores; la ley 23.737 (10/10/1989) Régimen
Penal de Estupefacientes, y sus modificatorias; la Ley 26.061 (2005) de
Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
También se han dictado numerosas leyes locales vinculadas a la
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, entre
las que podemos mencionar: Buenos Aires (ley 13.298), Chubut (ley 4.347), Córdoba
(ley 9.053), Corrientes (ley 2.728), Jujuy (ley 5.288), Mendoza (ley 6.354),
Misiones (ley 3820), Neuquén (ley 2.302), Río Negro (ley 4.109), Salta (ley
7.039), San Juan (ley 7.338), Tierra del Fuego (ley 521) y Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (ley 114), entre otras[11].
3. ADOLESCENCIA Y CONSUMO DE DROGAS
3.1. La
Adolescencia desde la perspectiva biosicosocial
Podemos definir la adolescencia desde
distintos puntos de vista, según desde dónde se proponga su abordaje, pero sin
duda constituye un momento muy especial del ciclo vital del ser humano, que
comienza siendo un hecho biológico (crecimiento del cuerpo y comienzo del
funcionamiento de las hormonas sexuales), pero a su vez, está inmerso en un
proceso psicosocial que varía según las culturas y los momentos históricos[12].
Constituye esencialmente un proceso de cambio y, por tal razón, de
transición. Los cambios biológicos marcan el inicio de la adolescencia, pero ésta
no se reduce a ellos, sino que se caracteriza además por significativas transformaciones
psicológicas y sociales. En este camino experimentará cambios físicos
-incluyendo su conducta sexual-, intelectuales, emocionales y sociales. Se
modificará su relación con sí mismo, con sus padres y demás integrantes de la
familia, con sus compañeros, con el sexo opuesto y con el mundo en general.
Puede ser considerada una encrucijada fundamental en la vida de un
sujeto, entre el niño que debe dejar y el aún no adulto, en un interjuego de
nuevas identificaciones para ‘ser’ y el intento -y sus dificultades ligadas a
la pérdida-, por despojarse de aquellas que lo marcaron desde el deseo
parental, en procura para sí de un lugar propio, diferencial[13]
Tanto para el adolescente como para la familia, es el momento de la
vida en que se presentan más problemas nuevos y con menos tiempo para
resolverlos. Esta referencia al tiempo no implica que sea un período corto,
sino muy intenso. De hecho, si lo pensamos sólo en términos temporales, en la
actualidad implica más de una década en la vida de una persona y continúa
ampliándose, tanto por la anticipación de su inicio como por la prolongación de
su final[14].
Como se puede advertir, si
trasladamos ésto a nuestro sistema jurídico, la adolescencia nos remite al
tratamiento de situaciones muy diferentes y que, a su vez, también tienen
respuestas diferentes. De ahí que adelantáramos que en este trabajo vamos a
analizar puntualmente la situación de los adolescentes a los que nuestro Código
Civil denomina menores adultos.
3.2 La
Adolescencia desde la perspectiva jurídica
El término adolescente ha sido
tradicionalmente ajeno a nuestro régimen legal que se ha limitado a distinguir
entre menores y mayores de edad. Recién en la última década ha comenzado
tímidamente a aparecer en distintas disposiciones merced a un cambio en la
consideración respecto de los menores que, como sujetos de derechos, pasan a
ser definidos más específicamente en las categorías de niños, niñas y
adolescentes.
A nivel nacional, este proceso
parece consolidarse a partir de la sanción de la ley 26.061 (26-10-2005) de
Protección integral de niñas, niños y adolescentes donde se empieza a utilizar
este término, pero sin establecer concretamente a quiénes se refiere. Casi un
año después, la ley 26.150 (24-10-2006) que estableció el Programa Nacional de
Salud Sexual Integral, lo utiliza en varios de sus artículos, pero también sin
definir con claridad a quiénes incluye en esta categoría.
Ahora bien, debe reconocerse que con
anterioridad a esa fecha, se dictaron distintas normas a nivel local que incluía
a los adolescentes en su texto. Así, la ciudad de Buenos Aires al dictar su
propia constitución (1º de octubre de 1996) incluyó un artículo especialmente
dedicado a la situación de los niños, niñas y adolescentes (art. 39)[15], que luego se trasladó a la
ley 114 (3/12/1998) de Protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes. Contemporáneamente se dictaron también distintas leyes
provinciales de protección de los niños que incluyen específicamente a los
adolescentes[16].
Fuera de estas normas, sólo algunos
decretos a partir de 1995 -no más de
quince- los mencionaba y la mayoría vinculados específicamente al tema
de salud, incluido también el decreto 415/06 (18-4-2006) reglamentario de la
ley 26.061.
En efecto, desde una concepción amplia
del proceso vital que llamamos adolescencia, existe un régimen jurídico
referido a los que son menores de edad y otro que incluye a los que ya han
superado los 21 años. A su vez, en el primer caso, existen disposiciones que
adoptaron criterios cronológicos diferentes, según la cuestión que se analice.
Así, el criterio general desde el punto de vista del derecho civil, es
distinguir entre los menores impúberes hasta los 14 años y los menores adultos
desde allí hasta los 21 años. Ahora bien, a los efectos de la responsabilidad, es
necesario separar los menores que no han cumplido los 10 años de los que
superaron esta edad. También podemos señalar los 16 años en la mujer y los 18
en el hombre como edad mínima para contraer matrimonio (con acuerdo de los padres
o del juez), así como otras disposiciones similares. Finalmente, desde el punto
de vista penal, debemos considerar la distinción a los efectos de la
imputabilidad entre los menores de 16 años, con respecto a los que ya han
superado esta edad y todavía no cumplen 18 años y finalmente la franja que va
de los 18 a
los 21[17].
Por si todo esto fuera poco, no
debemos perder de vista que actualmente la doctrina no es uniforme respecto de
si, a la luz de la
Convención de los Derechos del Niño con rango constitucional
luego de la última reforma constitucional, el artículo 126 del Código Civil que
fija la mayoría de edad a los 21 años es o no inconstitucional, frente a dicha
convención que la ubica en los 18 años[18].
Sin duda, se abre paso en el mundo
jurídico una posición que procura
superar la categorización del menor en función de su edad cronológica y
pretende encontrar nuevos parámetros de mayor justeza para determinar su
incapacidad de obrar o para excepcionar la misma[19].
En definitiva, si bien es importante
conocer el régimen legal aplicable en cada momento a quienes no han alcanzado
la mayoría de edad, nos parece que la utilización del término adolescencia nos
facilita conectarnos con categorías que no son propias del derecho, pero que dan
cuenta del momento evolutivo de este particular grupo etario al que se le
aplica el derecho. Cuanto más y mejor logremos comprender qué le pasa a estos
chicos, mayores posibilidades tendremos de formular las políticas necesarias
para evitar un incremento de los conflictos familiares y de los daños dentro y
fuera de la familia.
3.3. Drogas. Concepto y clasificación
Para poder abordar la problemática
de los daños que generan las drogas es conveniente repasar, al menos
brevemente, algunas cuestiones. Normalmente, asociamos el término a algunas de
las drogas ilegales más conocidas, como la marihuana o la cocaína, pero lo
cierto es que el término droga implica mucho más que eso. Nos estamos
refiriendo a toda sustancia que, introducida en el organismo, produce cambios
en la percepción, las emociones, el juicio o el comportamiento, y es
susceptible de generar en el usuario una necesidad de seguir consumiéndola[20].
Se caracterizan por modificar la percepción, la sensación, el estado de ánimo y
la actividad tanto física como mental.
Existen distintas formas de
clasificarlas, ya sea por su origen, por su grado de peligrosidad, por los
daños que causan o por su legalidad o ilegalidad. Tomando como base esta última
clasificación podemos indicar que dentro de las drogas legales encontramos el
alcohol, el tabaco, los medicamentos (anfetaminas, barbitúricos y
benzodiasepinas) y los inhalantes (hidrocarburos volátiles, disolventes y
pegamentos); y dentro de las ilegales, la marihuana, la cocaína, la pasta base
de cocaína (paco), el crack, la heroína y las drogas de diseño o drogas de
síntesis (éxtasis o MDMA, GHB, LSD, poopers, etc.)[21].
Al menos a título ilustrativo es
necesario recordar que el consumo de drogas no es la única adicción
potencialmente generadora de daños, sino que existen también otro tipo de
conductas de carácter adictivo, pero que también deben ser observadas con mucho
cuidado por sus consecuencias negativas en la salud y en la conducta[22].
Para poder tener un parámetro general de la dimensión del problema que
estamos describiendo, es conveniente repasar algunos datos estadísticos.
Así, según un informe de la
ONU difundido en Austria[23],
la Argentina
es el primer país de América Latina en consumo de cocaína y el segundo de todo
el continente, detrás de los Estados Unidos. Además la Argentina está segunda
en América del Sur en el consumo de marihuana y éxtasis. Para la elaboración de
este informe se tuvieron en cuenta datos proporcionados por el SEDRONAR (Secretaría
de Programación para la
Prevención de la Drogadicción y la lucha contra el narcotráfico), según
los cuales el 2,6% de la población argentina entre los 12 y los 65 años (unas
640.000) personas admitió el consumo de cocaína al menos una vez en el año. En
el continente americano sólo los Estados Unidos supera esa cifra: recurrió a la
cocaína el 3% de sus habitantes entre 15 y 64 años. El estudio de la ONU señala que entre 1999 y
2006 el consumo de cocaína creció entre los argentinos del 1,9% al 2,6% y
destaca que la situación es aún más grave si se considera que el 0,5% de la
población de las edades señaladas admitió haber usado pasta base de cocaína (el
conocido “Paco”).
Estos mismos estudios del SEDRONAR
muestran que una prueba piloto desarrollada en comisarías permitió observar que
del total de detenidos recientes durante una semana elegida al azar (195
detenciones), el 44% del total mostraron relación entre el consumo de drogas y
la comisión del delito o contravención que dio lugar a la misma. La sustancia
de consumo de mayor presencia cuando existió relación con la detención es el
alcohol (82,7%), seguido por los inhalables (9,3%), la marihuana (4,6%), los tranquilizantes
(3,5%) y las cocaínas (1,2%).
Por último, estos estudios muestran
que en lo que respecta a los pacientes que están en tratamiento, el 32,4% corresponde
a casos de alcoholismo, el 25,8% por consumo de marihuana, 18,7% clorhidrato de
cocaína y 6,4% de pasta base. Consumo de solventes o inhalables 5,5% y
tranquilizantes 7%.
3.4. Relación entre los adolescentes y la droga.
Como hemos dicho más arriba, la
adolescencia es una etapa evolutiva del sujeto en la que se produce un número
importante de cambios de distinta naturaleza que hacen a su crecimiento. Todos
los adolescentes experimentan sentimientos contradictorios que los conflictuan,
alteran la conducta y desordenan la vida familiar. Naturalmente surgen
actitudes de independencia, curiosidad por el mundo externo y búsqueda de
intereses ajenos al hogar. En esta búsqueda, atraviesan por momentos de mucha
vulnerabilidad que los torna proclives a distintos tipos de manipulación. Por
ejemplo, en algunos grupos se considera a la persona que se droga como la más
divertida, la más experimentada, la que más atrae al sexo opuesto mientras que
el que no lo hace es un tonto, inseguro y miedoso. Muchas veces el joven cae en
esta trampa e inicia el consumo de sustancias porque aún no tiene su identidad
formada.
El medio que rodea al adolescente se
transforma a través del contacto con el mundo de los adultos. El sexo, el amor,
la condición humana, los vínculos de la amistad, la cultura y la sociedad son
elementos que deberá reconocer y recorrer para efectuar los cambios que demanda
la adolescencia. Es en este amplio contexto que el adolescente, cuando “sufre”
o se ve enredado en situaciones de riesgo que no puede manejar, queda expuesto -debido
a su vulnerabilidad-, al flagelo de las adicciones. No debemos perder de vista,
además, que por lo general el adolescente presencia con desánimo el mundo que
se le ofrece. Si además no tiene una familia sólida de la que pueda extraer
buenos ejemplos y mensajes positivos, es probable que se deslumbre ante la
primera señal que le muestre un método mágico e inmediato para solucionar todos
sus problemas[24].
En tal sentido se ha señalado que
“sentimientos e infortunios, preocupaciones con las que debemos lidiar en el
día a día de nuestra existencia pueden llegar a ser insoportables, siendo
entonces una circunstancia propicia para que si no es posible instrumentar nuestros recursos para tramitar estas
preocupaciones, se hagan presentes estos ‘quitapenas’ para anestesiarlas”[25].
De allí que la población de
adolescentes que se encuentran entre los 12 y los 24 años de edad constituyen
un grupo clave en la promoción de la salud mental y la prevención de las
drogas, justamente por encontrarse en períodos de desarrollo crítico para el
funcionamiento hacia la vida adulta, además de ser una etapa en donde ocurren
las primeras manifestaciones de desajuste o mal adaptación psicosocial[26].
Además, la osadía y curiosidad de
los adolescentes, es utilizada comercialmente y así vemos un paulatino pero
sostenido incremento en el consumo de drogas sintéticas que van apareciendo en
el mercado ilícito y que prometen nuevas sensaciones y experiencias, que
tientan a los jóvenes.
Como un ejemplo de las situaciones a
las que se encuentra expuesto un adolescente y el lugar que ocupan las drogas,
puede leerse un trabajo interdisciplinario realizado en la Villa Lugano, más
precisamente en la Villa
20, que depende del Centro de Gestión y Participación Nº 8 de la Ciudad de Buenos Aires[27].
3.5. Drogas de mayor consumo y daños que provocan.
Según los datos que publica el
SEDRONAR, la tendencia observada entre los años 2001 y 2005 indica que se
incrementaron significativamente entre los jóvenes los porcentajes de consumo
en la mayoría de las sustancias. Así, respecto del consumo de sustancias
psicoadictivas por la población escolarizada del nivel medio, el consumo
reciente o anual declarado indica que el 48% consumió alcohol, el 27,4% fumó
cigarrillos, el 5,4% consumió marihuana, el 3,4% consumió tranquilizantes sin
prescripción médica, el 2,5 consumió estimulantes sin prescripción médica.
Además, un 2.3% inhaló solventes u otra sustancia inhalable, el 2,1% cocaína y
el 1,4% pasta base[28].
Particularmente respecto del tema
del alcohol, el instituto Gino Germani (UBA) elaboró un estudio[29], a partir de una encuesta
realizada entre 2006 y 2007 entre 4971 chicos que en ese momento cursaban el
secundario en 85 escuelas públicas de 21 provincias y de la ciudad de Buenos
Aires. El informe indicó que el 73 % de los varones y el 63 % de las mujeres
entre los 15 y los 19 años toman bebidas alcohólicas. Este mismo informe revela
que el 95% de los adolescentes que toman alcohol dice que cuando lo hace
“pierde el control sobre su conducta”.
De acuerdo a lo informado por el
jefe del Servicio de Toxicología del Hospital Fernández, Dr. Carlos Damín,
durante 2007 en la guardia del hospital se atendieron 289 menores de 20 años
borrachos; en 2006 habían sido 270. En el Hospital Gutiérrez, durante los
primeros 5 meses de este año se atendieron 22 pacientes de entre 7 y 17 años
por presentar síntomas de intoxicación alcohólica.
Según Alcohólicos Anónimos (A.A) los
jóvenes ya son un tercio de los que concurren en busca de ayuda, cuando históricamente
estaban acostumbrados a tratar con hombres y mujeres mayores de 40 años. En la
actualidad hay una importante cantidad de chicos entre los 16 y 22 años y la
mayoría llega con dos problemas: las drogas y el alcohol. Estiman que en la Argentina hay casi 2
millones de alcohólicos. Según el CEDRONAR, por año mueren 25.000 personas por
causas relacionadas con esta adicción[30].
Como se advierte, las cuatro drogas
de mayor consumo entre los jóvenes son el alcohol, el cigarrillo, la marihuana
y las pastillas. Teniendo en
cuenta los límites y objetivos que tiene este trabajo, efectuaremos un breve
análisis de los daños que éstas provocan
a) Alcohol: Es
una sustancia química que modifica el funcionamiento del sistema nervioso. Al
principio, actúa de modo anestésico e interfiere sutilmente con algunas
funciones (pensamiento, razonamiento, juicio). Pero a medida que la
concentración en sangre aumenta, los efectos se hacen más intensos, hasta
llegar incluso a afectar la función motriz básica. Finalmente puede producir la
muerte, debida a un paro cardiorrespiratorio. Afecta a casi todos los órganos
del cuerpo ya sea directa o indirectamente. Por lo tanto si el abuso es crónico
puede causar serios riesgos y problemas médicos: daños en el hígado, el
páncreas, el tracto gastrointestinal, el sistema cardiovascular, el sistema
inmunológico, el sistema endócrino y el sistema nervioso[31].
b) Tabaco: Es una
de las sustancias que más se consume en el mundo entero. El consumo continuado
de tabaco provoca o agrava muchos problemas de salud, fundamentalmente por los
componentes del humo que ocasionan alteraciones en diversos órganos. Ciertas
enfermedades como el cáncer tienen una incidencia mayor entre los fumadores.
Según la
Organización Mundial de la Salud hay más de 50 enfermedades asociadas al
hábito de fumar, entre ellas bronquitis, enfisema, leucemia, angina de pecho,
infarto cardíaco, cataratas y úlceras.
c) Marihuana:
Equivocadamente se la considera una sustancia inofensiva. La marihuana produce
dependencia psíquica y tolerancia y por esta razón puede, en muchos casos,
abrir la puerta al consumo de sustancias fuertes con mayor potencial adictivo.
Fumar marihuana afecta al cerebro; genera problemas con la voluntad, la
memoria, la percepción, el juicio y las capacidades motrices. A corto plazo
produce sensación de euforia con muchas ganas de diversión, a lo que sigue un
aturdimiento que afecta la capacidad de razonamiento. A largo plazo produce una
sensación de “embotamiento” casi continua, mucho cansancio, retardo en el
pensamiento, con alteración de la percepción del tiempo y del espacio.
d) Pastillas y Drogas
de diseño o sintéticas: Acá encontramos por un lado el abuso de
psicofármacos. Es decir, medicamentos que en lugar de ser usados cuando los
receta un médico y del modo indicado, se utilizan para “calmarse” o para
“seguir adelante”. Y, por otro lado, están las drogas de síntesis (término
científico para referirse a sustancias que se popularizaron en la última década
del siglo XX). Se trata de un grupo de sustancias psicoactivas que se elaboran
por síntesis química en laboratorios clandestinos, sin componentes naturales.
Generalmente se trata de compuestos anfetamínicos a los que se suele añadir
algunos componentes de efectos alucinógenos. Sus efectos sobre el cerebro son
similares a los que producen otras drogas aunque tienen un potencial tóxico
adicional por la descontrolada variedad
de productos activos que contienen. Entre ellas la más conocida es el éxtasis.
Entre sus efectos más comunes puede destacarse, taquicardia, insomnio, pérdida
del apetito, sudoración anormal, sequedad en la boca, sofocación, náuseas y
merma en la capacidad de concentración y percepción. Se utiliza mucho en
fiestas electrónicas para poder bailar durante horas sin parar. La consecuencia
más grave que puede generar es el llamado golpe de calor o choque térmico que
se produce por deshidratación e hipotermia que puede llegar a ocasionar la
muerte por fallas en el corazón.
3.6. Factores de riesgo[32]
Los factores de riesgo
son todos los elementos que inciden en que una persona comience a consumir
droga. Como veremos se trata de circunstancias personales, familiares,
comunitarias y sociales que pueden aumentar la probabilidad de que una persona
considere el consumo de drogas como forma de alivio a sus problemas. De todos
modos hay que aclarar que la presencia de dichos factores no significa que
necesariamente deba darse la conducta adictiva, sino que se ha visto que cuando
se cumplen alguna o algunas de esas condiciones, las probabilidades aumentan.
En función de los
objetivos de este trabajo vamos a remitirnos a enunciar los factores de riesgo
más comunes, pero no queremos dejar de señalar la importancia del análisis de
estas pautas, sobre todo para la orientación y planificación de las medidas de
prevención.
a) Factores de
riesgo de carácter individual: edad (sobre todo la preadolescencia y la
adolescencia), bajo nivel de autoestima, escasa tolerancia a la frustración,
falta de una escala apropiada de valores, poca capacidad para tomar decisiones
adecuadas para su cuidado, sensación de aburrimiento, anomia, depresión,
necesidad de buscar sensaciones nuevas (esto se vincula con la curiosidad
propia del adolescente y su natural actitud de rebeldía) y conducta temeraria
como forma de enfrentar la vida.
Los adolescentes no
siempre perciben el riesgo como tal. Por una característica evolutiva propia de
este período: el egocentrismo, ellos fantasean “historias personales” en las
que no se perciben expuestos a ningún riesgo. Estas historias anulan en ellos
el principio de realidad y los llevan a actuar como si ésta no existiera o no
importara. Tienen una sensación de invulnerabilidad que los hace sentirse
inmunes. Es un sentimiento que los hace sentirse diferentes y mejores que los
demás y, además, especiales: “a mi no me va a pasar”. Es decir que uno de los
factores de riesgo de más peso en este período es, justamente, la misma
conducta de riesgo propia de la adolescencia.[33]
b) Factores de
riesgo de carácter familiar: La familia es importantísima en el desarrollo
del individuo. La armonía en las relaciones y la fluida interacción familiar
son valiosísimas herramientas de prevención contra las adicciones, pero cuando
estas condiciones no están presentes, puede transformarse en un serio factor de
riesgo. Particularmente constituyen factores de riesgo el mal ejemplo familiar
(no hay que olvidar que los hijos toman como modelo de identificación a los
padres), la falta de normas adecuadas de comportamiento y de límites precisos
(aspecto de suma importancia al que nos referiremos más adelante), la rigidez
en la estructura familiar, la falta de reconocimiento del hijo y el mal clima
afectivo (discusiones entre los padres, poca comunicación, violencia
doméstica).
c) Factores de
riesgo de carácter comunitario: Se refieren al ambiente en el que el joven
desarrolla su actividad cotidiana. Constituye un entorno conformado por el
grupo de amigos, la institución educativa, el trabajo, el barrio, el club, etc.
Aumentan el riesgo de consumir drogas la existencia de grupos propensos a su
uso que ejercen presión sobre el
adolescente, la visión que el joven tenga de la sociedad (por ejemplo el
resentimiento por la percepción de la injusticia social es un factor de alto
riesgo), la ambivalente actitud de los lideres sociales frente a la droga,
exceso de tiempo libre y facilidad de acceso a las drogas. Destacamos
particularmente aquí la importancia que tendrá la escuela en el desarrollo del
menor en atención a la cantidad de tiempo que pasa allí, los vínculos que
construye y los principios en los cuales se lo forma.
d) Factores de
riesgo de carácter social: la sociedad en su conjunto se ha modificado en
los últimos años y -como ya se señaló- ello también genera cambios en las
actitudes de las personas. En esta línea, constituyen factores de riesgo el
hedonismo, el consumismo, la falta de solidaridad, el individualismo, la
aceptación generalizada de las drogas legales, los graves problemas
socioeconómicos que afectan a vastos sectores de la sociedad, las campañas que
desde los medios de comunicación social asocian a muchas drogas legales con el
éxito y la fortuna (lo que podríamos llamar el marketing de la droga), la
oferta permanente de nuevas sustancias ilegales que prometen efectos novedosos
(especialmente las drogas sintéticas).
4. EL DERECHO A LA SALUD
4.1. Concepto y contenido
Como señalan Morillo y Cafferatta en
un excelente trabajo realizado sobre este tema, el derecho a la salud (o de la
salud), si bien se mira, es un derecho de incidencia colectiva. Esta categoría
de nuevos derechos, jerarquizada por la reforma de 1994 de la Constitución Nacional,
reviste carácter bifronte o dual, ya que alojan en su seno una doble dimensión:
individual y social, ambas integradas en una realidad única, inescindible,
difusa, que sin embargo contiene como el dios Jano, dos caras. En efecto, la
salud encierra derechos ambivalentes. Hay un derecho a la salud, comprensivo tanto del derecho personalísimo a
la salud, defender su propio cuerpo y la integridad psicofísica del individuo y
el bienestar general, como el derecho social a la salud, de acceso de recursos
y prestaciones del Estado y obras sociales que garanticen el ejercicio y la
debida tutela efectiva, real, de ese derecho. Este último, más allá de que es
un derecho social, responde en su lógica jurídica a situaciones de derecho
subjetivo individual, propio, personal y diferenciado, aunque se exprese en una
pretensión de goce y exigencia de prestaciones activas de política social en
materia de salud pública, por parte del Estado, o las entidades prestatarias de
servicios de salud. Finalmente, lo que constituye el último avance de esta
escala de desenvolvimiento que preferimos llamar derecho de la salud:
bipartito, de naturaleza mixta, de doble dimensión, aunque multifacético, es
derecho de incidencia colectiva. En esta situación, el derecho a la salud se
transforma para adquirir caracteres iguales pero diferenciados de la matriz
precedente. Trátase de una cuña en la esfera de los derechos de la Cuarta generación, porque
estamos preocupados (con la niñez en primer lugar) en asegurar mejores
condiciones de vida en vista al futuro. En preservar las condiciones de
viabilidad y perfección de los que nos siguen[34].
Entre los presupuestos básicos de
este derecho a la salud, pueden establecerse los siguientes: a) el
reconocimiento expreso que actualmente tiene como derecho constitucional; b) la
protección efectiva de la salud por su relación directa con el derecho a la
vida y a la integridad psicofísica; c) el beneficio de gozar de determinados niveles
de salud como derecho fundamental de cada ser humano sin distinción de raza,
religión, credo político, condición social o económica; d) la consideración de
la salud como valor en sí, conectable pero no subordinable a intereses internos
constituye un principio moral; y, e) el derecho a la salud es un sustratum indispensable para el
ejercicio de otros derechos, es una precondición para la realización de valores
en la vida y en el proyecto personal[35].
Constituye un derecho social básico
que titularizan todas las personas e integra el concepto de políticas públicas
universales. Pero en el campo de los derechos del niño adquiere ciertas
particularidades, las cuales se ven reflejadas tanto en la Convención de los
Derechos del Niño, como en la ley 26.061[36]
4.2. Encuadre Constitucional
En respuesta a la pregunta si existe
un derecho constitucional a la salud, Sagües señala que éste no figura en la Constitución de
1853-1860, atento a las ideologías entonces vigentes, para las cuales el
cuidado de la salud importaba, en principio, una cuestión a atender por cada
uno y no por el Estado. Sin embargo, en “Los Saladeristas”, la Corte Suprema
advirtió en el siglo pasado, que el Gobierno estaba obligado a “proteger la
salud pública”, y a no autorizar, por ende, la instalación de un
establecimiento industrial que pudiese afectarla (Fallos 31:274). De ahí puede
extraerse una directriz mínima: el Estado debe velar por la salud pública
impidiendo que se atente contra ella; existe un derecho constitucional a así
exigirlo: tengo un derecho personal a que un tercero no perjudique mi salud[37]
Como puede advertirse, el hecho de
que no estuviera incorporado a la Constitución Nacional
no impidió su reconocimiento, además, por su vinculación con el derecho a la
vida y a la integridad física, dentro de los derechos difusos a los que se
refiere el artículo 33 del texto constitucional. Pero a partir de ella, ha
pasado a integrar la larga lista de derechos humanos que se han tornado
explícitos merced al reconocimiento que ha tenido tanto en el texto
constitucional como en distintos instrumentos internacionales que a partir de
la reforma tienen jerarquía constitucional.
En efecto, el art. 41 al referirse a
la protección del medio ambiente indica: “Todos los habitantes gozan del derecho
a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano …”. En el art.
42 sobre consumidores y usuarios se expresa que “Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección
de su salud …”. En el art. 43 cuando se reconoce al amparo como una acción
expedita y rápida en los casos en que se vulneren los derechos reconocidos por la Constitución y entre
ellos, aquellos a los que se hizo referencia. También puede considerarse
alcanzado el derecho a la salud cuando el art. 75 inc. 19 ordena como
competencia del Congreso: “Proveer lo conducente al desarrollo humano …”. Por
último, cabe mencionar el art. 75 inc. 23 sobre discriminación inversa que
dispone también como facultad del Congreso: “Legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.
Sintetizando, el gran maestro Bidart
Campos expresa que como derecho implícito dentro de los clásicos derechos
civiles, pudo tener como contenido inicial el derecho personal a que nadie infiera
daño a la salud con lo que el sujeto pasivo cumpliría su única obligación
omitiendo ese daño. Hoy, con el curso progresivo de los derechos humanos en al
constitucionalismo social, aquel enfoque peca de exigüidad. El derecho a la
salud exige además de la abstención de daño, muchísimas prestaciones favorables
que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y de hacer[38].
4.3. Tratados Internacionales con Jerarquía
Constitucional
En lo que respecta a los tratados
internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), se encuentran
en ellos numerosas referencias al derecho a la salud que vale la pena repasar
en atención a su aplicación en el derecho interno.
En tal sentido, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, en sus artículos VII y XI, se refiere a
la protección de la vida, a la libertad y a la seguridad de todas las personas
y particularmente de las mujeres embarazadas y de los niños[39].
Por su parte, la Declaración Universal
de Derechos Humanos, en sus artículos 3 y 25 establece el derecho de todo
individuo a la vida, la libertad y la seguridad en general, pero también en
particular a un nivel de vida adecuado que le asegure salud y bienestar[40].
También puede mencionarse el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo artículo 12
se refiere al reconocimiento por parte de los Estados del derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental[41].
En el mismo sentido, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 6.1 y 24.1 hace
referencia al derecho a la vida como inherente a la persona humana, y a la
protección que se debe a los niños, tanto por parte de la familia como de la
comunidad y del Estado[42].
Por último, los artículos 4.1, 5.1 y
19 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, se refieren al
derecho a la vida y a la integridad personal, de toda persona y particularmente
de los niños a quienes la familia, la comunidad y el Estado deben proteger[43].
De todos modos, teniendo en cuenta
las características de este trabajo que se refiere a la salud en los niños,
niñas y particularmente los adolescentes, corresponde remitirse a las previsiones
de la Convención
sobre los Derechos del Niño que, como hemos visto, tiene jerarquía
constitucional.
En tal sentido, el artículo 3º consagra el principio general en toda
cuestión que los involucre que es la consideración del “interés superior del
niño”[44]. Luego, el artículo 6 les
reconoce el derecho a la vida que debe ser garantizado por el Estado[45]. Más adelante el artículo
23 se refiere pormenorizadamente a la situación de los niños impedidos, la
especial asistencia y cuidados que requiere y las obligaciones del Estado para
con ellos[46]. Por su parte el artículo
24 reconoce de manera específica el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud, tratamiento y rehabilitación, con especial referencia a
la atención sanitaria preventiva[47] y el artículo 25 aborda la
situación de los niños internados y a la necesidad de una revisión periódica de
su situación[48].
4.4. Normativa infraconstitucional
Como señaláramos en un comienzo, se han dictado numerosas disposiciones
vinculadas al derecho a la salud, entre las que podemos destacar la Ley 22.373 (13/1/1981) que
crea el Consejo Federal de Salud; la
Ley 22.914
(6/12/1982) de internación en establecimientos de salud mental[49]; la Ley 23.661 (20/1/1989) que crea el Seguro de Salud; la Ley 24.455 (8/2/1995) que
amplía la cobertura de las obras sociales; la Ley 24.754 (28/11/1996) que hace extensiva esta
ampliación a las empresas de medicina prepaga; y la Ley 26.061 (21/10/2005) de
Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
En distintos pasajes de este
trabajo, iremos haciendo referencia al contenido concreto de varias de estas
normas, pero aquí queremos detenernos en lo dispuesto por la ley 26.061 cuyo
principal objetivo fue la protección integral de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes de nuestro país y que significó la aplicación concreta de
las directivas emanadas de la
Convención sobre los Derechos del Niño[50].
A tal punto que se ha indicado que esta ley de protección de la infancia era
necesaria para poder plasmar definitivamente los principios expuestos por la Convención y hacer
efectivo el siempre estelar “interés superior del niño”[51].
La aplicación de esta ley es obligatoria y los derechos y garantías que
reconoce son de orden público [52].
De hecho, los derechos reconocidos
por la Convención
a los que se hizo referencia, han sido receptados por la ley 26.061. En tal
sentido podemos señalar el derecho a la vida (art. 8), a la dignidad y la
integridad personal (art. 9), a la educación (art. 15) y a la no discriminación
(art. 17).
Nos parece necesario señalar que sin
duda esta ley ha sido una avance significativo en la protección de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, más allá de que por tratarse de una norma relativamente
nueva y que se encuentra en sus primeras etapas de implementación, existan
posiciones encontradas sobre algunas cuestiones, entre ellas los ámbitos de
competencia de cada uno de los órganos que deben intervenir[53].
Vinculado específicamente con el
derecho a la salud, la 26.061 en su artículo 14 dispone: “Los Organismos del
Estado deben garantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las
pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la
que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad; b)
Programas de asistencia integral, rehabilitación e integración; c) Programas de
atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia; d) Campañas
permanentes de difusión y promoción de sus derechos dirigidas a la comunidad a
través de los medios de comunicación social. Toda institución de salud deberá
atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres
embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención
integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en
igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción,
información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y
recuperación de la salud”.
Como se advierte, esta norma muestra
a las claras que tratándose de un derecho social, la preservación de la salud
no genera sólo la obligación del Estado de abstenerse o simplemente de no
dañar, sino que son necesarias medidas positivas. De allí que se ha dicho: que
el derecho a la salud ligado a la protección social colectiva y a su carácter
de necesidad relevante debe ser protegida por el Estado; que los derechos a la
igualdad, a la salud, a la vida, a la calidad de ella, requieren medidas
adecuadas para su protección de manera de hacer efectivos aquellos derechos y
garantías; que la protección del derecho a la salud es una obligación
impostergable del Estado Nacional de inversión prioritaria; y, que el derecho a
la salud impacta directamente en la calidad de vida[54].
Por último, corresponde señalar que el
decreto 415/06 reglamentario de la ley 26.061, dispone con respecto al mencionado
artículo 14 que “En relación al derecho a la atención integral de la salud se
reconoce la potestad primaria de las autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires de diseñar los planes, programas y definir las prestaciones esenciales
a otorgar a sus habitantes” De allí que
“Se convoca a las autoridades establecidas en la ley 22.373[55]
a que consensúen los programas, planes y prestaciones esenciales a los fines de
garantizar el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes”.
4.5.
Jurisprudencia
Respecto de este derecho, la Corte Suprema de
Justicia en su actual composición -aunque también lo había sostenido antes- ha
señalado que, “máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra
íntimamente relacionado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución Nacional
y por los tratados internacionales con Jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22 CN)”[56].
Además, está vinculado con el principio de autonomía personal, ya que un
individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su
propio plan de vida[57].
En el mismo sentido, la Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata,
ha dispuesto que “la protección de la salud es un corolario del propio derecho
a la vida y la integridad física de la persona humana reconocido tanto en la Constitución Nacional
como en los tratados internacionales que al ser incorporados en el art. 75,
inc. 22 de la C. N.
tienen también jerarquía constitucional”[58].
En la misma línea, la Cámara de Apelaciones de Comodoro
Rivadavia, en un fallo del 21/5/2007[59]
referido específicamente a la problemática del tratamiento por consumo de
drogas, indica que “la reforma constitucional de 1994 incorpora el derecho a la
salud de manera expresa en diferentes normas que permiten caracterizarlo como
un derecho de incidencia colectiva (arts. 41, 42, 43 y 75 incs. 19, 22 y 23).
Además agrega que en distintos instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional, se encuentran claras y precisas normas sobre este derecho. Allí
menciona la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
arts. VII y XI; en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3, 8 y 25;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6, 7 y 24;
Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, inc. 1.5 incs.1 y 2, 19 y 25
y en la Convención
sobre los Derechos del Niño, arts. 3, 6, 23, 24 y 25; en el Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12. Finalmente señala
que también puede inferirse que existe una protección especial indirecta de
este derecho humano a la salud en los tratados internacionales contra la
discriminación, la tortura y otras penas crueles y contra el genocidio”.
5. PREVENCIÓN
5.1. Concepto
Según
el Diccionario de la
Real Academia Española, prevención como acción y efecto de
prevenir, implica preparación y disposición que se hace anticipadamente para
evitar un riesgo o ejecutar una cosa.
Además
de anticiparse a un fenómeno que va a ocurrir, la prevención implica también desarrollar
acciones para que un resultado no deseado no se produzca. Las acciones deben
partir de una clara comprensión del problema en cuanto a sus causas y
consecuencias, y es necesario un trabajo sistemático sobre los factores que
contribuyen a su desarrollo. La problemática del uso indebido de drogas es un
fenómeno complejo que supone –como veremos luego- factores de índole
individual, familiar y social. Su prevención debe entonces apuntar a cada una
de estas causas, posibilitando el aprendizaje desde muy temprana edad del
cuerpo y su cuidado, la escucha en la familia y las organizaciones comunitarias
y el trabajo acerca de los valores, costumbres y creencias de cada medio social[60].
Como hemos señalado en un comienzo,
tradicionalmente el Derecho se ha ocupado principalmente
del resarcimiento a las víctimas más que de la prevención de los daños, pero el
aumento exponencial de las situaciones dañosas y una visión más amplia respecto
de la protección y promoción de los derechos humanos, obligan a volver la mirada
sobre el tema de la prevención. Debemos tener presente que, como señala Zavala
de González, el derecho no representa sólo la lucha contra la injusticia, sino
también por más justicia. De allí que bienes e intereses valiosos deben
protegerse jurídicamente antes de todo daño. El derecho de daños es de
preservación y no únicamente de reparación[61].
Particularmente corresponde al derecho de daños ocuparse de la
prevención y reparación de los perjuicios injustos. Sería impensable un sistema
jurídico que no contemplara esta problemática porque la posibilidad de dañar es
inherente a la fragilidad y vulnerabilidad del ser humano y se despliega en la
vida en sociedad.
Como señalan Morello y Cafferatta, Asistimos a un tiempo histórico de
agitada ebullición, de cambios profundos, matamorfosis copernicanas y
reformulaciones, en la búsqueda incesante de mayores garantías y derechos (Edad
de las Garantías). A la ejecutoriedad de
los mismos (y la efectividad de la tutela), en un marco de paz y concordia
social. En ese proceso se adaptan y adoptan nuevas formas y técnicas, para
servir a las mudanzas sociales. Se registran escalas de conflictos inéditos que
desbordan los casilleros clásicos del derecho y del proceso en general. Hay
nuevas demandas sociales, a las que el Estado (como comunidad organizada) y la Justicia, han de dar
respuesta adecuada[62].
Todas estas cuestiones nos llevan a replantear que el derecho de daños
no debe referirse solo a los perjuicios y sus consecuencias jurídicas, sino
también a los derechos que no deben ser dañados. En este sentido, compartimos la
importancia de la regla según la cual “el que daña injustamente repara” cuya
vigencia actual resulta incuestionable. Pero nos parece que es prioritaria la regla
de “no dañar” que posee rango constitucional. Ello así por cuanto las acciones
perjudiciales están sometidas a la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional)
y la protección jurisdiccional de los derechos y garantías no se ciñe a
lesiones efectivas sino que comprende las amenazas de lesión (art. 43 de la Constitución Nacional
al regular la acción de amparo)[63].
Lamentablemente, en los tiempos
actuales además del crecimiento alarmante de los daños advertimos con creciente
preocupación que el Estado ha ido abandonando su intervención reguladora en
variadas actividades, desatendiéndose colateralmente de los potenciales efectos
nocivos para terceros, cuando existen suficiente cantidad de normas que
determinan con claridad sus obligaciones al respecto.
Teniendo en cuenta que la problemática
que estamos abordando dentro de la prevención, se vincula con los adolescentes
y el consumo de drogas, es necesario también analizar la prevención desde la
óptica de la atención de la salud, sobre todo porque ello también implica responsabilidades
para los distintos sectores de la comunidad.
5.2. Modalidades
Pueden
utilizarse dos modalidades diferentes aunque no siempre es fácil distinguirlas,
ya que en algunos casos se combinan elementos de una y otra.
1)
Prevención inespecífica: cuando los programas se centran en temas tales como la
educación para la salud, alternativas para el ocio u otro tipo de actividades
positivas que ayuden a los individuos a superar problemas que pueden ser
causantes de adicciones.
2)
Prevención específica: las estrategias están directamente dirigidas al tema de
las drogas, particularmente los que explican las consecuencias del uso de
drogas en el corto, mediano y largo plazo.
5.3. Niveles
Los
niveles de prevención están dados en función de la cercanía entre los individuos
y las drogas. Cada uno de ellos plantea objetivos y actividades diferentes,
aunque en la práctica se encuentran muchas veces en permanente interrelación.
1)
Prevención Primaria: Fomenta la educación y responsabilidad respecto de las
drogas en aquellas personas que aún no las utilizan. Se busca fundamentalmente
evitar el consumo de sustancias, para lo cual es importante la tarea que pueda
realizarse tanto desde la familia, como desde la comunidad.
2)
Prevención Secundaria: En esta instancia se requiere actuar para resolver el
problema de la adicción lo antes posible y ofrecer respuestas a las situaciones
concretas que se plantean. Es decir, prevenir el agravamiento y evitar
secuelas. Acá se requiere ya una especial atención por parte de la familia, la
consulta con profesionales de la especialidad y una labor de contención de la
comunidad educativa.
3)
Prevención Terciaria: Implica el tratamiento y rehabilitación de las personas
que ya tienen un problema con las drogas para evitar que se agrave. Seguramente
a esta altura, la familia debe esforzarse para asimilar esta realidad y poder
operar para solucionar el problema. Aquí adquiere particular importancia la
labor del Estado que debe disponer los programas necesarios para que los
jóvenes tengan acceso a una calidad de atención y tratamiento adecuada.
5.4. Estrategias
Las estrategias de prevención están
basadas en las siguientes tácticas:
1) Ofrecer información que sea
clara, concreta y acorde al entorno social en el que se la ofrece. En el caso
que nos ocupa ello incluye conocer los códigos que manejan los adolescentes y
tratar de comunicarse con ellos teniendo en cuenta sus propias realidades.
2) Establecer estrategias formativas
que involucren a la familia, las escuelas, las universidades, las empresas y
otras instituciones, ya que el conocimiento es la base para poder desplegar
acciones que contribuyan a la solución del problema.
3) Las razones para acercarse a las
drogas son múltiples y por lo tanto múltiples deben ser también las alterativas
que faciliten alejarse de ellas, las cuales deben atender todas las facetas del
ser humano integral, considerando su físico, sus emociones, sus sentimientos y
su evolución como persona y miembro de la comunidad.
5.5. Agentes de
Prevención
El
fenómeno de cualquier conducta de dependencia está definido y delimitado por la
cultura, por lo tanto la acción preventiva debe ser asumida como un proceso por
todos los sectores de la comunidad[64].
Así
lo interpreta también la ley 26.061 que en su artículo 6º dispone: “la Comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia participativa,
debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia plena y
efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes”.
Eso
significa que la prevención es un tema que nos compete a todos ya que todos
formamos parte de la comunidad. Vale la pena recordar que la persona no puede
concebirse en abstracto, en su pura singularidad, sino estructuralmente
integrada en la comunidad[65].
Además,
debe recordarse que la droga no es sólo un problema personal, sino que se ha
transformado en un problema familiar, social y político, que requiere para su
abordaje de todos los actores involucrados.
6. LA
FAMILIA, LOS PADRES Y LA PREVENCIÓN
6.1 Aspectos Generales
El
primer agente de prevención respecto de los adolescentes es la familia y,
particularmente, los padres. La familia es central para la contención del
crecimiento del adolescente; constituye un espacio privilegiado donde aquél
puede realizar las transformaciones necesarias en esta etapa de la vida y
mantener intacto el sentimiento de continuidad de su identidad. Es esencial la
capacidad continente de los padres y su esfuerzo por mantener la relación, el
vínculo y tolerar las expresiones emocionales. El adolescente requiere la
presencia y la permanencia de otro que se ubique como modelo, como auxiliar, a
la vez que permita la confrontación generacional. Este proceso implica riesgos,
el derecho a la divergencia, a la posibilidad de estar juntos y pensar diferente,
a la posibilidad de crecimiento personal.
La
interacción familiar cambia cuando los hijos llegan a la pubertad. Los roles
sufren una transformación y donde existían acciones dominantes ahora hay
acciones integradas. Son necesarios límites flexibles y cambiar reglas
interaccionales que se han mantenido en la familia hasta la entrada de los
hijos en la adolescencia. Debe reorganizarse todo el sistema familiar. Teniendo
en cuenta el objetivo de este trabajo es necesario advertir que si las experiencias
familiares fueron positivas, el adolescente será capaz de manejar las presiones
y responsabilidades, y se ajustará a la comunidad con habilidades positivas
frente a situaciones problemáticas[66].
Pese
a todos los estímulos que el joven recibe y a las dificultades propias de su
momento evolutivo, el acompañamiento familiar sigue siendo la herramienta
fundamental para su adecuado desarrollo y la prevención de los daños y,
justamente, lo que se percibe en la actualidad, es que lo chicos están cada vez
más solos, ya sea porque los padres tienen la necesidad de pasar muchas horas
fuera de su casa y cuando vuelven están demasiado cansados para poder atenderlos,
o porque sencillamente no encuentran el modo de hacerlo y estas dificultades
van abriendo abismos en la comunicación y en la relación[67].
Sin
duda dentro de la familia, quienes tienen un rol protagónico son justamente los
padres, principales responsables del funcionamiento, dinámica, roles y
comunicación dentro de ella. Si bien esta responsabilidad puede ser analizada
desde un punto de vista sociológico, psicológico, antropológico e incluso
económico, también tiene una clara regulación dentro del sistema jurídico.
La
estructura familiar en la relación padres-hijos está ordenada no sólo para
transmitir la vida, sino los valores humanos, morales, religiosos, culturales,
etcétera, que formarán en los hijos una sólida personalidad, equilibrada y
segura. De ahí que la función de los padres, que comienza con la transmisión de
la vida, no termina en ese punto. Debe continuar durante largos años, para que
el hijo pueda orientar el ejercicio de su libertad, según dichos valores[68].
6.2. Derechos y obligaciones de los padres
Los
padres son los titulares de la patria potestad, entendida básicamente como un conjunto de derechos y deberes que la ley
les confiere para que se ocupen de la formación y protección integral de sus
hijos menores de edad (art. 264 del Código Civil). Los progenitores además tienen
la obligación y el derecho de criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos
propios (art. 265).
A su vez, los hijos deben
respeto y obediencia a sus padres (art. 266) y están bajo su cuidado y
autoridad (art. 265); no pueden dejar la casa en la que viven sin autorización
de aquellos (art. 275) y si lo hicieran, sus padres podrían solicitar el
auxilio de la fuerza pública para que vuelvan a estar bajo su autoridad (art.
276). Además, los padres están autorizados a exigir que sus hijos les presten
la colaboración propia de su edad, sin derecho a contraprestación por parte de
éstos (art. 277).
Finalmente y para que
los padres puedan cumplir con estas obligaciones, la ley les otorga una
herramienta, que es la facultad de corregir o hacer corregir su conducta,
siempre de forma moderada y sin que implique maltrato físico o psíquico alguno
(art. 278).
La Convención de los
Derechos del Niño contiene numerosas disposiciones en las que se refiere a la
importancia de la familia para el desarrollo del menor, sus responsabilidades y
el acompañamiento que debe tener por parte del Estado. Así, en el Preámbulo,
párrafos quinto y sexto, se refiere a la familia como grupo fundamental de la
sociedad donde el niño debe crecer[69].
Luego, el art. 2.2. se refiere a las medidas de protección del niño por las
opiniones propias o de sus padres[70].
Por su parte el art. 5, dispone que los Estados respetarán, las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres[71].
El art. 7.1. se refiere al derecho del niño a ser inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y a conocer a sus padres[72].
La Convención
establece también la obligación de los Estados de respetar, entre otras cosas,
las relaciones familiares del niño (art. 8.1)[73].
Los Estado velarán porque el niño no sea separado de sus padres, salvo
situaciones especiales, fundamentalmente de maltrato o descuido (art. 9.1.)[74].
Más adelante la Convención
protege la privacidad del niño y de su familia contra injerencias arbitrarias o
ilegales (art. 16.1)[75].
Particularmente el artículo 18 hace referencia a la obligación del Estado de
garantizar el reconocimiento de que ambos padres tienen iguales obligaciones
respecto de la crianza y desarrollo del niño a cuyo fin deberán prestar la
asistencia adecuada, incluidos los beneficios sociales para los chicos cuyos
padres trabajan.[76].
Finalmente, se refiere a la protección de los niños temporal o permanentemente
privados de su medio familiar (art. 20.1)[77].
El papel de los
progenitores también ha sido señalado claramente por la ley 26.061 que los
responsabiliza en forma prioritaria de asegurar a los niñas, niños y
adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de
sus derechos y garantías; sin perjuicio de la asistencia que debe brindarles el Estado para cumplir con ella (art. 7)[78].
Brevemente podemos
señalar que el
derecho-deber de educación debe tomarse en el sentido amplio de ocuparse de la
formación física, espiritual y moral del niño, conforme a sus tendencias,
capacidad y aptitudes, así como atender a la preparación para una profesión o
actividad determinada y que incidirá en su desarrollo futuro, posibilitando su
inserción en el mundo adulto, donde deberá desenvolverse[79].
Esta tarea paterna incluye la formación del carácter, del espíritu y de los
sentimientos, que tanto han de incidir sobre sus inclinaciones en la vida.
Diferenciada
de la mera instrucción -la cual constituye sólo un aspecto del deber de ella-,
la educación del hijo como función paterna ha tenido una evolución que acompaña
el paulatino reconocimiento de los derechos que asisten al niño como sujeto de
protección integral, atendiendo privilegiadamente su interés personal[80]. Se
trata de un tema de suma actualidad, que está siendo objeto de revisión y
análisis en función de las transformaciones en la legislación vinculada a las
niñas, niños y adolescentes, y también a la realidad de este sector etario en
continua transformación.
El
otro derecho-deber de los padres particularmente comprometido, es el de
asistencia, que comprende tanto los aspectos morales como materiales,
confundiéndose en el caso del primero con el deber de educación, dada la
generalidad de éste.
La
asistencia moral puede traducirse como el imprescindible apoyo que el niño
requiere en las distintas etapas evolutivas de su personalidad y, desde este
punto de vista, fácil es advertir la importancia que reviste a los efectos del
logro de la finalidad mayor, cual es el desarrollo integral del niño. Aquí
aparece claramente la necesidad de un compromiso efectivo de los padres con
respecto a sus hijos. No basta con quererlos, es necesario tomarse tiempo para
escucharlos, para observarlos, para entenderlos; y también es necesario poner
límites como parte de la función de los padres para acompañar un desarrollo
adecuado del hijo, aún asumiendo el costo que ello implica. Eso es, en
definitiva, educarlos con responsabilidad y de ese modo también contribuir a
prevenir problemas futuros.
En cuanto a la asistencia
material -llamada tradicionalmente alimentos- comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en
manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y
gastos por enfermedad.
Finalmente,
corresponde efectuar algunas consideraciones respecto del deber de corrección
de los padres. Esta facultad se ha
ido morigerando a través de los años y en esto ha tenido mucho que ver la nueva
perspectiva que ubica a los hijos como sujetos de derechos y no ya como objetos
de protección. En tal sentido, la
Convención de los Derechos del Niño, que establece la
obligación de los Estados de velar para que el niño no sea separado de sus
padres, indica también que esta medida puede ser necesaria cuando se verifique,
por ejemplo, que el niño ha sido objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres (art. 9.1).
En caso de abusos en
este sentido, será responsabilidad del juez que el mismo cese (art. 278 del
Cód. Civil), pudiendo aplicarse además las normas específicas en materia de
violencia familiar que existen tanto en la ciudad de Buenos Aires como en
distintas provincias del interior del país[81].
Es necesario prestar
atención a la utilización de esta herramienta que debe servir para acompañar el
proceso de formación y educación, pero no puede ser un instrumento para “disciplinar”
a los hijos. De aplicarla en este último sentido, es muy probable que frente a
la llegada de la adolescencia y a los problemas que naturalmente genera, ese
disciplinamiento deje de ser efectivo y se generen niveles de confrontación que
puedan transformarse en violencia y que, en definitiva, dañen severamente los
vínculos familiares.
6.3. Actuación en materia de prevención
Sin duda la prevención primaria en cuanto
al consumo de drogas estará íntimamente vinculada a la crianza y educación de
los hijos; a los modelos de conducta que se le han transmitido desde pequeños,
los valores morales y el respeto por ellos mismos y por los demás, tarea que
debe iniciarse desde la primera infancia. Cuando se conversa sobre estos temas
con docentes y psicopedagogos, enfatizan que los problemas de límites y de
conducta, se suelen apreciar en los chicos desde antes de ingresar a la escuela
primaria y cuando no se opera sobre esta situación, se van agravando
irremediablemente a través de los años y eclosionan en la etapa más difícil del
joven que es la adolescencia.
Hay que reconocer que la familia no ha podido quedar al margen de la
crisis que actualmente sufren nuestras instituciones, con un déficit o carencia
de representantes de la ley (padres, maestros, líderes, etc.). Esto trae como
consecuencia que muchos adolescentes sientan la ley como algo que los ordena y
ayuda a crecer, sino como un exceso arbitrario. El límite y la prohibición no
están explicitados, son inexistentes o irracionales en un marco de carencia
afectiva. Estos adolescentes crecen en un ámbito donde las asimetrías
estructurantes han fallado y quedan, así, sujetos a sus pares[82].
Justamente,
reconstruir la imagen de la ley y establecer límites claros y adecuadamente
explicitados es como ya se dijo, una de las misiones fundamentales que estos
tiempos requieren de los padres. Se trata de una función difícil y que,
contrariamente a lo que muchos pueden suponer, cuando se hace con seriedad y
dedicación, requiere de mucho amor. Sin duda es más fácil dejar al hijo que
haga lo que le parece, que salga cuando quiere, que se encierre en su cuarto,
que coma separado de la familia, que no se bañe, etc. Decir que no implica un
esfuerzo, una tensión en la relación, significa además sentarse a hablar,
explicar el sentido de las normas que la familia construye y ser capaz de
discutirlas con él.
Esta puesta de límites va siempre acompañada
de la conformación del criterio de realidad, implica la discriminación de lo
que puedo hacer o no en cada momento. Todo esto supone una instancia
internalizadora que lleva al sujeto a ser cada vez más independiente y para que
la autoridad se ejerza de modo tal que produzca estos efectos, es necesario que
ella se genere en un ambiente de amor y respeto[83].
En
la adolescencia, el sujeto comienza a salir del territorio materno, hay una
necesidad del hijo en relación con la presencia del padre. Este, en su
presencia o ausencia, en su función, modelo y/o referencia, se constituye en un
importante predictor del futuro desarrollo del adolescente[84].
Nos
parece sustancial que los padres o quienes tengan responsabilidad sobre
nuestros jóvenes tomen conciencia de la importancia de esta función.
Alimentarlos, mandarlos a la escuela, proveerles los recursos necesarios para
sus gastos, ofrecerle un lugar adecuado donde vivir dentro de las posibilidades
familiares, promover su vida social, cultural y deportiva, sin duda son
obligaciones importantes de los padres. Pero como hemos visto, hay una
obligación particularmente importante para prevenir conductas desviadas y la
aparición de conductas adictivas, que es asumir la responsabilidad de poner
límites y establecer criterios de autoridad. Poco se habla de ella y además es
difícil advertir cuando no se cumple, porque la sociedad es bastante permisiva
al respecto, y los efectos nocivos recién se perciben con el tiempo.
A
muchos nos ha tocado vivir una infancia en la que se negociaba con la madre que
era un poco más permisiva y fácil de convencer, pero cuando el que intervenía
era el padre la cosa cambiaba sustancialmente y su decisión no se discutía. Para
bien o para mal (creemos que para bien en muchísimos aspectos), hoy con eso no
alcanza. Los chicos más que nunca piden explicaciones por la conducta de los
adultos y por las decisiones que se adoptan. Reclaman por su derecho a elegir y
a que se le respeten sus gustos y decisiones. Van más rápido que nosotros y por
un camino que ya no es el nuestro, sino el de ellos, pero de todos modos siguen
siendo chicos, con enorme cantidad de estímulos, muchos de los cuales resulta
muy difícil evitar, y que necesitan que los acompañemos en el complejo proceso
de descubrir el mundo y encontrar su lugar en él.
Ahora
bien, es importante que tengamos claro nuestro rol. No podemos pretender que
avancen siempre por donde nosotros creemos que deben hacerlo y tampoco podemos
ponernos a su lado como si fuéramos adolescentes como ellos. Ser sus padres
implica responsabilidades y entre ellas, la de poner límites y establecer
criterios de autoridad.
Sin
duda entonces, la mejor manera de prevenir que sufran daños y de cumplir con
las obligaciones que la ley nos impone, es educarlos en el amplio sentido de la
palabra: inculcarles valores, modelos de conducta y un claro sentido de la
realidad. Que pueda hacer respetar sus derechos, pero sin dejar de reconocer
los derechos de los demás. Desarrollar sólidos vínculos afectivos que los
cobijen y más aún, los sostengan en los momentos difíciles. A medida que los
hijos crecen y su socialización implica más tiempo fuera de la mirada de sus
padres, esta tarea educativa mostrará sus frutos, para bien o para mal.
Entre las conductas que son
habituales entre los adolescentes y que deben encender la alarma respecto del
consumo de drogas, podemos señalar a título meramente
ejemplificativo: Irritabilidad
permanente, disminución del rendimiento escolar o de cualquier otra actividad
productiva, falta de motivación, fallas en la memoria, trastornos del sueño,
depresión, despreocupación por la higiene y el cuidado personal, aislamiento,
falta de comunicación con la familia, falta de cumplimiento de los horarios acordados,
abandono de la actividad física, debilidad general y disminución en la fuerza
muscular, propensión a los accidentes hogareños, entre otros.
Podrá señalarse que
varias de estas conductas son en realidad propias de muchos adolescentes que no
consumen ningún tipo de sustancia. Aún cuando pueda ser así, ello no implica
que debamos dejar de estar atentos a lo que sucede por detrás de estas
situaciones. Por ejemplo, si un adolescente no se comunica con la familia ¿con
quién lo hace?; si un adolescente deja de realizar actividad física ¿qué hace
con toda la energía que tiene propia de su edad?; y si no cumple los horarios
¿qué está haciendo, dónde y con quién?
Por ello cuando
hablamos de la obligación de criar, cuidar y educar a los hijos (arts. 265 y
266 del Código Civil), en el caso de los adolescentes ello implica estar al
tanto de todo lo que le sucede. Hay que hablar mucho con él pero no es posible
quedarse sólo con lo que ellos cuentan, es preciso averiguar, e informarse para
entender mejor el mundo en el que se manejan. Debemos tener presente además que
la prevención de las adicciones no debe centrarse en la sustancia sino en la
persona, ya que son justamente las personas quienes pueden padecerla y debe
encararse como un proceso educativo, que se pueda incluir en lo cotidiano y no
como actividades esporádicas o charlas episódicas[85]
De todas maneras, estamos hablando de personas
y por ello no es posible predecir con exactitud cómo habrán de desarrollarse
las cosas. Pese a todos estos esfuerzos puede ser que la situación se agrave y,
con el correr del tiempo y un posible incremento en el consumo de drogas, se
produzcan conductas que implican un mayor riesgo potencial. Entre ellas podemos
mencionar: Impulsividad, agresividad, cambio de grupos de pertenencia, mentiras
o robos reiterados en la familia para poder obtener dinero y salir, discusiones
con los padres y fugas transitorias del hogar.
Aquí es donde las
familias deberán poner su mayor empeño en contener la situación del hijo,
adoptar las medidas necesarias para su cuidado y protección y a la vez tratar
de preservar los vínculos familiares del mejor modo posible. Vale la pena
recordar que el tránsito de un hijo por la adolescencia no es sólo difícil para
él sino también para todo el entorno familiar y ello no se debe sólo a las
conductas del hijo sino también a lo que les pasa a los propios padres frente a
este proceso. A ellos también los lleva a repensar muchas cosas respecto de su
vida, de su futuro y del rol que cumplirán en la vida de un hijo que llega a la
adultez[86]. En general estas situaciones se presentan durante lo que hemos
llamado la adolescencia media y la primera etapa de la adolescencia tardía. Es
decir, entre los 14 y los 19 años aproximadamente (ver nota al pie nº 14).
En estos casos seguramente
será necesaria la intervención de profesionales que, en primer lugar puedan
establecer con claridad la situación en la que el joven se encuentra frente al
consumo de drogas para determinar si es necesario su tratamiento en un centro
especializado en la materia o se trata de un consumo que todavía es más bien
ocasional y por lo tanto su abordaje puede ser llevado a cabo desde otro
ámbito, seguramente con la participación de todo el grupo familiar.
En este punto queremos
incluir algunas reflexiones con relación a los gastos que insuma este posible tratamiento.
En atención a las normas ya citadas está claro que a quienes corresponde
afrontar estos gastos es a los padres, y para ello no sólo deberán utilizar los
bienes del hijo –que en general no los tiene- sino también los suyos propios
(art. 265 del Cód. Civil). En este aspecto vale la pena recordar que esta
obligación de los padres derivada de la patria potestad se extingue al alcanzar
los hijos la mayoría de edad o la emancipación, tema al que nos referiremos más
adelante.
Ahora bien, la
circunstancias de que los padres sean los responsables de hacerse cargo de los
gastos que demande la atención y tratamiento del hijo, no significa que deban
pagarlo de su propio bolsillo. En este sentido, las Obras Sociales y las
Empresas de Medicina Prepaga desempeñan un papel importante. Como señalamos en un comienzo, el
derecho a la salud ha tenido un importante desarrollo en las últimas décadas y
particularmente a partir de la reforma constitucional del año 1994, donde
además se redefinió el rol del Estado en materia de promoción de los derechos
humanos.
En
esa línea debe inscribirse el dictado de la ley 24.455 (8-2-1.995), que dispone en su artículo 1° que: “Todas las Obras Sociales y Asociaciones de Obras Sociales
del Sistema Nacional incluidas en la
Ley 23.660, recipendarias del fondo de redistribución de la Ley 23.661, deberán incorporar
como prestaciones obligatorias: a) La cobertura para los tratamientos médicos,
psicológicos y farmacológicos de las personas infectadas por algunos de los
retrovirus humanos y los que padecen el síndrome de inmunodeficiencia adquirida
(SIDA) y/o las enfermedades intercurrentes; b) La cobertura para los
tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas que dependan
física o psíquicamente del uso de estupefacientes; y c) La cobertura para los
programas de prevención del SIDA y la drogadicción.
A
su vez, en su artículo 2° dispone que los tratamientos de
desintoxicación y rehabilitación mencionados en los artículos 16, 17, 18 y 19
de la Ley 23.737
deberán ser cubiertos por la obra social de la cual es beneficiaria la persona
a la que se le aplica la medida de seguridad curativa. En estos casos el Juez
de la causa deberá dirigirse a la obra social que corresponda a fin de
indicarle la necesidad y condiciones del tratamiento.
Esta ampliación de la cobertura en
la materia que analizamos se hizo luego extensiva a las empresas de medicina
prepaga al dictarse, casi un año y medio después, la Ley 24.754 (28/11/1996). Esta
última dispone en su artículo 1º que las empresas o entidades que presten
servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de
cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias "
dispuestas por las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes
23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.
Lo expuesto no implica desconocer
que las cuestiones atinentes a la cobertura de las obras sociales no son
necesariamente pacíficas y se advierten en los últimos tiempos un importante
incremento en la cantidad de amparos de salud promovidos para lograr la
adecuada cobertura de distintas prestaciones[87].
De todas maneras, en la materia que nos ocupa las dificultades están más
vinculadas a los casos de internación a los que luego haremos referencia.
Por otra parte, no debemos perder de
vista que los adolescentes, por sus propias características no sólo están
expuestos a sufrir daños sino también a provocarlos a terceros, máxime cuando
su conducta puede estar influida por el consumo de estupefacientes. En este
caso, una vez que han cumplido los 10 años, además de ellos mismos, los padres
son también solidariamente responsables por los daños que provoquen (art. 1114
del Cód. Civil)[88].
Ahora bien, cesa la responsabilidad de los padres en los casos en que
se ha transmitido la guarda en los términos del artículo 1.115 del Código Civil [89].
De todos modos, debe aclararse que para que ello se produzca deben darse las
siguientes condiciones: que la
transmisión de la guarda sea circunstancial (para un cometido específico),
legítima (practicada en beneficio del hijo) y permanente (no aislada, ocasional
o momentánea), y la persona del guardador debe ser independiente del padre (por
ejemplo no se aplicaría si fuera un dependiente del progenitor)[90].
En cuanto a la eximición que prevé el art.
1.116[91],
conforme lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia en la materia, estas
circunstancias siempre habrán de apreciarse con criterio estricto. En efecto,
teniendo en cuenta que la responsabilidad que establece el art. 1.114 es
presuntiva y no taxativa, para desvirtuarla el padre debe probar acabadamente
su ausencia de culpa[92]. Por
ejemplo, no se eximirán de responsabilidad si el hijo no cohabita con ellos
porque decidió fugarse (situación bastante común en la adolescencia) o no
volver al hogar por algunos días. En estos supuestos, la culpa de los
progenitores deriva de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su
autoridad y vigilancia[93].
Como señala Kemelmajer de Carlucci, siempre
habrá de exigirse por parte del padre la prueba de una “razonable vigilancia y
una buena educación”, que estarían comprendidas dentro del término “vigilancia
activa” que utiliza el legislador[94]. La
dificultad estriba en determinar a qué se llamará vigilancia activa, cuestión
que de por si puede ser motivo de un trabajo específico.
Sin duda el agravamiento de la enfermedad
implicará mayores complicaciones y exigirá a la familia multiplicar sus
esfuerzos para acompañar el proceso de rehabilitación. En estos casos, la
situación del joven que consume suele ser mucho más comprometida y con mayor
riesgo para su salud personal y para la de los terceros. Como veremos luego en
alguno de los fallos citados, los padres no podrán eximirse de responsabilidad
invocando la situación de adicción del hijo y su dificultad para controlarlo,
si no demuestran haber adoptado los recaudos necesarios para su tratamiento y
rehabilitación.
Para ello, en muchos casos será necesaria la
internación del hijo en algún establecimiento especializado y cuyos costos
deberán asumir tanto las obras sociales como la medicina prepaga, conforme se
verá en otro de los fallos que se citan. En cuanto a las formalidades y
condiciones de una eventual internación, las mismas se rigen por las disposiciones
contenidas en la ley 22.914[95]. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires debe
tenerse en cuenta también ley de Salud Mental Nº 448[96].
En caso de que se produzcan daños mientras el menor se encuentra
internado, cabe tener presente que la responsabilidad corresponde al
establecimiento asistencial en función de lo dispuesto por el art. 1115 del
Código Civil, al que ya nos hemos referido, toda vez que no deben responder si
se desprenden legítimamente de la guarda colocándolo en un establecimiento de
"cualquier clase" en miras del interés del menor. De modo tal que
para que exista liberación la internación del menor deberá responder a la
necesidad de formación, educación rehabilitación o seguridad del menor[97].
Dicha delegación o transferencia debe serlo con carácter de permanente y no
circunstancial, aunque también puede ser discontinúa, como sucede cuando el
menor es internado durante la semana, retornando los fines de semana a la casa
de los padres[98].
Puede suceder que la necesidad de tratamiento y
rehabilitación se extienda más allá de la mayoría de edad del hijo. En este
aspecto vale la pena recordar que esta obligación de los padres derivada de la
patria potestad se extingue al alcanzar los hijos la mayoría de edad o la
emancipación. Si bien en la práctica la realidad es que son los mismo padres
los que continúan afrontando los gastos que irroga la atención y tratamiento
del hijo –y en general todos los gastos que hacen a su alimentación -, lo
cierto es que el fundamento jurídico no debe buscarse ya en la patria potestad
sino en la solidaridad familiar. Es decir, se tratará en todo caso de una
obligación derivada del parentesco (art. 367 del C.C.).
El primero que debe
hacer frente a las cargas de la vida es el mismo interesado, que atenderá al
propio mantenimiento con sus recursos personales; en especial, con su trabajo y
con su esfuerzo. Pero cuando el individuo carece de recursos y, por diversas
circunstancias (edad, falta de salud, condiciones sociales, recesión, altos
índices de desocupación, etc.) no puede procurárselos con su trabajo, la
subsistencia del necesitado deberá ser atendida por los familiares próximos. El
fundamento es un deber ético y moral de solidaridad familiar; el derecho de
alimentos es una protección otorgada en función del interés familiar.
Por este mismo
principio de solidaridad, en caso de ausencia o imposibilidad de los padres,
serán los ascendientes los obligados, desde los más cercanos a los más lejanos
y a igualdad de grados el que esté en mejores condiciones. Siguen luego en
orden los hermanos y medio hermanos (conf. art. 367 que se refiere al deber
alimentario entre consanguíneos). Por supuesto en estos casos debe probarse la
necesidad y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo por parte de quien
los solicita (art. 370 C.C.).
En cuanto al monto, deberá procurarse un armónico equilibrio entre la
satisfacción de los requerimientos que surge de la solidaridad familiar y la
atención de las propias necesidades del demandado. Finalmente vale la pena
recordar que el pariente que prestase estos alimentos, ya sea voluntariamente o
por vía judicial, no tiene derecho a repetir de los demás, aunque estuvieren en
el mismo grado y condición que él (art. 371). En todo caso, podrá promover una
acción de contribución respecto de quienes se encuentran en su misma posición y
no participa de la cuota. En todo caso, si prospera la acción de contribución
respecto de las prestaciones futuras, le dará al originario alimentante el
derecho a exigirles a los vencidos el pago de la porción que se hubiera asignado
a cada uno. El que accionó por coparticipación se transforma en acreedor
personal del pariente condenado a cooperar con el importe de la cuota frente al
alimentista. Ante él sigue siendo responsable por la prestación alimentaria
íntegra[99].
Por otra parte, si la gravedad de la situación
lo justifica, podría iniciarse un proceso de inhabilitación en los términos del
art. 152 bis del Código Civil que establece que “podrá inhabilitarse
judicialmente: 1º) A quien por embriaguez habitual o uso de estupefacientes
estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o a su
patrimonio (…)”.
En estos casos, la inhabilitación se halla
supeditada a que el alcoholismo habitual o el uso de estupefacientes produzcan,
en el individuo, una situación de anormalidad; y por tanto, el mero abuso en el
consumo de bebidas alcohólicas o de drogas no es suficiente para que pueda ser
declarada la inhabilitación. Se requiere la prueba de la habitualidad en el
consumo, así como que el mismo tenga incidencia en la vida de relación del
individuo, exponiéndolo al otorgamiento de actos perjudiciales a su persona o
patrimonio[100].
En definitiva, queremos insistir en la
siguiente idea: si hablamos de prevención de daños, es central el tipo de
educación que impartimos a nuestros hijos desde pequeños; cómo los acompañamos
a lo largo de su crecimiento; y la capacidad que tenga la familia para
adaptarse a los lógicos conflictos que se plantearán durante la adolescencia,
sin perjuicio de trabajar en un criterio de realidad que permita al joven saber
el límite entre lo que corresponde y no hacer.
Generalmente es el padre o aquél que
cumpla la función paterna quien tiene la difícil misión de marcar el delicado
límite entre lo prohibido y lo permitido. Pero si esta conducta no es compartida
y respaldada por la pareja, y aparecen las desautorizaciones entre quienes
deben educar y aconsejar a su hijo, las consecuencias serán negativas.
Para
que todo esto pueda cumplirse, es importante apoyar a la familia y trabajar en
su fortalecimiento, ya que cuando los padres están desbordados por las
dificultades cotidianas, se resiente la comunicación y el tiempo que se puede
dedicar al otro, incluso se desintegran las familias y los adolescentes quedan
a la deriva[101].
En
este sentido se ha señalado -con acierto-, que la garantía de la convivencia
familiar debe ser establecida como principio fundamental en el diseño,
coordinación y ejecución de políticas destinadas a la protección integral de
los derechos de los niños. El fin es que se garantice el resguardo o
restablecimiento de derechos amenazados o vulnerados en el seno de la familia
de origen o en su caso familia ampliada, y prohibir una separación del grupo
familiar por falta de recursos materiales[102].
Debemos
indicar también que la familia ha sufrido en los últimos tiempos numerosos
cambios. Actualmente la mayoría de los padres procura salir a trabajar y por lo
tanto los adolescentes están más solos y, además, muchos no cuentan con el
apoyo de una familia extensa que funcione como soporte y red de contención. De
allí que con mayor razón sea necesaria la participación de la comunidad y
particularmente de la escuela, donde los jóvenes pasan buena parte del día.
6.4 Jurisprudencia
Como
ejemplo para apreciar la responsabilidad de los padres por la conducta de sus
hijos, resulta ilustrativo un fallo de la Cámara Nacional en
lo Civil[103], en el que se condena a
los padres de un menor de 8 años que había ido a jugar a la casa de una
compañerita (también los padres de ésta son considerados responsables), por los
daños causados por ambos cuando arrojaron papeles encendidos por la ventana de
uno de los cuartos. En esa oportunidad el tribunal consideró –entre otras
cosas- que “la no inculcación en los hábitos del menor de
la prohibición de utilizar instrumentos susceptibles de lesionar a otros o a sí
mismo, como resultó el uso de un encendedor y papeles encendidos, son hechos
atribuibles a los padres del menor”.
También puede citarse el caso de un
menor de 20 años que luego de una discusión mató con el arma a una compañera, a
la salida de una escuela nocturna. En ese caso, la Cámara Primera de
Apelaciones de San Isidro consideró que “no se puede pretender vigilancia
activa para un joven de 20 años de edad que estudia y trabaja (…) Tampoco la
educación, la corrección o los buenos ejemplos bastan para contrarrestar o
superar la influencia del medio ambiente, ni los impulsos espontáneos y
comúnmente irreflexivos propios de la edad, susceptibles de derivar en riesgos
grandes de dañosidad (…) El fundamento de la responsabilidad paterna encuentra
su fundamento en la patria potestad en sí misma, como fuente de obligaciones de
los padres, tanto frente a sus hijos cuanto frente a los terceros, y como
consecuencia el complejo normativo es riguroso y lo caracteriza una función
preventiva que es primordial principio de la responsabilidad civil”.
Sin perjuicio de ello, luego de
referirse a la conducta asumida por los progenitores de este joven, señala que “no
pueden eximirse de responsabilidad puesto que, en definitiva, conociendo que su
hijo era portador de una conducta desordenada, agresiva y violenta, no hicieron
lo suficiente para encauzarlo, mediante los tratamientos necesarios, conforme
las atribuciones impuestas por los arts. 265 y 278 del Cód. Civil”.
“Cuando de la responsabilidad de los padres se trata y en particular la
de dirigir y guiar una vida que recién despunta a los avatares de la adultez,
debe coincidirse en que ningún cuidado es suficiente ante los acechos
permanentes que el complejo discurrir de nuestros tiempos tiene reservado, ni
cuando la imprudencia o la falta de previsión aportan su cuota de causalidad
para que las cosas ocurran. De allí que nuestra ley imponga un deber de
vigilancia activa con el claro propósito tutelar evitatorio de daños, lo que lleva
implicado un comportamiento diligente incompatible con la falta de previsión y
de cuidados (doctr. arts. 1114 y 1116 del Código Civil)”[104].
“…
La víctima no puede soportar las consecuencias de la desorganización familiar,
por el contrario, ellas deben ser asumidas por quienes tienen que conducir el
núcleo familiar. No basta con acreditar que se dio una buena educación, sino
que en ese caso se hizo todo lo posible para evitar concretamente el daño
producido…” “… la sola comisión del
hecho ilícito hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente; en
consecuencia pesa sobre el progenitor que pretende la liberación, la carga de
la prueba de la asunción de todas las diligencias debidas en cuanto a educación
y vigilancia…”[105].
7. LA
COMUNIDAD Y LA
PREVENCIÓN
7.1 Aspectos Generales
En
efecto, llevar adelante una tarea de prevención en la problemática de los
adolescentes y las drogas, involucra mucho más que la familia. Es necesario un
compromiso comunitario, generado desde la solidaridad social, que haga que
todos cuidemos de nuestros jóvenes que, además, constituyen el futuro de los
pueblos.
El
artículo 5 de la Convención
de los Derechos del Niño al que ya hicimos referencia[106],
justamente incluye a la comunidad entre los encargados de velar por que los niños
puedan ejercer sus derechos.
En
la misma línea, el art. 6° de la ley 26.061 dispone: “la Comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia participativa,
debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva
de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes”.
El Decreto 415/2006 dispone en su
art. 7° que “los Organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia
a las niñas, niños y sus familias, deberán difundir y hacer saber a todas las
personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones
familiares”.
Por último, vale la pena mencionar
que la Constitución
de la Ciudad
de Buenos Aires, prevé una amplia participación ciudadana en muchas materias,
particularmente en lo que respecta a la creación de Comunas[107]
(art. 127), una de cuyas funciones es “la gestión de actividades en materia de
políticas sociales y proyectos comunitarios que pueda desarrollar con su propio
presupuesto, complementarias de las que correspondan al Gobierno de la Ciudad” (art. 128, 5).
Además contiene normas especialmente dedicadas al reconocimiento de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes (art. 39) y de los jóvenes (art.
40).
Se trata entonces de revalorizar las
redes locales, los recursos barriales, las medidas de apoyo y contención que
pueden brindar los vecinos o aquellas personas cercanas al hábitat de niños y
adolescentes[108]. Dicho de otro modo,
optimizar las redes de apoyo ciudadanas para la promoción de la salud e incidir
en el conjunto del entorno social, incorporando a grupos organizaciones e
instituciones, dentro de un dispositivo global de prevención. No debemos perder
de vista que el
fenómeno de cualquier conducta de dependencia está definido y delimitado por la
cultura, por lo tanto la acción preventiva debe ser asumida como un proceso por
todos los sectores de la comunidad.
Por
ejemplo, desde marzo de 1997 rige la
Ley 24.788 que prohíbe en todo el
territorio nacional, el expendio de todo tipo de bebidas alcohólicas a menores
de dieciocho años de edad (art. 1º), la cual definitivamente no se cumple
porque los comerciantes le venden a los menores sin pedirles ningún tipo de
documentación, o algún mayor de edad compra la bebida y luego se las da. La ley
24.788 dispone también que esta prohibición regirá cualquiera sea la naturaleza
de las bocas de expendio, sea que se dediquen a la comercialización de bebidas en
forma total o parcial. Además, queda prohibido el consumo de bebidas
alcohólicas en la vía pública y en el interior de los estadios u otros sitios,
cuando se realicen en forma masiva actividades deportivas, educativas,
culturales y/o artísticas, excepto en los lugares y horarios expresamente
habilitados por la autoridad competente (art. 4º).
También
en este punto vale la pena mencionar alguna de las prescripciones de la ley 2.318
de la Ciudad
de Buenos Aires. El artículo 4, plantea dentro de los objetivos permanentes del
plan, “desarrollar estrategias preventivas que hagan
posible: a.2.2. Promover el desarrollo de metodologías preventivas, en el
ámbito educativo y del tiempo libre, vinculadas con el fortalecimiento de
habilidades para la vida: cognitivas, afectivas, sociales e impulsar
transformaciones curriculares que incluyan aspectos de prevención y promoción de
la salud. a.2.3. Apoyar la formación de docentes y líderes juveniles, en
programas de formador de formadores, como protagonistas en el campo preventivo
del consumo de sustancias psicoactivas y de otras prácticas de riesgo adictivo”.
7.2 El papel de la Escuela
Sin
duda, dentro de la comunidad, la escuela ocupa un lugar fundamental en la
prevención de daños y abuso de drogas ya que los adolescentes pasan muchas
horas en ella y allí despliegan buena parte de su actividad. Amigos,
conquistas, logros y frustraciones se suceden dentro del ámbito escolar.
Tan
importante es la escuela en una estrategia de prevención que muchos autores
coinciden en señalarla como el ámbito de intervención fundamental para la
prevención del consumo de alcohol, de adicciones relacionadas con el cuerpo y
de las otras sustancias psicotrópicas con acciones como: otorgarles
herramientas y destrezas para enfrentar diversas situaciones de conflicto,
reforzarles la capacidad para hacer frente a las presiones, transmitir
información objetiva sobre el tema de las drogas, entre otras[109].
La
oportunidad que ofrece la escuela, como espacio donde las personas pasan muchos
años de su vida, debe aprovecharse para la enseñanza de conductas positivas y
saludables. Tanto es así que incluso se ha planteado la posibilidad de que
funcione 24 horas al día y sirva de refugio, sostén y lugar de pertenencia para
los jóvenes. Como señala Dolto sería formidable que los niños pudieran utilizar
su escuela como una casa común, al margen de las horas de clase[110].
El
proceso educativo debe procurar que desde los años preescolares las personas
desarrollen actitudes y hábitos positivos, habilidades sociales y valores
permanentes, orientando todo hacia una vida de plena realización[111]. Debemos recordar que la
educación no sólo significa impartir conocimientos, sino también aportar una
formación moral, espiritual, creando en el niño el discernimiento para que en
el futuro pueda elegir[112].
La
escuela y los docentes en particular tienen un papel muy importante para
mantener la comunicación con el joven en los tiempos en que le cuesta
hacerlo; formarlo en la incorporación de
hábitos sanos para el cuidado de su propia salud; reforzarles la autoestima que
requiere para un adecuado desarrollo; y, –además- transmitir valores. Un educador con una
visión positiva del universo, de la naturaleza y del hombre y cuya vida es
consecuente con ella, en muchos casos consigue motivar a los alumnos lo
suficiente para imitarla.
Esta
función tiene que ver con un proceso fundamental y de enorme importancia que es
la socialización del joven. Este proceso corresponde en primer lugar a los
padres y, como acabamos de decir, también a los docentes. Todos ellos,
gradualmente, le transmiten tradiciones, códigos de conducta y valores
espirituales que lo habilitan para su entrada al mundo de los adultos.
Compartimos
lo expresado por Joulia y Bertolino en el sentido de que hoy no podría
discutirse el carácter de servicio social que tiene la enseñanza en nuestro
país. No solo porque el artículo 1º de la ley 24.195 (Ley Federal de Educación)
califica a la educación como bien social
de responsabilidad común, sino porque los colegios sólo podrán hacer operativo
su trabajo de educar sobre la base de una acción pluriparticipativa y de
compromiso social efectivo en su zona de influencia[113].
De allí que se ha señalado que debemos acercarnos a la concepción del derecho a
la salud como un ‘servicio social’ visto
como actividad dirigida en forma inmediata al mejoramiento de los individuos,
especialmente de aquellos más vulnerables y en peores condiciones sociales[114].
La Convención de los Derechos del Niño consagra
disposiciones específicas respecto de la educación. Así el artículo 28[115]
se refiere a las obligaciones del Estado en materia de enseñanza; el artículo
29[116]
establece hacia donde deberá estar encaminada la educación del niño, destacando
entre otros aspectos, el desarrollo de su personalidad, aptitudes y
capacidades, el respecto por los derechos humanos, las libertades
fundamentales, sus padres, su identidad cultural y el medio ambiente; y, el
artículo 31[117] se
ocupa del derecho del niño a participar de la vida cultural, artística,
recreativa y de esparcimiento.
Por
su parte, la ley 26.061 se refiere particularmente al derecho de los niños,
niñas y adolescentes a la educación al que reconoce con suma amplitud[118].
Ahora
bien, es necesario también que los padres trabajen coordinadamente con la
institución escolar. Lamentablemente a diario se advierte como muchos
progenitores, ya sea por la necesidad de trabajar todo el día, por problemas
socioeconómicos que los agobian o por idea equivocada del rol que cumple la
escuela, dejan a sus hijos allí y creen que con ello es suficiente y que el
resto corresponde a la escuela. La tarea de la institución difícilmente tendrá
un efecto permanente en los niños y en los adolescentes, si no está coordinada
con la tarea que realizan los padres.
No
podemos dejar de mencionar, que la escuela tampoco se ha podido mantener ajena
a la crisis de referentes y de autoridad que parece signar nuestro tiempo y se
advierte con preocupación el incremento de hechos violentos ocurridos dentro
del colegio o en sus cercanías. Ello con el agravante de que ya no se trata
sólo de episodios que involucran exclusivamente a chicos, sino también de
chicos con adultos, sean maestros, preceptores u otra autoridad del colegio.
Todos
estos hechos pueden generar daños y las consiguientes responsabilidades por
parte de los propietarios de los establecimientos educacionales, salvo caso
fortuito (art. 1.117 del Código Civil, ley 24.830)[119].
Esta responsabilidad surge del contrato celebrado entre el establecimiento
educativo y los padres del menor, del que se deriva además de la obligación
principal de prestar educación, la obligación de seguridad –siempre de
resultado- cuyo incumplimiento hace nacer su responsabilidad directa y
objetiva. Los establecimientos educativos responden objetivamente por los daños
causados por los alumnos a terceros ajenos, en base al deber de garantía.
Es
decir, que el establecimiento educativo responde: a) por los daños ocasionados
por un alumno a otro alumno (obligación de seguridad); b) por los daños
ocasionados por un alumno a un dependiente del establecimiento escolar, por ej.
maestro, preceptor, personal de limpieza, etc. (deber de seguridad que surge
del contrato con el dependiente y de lo dispuesto en normas laborales); y, c)
por los daños ocasionados por un alumno a un tercero ajeno a la institución
(deber de garantía). Lo que Ghersi denomina “asunción del riesgo social o empresario”[120].
De
todas maneras, ello no implica necesariamente que los padres puedan
desentenderse de su responsabilidad. De hecho, se ha considerado que cuando el
niño o adolescente va a la escuela y luego vuelve a su casa, no se ha operado
la transmisión de la guarda a la que se refiere el art. 1.115 del Código Civil
y por esta razón no cesa la responsabilidad de los progenitores. Ello significa
que si un menor de 10 años genera daños a terceros y más allá de la
responsabilidad del establecimiento educativo, los padres también tendrán el
deber de responder frente a la víctima inocente. En caso de haber llegado a los
10 años de edad, lo único que cambia es que el hijo también puede ser demandado
por los daños ocasionados (art. 1.114 del Código Civil).
Por
lo tanto, la tarea de prevención en la escuela no sólo es importante por lo que
significa en la formación de menor, sino también para evitar que dentro de su
ámbito se produzcan conductas dañosas.
7.3 Jurisprudencia
Vinculado
con el derecho a la educación, en una acción de amparo interpuesta contra la Provincia de Santa Fe y la Asociación de
Magisterio de la Provincia
de Santa Fe, con el fin de que se ordene al gobierno provincial a que garantice
el ejercicio del derecho a la educación, solucionando el conflicto docente y
además asegure la continuidad del dictado de clases en las escuelas públicas,
la juez de primer Instancia hizo lugar a la acción. Allí se señaló que “El acceso a la educación de todos los estratos sociales es uno de los
pilares básicos de una sociedad libre y democrática, ya que la mayor fortaleza
de un sistema de control institucional, radica en una sociedad educada”[121].
En
un fallo de la Cámara
Civil y Comercial de Azul[122]
en el que se analizaba la conducta de un adolescente de 15 años que ocasiona la
muerte de una maestra utilizando un cuchillo que habitualmente portaba, se
decide que “el cese de la responsabilidad de los padres,
no se da por la circunstancia de la concurrencia del menor al Colegio y que el
hecho dañoso ocurriera mientras se hallaban en horario escolar; el cese
previsto en el art. 1.115 supone que los progenitores se desprenden
legítimamente de la guarda colocándolo en un establecimiento de "cualquier
clase" en miras del interés del menor. De modo tal que para que exista liberación
la internación del menor deberá responder a la necesidad de formación,
educación rehabilitación o seguridad del menor (Conf. Kemelmajer de Carluccci
en "Código Civil y Leyes Complementarias-Comentado, Anotado y
Concordado", A.C. Belluscio- E.A. Zanoni, t. 5, págs. 599 y sigts.). Dicha
delegación o transferencia debe serlo con carácter de permanente y no
circunstancial, aunque también puede ser discontinúa, como sucede cuando el
menor es internado durante la semana, retornando los fines de semana a la casa
de los padres (Conf. Bueres Alberto J.-Highton, Elena, "Código Civil y
Normas Complementarias", t. 3-A, p. 673). A la vez la entrega debe hacerse
a una persona que se encarga de la vigilancia y cuidado del menor. Ninguna de
estas circunstancias se dan en el caso de marras, donde el menor concurre
diariamente al establecimiento a recibir la educación que se imparte en el
mismo, y respecto del cual no puede considerarse que se haya producido la
transferencia o delegación de carácter permanente de la guarda que se mantiene
en cabeza de los progenitores”.
Luego, agrega el fallo respecto a la
responsabilidad de los progenitores que sabían que el hijo llevaba
habitualmente el cuchillo al colegio: “El cuchillo, no constituye un útil
escolar, ni siquiera puede, ni debe ser utilizado como tal; y por tanto
representaba un peligro tanto por el daño que su manipulación podía ocasionar a
terceros, como a sí mismo, circunstancia que debió ser prevista por los padres,
quienes tenían la obligación de impedir que su hijo lo llevara consigo en forma
de atuendo”.
“La obligación de enseñanza conlleva
el deber de seguridad que gravita sobre los funcionarios que la imparten, aún
considerada como la obligación accesoria de tomar todas las razonables medidas
de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las
circunstancias hagan previsibles”[123].
“Probado que la víctima del daño al
momento de ocurrir el hecho se encontraba bajo el control y la responsabilidad
de personal de la
Dirección General de Escuelas de la Provincia de Buenos
Aires y encontrándose probado en autos que el accidente ocurrió por la
negligencia o imprudencia con la que se ha faltado al cumplimiento de la
obligación de seguridad implícita en la de enseñar, la transgresión de la misma
engendra el deber de reparar el perjuicio ocasionado (arts. 512 y 1109, Código
Civil)”[124].
“En relación al establecimiento
educativo y al preceptor, sus responsabilidades se asientan en lo legislado por
el artículo 1113 del Digesto Civil, puesto que la obligación del primero de los
nombrados se extiende, también, a los daños que causaren los que tiene a su
cuidado. Ello enancado en que la obligación de enseñanza conlleva el deber de
seguridad que gravita sobre los funcionarios que la imparten, aún considerado
como la obligación accesoria de tomar todas las razonables medidas de
vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias
hagan posibles”[125].
8. EL ESTADO Y LA PREVENCIÓN
8.1 Aspectos Generales
Para
completar el panorama de la prevención debemos decir que todos los esfuerzos de
la familia y de la comunidad a los que hemos hecho referencia, requieren de un
acompañamiento por parte del Estado. Así lo concibe la ley
26.061 cuando dispone que “los Organismos del Estado, la familia y la sociedad
deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus
potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna” (art. 15, último
párrafo).
Como
ya dijimos, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, se ha modificado
el rol del Estado que ahora debe trabajar decididamente en la promoción y
protección de los derechos amparados por la Constitución Nacional
y los tratados internacionales, adoptando medidas de acción directa y
garantizando un acceso rápido a la justicia. Como enseña
Bidart Campos, el Estado no limitará su papel frente a los derechos en el
reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además promoverlos, es
decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su disponibilidad y su acceso
a favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas[126].
Ahora
bien, es necesario señalar con claridad que esta función no se cumple sólo con
el dictado de políticas públicas en la materia. En efecto, la primera función
del Estado debe ser constituir un verdadero modelo de comportamiento cívico,
con plena vigencia de los principios que hacen a una democracia en sentido
sustancial. Es decir que en toda la actividad que lleven a cabo quienes ocupan
responsabilidades en los distintos órganos del Estado, se debe actuar
correctamente, respetar los derechos de todos, utilizar el diálogo como
mecanismo para superar las dificultades y cumplir con las propias
responsabilidades Lamentablemente, la imagen que a diario vemos nos muestra lo
contrario, aunque es necesario recono cerlo, esto no es un fenómeno local sino que
se repite en muchas partes del mundo.
8.2 Obligaciones
del Estado
Todos los tratados internacionales a
los que hemos hecho referencia a lo largo de este trabajo y que adquirieron
jerarquía constitucional, contienen catálogos de normas en las que se hace
referencia a las obligaciones de los Estados en la protección y promoción de
los derechos humanos. Muchas de ellas han sido ya mencionadas y no vale la pena
reiterarlas.
En atención a la temática de este
trabajo, recordaremos simplemente que la Convención sobre los derechos del niño dispone
que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas (art. 3.2).
Por su parte la ley 26.061 es clara
en cuanto a las pautas que deben contener las políticas públicas en la materia
vinculadas al fortalecimiento del rol de la familia, la descentralización de
los organismos y la coordinación de actividades con la sociedad civil, y
promover redes intersectoriales y propiciar la constitución de organizaciones
para la defensa y protección de estos derechos (art. 4)[127];
y las responsabilidades del Estado en cuanto a establecer, garantizar y
controlar estas políticas públicas con carácter federal y con asignación
prioritaria de recursos (art. 5) [128].
Como afirma Corti, la actividad
financiera pública debe ser un medio adecuado para asegurar el ejercicio de los
derechos humanos[129]. Contrariamente, la mera
enunciación de objetivos no alcanza ya que sin presupuesto asignado no hay
política pública que valga, ya que la misma es de cumplimiento imposible[130].
Por ejemplo, en lo que respecta a la
salud, los servicios de salud pública deben estar a disposición de la juventud,
abarcando el cuidado preventivo por la aplicación de programas médicos a bajo
costo para ayudar a los padres[131]. La salud de los
adolescentes es un tema central en la materia que estamos abordando y el Estado
debe garantizarlo tal como lo establece la ley 26.061. En efecto, conforme lo
dispone el artículo 14, debe garantizar el acceso a los servicios de salud, los
programas de atención, asistencia, rehabilitación e integración, y la difusión
y promoción de los derechos de las niñas, niños y adolescentes[132]. También esta ley asegura
para los niños, niñas y adolescentes los beneficios de la seguridad social que
pueden constituir un apoyo imprescindible para ellos y para sus familias (art.
26)[133].
8.3 Actuación en materia de prevención
La actuación del Estado en materia
de prevención remite directamente a lo que acabamos de señalar en cuanto a la
necesidad de implementar planes, programas y campañas de información y
acompañamiento de la familia y de los niños. De hecho, la ley 26.061 enuncia el
fortalecimiento familiar como primer eje sobre el cual se deben diseñar las
políticas públicas de la niñez y la adolescencia, pauta que se reitera en
varios artículos. Además, esta consideración está en consonancia con un
principio que rige en todas las leyes de protección integral dictadas tanto en
la región como a nivel local: la revalorización del rol de la familia en su acepción
amplia, no circunscripta a los padres o progenitores[134].
En este sentido, en varias de las leyes provinciales de protección de niñas,
niños y adolescentes a las que hicimos referencia en comienzo de este trabajo,
se incluyen normas en este sentido.
En la materia que estamos abordando, vale la
pena destacar en tal sentido, el Decreto 621/08
(11-4-2008) que aprueba los lineamientos del Plan Nacional de Abordaje Integral
en el ámbito del Consejo Nacional de Coordinación de Políticas Sociales de la Presidencia de la Nación, en el que se
dispone, entre otras cosas: “3.6.- Trabajo de prevención de adicciones con los
jóvenes; 3.7.- Trabajos de sensibilización y prevención de adicciones con
organizaciones de padres, abordando especialmente la problemática del paco”.
También la ley 2.318 (11/6/2007) de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo objeto es: “art. 1º) garantizar una
política integral y sistemática sobre el consumo de sustancias psicoactivas y
de otras prácticas de riesgo adictivo, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires a
través de la instrumentación de un plan integral especializado, dependiente del
Jefe de Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
Vinculado particularmente con el
tema de la salud de los adolescentes, el artículo 24 de la Convención de los
Derechos del Niño, que aborda especialmente el tema del derecho a la salud,
claramente señala en el punto b) que los Estados deben asegurar la prestación
de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los
niños, haciendo hicapié en el desarrollo de la atención primaria de la salud[135].
Luego en el punto c) se refiere a la necesidad de desarrollar –entre otras
cosas- la atención sanitaria preventiva y la orientación a los padres. Como se
advierte, la Convención
apunta decididamente a la prevención en materia de salud.
Por otra parte, una contribución
sustancial por parte del Estado, sería que pudieran implementarse políticas de
largo plazo, que no estén sujetas a los cambios políticos. En este sentido, se
ha señalado que el orden jurídico, aunque no excluyentemente, debe expresar
límites al poder económico. Se espera que funcione como reaseguro ante los
vaivenes del poder político-partidario que es el que, al llegar al Estado,
define las políticas sociales desde el Poder Ejecutivo. Es necesario lograr
dispositivos institucionales que, aún cuando grupos despreocupados por lo
social accedan al poder, permita exigir eficazmente la reparación de los
derechos violados[136]. Es decir, que exista una
decisión política constante y permanente de poner en práctica las normas que,
como hemos visto, existen tanto a nivel nacional como local.
De todas maneras, debemos aclarar que cuando hablamos del papel que
tiene el Estado en la prevención de las adicciones, no nos referimos solo al
Poder Ejecutivo Nacional, sino a los tres poderes del Estado.
Al Poder Legislativo le corresponde
promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de
los derechos, debiendo dictar todas las leyes y decretos necesarios para ello
(art. 75 incs. 23 -ya citado en el punto 4.1.- y 32 de la Constitución Nacional[137]). No debemos olvidar que
el Congreso de la Nación
expresa o debe expresar, el pensar y el sentir del conjunto de la comunidad y
debe impulsar los proyectos de ley que reflejen sus necesidades y sus
anhelos.
Al Poder Judicial también le
corresponde, como principal garante del cumplimiento de la Constitución Nacional
y de las leyes, adoptar las medidas necesarias cuando otro Poder del Estado no
cumple con las obligaciones asumidas. Para ello, cuenta con una serie de
mecanismos –a los que a continuación nos referiremos- para adoptar decisiones
rápidas y eficientes para la protección de los derechos. Además, también tiene
una función de contralor en cuanto a la razonabilidad de las decisiones que se
adoptan otros poderes dentro de la esfera de sus competencias y de colaboración
respecto del cuidado de los fondos públicos, como por ejemplo veremos en uno de
los fallos citados.
8.4. Jurisprudencia
“Lo dispuesto en los tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema- reafirma
el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la
vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de medicina prepaga”[138].
“El Estado es el encargado de velar
por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que ampara la vida y
el derecho a la salud de las personas -niños y adultos- y de asegurar la
continuidad de los tratamientos que necesitan, habida cuenta de la función
rectora que le atribuye la legislación nacional y provincial en este sentido y
de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar las acciones
necesarias con las autoridades pertinentes y distintos organismos del área de
salud en miras de lograr la realización del derecho a la salud”[139]
“Quienes tienen a su cargo la
administración de los asuntos del Estado deben cumplir con la constitución
garantizando un contenido mínimo a los derechos fundamentales y muy
especialmente en el caso de las prestaciones de salud, en los que están en
juego tanto la vida como la integridad física de las personas. Una sociedad
organizada no puede admitir que haya quienes no tengan acceso a un hospital
público con un equipamiento adecuado a las circunstancias actuales de la
evolución de los servicios médicos. No se cumple con ello cuando los servicios
son atrasados, descuidados, deteriorados, insuficientes, o presentan un estado
lamentable porque la
Constitución no consiente interpretaciones que transformen a
los derechos en meras declaraciones con un resultado trágico para los ciudadanos.
Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para
que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales
autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe
proteger”.[140]
Algunos de estos elementos fueron
recogidos por un fallo también muy interesante de la Cámara de Apelaciones de
Comodoro Rivadavia, del 21/5/2007, mediante el cual se le ordena a la Provincia de Chubut
cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitación de los actores, quienes
con intervención de la
Defensa Pública habían solicitado mediante una acción de
amparo que la Provincia
cumpliera con la obligación legal de brindar tratamiento público y gratuito por
drogodependencia, conforme el art. 10, incs. b, c, y d, de la ley 4.969[141].
Allí se señaló, por ejemplo, que “Los
derechos a la igualdad, a la salud, a la vida, a la calidad de ella, requieren
medidas adecuadas para su protección de manera de hacer efectivos aquellos
derechos y garantías. En ese mismo fallo se indica que La protección del
derecho a la salud impacta directamente en la calidad de vida. El derecho a la
salud es autónomo y su protección no se reduce a la abstención de daño sino a
al exigencia de prestaciones de dar y hacer. El derecho a la salud está ligado
al concepto de prestaciones esenciales. El acceso a un nivel de prestación
garantiza el goce efectivo del derecho constitucional de salud”.
Por
ello, el Tribunal dispuso que “a fin de no tornar ilusorio el ejercicio de los
derechos (CS, 1/6/2001 “Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y
Acción Social. Estado Nacional s/amparo ley 16.896”), corresponde
ordenar a la Provincia
de Chubut a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitación de los
actores. Pues como también nos enseña nuestro tribunal cimero, reconocer un
derecho pero negarles un remedio apropiado equivale a desconocerlo (CS,
9/4/2002, “Mignone, Emilio F.”)”.
Vinculado con las dificultades
edilicias y las responsabilidades del Estado, vale la pena mencionar también un
fallo de la Cámara
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires[142] en el que se confirma la
decisión del juez de primera instancia que condenó al Gobierno de la ciudad a
llevar a cabo una serie de medidas para resolver los problemas edilicios y de
atención existentes en el Hospital de Emergencias Psiquiatritas Torcuato de
Alvear[143]. Allí el tribunal
realiza un meduloso análisis de toda la normativa internacional, nacional y
local vinculada al derecho a la salud y a la actuación que en la materia
corresponde a los jueces. En tal sentido, señalaron que “los jueces revisan las
conductas de la administración en el marco de las causas en las cuales han sido
llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a
cumplir con su función específica, esto es, ejercer el control de la función administrativa a
fin de constatar si su ejercicio se adecua o no al derecho vigente”.
Con relación a la función del Poder
Judicial de la Nación
y el cuidado de los recursos públicos, un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional en
lo Civil y Comercial Federal de la
Capital, en el que señaló que “La gravedad del flagelo de la droga hace necesario extremar la atención
sobre la forma de imputar los recursos estatales para la prevención de la
drogadicción y la asistencia a los adictos para evitar su dilapidación. Estimo
que aceptar que mantuviera el subsidio una fundación que no ha cumplido con los
objetivos, fines y limitaciones por el cual fue otorgado constituiría una
solución inequitativa al afectar parte de los escasos recursos destinados a
lograr recuperaciones de adictos en una institución que no ha acreditado
cumplir acabadamente con estos fines. Cada centavo que se malgaste implica
restar una posibilidad de salvación de una víctima del narcotráfico”[144].
Asimismo, la Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires recientemente confirmó la disposición efectuada por la
administración mediante la cual se ordenó preventivamente a una empresa de
medicina prepaga abonar los gastos de internación y tratamiento del hijo de un
afiliado, que requería de ello para su recuperación por adición a las drogas[145]. Allí se discutía si la
ley 24.455 cuyas disposiciones se hicieron extensivas a las empresas de
medicina prepaga por la ley 24.754, está obligada a cubrir los gastos de
internación o sólo los médicos, psicológico y farmacológico. El Tribunal
entendió que en primer lugar la internación en una comunidad terapéutica no
está excluida del articulado de la ley 24.455 por el simple hecho de que la
mencione sólo con relación a las personas condenadas y, por otro lado, “la
cobertura de tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos (art. 1º, inc.
b), aplicable al caso, encontraría entonces adecuado y válido cauce a través de
la internación en una comunidad terapéutica; medida que, por lo demás, fue
indicada al hijo del denunciante por un facultativo de la propia sancionada; en
pocas palabras, esa concreta prescripción no parece sino ser un medio para
brindar un tratamiento y, por ende, no puede considerarse excluido de la
cobertura obligatoria que debe proporcionarse”
9. MECANISMOS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO
9.1. Aspectos generales
Como hemos visto, en lo que respecta
a las obligaciones del Estado en cuanto a la protección y promoción de los
derechos humanos y, fundamentalmente, a la prevención de los daños, es
necesario un compromiso de todos los poderes que lo integran.
Así, son necesarias medidas
legislativas apropiadas que, como hemos señalado, tienen como fundamentos el
art. 75, inc. 23 de la
Constitución Nacional que pone en cabeza del Congreso
Nacional el deber de legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional
y los tratados, colocando a los niños entre los sujetos a quienes
preferentemente debe estar dirigida esta acción. También y, en la misma línea,
el Poder Ejecutivo debe implementar políticas adecuadas, diseñar los programas
necesarios y garantizar la disponibilidad de acceso de todos los ciudadanos que
los requieren. Finalmente, el Poder Judicial será el garante final de que estos
derechos tengan adecuada protección y realización, debiendo para ello contar con
las herramientas procesales adecuadas y con la determinación de los jueces para
encontrar soluciones a los múltiples problemas que se plantean.
En este punto, efectuaremos un breve
repaso por los distintos mecanismos para la prevención de los daños y la
efectiva protección de los derechos humanos, entre ellos la tutela sustancial
inhibitoria, la figura del amparo y los procesos urgentes, especialmente las
medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada, dejando en claro que todas
estas medidas.
9.2.
Tutela sustancial inhibitoria[146]
La tutela sustancial inhibitoria
tiene por objeto la prevención del daño mediante una orden para impedir que se
cause (en caso de amenaza de lesión) o para que cese su producción (si la
actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su prolongación o
reiteración). Inhibir equivale entonces a prohibir, suspender, estorbar o
paralizar el factor detonante de una lesión actual o futura.
Es una institución del derecho de
fondo que protege intereses sustanciales de las víctimas potenciales (sus
pretensiones de no sufrir daños) y que limita correlativamente la liberta de
los dañadores potenciales. Dicha protección sustancial reclama un
enriquecimiento de las técnicas procesales, para que la protección sea eficaz y
oportuna y, en ocasiones, enérgica y perentoria.
La orden inhibitoria (judicial o administrativa) puede disponer
que cese la realización o la continuidad de la actividad, o también que se
rectifique, mediante gestiones o precauciones que eliminen la nocividad en la
prosecución de su desarrollo.
Son supuestos de medidas
impeditivas, por ejemplo: a) el cese de terapias que prolongan forzadamente la
vida de pacientes terminales, b) prohibición de continuar difundiendo una
publicación injuriosa o c) el retiro del mercado de productos defectuosos. Más vinculado
al caso que nos ocupa podemos señalar: a) el restablecimiento de servicios
médicos o de medicamentos perentorios, injustificadamente suspendidos y necesitados
y b) la reincorporación de un alumno injustamente suspendido o cesanteado.
Como adelantamos, en algunos casos
el impedimento para la prosecución de la lesión no requiere prohibir la
actividad, sino sólo imponer procedimientos correctivos y conciliatorios. Así
por ejemplo: a) la rectificación de noticias inexactas o b) dejar sin efecto
cláusulas abusivas de contratos de consumo. Dentro de la problemática que
estamos analizado: a) la disminución del nivel de sonoridad en el local
bailable o b) la restricción de utilizar un instrumento musical en un departamento
vecino, dentro de determinado horario.
Hecho este breve recorrido por este
instituto, corresponde analizar algunos de los llamados “procesos urgentes” y
más precisamente, las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada.
9.3. Amparo y procesos urgentes
Debemos considerar que si el acceso
a la justicia representa para cualquier ciudadano una seria dificultad, para
los niños esta posibilidad se convierte en una quimera, pues difícilmente se
acerquen a los tribunales para ejercer sus derechos. Para ello se requiere una
labor de acompañamiento social y de responsabilidad comunitaria mediante el
apoyo a la familia, la escuela, las defensorías de niños y otras instituciones
intermedias que trabajen para que la justicia se construya como un lugar de
apoyo al niño o adolescente, en lugar de representar un mundo extraño que lo
traumatiza[147].
Ahora bien, la adecuada protección
en tiempo y forma de los derechos amparados por la constitución y los tratados
internacionales a los que hemos hecho referencia y, sobre todo, la tarea de
prevención frente a la amenaza de violación de estos derechos, requiere de un
mecanismo ágil y operativo para evitar que los derechos se transformen en meras
declamaciones. Como se desprende de varios de los fallos que se han citado, la
incorporación al texto constitucional de la figura del amparo, -como acción
expedita y rápida-, ha sido de significativa importancia y como veremos luego,
así lo ha reconocido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Pero vale la pena agregar que además
de su incorporación expresa a través del artículo 43 de la Constitución
Nacional[148], también los tratados
internacionales aluden a la necesidad de contar con un procedimiento sencillo y
ágil para garantizar el respecto a los derechos amparados por la constitución,
la ley o las propias convenciones. En tal sentido puede mencionarse la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XVIII[149];
la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, art. 8º[150];
y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 25[151].
En consecuencia, podemos sostener
que el nuevo texto constitucional protege con amplitud los derechos
fundamentales de la persona, es decir, tanto los consagrados en la propia
constitución, en los tratados internacionales o en las leyes,
independientemente de la índole de los derechos que se encuentran en riesgo,
excluyéndose de su ámbito de aplicación únicamente la libertad personal, por
encontrarse protegida por la vía del hábeas corpus[152].
De allí la importancia de las normas
procesales, como instrumento ineludible para la plena vigencia de las garantías
y los derechos consagrados en la Constitución Nacional,
en los Tratados Internacionales y en el resto del ordenamiento jurídico, pues
de nada sirve que en la normativa de fondo se plasmen una serie de derechos, si
luego se convierte en una misión difícil y faraónica cualquier posible reclamo
ante el órgano jurisdiccional para su efectivo y concreto reconocimiento.
Máxime cuando pensamos en términos
de prevención de daños, la existencia de un procedimiento breve y eficaz
resulta fundamental. Como expresara Morello hace ya viarios años, si se tiene
en vista que la finalidad del servicio de justicia debe ser la máxima
efectividad posible en la solución de conflictos (en tiempo, en costo y
calidad), ha de repensarse la forma de construir el proceso, de organizar la
oficina judicial y el estudio jurídico[153].
Por suerte, como señala Kemelmajer
de Carlucci el legislador argentino sigue confiando en el Poder Judicial, no ha
caído en el peligro de la omnipresencia de los entes administrativos, ni en el
proceso de desjudicialización, sino que tiene esperanzas fundadas en que los
jueces tomarán las medidas previstas con la premura y prudencia que la cuestión
exige[154].
Esta cuestión nos lleva además a
reflexionar sobre distintos mecanismos que pueden ser de utilidad. En este
sentido, mencionaremos la tutela sustancial inhibitoria y una categoría más amplia
aún que la acción constitucional de amparo y a la que nos referiremos más en
detalle que son los llamados “procesos urgentes” o “pretensiones urgentes”,
entre las que podemos ubicar las medidas autosatisfactivas, las sentencias
anticipatorios, las sentencias económicas y los procesos monitorios, entre
otros[155].
Mabel De los Santos define la tutela
de urgencia como una modalidad de la tutela jurisdiccional diferenciada cuya
característica fundamental consiste en el factor tiempo. Se da prevalencia al
tiempo, a la celeridad, asegurando con ello la utilidad del resultado, vale
decir, la efectividad del proceso. Para lograr ese fin se reduce la cognición y
se posterga la bilateralidad. Todas las tutelas, tienen como finalidad la
realización, en toda su plenitud, del principio de efectividad del proceso[156].
Sin duda, es necesario avanzar en el
desarrollo de estos institutos y en su incorporación a las legislaciones de
forma. Muchas veces se advierte en nuestro proceso civil que allí donde el
“factor tiempo” debe ser tenido en cuenta especialmente, es decir, en los
procesos que llamamos “urgentes”, es el sector en el cual las leyes procesales
argentinas poseen mayores vacíos[157].
9.4. Medidas autosatisfactivas
Se trata de una de las tantas formas que
pueden asumir los "procesos
urgentes". Este instituto ha sido definido y caracterizado por Peyrano[158] en
los siguientes términos: el núcleo central consiste en que el justiciable
obtiene ya mismo la satisfacción de su pretensión y sin que ello dependa de
actividades ulteriores. No se trata de una diligencia cautelar. Si bien ambas
se inician con una postulación de que se despache favorablemente e inaudita altera pars un pedido, se
diferencian nítidamente en función de lo siguiente: a) Su despacho (el de la
medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por
el requirente sea atendible; b) su dictado acarrea una satisfacción
'definitiva' de los requerimientos del postulante (salvo, claro está, que el
destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las
impugnaciones del caso), y c) se genera un proceso (a raíz de la iniciación de
una medida autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es
tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo. En cuanto a
la prestación de contracautela, serán las circunstancias del caso -aprehendidas
y reguladas por el ordenamiento legal- las que determinarán su despacho 'con' o
'sin' fianza u otro tipo de contracautela. En definitiva -concluye el autor-, son
soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita altera pars y mediando una
fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Importan
una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postulantes y
constituyen una especie de la tutela de urgencia que debe distinguirse de otras
como, por ejemplo, de las diligencias cautelares clásicas.
Explica
De los Santos[159] que
las medidas autosatisfactivas pueden llegar a desempeñar un rol trascendental
para remover 'vías de hecho' sin tener que recurrir a la postulación de medidas
precautorias, que ineludiblemente requieren la iniciación de una pretensión
principal que, en algunos casos, no desean ni necesitan promover los
justiciables.
Pese
a que todavía no se ha legislado en el ámbito nacional sobre la "medida
autosatisfactiva", ésta ya ha sido incluida con esa denominación en el
art. 300 bis del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa (ley provincial Nº
1828), en el art. 232 bis del Código Procesal Civil y Comercial del Chaco (ley
provincial Nº 4559) y en la
Provincia de Santa Fé en el art. 5 de la ley 11.529 relativa
a la protección contra la violencia familiar, entre otros.
En definitiva, las medidas autosatisfactivas
constituyen un proceso autónomo, urgente, que procede cuando existe un interés
cierto y manifiesto que es menester proteger para evitar la frustración del
derecho. Se trata de providencias definitivamente satisfactivas, cuya obtención
se torna imprescindible pues de lo contrario se malograría el derecho[160].
Las
medidas autosatisfactivas pueden constituir un adecuado e idóneo marco de
protección de derechos de tal relevancia como el derecho a la salud, los
intereses de los consumidores y usuarios (ley 24.240), la tutela del derecho a
la intimidad (art. 1071 bis C.C.), la lucha contra la violencia familiar (ley
24.417)[161] y la
tutela contra el trato discriminatorio (ley 23.592), entre otros.
Una
medida autosatisfactiva íntimamente vinculada a la problemática en estudio es
la acción para obtener el reintegro al hogar de los hijos sujetos a patria
potestad. En efecto, esta medida encuentra respaldo en el art. 276 del Código
Civil y cumple un papel preventor y orientador si se quiere, debiendo
utilizarse con la finalidad de arbitrar verdaderos mecanismos de contención
social-familiar y no tener que recurrir con posterioridad y tardíamente a
sistemas arcaicos e inútiles. Es frecuente que la autoridad policial al solo
requerimiento de cualquiera de los progenitores disponga compulsivamente sin
orden judicial, el reintegro al hogar. La medida a la que hacemos referencia
apunta a desterrar esta práctica, salvo situaciones de peligro inminente. Se
debe citar al menor (art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño) y escucharlo
en presencia del representante del Ministerio Público (art. 59 del Código
Civil) y analizar la situación familiar. Esto es, problemas de autoridad en los
padres, falta de preocupación suficiente de los padres o abandono del hijo,
problemas con consumo de sustancias, etc. La medida se agota en esta
intervención, sin perjuicio de otros procesos que puedan suscitarse en el
futuro[162].
9.5. Tutela
anticipada o sentencia anticipatoria
La tutela anticipada o sentencia anticipatoria –denominación esta
última que también suele usarse para este instituto- constituye también una
especie dentro del género de "procesos urgentes". Presupone la
necesidad de satisfacer la pretensión de manera urgente, total o parcialmente y
antes del dictado de la sentencia definitiva, por el daño irreparable que
originaría cualquier dilación[163]. Es decir, el dictado de una resolución
anticipatorio no engendra un proceso de otro principal, sino que se postula
dentro del mismo proceso principal.
Nos encontramos ante un instituto de reciente elaboración, pues la
anticipación de la tutela ha sido admitida desde antiguo; en el Derecho europeo
la legislación francesa contemplaba estos procedimientos desde el siglo XVI y
en la actualidad se han multiplicado, como medio de superar los perjuicios que
provoca el tiempo que insume el proceso [164].
De los Santos[165]
compara el instituto de la tutela anticipada con las medidas cautelares y, a
partir de las diferencias y semejanzas que entre ellas se verifican, define y
caracteriza a tan valioso mecanismo de protección como una especie autónoma y
diferenciada de las medidas cautelares tradicionales. Expresa que la urgencia
es el elemento común, el género, y puntualiza que la tutela anticipada -también
instrumental o accesoria de un proceso principal- apunta no a garantizar la
eficacia de la sentencia sino a la satisfacción inmediata total o parcial de la
pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar
un perjuicio irreparable. En este sentido amplio, toda tutela cautelar, aún las
conservatorias, tienen cierto contenido anticipatorio, pero en sentido estricto
y técnico, anticipación significa coincidencia total o parcial con lo
pretendido en la demanda, vale decir: identidad objetiva.
Es cierto -continúa indicando la
autora citada- que la tutela anticipada posee caracteres comunes con las
medidas cautelares típicas, tales como la instrumentalidad, que no produce efectos
de cosa juzgada material, no causa instancia y su acogimiento no configura
prejuzgamiento, que es de ejecutabilidad inmediata y reviste carácter urgente.
Pero si bien las medidas anticipadas son por definición provisionales, a su
respecto no resulta aplicable lo dispuesto por el art. 202 del C.P.C.C.N. que
establece que subsistirán mientras duren las circunstancias que las
determinaron. Por el contrario, como regla general las sentencias
anticipatorias una vez dictadas no podrán dejarse sin efecto hasta el fallo
definitivo, así como, si fueran rechazadas, tampoco podrá insistirse en
obtenerlas. El rechazo de una cautelar típica no impedirá su replanteo en tanto
cambien las situaciones fácticas que no permitieron su adopción. Asimismo, no
rige a su respecto la condición de medidas mutables o flexibles: si se solicita
el anticipo de la decisión de mérito total o parcial ello no es sustituible por
otra medida. En todo caso, el juez podrá acordar parcial y no totalmente lo
solicitado, pero no procede su reemplazo por una tutela diferente de la pedida,
no se decretan inaudita parte sino, por el contrario, luego de trabada la
litis. Por último, el conocimiento judicial para decretarlas no es en grado de
apariencia -como en las cautelares típicas- ni en grado de certeza -como sucede
en la definitiva- sino en un estadio intermedio de conocimiento que se ha dado
en llamar certeza provisional. En efecto, existen diferencias en cuanto hace al
requisito de la verosimilitud del derecho pues para la admisión de estas medidas
se exige un conocimiento en grado de certeza provisional, el peligro en la
demora propio de las medias cautelares se sustituye -cuando se trata de otorgar
una medida anticipatoria- por la llamada irreparabilidad del perjuicio que es
una suerte de peligro en la demora calificado. Tal recaudo consiste en que si
no se adelanta la decisión de mérito total o parcialmente se configura un daño
irreparable[166].
Dentro de la problemática en
análisis, es posible la postulación de este tipo de medidas en procesos vinculados
a: a) tenencia de los hijos, b) vulneración de la adecuada comunicación con el
progenitor no conviviente, c) privación de la patria potestad, d) adopción.
Finalmente también podemos mencionar los procesos sobre alimentos, ya sea para
hijos menores o parientes, donde entre las necesidades a cubrir, pueden estar
los gastos de atención médica y, eventualmente, de rehabilitación por el
consumo de drogas[167].
Con lo expuesto, a lo que deben sumarse los fallos que a continuación
se citan, hemos querido brindar un breve repaso por algunas medidas procesales
que han tenido un importante desarrollo en los últimos años y que, junto con la
figura genérica del amparo constitucional, incorporado en la reforma de 1994,
constituyen herramientas idóneas para el amparo y protección de los derechos
humanos.
9.5. Jurisprudencia
Con toda claridad la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
ha dicho que “el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para
tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Constitución
Nacional” [168].
Lo preventivo de la protección y lo
efectivo de la tutela, que debe dispensar la jurisdicción, son las notas que en
la década actual profundizan la evolución de los principios y nuevas fronteras,
impulsadas, en la mitad del siglo, por las señeras lecciones de Couture y
Calamandrei, primero y, más tarde, intensificadas por el pensamiento de
Cappelletti y Trocker[169].
10. CONCLUSIONES
Como hemos señalado en
diversas oportunidades a lo largo de este trabajo, los altos niveles de
dañosidad imponen una decidida acción preventiva para evitar daños. Sobre todo
en materia de daños a las personas, donde ninguna reparación por más completa
que sea, compensa la pérdida ni puede volver las cosas a su estado anterior.
En este tiempo convulsionado
y vertiginoso, todos estamos más expuestos a sufrir daños, pero existen grupos
sin duda más vulnerables y que requieren una especial atención para la
prevención de los daños, entre ellos están los adolescentes, quienes además
atraviesan un momento de su desarrollo plagado de transformaciones y de dudas.
Justamente esta
vulnerabilidad los hace propensos a distintos tipos de excesos y accidentes, y
entre ellos al consumo de drogas. En esta materia la tarea en prevención es
fundamental, porque los daños se multiplican ya que no es sólo el que consume
el que puede sufrirlos, sino también su familia y también la comunidad. Reconocer la prevención como la
mejor estrategia para evitar problemas implica, en el caso de la lucha contra
las drogas, invertir recursos humanos y financieros para impactar a la
población con mensajes que se propongan los siguientes objetivos: educar a las
personas para que sean capaces de mantener relaciones responsables con las
drogas; retrasar la edad de inicio del consumo; modificar condiciones del
entorno social y cultural; intervenir en las causas que producen el consumo,
intentar modificarlas y ayudar a las personas a superarlas; y, ofrecer
alternativas de vida saludable, opciones para el tiempo libre, etc.
Como hemos visto,
existen una importante cantidad de disposiciones que se refieren a los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, a los deberes y derechos de los padres, a
las responsabilidades comunitarias y del Estado, etc.; lo que se requiere es la
decisión de cumplirlas y de aplicarlas en toda su extensión y con todo su
alcance.
En el caso de los
padres, aceptar que la crianza y educación de los hijos es un proceso
permanente, que comienza desde que son muy pequeños, y que requiere mucha
dedicación para poder acompañarlos en su desarrollo, permitiéndoles que crezcan
pero poniendo, en cada momento, los límites que los chicos necesitan para poder
crecer. También la comunidad en general y la escuela en particular deben asumir
su responsabilidad en el proceso formador de las nuevas generaciones,
trabajando junto con los padres. Y, finalmente, el Estado en sus distintos
niveles debe adoptar como verdadera “Política de Estado” la protección y
promoción de los derechos humanos, que es la mejor manera de prevenir daños.
Por otra parte, todos
los operadores del derecho tenemos un compromiso con nuestro tiempo. Avanzar en
la exigencia irrestricta de estos derechos; agudizar las estrategias y la
imaginación para promover las medidas necesarias para una rápida y efectiva intervención
para prevenir daños. Para ello, requeriremos también de la activa participación
de los jueces que, como se advierte en algunos casos, utilicen todas las
herramientas a disposición para adoptar con determinación las medidas que cada
caso requiere.
No olvidemos que cuando
un padre pide ayuda porque no puede controlar a su hijo adolescente, lo que
allí subyace es un problema de autoridad, de confianza y de credibilidad. Por
ello, es fundamental que cuando el Estado interviene, ya sea a través de órganos
administrativos o jurisdiccionales, lo haga de manera tal que su conducta ayude
a superar estos problemas y no se transforme en un nuevo fracaso.
Como señala en un trabajo Atilio A.
Alterini citando a Josserand, o el
Derecho se adecua a la nueva realidad, o ésta prescinde del Derecho. Va de suyo
que, cuando los hechos prescinden del Derecho, la juridicidad es puesta en
crisis y la sociedad también deja de lado a los operadores jurídicos[170].
Debemos seguir trabajando para que esto no suceda. Como enseña el
maestro Fernández Sessarego[171],
lo jurídico constituye una extraordinaria creación humana destinada a asegurar
dentro de la vida comunitaria, una justa, solidaria y pacífica convivencia. El
derecho, para lograr este propósito, debe tutelar los intereses existenciales a
fin de garantizar, a cada persona, un espacio de libertad para el desarrollo de
su personalidad en armonía con la libertad de los demás y del interés social.
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[1] 1era. Declaración de los Derechos del Niño,
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[2] En este sentido, resultan ilustrativos los
términos de la ley 2318 de la
Ciudad de Buenos Aires (3/5/2007) que en su artículo 3°
indica que los principios que la rigen son: a. El consumo de sustancias psicoactivas
y otras prácticas de riesgo adictivo constituyen un problema socio-sanitario.
b. El consumo de sustancias psicoactivas y otras prácticas de riesgo adictivo
están condicionados por un grupo de factores de orden biológico, psicológico y
del contexto social- cultural que influyen en la problemática. c. Las acciones
vinculadas con la prevención y asistencia del consumo de sustancias
psicoactivas y otras prácticas de riesgo adictivo son abordadas desde un
enfoque pluralista, interdisciplinario e intersectorial.
[3] Al respecto puede verse, LOPEZ, Mario Justo, Introducción a los Estudios Políticos,
Buenos Aires, Depalma, 1996, págs. 6
a 20; GRAÑA, Eduardo – ALVAREZ, César Principios de Teoría del Estado y de la Constitución,
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a 243.
[4] GELLI, María Angélica, Constitución de la
Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2001, pág. 283.
[5] DALLA VIA, Alberto Ricardo, Derecho Constitucional Económico, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pág. 127.
[6] Art. 75 inc. 22 Constitución Nacional ... La Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la
Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Contra la
Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención Sobre
los Derechos del Niño, tienen jerarquía constitucional.
[7] Art. 75 inc. 22 Constitución Nacional ... Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional
[8] WEINBERG, Inés M. (dir.), Convención sobre los
Derechos del Niño, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 2002, págs. 11 y 12.
[9] Art. 75 inc. 23 Constitución Nacional.
Corresponde al Congreso… Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante
el embarazo y el tiempo de lactancia.
[11] Para mayor información al respecto y sobre los
organismos administrativos encargados de llevar adelante el sistema de
protección, pude verse GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMA, María Victoria y HERRERA,
Marisa, Ley de Protección Integral de
niñas, niños y adolescentes. Derecho Constitucional de Familia, Buenos
Aires, Ediar, 2007, págs. 528/542.
[12] QUIROGA, Susana Estela, Adolescencia: Del goce orgánico al hallazgo de objeto, Buenos
Aires, Eudeba, 1988 [2007], pág. 15.
[13] BARRIONUEVO, José - CIBEIRA, Alicia Adolescencia – Adolescentes, Buenos
Aires, Tekné, 2001, pág. 13.
[14] Una de las clasificaciones más amplias divide
la adolescencia del siguiente modo: a) Adolescencia
temprana que abarca desde los 8 o 9 años hasta los 15 años, aproximadamente
y que se caracteriza por un paulatino cambio de conductas que acompaña los
cambios físicos y los procesos fisiológicos que se van produciendo. Comprende
las siguientes subfases: 1. Prepubertad: 8 a 10 años, 2. Pubertad: 10 a 12 años dependiendo un
poco de los sexos y 3. Adolescencia temprana propiamente dicha: 13 a 15 años. b) Adolescencia media que comienza entre
los 15 y los 16 años y termina alrededor de los 18 años, momento que coincide
con la finalización del colegio secundario. En esta etapa se termina de
estabilizar el proceso de crecimiento y comienza una marcada inclinación a
acercarse al sexo opuesto y a la conformación de grupos. c) Adolescencia tardía o fase resolutiva
que puede ubicarse entre los 18 y los 28 años de edad. En esta etapa sus
problemáticas principales se vinculan con a inserción en el mundo vocacional y
laboral, y el encuentro con una pareja estable. Esta etapa también puede
dividirse en 3 subfases: 1. De los 18
a los 21 años caracterizada por la gran conmoción y
desorden interior que implica la finalización del colegio secundario, muchas
veces acompañado de un sentimiento de soledad. 2. De los 21 a los 24 años se da un
período de mayor reflexión y se da una inserción en nuevos grupos sociales y de
trabajo. 3. De los 25 a
los 28 años se configura la aceptación de la caída de algunos aspectos
ilusorios de la adolescencia media (el ideal de justicia, de verdad, de amor) y
esto le permite insertarse en la sociedad adulta compleja e incoherente. Puede
consultarse el desarrollo de esta clasificación en QUIROGA, Susana Estela Adolescencia (…) cit., pág. 17.
[15] Constitución de la Ciudad de Buenos Aires,
art. 39: La Ciudad
reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus
derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados,
consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se
hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los
organismos competentes. Se otorga prioridad dentro de las políticas
públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes, las que deben
promover la contención en el núcleo familiar y asegurar: 1. La
responsabilidad de la Ciudad
respecto de los privados de su medio familiar, con cuidados alternativos a la
institucionalización. 2. El amparo a las víctimas de violencia y
explotación sexual. 3. Las medidas para prevenir y eliminar su
tráfico. Una ley prevé la creación de un organismo especializado que promueva
y articule las políticas para el sector, que cuente con unidades
descentralizadas que ejecuten acciones con criterios interdisciplinarios y
participación de los involucrados. Interviene necesariamente en las causas
asistenciales.
[16] Entre las primeras que se dictaron pueden
mencionarse las siguientes: Río Negro: ley 3.097 (20/5/97), Chubut: ley 4.347
(16/12/97), Salta: ley 7.039 (8/7/99), Neuquén: ley 2302 (30/12/99) y Jujuy:
ley 5.288 (22/11/01).
[17] Ley 22.278 (28/8/1980) Régimen Penal de la Minoridad. Art.
1º: No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco
lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción
privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos
años, con multa o con inhabilitación (…). Art. 2º: Es punible el menor de
dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en delito que no fuera de los
enunciados en el artículo 1º.
[18] Ver SOLARI, Néstor E., Los
niños y los menores de edad después de la reforma constitucional, en LL, 2006-C,
1179. Allí se señala que en el orden interno, la mayoría de edad se adquiere a
los 21 años; sin embargo, la
Convención sobre los Derechos del Niño, bajo la denominación
de "niños" comprende a toda persona que no hubiere alcanzado
la edad de 18 años. Agréguese a ello, la ley 26.061 que tanto desde el punto de
vista terminológico como en cuanto a la edad, compatibiliza con la referida
Convención Internacional. En este contexto, la incapacidad de una persona,
derivada de la menor edad, no debería extenderse más allá de los 18 años, en el
entendimiento que la incapacidad, como categoría jurídica, debe ser
interpretada restrictivamente. Por todo ello, se abre la posibilidad de
declarar la inconstitucional del art. 126 del Cód. Civil, en virtud de que los
tratados y concordatos (conf. art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), entre
los cuales se encuentra la CDN,
tienen jerarquía superior a las leyes.
[19] D´ANTONIO, Daniel H., Las distintas etapas de la minoridad: menores impúberes; con
discernimiento y adultos, en Rev. de
Derecho de Daños, 2002-2, Menor dañino y menor dañado, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni,
pág. 59.
[20] NATO, Alejandro y RODRIGUEZ QUEREJAZU,
Gabriela, Las víctimas de las drogas,
Buenos Aires, Edit. Universidad, 2001, pág. 25.
[21] En esta lista podría incluirse también la
escopolamina, sustancia depresora del sistema nervioso y de venta libre en las
farmacias comúnmente llamada “Burundanga” y sobre la cual se ha hablado mucho
en el último tiempo ya que es utilizada en ocasiones para cometer delitos. Anula
la voluntad y genera pérdida de memoria. En altas dosis puede ocasionar
depresión profunda, convulsiones y hasta la muerte
[22] En este rubro pueden ubicarse los juegos de
azar, el trabajo excesivo, el uso de Internet, el sexo, los video-juegos y los
trastornos alimentarios, entre otras. Aún cuando algunos autores consideren que
es dudoso si este tipo de conductas que implican trastornos del control de
impulsos deben ser consideradas verdaderas adicciones, lo cierto es que en
estos casos el individuo desarrolla una fuerte dependencia psicológica, pierde
interés por otras actividades, actúa en forma compulsiva y no logra abandonar
estos comportamientos pese a las consecuencias negativas que le generan, por lo
que nos parece apropiado incluirlas dentro del rubro de las adicciones.
[23] Publicado en el Diario La Nación del 27/6/08.
[24] FERNÁNDEZ DE CATTANEO, Raquel, Los adolescentes y la problemática de las
drogas: propuesta criminológica. Educar par disminuir la conducta desviada,
Mendoza, Jurídicas Cuyo, 2000, págs. 32 y 54.
[25] GUTIÉRREZ SEGÚ, Oscar, Las adicciones, Buenos Aires, Letra Viva, 2007, pág. 89.
[26] TEVEZ, Hilda y FERNANDEZ D´ADAM, Guillermo, Payasos tristes. Adolescencia y nuevas
adicciones, Buenos Aires, Gabas Editorial, 2007, pág. 40.
[27] http://www.medicoscomunitarios.gov.ar/pdf/Adolescencia/CAPITALFEDERAL.pdf
[28] Estos datos estadísticos pueden consultarse en
www.asociacionantidroga.gov.ar,
página correspondiente a la
Asociación Anti Drogas de la República Argentina
[29] Puede consultarse en Diario Clarín del 6 de
junio de 2008 (www.clarin.com)
[30] Alcoholismo,
una adicción que crece. Publicado en el Diario La Nación del 22/6/2008,
pág.28.
[31] AGUIRRE DE KOT, Mónica B., La adolescencia y el alcohol, Buenos Aires, Lumen, 2006,
pág. 34.
[32] Para ampliar este tema
puede consultarse: FERNÁNDEZ DE CATTANEO, Raquel, Los adolescentes (…) cit., págs. 25 a 93 y NATÓ, Alejandro y
RODRÍGUEZ QUEREJAZU, Gabriela, Las
víctimas (…) cit., págs.59 a 66.
[33] GOMEZ DE GIRAUDO, María Teresa, Adolescencia y Prevención: Conducta de
riesgo y resilencia, en www.salvador.edu.ar.
[34] MORELLO, Augusto M. y CAFERATTA, Néstor A., Dimensión social del Derecho a la Salud. Problemas,
enfoques y perspectivas, en E.D., 213-937
[35] CAYUSO, Susana, El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación, en
L.L. 2004-C,303.
[36] GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMA, María Victoria y
HERRERA, Marisa Ley de Protección (…)
cit., págs. 265/266.
[37] SAGÜES, Néstor Pedro Elementos de Derecho Constitucional, T. 2, Buenos Aires, Astrea,
2da. ed. act. y ampl., 1997, pág. 270.
[38] BIDART CAMPOS, Germán J.. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I-B,
Buenos Aires, Ediar, nva. ed. ampl. y act. a 1999-2001, pág. 289.
[39] DADDH. Art. VII: Toda mujer en estado de
gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a
protección, cuidado y ayuda especiales.
Art. XI: Toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
vestido, la vivienda y la asistencia
médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de
la comunidad.
[40] DUDH. Art. 3: Todo individuo tiene derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Art. 25: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegura así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica, y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad
y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social.
[41] PIDESyC. Art. 12. 1. Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán
adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad
de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo el medio ambiente; c) la prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contra ellas; y, d) La creación de condiciones que aseguren
a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
[42] PIDCyP. Art. 6: 1. El derecho a la vida es
inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie
podrá ser privado de la vida arbitrariamente. Art. 24.1. Todo niño tiene
derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado.
[43] CADH. Art. 4: Derecho a la vida. 1. Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.
Art. 5: Derecho a la integridad personal. 1. Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
Art. 19: Derechos del niño. Todo niño tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado.
[44] CDN. Art.3: 1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán
de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o
la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada.
[45] CDN. Art. 6: 1. Los Estados Partes reconocen
que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño.
[46] CDN. Art. 23: 1. Los Estados Partes reconocen
que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y
decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse
a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2. Los
Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados
especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles,
la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables
de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del
niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.
3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia
que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre
que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las
otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño
impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los
servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el
empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el
objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual,
incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. 4.
Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el
intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria
preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños
impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de
rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como
el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su
capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este
respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo.
[47] CDN. Art. 24. 1. Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados
Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en
la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la
malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre
otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de
alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los
peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención
sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos
los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan
los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de
la lactancia materna , la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de
prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban
apoyo en la aplicación de esos conocimientos; f) Desarrollar la atención
sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en
materia de planificación de la familia. 3. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas
tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. 4. Los Estados
Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con
miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en
el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las
necesidades de los países en desarrollo.
[48] CDN. Art. 25. Los Estados Partes reconocen el
derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las
autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de
su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté
sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación.
[50]Art. 1º, Ley 26.061: Esta ley tiene por objeto
la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que
se encuentren en el territorio de la República Argentina,
para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de
aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados
internacionales en los que la
Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están
asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés
superior del niño.
[51] BACIGALUPO DE GIRARD, María, La ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes de la Nación.
Un primer avistaje, Revista de Derecho de Familia versión
electrónica del 3/11/2005.
[52] Art. 2º Ley 26.061: La Convención sobre los
Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su
vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de
edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos
cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los
derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
[53] Respecto de los ámbitos de competencia algunos sostienen
que fuera de los casos de urgencia y gravedad y tal como lo expresa
la ley 26.061, quien está llamado a intervenir es el órgano administrativo, por
ejemplo cuando se conculca un derecho social (véase GIL DOMINGUEZ, Andrés - FAMA,
María Victoria - HERRERA, Marisa, Las
Medidas Excepcionales previstas en la ley 26.061.Protección integral de los
derechos de niñas, niños y adolescentes, en LL 207-D, 876). Para otro
sector, es un error de la ley sustraer de la esfera judicial
funciones propias de ésta y atribuírselas a reparticiones administrativas más o
menos indeterminadas (véase BELLUSCIO, Augusto C., Una ley en
parte inútil y en parte peligrosa: la 26.061, en LL 2006-B, 701).
[54] CAYUSO, Susana El derecho a la salud (…) cit., en L.L. 2004-C, 303.
[55] Ley 22.373: Crea el Consejo Federal de Salud.
[56] CS, Fallos 329:2552 “Floreancig, Andrea c y
otro por sí y en representación de su hijos menor H., L. E. c/ Estado Nacional”
del 11/7/2006. En la misma línea pude
consultarse también CS, Fallos 324:3569, “Monteserin c/ Ministerio de Salud y
Acción Social” del 16/10/2001
[57] CSJN, María, Flavia Judith c. Inst. de Obra
Social de la Pcia.
de Entre Ríos y Estado prov., del 30/10/2007
[58] CFLa Plata, Sala III, “B., C. A. c/Obra Social
de la Actividad
del Seguro s/amparo” del 5/9/2006.
[59] CApel. Com. Riv., “Almonacid c/Pcia. del
Chubut”, del 21/5/2007.
[60] BARRIONUEVO, José, Alcohol y drogas en la
Adolescencia, Buenos Aires, Gabas, 2007, pág. 86 y 87.
[61] ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar.
Sancionar, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, págs. 239/240
[62] MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA, Néstor A. Dimensión social (…) cit., en E.D., 213, 939.
[63] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde Actuaciones (…) cit., pág. 240.
[64] TEVEZ, Hilda y FERNANDEZ D´ADAM, Guillermo, Payasos tristes (…) cit., pág.39.
[65] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Buenos
Aires, Astrea, 1992, pág. 14.
[66] Pueden ampliarse estas consideraciones en
AGUIRRE DE KOT, Mónica La adolescencia
(…) cit. págs. 15 a 18.
[67] Al respecto, puede resultar ilustrativa la
“Carta abierta a los padres”, escrita por Pablo Pera (padre, Lic. en gestión
educativa y director de una escuela secundaria), en Rev. La Nación del 15/6/2008.
[68] GÜNTARDT DE LEONARDI, Elena Responsabilidad paterna por violación de los
deberes de asistencia, educación y tenencia, en Rev. de Derecho de Daños, 2002-2,
Menor dañino y menor dañado, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, pág. 207.
[69] CDN. Preámbulo. Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros,
y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad. Reconociendo que el
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en
el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
[70] CDN. Art. 2.2. Los Estados Partes tomarán
todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares.
[71] CDN. Art. 5. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
[72] CDN. Art. 7.1. El niño será inscripto
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos.
[73] CDN. Art. 8.1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas.
[74] CDN. Art. 9.1. Los Estados Partes velarán por
que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
[75] CDN. Art. 16.1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputación.
[76] CDN. Art. 18 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres
o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño. 2. A
los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y
a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan
tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de
niños para los que reúnan las condiciones requeridas.
[77] CDN. Art. 20.1. Los niños temporal o
permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija
que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia
especiales del Estado.
[78] Ley 26.061. Art. 7º: La familia es responsable
en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute
pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre
tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al
cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del
Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la
familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres
asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
[79] BISCARO, Beatriz R., El ejercicio de la patria potestad y el cumplimiento del deber de
asistencia hacia los hijos, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario,
2001-1, Alimentos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 87.
[80] MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D`ANTONIO, Daniel
Hugo, Derecho de Familia, T. III,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 300.
[81] Las leyes en materia de violencia familiar son
de procedimiento y por lo tanto, locales. En la ciudad de Buenos Aires rige la
(Ley de protección contra la Violencia Familiar
Nº 24.417
del 7/12/94 (ADLA 1995 - A, 9) Esta ley no
modificó el Derecho Civil ni Penal de fondo y su principal función es regular
un proceso muy simple cuyas etapas son: denuncia, diagnóstico, medidas cautelares
y audiencia de mediación. Se pretende es instar a las partes a aceptar ayuda
para que la violencia cese, fijando a tal fin un plazo durante el cual toma las
medidas cautelares que considera convenientes para preservar al damnificado.
Este plazo no existe cuando la violencia
afecta a menores. Asimismo existen otras leyes locales en distintas
provincias del país referidas a este tema: Buenos Aires (ley. 12.569),
Catamarca (Ley 4.943), Chaco (Ley. 4.175), Chubut (Ley 4.118), Corrientes (ley
5.019), Entre Ríos (Ley 9.198), Mendoza (Ley 6.672) y Santa Fe (Ley 11.519),
entre otras.
[82] TEVEZ, Hilda y FERNANDEZ D´ADAM, Guillermo, Payasos tristes (…) cit., pág.18.
[83] BARRIONUEVO, José, Alcohol y drogas (…) cit., pág.36.
[84] AGUIRRE DE KOT, Mónica La adolescencia (…) cit., pág. 13.
[85] BARRIONUEVO, José, Alcohol y drogas (...) cit., pág. 87.
[86] Como señala Aguirre de Kot, la crisis de la
adolescencia incluye tanto al hijo como a sus padres en un mismo tiempo un mismo movimiento de turbulencia, ya que el
hijo hace evocar en sus padres todo aquello perdido, y despierta en ellos el
inconciente deseo de que el hijo no crezca. (La adolescencia y el alcohol, cit., pág. 15).
[87] En el ámbito de la Capital Federal
muchas de estas causas tramitan ante la Justicia Civil y Comercial
Federal o ante la
Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires.
[88] Art. 1.114 del C.Civ..: El padre y la madre
son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que
habiten con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los
padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo
que al producirse el evento dañoso el hijo estuviera al cuidad del otro
progenitor. Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y
curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo.
[89] Art. 1.115 del C.Civ..: La responsabilidad de
los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier
clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad
de otra persona.
[90] MEDINA, Graciela, Daños en el Derecho de Familia. Santa Fe, 2002, Rubinzal- Culzoni, págs.
228/229 y sus citas.
[91] Art. 1.116 del C.Civ.: Los padres no serán
responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que
les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese
que ellos no había tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.
[92] MEDINA, Graciela Daños (…). cit., pág.224 y sus citas.
[93] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 8° ed. pág. 358.
[94] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y otros, “Responsabilidad
Civil en el Derecho de Familia”, cit.
por BAROFFIO, Natalia y GARCIA SANTAS, Carlos Responsabilidad de los padres por los daños producidos por sus hijos,
en Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Daños en las Relaciones de Familia, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 267.
[95] Ley 22.914: Regula la internación de personas
en establecimientos de salud mental, de modo que ésta obedezca a justificadas
razones y propósitos que contemplen de la mejor manera posible los diversos
intereses del enfermo. La internación puede ser realizada por orden judicial; a
instancia del propio interesado o de su representante legal; por disposición
policial; o de urgencia. En todos los casos existe un requisito común que es el
examen médico inmediato a la internación y la pronta comunicación de ésta al
ministerio público y a los parientes del internado u otras personas que éste
indique, si no hubieran participado de la decisión. Establece también el
impulso de oficio de las causas judiciales que deban iniciarse e impone a los
jueces verificar las condiciones de alojamiento, cuidado personal y atención
médica de los internados, quienes, a su vez no podrán ser privados de las
visitas de su representante legal o del defensor oficial. Esta ley procura
resguardar la libertad del internado no sólo asegurando la justificación de la
internación, sino que además, propicia el egreso al prescribir que los jueces
dispondrán de oficio todas las medidas apropiadas para que se limiten al tiempo
indispensable requerido por las necesidades terapéuticas y la seguridad del
internado o de los terceros. Finalmente, la norma determina también cuáles son
los deberes de los asesores de menores e incapaces respecto de los internados
objeto de su intervención y establece, además, las responsabilidades que les
incumben a los directores de los establecimientos asistenciales
[96] Sobre este tema puede consultarse RIVERA,
Julio C., Instituciones de Derecho Civil,
Parte General, T. I, Buenos Aires Lexis-nexis, Abeledo-Perrot, 2007, 4ta.
ed. act., págs. 531 a
543.
[97] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída en Código Civil y Leyes
Complementarias-Comentado, Anotado y Concordado, Augusto. C. Belluscio-
Eduardo A. Zanonni, T. 5, Buenos Aires, Astrea , págs. 599 y ss.
[98] BUERES Alberto J.-HIGHTON, Elena, Código Civil y Normas Complementarias,
t. 3-A, p. 673.
[99] FERRER, Francisco A.M.-MEDINA, Graciela y
MENDEZ COSTA, María Josefa Código Civil
Comentado, Derecho de Familia T.II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág.299 y
ss.
[100] RIVERA, Julio C. Instituciones (…) cit., pág. 557.
[101] Vinculado con este tema la ley 26.061 dispone:
art 7° La familia es responsable
en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute
pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre
tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al
cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del
Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la
familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres
asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
[102] IÑIGUEZ, Marcelo Daniel, Niño Dañado - Niño Dañador, en Revista de Derecho de Daños, 2002-2,
Menor Dañino y menor dañado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, págs. 91 y 92.
[103] CNCiv., Sala “C”, “M., R. A. y otro c/ P., S.
A. s/daños y perjuicios”, del 12/12/2006.
[104] CCC. San Nicolás, 26-9-2003, Franzoni Juan
Carlos y otra c/ Transporte Automotor Caluch S.a. y otro s/ Ds. y Perj., en La Ley Buenos Aires 2004,
229.
[106] CDN: Art. 5º: ver texto en nota nº 42.
[107] El 1º de septiembre de 2005 se sancionó la ley
1.777 de Comunas, que divide a la
Ciudad de Buenos Aires en 15 unidades de gestión política y
administrativa descentralizada con competencia territorial, patrimonio y
personería jurídica propia.
[108] GIL DOMINGUEZ, FAMA y HERRERA, Ley de Protección Integral (…) cit., pág.
137.
[109] Puede verse un detalle más completo en TEVEZ,
Hilda y FERNANDEZ D´ADAM, Guillermo, Payasos
tristes (…) cit., págs. 164 a 169.
[110] DOLTO, Françoise, La causa de los adolescentes, Buenos Aires, Paidós, 1997 [2005],
pág. 240.
[111] NATÓ, Alejandro y RODRÍGUEZ QUEREJAZU,
Gabriela, Las víctimas (…) cit., pág.
99.
[112] PASTORE, Silvana M., “Derecho a la educación”
en Convención sobre los Derechos del Niño,
Inés M. Weinberg, (dir.), cit., pág. 412/413.
[113] JOULIA, Emilio César y BERTOLINO, Carolina Derecho de la educación y acto de admisión
en e ámbito de la enseñanza privada, en E.D. 184-1423.
[114] GIL DOMINGUEZ, FAMA y HERRERA, Marisa Ley de Protección (…) cit., pág. 264 y ss.
[115] CDN. Art. 28. 1. Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer
progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho,
deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y
gratuita para todos; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la
enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que
todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas
apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión
de asistencia financiera en caso de necesidad; c) Hacer la enseñanza superior accesible
a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados; d)
Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones
educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para
fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción
escolar. 2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para
velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la
dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención. 3. Los
Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en
cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la
ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los
conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto,
se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.
[116] CDN. Art. 29 1. Los Estados Partes convienen
en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la
personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el
máximo de sus posibilidades; b) Inculcar
al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de
los principios consagrados en la
Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto
de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de
los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y
de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una
vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz,
tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos
étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) Inculcar al
niño el respeto del medio ambiente natural. 2. Nada de lo dispuesto en el
presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de
la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir
instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios
enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación
impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba
el Estado.
[117] CDN. Art. 31.1. Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las
actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida
cultural y en las artes. 2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el
derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística y
propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar
en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.
[118] Art. 15 Ley 26.061: Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a la educación pública y gratuita, atendiendo a su
desarrollo integral, su preparación para el ejercicio de la ciudadanía, su
formación para la convivencia democrática y el trabajo, respetando su identidad
cultural y lengua de origen, su libertad de creación y el desarrollo máximo de
sus competencias individuales; fortaleciendo los valores de solidaridad,
respeto por los derechos humanos, tolerancia, identidad cultural y conservación
del ambiente.
[119] Art. 1.117, primera parte, del Código Civil:
Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o
sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.
[120] NOVELLINO, Norberto José, Responsabilidad por daños de establecimientos educativos, Santa Fe,
Rubinzal - Culzoni, 1998, págs. 69
a 81 y sus citas
[121] Juzg. 1a Inst. Civ. y Com. de 4a Nom. de
Rosario “Malvestiti, Marisa c. Prov. de
Sta. Fe y otra”, del 22/9/05
[122] CCiv. y Com. Azul: “P., D. S. y otra c/Orden Franciscana de
Frailes Conventuales y otros” del 16/6/06.
[124] SCBA, C 86083 S 3-4-2008 “Iturriaga, Pedro
Jorge c/ Dirección General de Escuelas y Cultura de la Provincia de Buenos
Aires s/ Ds.y Perj.”, Sumarios JUBA
B29679
[125] CCc. Quilmes, sala 1, 17-12-2004, “Barraza,
Luis M. c/ Escuela nø58 Nicolás Bocuzzi y ot. s/ Ds. y Perj.” Sumarios JUBA
B2903157
[126] BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la
Constitución Reformada, T.I, Buenos Aires, Ediar, 1996,
pág.475.
[127] Art.
4° Ley 26.061: Las políticas públicas de la niñez y
adolescencia se elaborarán de acuerdo a las siguientes pautas: a)
Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de
las niñas, niños y adolescentes; b) Descentralización de los organismos de
aplicación y de los planes y programas específicos de las distintas políticas
de protección de derechos, a fin de garantizar mayor autonomía, agilidad y
eficacia; c) Gestión asociada de los organismos de gobierno en sus distintos
niveles en coordinación con la sociedad civil, con capacitación y fiscalización
permanente; d) Promoción de redes intersectoriales locales; e) Propiciar la
constitución de organizaciones y organismos para la defensa y protección de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes.
[128] Art. 5°
Ley 26.061: Los Organismos del Estado tienen la responsabilidad
indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las
políticas públicas con carácter federal. En la formulación y ejecución de
políticas públicas y su prestación, es prioritario para los Organismos del
Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de
esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las
garanticen.
[129] CORTI, Horacio G., El régimen jurídico constitucional de la ley de presupuesto, la familia
y el carácter expansivo de los derechos humanos, en Derecho de Familia,
Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Nº 22, Lexis Nexos
Argentina, Buenos Aires, 2002, pág. 20.
[131] LEVENE (n), Ricardo, Familia y delito, en LL, 1991-D, 946.
[132] Art. 14. Ley 26.061: Los Organismos del Estado
deben garantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas
familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que
pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad; b)
Programas de asistencia integral, rehabilitación e integración; c) Programas de
atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia; d) Campañas
permanentes de difusión y promoción de sus derechos dirigidas a la comunidad a
través de los medios de comunicación social. Toda institución de salud deberá
atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres
embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención
integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en
igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción,
información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y
recuperación de la salud.
[133] Art. 26 Ley 26.061: Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a obtener los beneficios de la seguridad social.
Los Organismos del Estado deberán establecer políticas y programas de inclusión
para las niñas, niños y adolescentes, que consideren los recursos y la
situación de los mismos y de las personas que sean responsables de su
mantenimiento.
[134] GIL DOMINGUEZ, FAMA y HERRERA, Ley de Protección (…) cit., pág. 113.
[135] La atención primaria de la salud es una
estrategia que concibe integralmente los problemas de salud–enfermedad y de
atención de las personas y el conjunto social. No sólo provee servicios de
salud, sino que afronta las causas últimas (sociales, económicas y políticas)
de la ausencia sanitaria (www.argentina.gov.ar
). En su visión integra la asistencia, la prevención de enfermedades, la
promoción de la salud y la rehabilitación.
[136] MARCON, Osvaldo Agustín, Delincuencia Juvenil (…) cit., pág. 4.
[137] Art. 75 Constitución Nacional: Corresponde al
Congreso … Inc. 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos
por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
[138] CSJN, “Passero de Barriera, Graciela N. c.
Estado Nacional” del 18/9/2007.
[139] CSJN, Fallos 324:3569.
[140] CSJN, “Ministerio de Salud y/o Gobernación de
Salta”, del 31/10/2006. (voto del Dr. Lorenzetti)
[141] Esta ley provincial declara de Interés Público
Provincial la prevención de la drogodependencia en el ámbito del territorio
chubutense. Artículo 10°: La Autoridad de Aplicación propiciará, dentro del ámbito de su
competencia: a) Brindar asesoramiento a los centros de atención públicos y
privados, así como toda la información necesaria acerca de los recursos. b)
Garantizar la asistencia hospitalaria adecuada para los problemas que puedan
surgir en el transcurso de la enfermedad. c) Garantizar el tratamiento de las
adicciones. d) Establecer en forma progresiva servicios de atención, en los
Hospitales cabecera de zona. e) Propiciar convenios con instituciones privadas
vinculadas con la drogodependencia y f) Cubrir los gastos que demanden los
tratamientos y la rehabilitación de las personas radicadas en nuestra
provincia, en los casos en que se determine la necesidad y que se aplique la
medida de seguridad curativa.
[142] CApCAyT.Bs. As., Sala I, “Asesoría Tutelar c/
Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, del 25/6/2007.
[143] El fallo de primera instancia dictado por el
Dr. Juan V. Cataldo condenó al Gobierno de la Ciudad a llevar a cabo, en el menor lapso
posible, las obras de refuncionalización del Hospital de Emergencias
Psiquiatritas Torcuato de Alvear, debiendo informar en la causa sobre su avance
cada tres meses; a realizar, al margen de las obras licitadas y en el plazo
máximo de treinta días, todas las reparaciones necesarias para eliminar los
factores de riesgo señalados en un informe realizado por la Superintendencia Federal
de Bomberos; a proceder en el plazo máximo de treinta días, a la designación
–interina hasta que se sustancien los mecanismos para la designación
permanente- de personal técnico y profesional necesario a fin de cubrir adecuadamente
las necesidades de servicio de cada una de las áreas de dichos establecimiento
asistencial y a presentar, dentro de los quince días de notificado, un esquema
de planta de personal, con indicación de las vacantes a cubrir en todos los órdenes y, si correspondiera, de
las razones que dilatan o impiden la cobertura de cargos; y a instrumentar de
inmediato las medidas que estime conducentes para asegurar la atención adecuada
de los pacientes internados (en el hospital
en general y en el servicio de guardia en particular), absteniéndose de admitir
ingresos que excedan la capacidad del servicio de guardia y realizando las
derivaciones necesarias a otros establecimientos —públicos o privados— para que
cada una de las personas que requieran internación sea alojada en condiciones
adecuadas para la eficacia del tratamiento, su contención y atención en los
aspectos médico, psicológico y social
[144] CNCivComFed, Sala III, “ESTADO NACIONAL SEDRONAR
c/FUNDAD s/Cobro”, Expte. 2.653/00 del 30/8/2007.
[145] CAp.Cont., Adm., y Tribut. De la Ciudad de Bs. As., Sala II,
Asoc. Civ. Htal. Alemán c/GCBA”, E. 1943/0 del 14/3/08.
[146] En este punto seguiremos en su desarrollo a
ZAVALA DE GONZAEZ, Matilde, Actuaciones
(…) cit. pág. 245 y ss.
[147] CANO MATA, Antonio, El derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal
Constitucional (art. 24 de la
Constitución), Madrid, Edersa, 1984, pág. 10 a 35 citado por GIL
DOMINGUEZ, FAMA y HERRERA, Ley de
Protección (…) cit., pág., 436.
[148] Art. 43.‑ Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización (…).
[149] DADDH, Art. XVIII: Toda persona puede
concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe
disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia ampare contra actos de la
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente.
[150] DUDH. Art. 8º: Toda persona tiene derecho a un
recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.
[151] CADH. Art. 25.1: Toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
[152] DOBARRO, Viviana M., La acción de amparo y la protección de los derechos sociales, 2ª parte,
en Errepar, DEL Nº 157, septiembre de 1998, pág. 857 y ss.
[153] MORELLO, Augusto M., Reducción del tiempo y el costo en la litigación, en DJ T.1998-3,
pág. 149 y ss
[154] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La medidas
autosatisfactivas: Instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia
familiar” en Medidas Autosatisfactivas, PEYRANO, Joge. W. (dir.), Santa Fe,
Rubinzal –Culzoni, 2004, pág. 434
[155] DOBARRO, Viviana M., Los procesos urgentes: medida autosatisfactiva y tutela anticipada. Su
aplicación en el ámbito laboral y de la seguridad social, en Errepar, DLE,
Nº 215, Julio de 2003, pág. 595 y ss..
[156]DE LOS SANTOS, Mabel A., Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia,
en J.A., 1999 – T.IV, pág. 992 y ss.
[157] PEYRANO, Jorge W., “Aspectos concretos del
proceso urgente y de la tutela anticipatorio. Las recientes innovaciones
brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”, en Sentencia anticipada (despachos internos de fondo) dir.
por Jorge W. Peyrano, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2000, pág. 25 y ss.
[158] PEYRANO, Jorge W., Los nuevos ejes de la reforma procesal, en “Sentencia …. cit., pág.
17 y ss.
[159] DE LOS SANTOS, Mabel A., Medida autosatisfactiva y medida cautelar. Semejanzas y diferencias
entre ambos institutos procesales, en Revista de Derecho Procesal, tomo 1,
Medidas cautelares, Santa Fé, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 35 y sigs.
[161] Para ampliar el tema puede verse KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, “La medidas autosatisfactivas (…)” cit., en Medidas Autosatisfactivas, PEYRANO,
Joge. W. (dir.), cit., págs. 431
a 461.
[162] Véase DUTTO, Ricardo J., “La medida
autosatisfactiva en el proceso de familia”, en Medidas Autosatisfactivas, PEYRANO, Joge. W. (dir.), cit., págs.
470 y 471.
[163] ARAZI, Roland, Tutela anticipada en Rev. de Derecho Procesal - Medidas cautelares,
Santa Fe, Rubinzal –Culzoni, 1998, pag. 391 y ss.
[166] DE LOS SANTOS, Mabel A. Conveniencia (…) cit., pág.
992 y ss.
[167] Véase DUTTO, Ricardo J.,“Tutela anticipatorio
en procesos de familia”, en Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo)
PEYRANO, Jorge W. (dir), Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 2000, pág. 647 y ss.
[168] CS, Fallos 329:2552. “Floreancig, Andrea c y
otro por sí y en representación de su hijos menor H., L.E. c/Estado Nacional”.
En la misma línea pude consultarse también CS, Fallos 324:3569, “Monteserin c/
Ministerio de Salud y Acción Social” del 16/10/2001
[169] SCBA, AC 77608 S 19-2-2002 , Ancore S.A. y
otro c/ Municipalidad de Daireaux s/ Ds. y Perj., DJBA 163, 147; JA 2002 IV,
392
[170] ALTERINI, Atilio A. “El
proyecto de Código Civil de 1998, Perspectiva y prospectiva”, en ALTERINI, Juan
M. , PICASSO, Sebastián y WAJNTRAUB, Javier H. Instituciones de Derecho Privado Moderno, Problemas y propuestas,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pág. 13.
[171] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Buenos
Aires, Astrea, 1992, pág. 11.
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