divorcio - causales multiples

FALLO COMENTADO

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I(CNCiv)(SalaI)

“H. P. R. de L. c. G. I. A.”

10/03/2005

Publicado en: LA LEY 28/07/2005, 6

COMENTADO

“Causas múltiples en el divorcio. Daño Moral”

Bosch Madariaga (h.), Alejandro F.

FALLO

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I

“H. P. R. de L. c. G. I. A.”

10/03/2005

Publicado en: LA LEY 28/07/2005, 6

HECHOS: 

Ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda, rechazó la reconvención y decretó el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, considerándolo incurso en la causal de adulterio e injurias graves y desestimó el reclamo de la actora por indemnización del daño moral. La Cámara confirmó la sentencia apelada y condenó al demandado a abonar una suma en concepto de daño moral. 

SUMARIOS:

1. Corresponde tener por acreditado el adulterio del demandado, pues cualquiera fuera el tiempo que transcurriere desde la separación de hecho, la comprobada relación de convivencia con una nueva mujer provoca su configuración debido a que el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio.

2. La circunstancia de que la actora se haya visto compelida a iniciar un proceso por alimentos para efectivizar las prestaciones a cargo del cónyuge culpable del divorcio debe ser encuadrada dentro de la figura de injurias graves, sin perjuicio de que la demanda alimentaria se haya demorado en el tiempo con relación al momento de separación de la pareja.

3. Comprobada la relación concubinaria del cónyuge apenas unos meses posteriores a la separación, puede inferirse que la relación se inició cuando el demandado aún se hallaba en matrimonio y a partir de entonces la situación fue pública, por lo cual resulta procedente otorgar a la esposa una indemnización por daño moral debido a la repercusión que ello debió tener luego de varios años de matrimonio, con sus inevitables significados frustratorios y humillantes y la consiguiente lesión al honor es su aspecto subjetivo.

FALLO COMPLETO:

2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 10 de 2005.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Ponce dijo:

I. La sentencia de fs. 580/586 hizo lugar parcialmente a la demanda, rechazó la reconvención y, en consecuencia, decretó el divorcio vincular de R.de L.H.P. e I.A.G. por culpa exclusiva del esposo, considerandolo incurso en la causal de adulterio e injurias graves. Desestimó el reclamo de la actora por indemnización del daño moral y la contrademanda por injurias graves. Impuso al perdidoso las costas de ambas acciones.

Apelaron el fallo la actora (fs. 588) y el demandado y reconviniente (fs. 590), quienes expresaron agravios a fs. 605/610 y fs. 612/618, respectivamente. La demandante contestó el traslado del memorial de la contraria a fs. 621/625 y G. hizo lo propio a fs. 627/630. A fs. 645/651 se expidió el Sr. Fiscal de Cámara.

La señora H.P. se agravió por el rechazo de la causal invocada de abandono voluntario y malicioso del hogar y del reclamo de indemnización del daño moral. A su vez G. cuestionó que prosperaran las causales de adulterio e injurias graves invocadas en la demanda y que quejó de la desestimación de la contrademanda.

II. Por una cuestión de orden corresponde en primer lugar analizar los agravios cruzados entre los justiciables, vinculados con la culpabilidad recíprocamente atribuía en el fracaso matrimonial.

En su escrito de demanda la actora hizo un breve relato de la historia de la pareja, y situó el comienzo de las dificultades del matrimonio en el año 1998 en que perdió un embarazo de siete meses (fs. 23), en realidad este luctuoso episodio ocurrió en Palma de Mallorca el 17 de julio de 1997 (fs. 541/54). Determinó en el verano 1998/9 el momento en que "la conducta de G. varió notable y negativamente", hasta culminar con el abandono del hogar conyugal a fines de junio de 1999.

Al contestar demanda y reconvenir G. señaló algunas divergencias con el relato de la actora, pero coincidió con ella en un punto crucial, describiéndolo así: "El desenlace de la pareja se produce a partir de julio de 1997 cuando aparece de modo traumático la enfermedad como protagonista en nuestro marco familiar" (fs. 73). Todo el grupo familiar viajó enfermo a Barcelona, contrajo neumonía, de la que los niños se recuperaron rápidamente, no así el demandado, que debió ser hospitalizado en esa Ciudad durante siete días y aparte de la afección respiratoria se le diagnosticó una forma de leucemia conocida como Leucotricosis, enfermedad cuyo tratamiento continúa (fs.471/535 y fs. 406 vta.).

En tanto su esposa se quedaba en Palma de Mallorca con los niños, sufrió un aborto espontáneo. No resulta por cierto un dato menor en la historia del quiebre del matrimonio el que ninguno de los esposos estuviera presente acompañando al otro en momentos tan dramáticos, como lo son la pérdida de un hijo muy próximo a nacer, o un importante deterioro de la salud.

Tampoco puede restársele importancia a la desinteligencia de la pareja respecto del traslado de la familia para radicarse en la República Argentina en 1995. El cónyuge describió el proyecto como algo del que habían hablado aun antes de contraer matrimonio, en el que habían estado de acuerdo al punto de comenzar los preparativos con un año de anticipación en 1993 (fs. 72). H. caracterizó esa propuesta de cambio de residencia como algo que le produjo "sorpresa y alguna desazón" a la que accedió convencida de que era su deber de esposa, educada en una familia de costumbres tradicionales (fs. 22 vta./3). Esta falta de acuerdo en un proyecto, con fuerte incidencia en las condiciones de vida y en las relaciones afectivas y sociales tanto de los esposos como de sus hijos, generó desacuerdos y tensiones en la pareja. Tal lo que surge del testimonio del Dr. G., quien manifestó haber tratado profesionalmente a G., por los conflictos y tensiones en su relación con la esposa, derivados del lugar de residencia (fs. 406 bis).

El expediente de divorcio vincular, las causas anexas de alimentos para la esposa y de autorización a H. para radicarse con sus hijos en España, hablan de un paulatino deterioro del vínculo de afecto y armonía que debe existir en toda pareja para que subsista el matrimonio. Deterioro que confirmaría la testimonial brindada por V. A., en el divorcio (fs.390), donde ratificó su anterior declaración brindada en el expediente de autorización. No obstante ello, no se puede desconocer que la esposa ha sido más eficaz que el esposo en la tarea de probar las causales de divorcio que invocara en su demanda.

III. El abandono del hogar conyugal por parte del cónyuge a fines de junio de 1999 se encuentra debidamente justificado con el acta notarial de fs. 12/3 y con los testimonios de Z. R. (fs. 254/5 y ratificación de su testimonio en autos "H.P. c. G. s/autorización") y de A. U. de fs. 256.

A su vez, con los dichos de la testigo C. T. (fs. 258/9) y el propio reconocimiento del demandado al contestar las posiciones 3a. y 4a. (fs. 244/5) quedó probada la convivencia de G. con una nueva pareja. De esas posiciones surge también que el conocimiento con T. dataría al menos desde mayo de 1999 (posición 12). Ambos, G. y T. coincidieron en situar a fines de septiembre de 1999 el comienzo de su convivencia, es decir cuando aquél se encontraba unido en matrimonio con la accionante, hecho éste suficiente para tener por acreditada la causal de adulterio.

Tanto el Sr. Juez de grado como el Sr. Fiscal de Cámara rechazaron los argumentos de G. tendientes a descartar la calificación de adulterina de esa relación, alegando que se concretó después de haberse separado de hecho de la señora H. El Sr. Fiscal de Cámara efectuó un minucioso análisis de las corrientes doctrinales y jurisprudenciales sobre este punto, que en homenaje a la brevedad doy por reproducidos. Señala el Dr. Sanz que, "cualquiera fuera el tiempo que transcurriere desde la separación de hecho, la comprobada relación extramatrimonial provoca la configuración de la causal de adulterio" ( fs. 647 último párrafo y todas sus citas jurisprudenciales).

En este punto se torna irrelevante si el trato personal de G. y T. comenzó antes o después del abandono del hogar conyugal por parte del marido, cuando la convivencia de la pareja se inició apenas tres meses después de la separación, sin haberse concluido la relación matrimonial que subsistía con H. El argumento sostenido por G., de que la separación de hecho excluye la calificación de adultera para una relación que se inicia con posterioridad, porque no se viola el deber de fidelidad, no es compartido por el criterio de este Tribunal, donde con el voto de mi distinguida colega la Dra. Borda se señaló que "el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio y que si bien es cierto que en opinión de algunas Salas no puede exigirse el cumplimiento de dicho deber más allá de los tres años, plazo después del cual se puede pedir el divorcio por la causal objetiva(conf. Sala F; "I. E. E. c. N. E. D.s/div. vinc." del 12-10-94; E.D. 166-219 y Sala M "A. I. I. c. B. de A. A. M." del 12-6-92; LA LEY, 1993-E, 15) no comparto ese criterio (Esta Sala expte. 86.861/99 del 23-12-2003). Y además no sería aplicable al caso porque no se acreditó el cumplimiento de dicho plazo". Por consiguiente debe tenerse por acreditado el adulterio del demandado y desestimarse las quejas por él formuladas al respecto.

IV. H. P. reclamó se rectifique el primer fallo en cuanto desestimó la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del demandado.

Sin perjuicio de recordar que esta causal, junto a la de injurias graves se encuentran subsumidas en la de adulterio (conf. CNCiv., Sala "C", LA LEY, 1981-C, 153), en atención al principio de plenitud procesal (artículo 163, inciso 6° del Código Procesal) y habida cuenta de que las dos causales fueron materia de agravios, conceptúo que igualmente deben ser ponderadas. Por abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal se entiende todo alejamiento producido con el ánimo de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones que hacen al matrimonio, especialmente las de cohabitación y asistencia. Desde el punto de vista probatorio todo alejamiento se lo tiene por voluntario, de modo que el cónyuge que pretende demostrar lo contrario debe acreditarlo acabadamente (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino - Familia -", t. I, p.381; Rébora, "Instituciones de Familia", t. II, p.144; CNCiv., Sala "A", LA LEY, 135-521; Sala "D", íd. 129-482; Sala "F", íd. 139-315; etc.).

No se ha producido tal prueba en autos, es más las máximas de la experiencia indican que si G. se unió a otra mujer, ante la orfandad de pruebas en sentido contrario, debe estarse a que tal ha sido la razón del alejamiento.

Más abajo me detendré en el análisis de los dichos de la testigo R. (fs. 398/400), adelantando por ahora que los considero totalmente inatendibles en los términos del artículo 456 del citado Código de forma.

Los argumentos vertidos por el a quo tratando de atemperar el alejamiento del hogar comprobado estimo que han sido debidamente rebatidos por las quejas, por que corresponde hacer lugar al agravio de la actora y admitir también la causal prevista por el inciso 5° del artículo 202 del Código Civil.

V. Asiste razón al juez de grado al tener por acreditado que el cónyuge se encuentra incurso en la causal de injurias graves, sin perjuicio que las considero subsumidas a la de adulterio conforme lo señalé precedentemente.

En efecto, la actora se ha visto compelida a iniciar un proceso por alimentos para efectivizar las prestaciones económicas a cargo del cónyuge, circunstancia esta que debe ser encuadrada dentro de la figura en estudio (conf. Borda, ob. cit., t. I, p. 432; Belluscio, "Derecho de Familia", t. III, n° 264; Llambías-Raffo Benegas-Posse Saguier, "Código Civil Anotado", t. I-A, p.609 y jurisprudencia allí citada; CNCiv., Sala "A", E.D. 92-750; Sala "D", íd. 88-626, entre otros).

El hecho que la demanda alimentaria se haya demorado en el tiempo con relación al momento de la separación de la pareja no modifica el criterio señalado precedentemente en la medida que efectivamente fue necesaria su promoción. Es por ello que corresponde rechazar los agravios formulados por el emplazado y confirmar este aspecto del decisorio en crisis.

VI. G. se agravia por el rechazo de su reconvención por la causal de injurias graves e injurias vertidas en juicio. Se quejó porque a su criterio el juez de grado no valoró la prueba testimonial de su parte, el mencionado testimonio de I. R. (fs. 398/400) y del terapeuta de la pareja V. A. (fs 390/1).

Entiendo que no le asiste razón, porque respecto de R., el a quo le otorgó un amplio tratamiento, señalando el carácter único de su versión de los hechos constitutivos de la causal de injurias, contradictorio con otros testimonios brindados en autos que lo neutralizan. Entiendo que las reglas de la sana crítica enseñan que esta sola probanza frente a hechos que de ser ciertos eran fácilmente comprobables al respecto, carece de relevancia al respecto.

En cuanto al testimonio de A. (fs. 391/2) -no evaluado en particular por el a quo- se trata de la declaración de un profesional que los atendió en su consultorio como psicólogo terapeuta de pareja, que no aporta datos conducentes que puedan confirmar que la actora haya incurrido en injurias graves y públicamente expresadas contra el actor.

En definitiva propicio la confirmatoria de este aspecto de la sentencia recurrida.

VI. R.H.P. solicitó se le otorgue la indemnización del daño moral que el Sr. Juez de grado desestimó.

En materia de daño moral me he enrolado en la posición doctrinaria y jurisprudencial que entiende que cumple una función reparadora (conf. Acuña Anzorena, "Estudios sobre la responsabilidad civil", p. 55; Mosset Iturraspe, "Reparación del daño moral" JA, 20-1975; Orgaz, "El daño resarcible", p. 221; C.N.Civ., Sala "C", E.D. 81-520; Sala "F", íd, 85-160; Sala "G", íd. 100-179; etc.).

Este instituto se aplica cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan afectado su tranquilidad y el ritmo normal de vida (conf. C.N.Civ. Sala "D", E.D. 61-779; Sala "F", íd 42- 311; Sala "G", íd 100-300).

En un anterior pronunciamiento de este Tribunal, se resolvió que, "comprobada la cohabitación del cónyuge o sea su relación concubinaria apenas unos meses posteriores a la separación, puede inferirse que la relación se inició antes que el demandado se retirara del hogar conyugal, es decir cuando aún se hallaba en matrimonio y aún cuando no conste la trascendencia que ello pudo alcanzar hasta ese momento, no es dudoso que a partir de entonces la situación fue pública. Supuesto lo cual no cabe desconocer la repercusión íntima que ello debió tener en la cónyuge actora luego de varios años de matrimonio, con sus inevitables significados frustratorios y humillantes y la consiguiente lesión al honor en su aspecto subjetivo. De ahí que, frente a tales circunstancias y en tanto que el adulterio es la más grave de las causales de divorcio, resulta procedente el reclamo por daño moral"(expte 12.735/99 de 13-8-02). 

Por ello propongo que, atendiendo a las condiciones personales de los cónyuges, tanto del autor del hecho lesivo como de la víctima, se fije el monto de esta indemnización en la suma de $15.000.

Por todo lo expuesto, y si mi opinión es compartida, voto por que se condene a I.A.G. a abonar a la actora la suma de pesos quince mil ($ 15.000)en concepto de daño moral; se admita como causal del divorcio la prevista en el inciso 5° del artículo 202 del Código Civil y se confirme el primer fallo en todo lo demás que fuera materia de agravio. Atento la suerte corrida por los recursos interpuestos se impongan las costas de alzada al demandado que resulta sustancialmente vencido.

Por razones análogas, la doctora Borda adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) condenar a I.A.G. a abonar a R.L.H.P. la suma de pesos quince mil (15.000), 2) admitir también como causal de divorcio la prevista en el inc. 5° del art. 202 del Código Civil y 3) imponer las costas de alzada a la demandada.

Atento lo expuesto precedentemente y en virtud de lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios efectuadas en la sentencia de primera instancia. Y teniendo en cuenta el monto por el que prospera en esta instancia el reclamo por daño moral, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia, extensión y complejidad, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los artículos 6, 7, 9, 11, 19, 37,38 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432, por su actuación en la primera instancia regúlanse los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora Dres. J. A. M., J. A. M. (h.) y G. M. M. en conjunto en la suma de once mil pesos ($11.000) y los de los letrados apoderados de la parte demandada Dres. G. J., B. R. y S. A. en conjunto en la suma de seis mil pesos ($6000).

Por la actuación en la alzada, ponderando el valor cuestionado en ella y las demás pautas establecidas en el artículo 14 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432, regúlanse los honorarios del apoderado letrado de la parte actora, Dr. J. A. M. en la suma de dos mil quinientos pesos ( $3500) y los del apoderado letrado de la parte demandada Dr. G. J. en la suma de un mil cien pesos ($1600). El doctor Ojea Quintana no interviene por hallarse excusado a fs.596. - Carlos R. Ponce. - Delfina M. Borda.

COMENTARIO AL FALLO

Causas múltiples en el divorcio. Daño moral

Bosch Madariaga (h.), Alejandro F

Publicado en: LA LEY 15/10/2005, 10

La sentencia de 1ª instancia hizo parcialmente lugar a la demanda, y rechaza la reconvención interpuesta por el demandado.

El a quo desestimó los siguientes puntos pretendidos por la parte actora: abandono voluntario y malicioso, reclamo pecuniario en concepto daño moral. No hizo lugar a la reconvención por injurias graves contra la reclamante.

La Exma. Cámara hizo lugar al abandono voluntario y malicioso, acumulando las causales de adulterio e injurias graves.

La última causal en razón de que la actora debió iniciar un incidente por alimentos; además se hace lugar al resarcimiento por daño moral condenando al demandado a abonar la suma de $15.000, por tal concepto.

La sala no hizo lugar a los agravios del demandado, que reconvino por injurias graves.

Comentario

El fallo descripto precedentemente presenta temas sobre los que la doctrina y jurisprudencia no se han puesto de acuerdo dada la dinámica de los cambios socioculturales en las cuestiones relacionadas con el matrimonio.

La sentencia aborda tres puntos que merecen nuestra atención:

a) Situación que se presenta ante la existencia de varias causales de divorcio

En el derecho comparado se observan sentencias donde se clasifican las causales según su gravedad. En nuestro ordenamiento jurídico se ha dicho que no existen causales verdaderamente perentorias teniendo los tribunales la más amplia facultad de apreciación (1).

El caso en análisis la actora se agravió por cuanto el juez "a quo" desestima la causal de abandono; la Cámara por su parte nos recuerda que esta causal se encuentra subsumida junto con la de injurias graves en la de adulterio.

Es que se ha considerado que la causal más grave absorbe la más leve y, para el supuesto que una de ellas no prospere, se deben analizar las demás causales interpuestas y por el contrario si la causal más severa prospera, ésta acumula a las restantes.

No obstante el principio general enunciado en la sentencia, la Cámara admite las causales previstas en los incs. 5, 4, y 1 del art. 202 de la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535), con la salvedad de que considera subsumidas las injurias en la causal de adulterio.

La Cámara se remite a un precedente de la sa-la C en los que el doctor Durañona y Vedia concretamente expresa: "por lo demás carece de relevancia jurídica la pretensión de la demandada de que también se declare al esposo como incurso en el abandono voluntario y malicioso, pues es estéril e inconducente sumar una nueva causal, ya que se le atribuye la causal más grave de adulterio". Este voto se remite a un voto del doctor Alterini en otra causa (2).

A nuestro criterio creemos que acumular causales, salvo casos de grave excepción, sólo contribuye al agravamiento de las diferencias entre los cónyuges obstaculizando la relación que debe existir entre los ex cónyuges y que en definitiva redundara en beneficio de los hijos.

Otro supuesto a resolver sería el problema ante la existencia de causales subjetivas y objetivas, donde no es factible su acumulación, y sólo excepto la articulación en conjunto para que la causal culpable absorba la objetiva.

Consideramos que la causal más grave absorbe la más leve, y para el supuesto que una de ellas no prospere, deben analizarse las demás causales interpuestas.

Por el contrario si la causal más severa prospera, ésta acumula las restantes (3).

Desde este punto de vista, al demandar se han de invocar todas las causales posibles, ello es correcto sobre la base del principio de subsidiariedad, ya que de no resultar debidamente probada la más grave, se pasa a la siguiente, finalizando en la de injurias que engloba las situaciones de la más variada índole.

Una razón de práctica procesal obliga a deducir la demanda de la manera indicada, ya que a esa altura del proceso se desconoce cuál será el resultado de la prueba a producir ante situaciones que transcurren muchas de ellas en la intimidad.

b) ¿En una demanda de divorcio se puede invocar el agravio moral para lograr resarcimiento económico?

Al respecto existen varias corrientes doctrinarias: las que admiten el reconocimiento Belluscio, Brebbia, López del Carril, Mazzinghi, Moset Iturraspe, Sambrizzi, las intermedias: Zannoni, Cifuentes, y las que deniegan el resarcimiento economico, Borda, Llambías, Mizrahi, Grosman.

En el caso en análisis el juez de 1° instancia de-sestimó la indemnización del daño moral, la Cámara revocó el decisorio haciendo lugar al resarcimiento.

No es nuestra intención ampararnos en principios relativistas, sin embargo si bien en nuestro ordenamiento legal se habla de cónyuge culpable-cónyuge inocente, lo cierto es que en la vida matrimonial, salvo casos excepcionales y puntuales, ambas partes cargan sobre sus espaldas con su cuota de responsabilidad, con un grado de culpa en el deterioro de la pareja, ya sea por acciones u omisiones.

Así cuando se produce una de las causales del art. 202 del Cód. Civil, no sólo una sino ambas partes deben preguntarse: qué he hecho, o dejado de hacer, para que esta situación derive en adulterio, injurias o abandono del hogar.

De acuerdo a nuestra legislación el juez deberá resolver aplicando el derecho, pero con la absoluta certeza de que existe una gran zona gris de intimidad que no podrá conocer y que la ruptura matrimonial es fuente de sufrimientos y padecimientos para ambas partes, y para los hijos, sobre todo si son menores de edad.

Al aceptar la posibilidad de resarcimiento se introduce un elemento discordante, fuente de mayores conflictos que conspira contra el divorcio remedio (art. 205, Cód. Civil) solución legal que colabora para que el divorcio se desarrolle en clima de armonía.

Para el supuesto que la parte agraviada obtenga una suma en concepto de resarcimiento, se abre un interrogante ¿Qué beneficio obtuvo? Es el trofeo de un fracaso, de una derrota. Por que lo cierto es que perdieron todos, los cónyuges y los hijos, si los hay.

Que ocurriría por ejemplo si el amor de uno de los cónyuges se extingue y pretende divorciarse, el resarcimiento moral es coercitivo, o para el supuesto de un matrimonio inconvivible, que viva en desencuentros, el eventual reclamo por agravio moral inhibe a las partes a tomar una decisión que ya es difícil.

Entendemos que las posiciones extremas suelen tornarse injustas, se necesita un marco de flexibilidad. Con criterio restrictivo y en casos excepcionales cabe la indemnización por agravio moral, no enfocada en la cuantificación económica sino que el beneficio en el resarcimiento está en poner en evidencia una actitud maliciosa, maligna, temeraria, por parte del agraviante, pero estamos hablando de casos que " claman al cielo".

Recordamos que Borda expresó que "Es verdad que el adulterio es un hecho ilícito y que el marido engañado pudo haber sufrido daños con motivo de él, pero la acción por la cual se pretende lucrar con la deshonra es contraria a la moral y a las buenas costumbres y no puede ser acogida por los tribunales" (4).

c) Con el abandono del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges, ¿Continúa el deber de fidelidad?

Tema de difícil solución ante los cambios socioculturales que se observan en el mundo en general, y en nuestro país en especial.

Se debe comenzar definiendo el término fidelidad (art. 198, Cód. Civil). Es "el deber de los esposos de no tener relaciones sexuales con terceras personas. El incumplimiento constituye delito de adulterio en algunas legislaciones. Para la mayor parte de los ordenamientos es causal de divorcio" (5).

Se considera que no se reduce a lo netamente sexual, sino por el contrario a conductas equívocas por parte del cónyuge con personas del sexo opuesto (6).

La fidelidad es medular, puesto que sobre ella se sientan las bases de cualquier relación, ya sea laboral, médico-paciente, padres e hijos etc. (7) por ello debe considerarse como la esencia de los demás deberes conyugales, es más, se puede observar que el primer ar-tículo bajo el título derechos y deberes de los cónyuges establece que: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia, y alimentos" (art. 198, Cód. Civil).

Por ello consideramos que, ante una separación, este deber debe mantenerse y no permitir que se constituya en un medio para desentenderse de los deberes conyugales, deberes que redundan en beneficio de la prole.

En numerosos casos el alejamiento temporal de uno de los esposos puede ayudar a una recomposición de la vida matrimonial, muchas veces la voluntad externa no coincide con la interna y los cónyuges necesitan de un tiempo de alejamiento, para ver con tranquilidad, y ayuda a ver el camino a seguir y así lograr el reencuentro.

El fallo, y el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara se enrolan en la postura que establece la obligatoriedad del mantenimiento del deber de fidelidad "cualquiera fuere el tiempo que transcurriere desde la separación de hecho ...".

El temor a que este principio se convierta en norma alejada totalmente de nuestra realidad social nos hace pensar que quizás se deban establecer pautas que delimiten la perdurabilidad del deber en análisis, y en tal caso, coherente con nuestro ordenamiento legal, nos inclinamos por el plazo de tres años (causal objetiva).

Todas estas cuestiones si bien hacen a la intimidad de las personas, afectan en muchos aspectos el orden público, que obliga a una mirada más fina en el supuesto de existir hijos en formación, que necesitan no sufrir perturbaciones y ser educados con el ejemplo para que a su vez puedan formar familias sólidas en su constitución.

(1) BELLUSCIO, A. C., "Manual de Derecho de Familia", 7ª ed., Ed. Astrea, t. I, p. 437/439.
(2) LA LEY, 1981-C, 155.
(3) No obstante la existencia de las causales subjetivas y objetivas de divorcio vincular, no es factible su acumulación y sólo es viable su articulación en conjunto para que la causal culpable absorba y comprenda a la objetiva, o para que la separación de hecho juegue en subsidio, es decir ante la falta de acreditación de la causal subjetiva (...) (...) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, 19/10/1999, "G., E. R. c. H., M. O.", LLBA, 2000-582; ED 186, 68.
(4) BORDA, G. A., "Tratado de Derecho Civil Familia", t. 1, p. 470.
(5) GARRONE, José A.,"Diccionario Manual Jurídico", Ed. Abeledo Perrot, p. 379.
(6) "El deber de fidelidad se quiebra cuando uno de los esposos comete adulterio o incurre en conductas o relaciones de intimidad o afectuosidad excesiva o no adecuadas con personas de otro sexo, susceptible de lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge" Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Posadas, sala II, 10/03/2003, "P., A. I. c. G., E. E.", DJ, 2004-1-889; LLLitoral, 2004-190.
(7) "La obligación tácita de seguridad, en la que descansa la responsabilidad contractual directa del establecimiento de asistencia médica, público o privado, encuentra fundamento en el principio de buena fe contractual (art. 1198, Cód. Civil) que constituye el basamento de la confianza mutua que se deben dispensar los contratantes, en lo que atañe al paciente consiste en la creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte la pondrán al resguardo de daños que pudiera ocasionarle la ejecución del contrato y tanto más cuando se trata de actuar sobre el cuerpo y la salud de ésta." Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, sala II, 15/03/1999, "M., J. A. y otra c. R., A. A. y otros", LLBA, 1999-613.

"Cuando los padres confían sus hijos a instituciones encomendándole su educación y guarda, sólo una vigilancia activa, eficaz, es lo esperable, pues media en el caso la relación especial de confianza a que se refiere el art. 909 del Cód. Civil, así como el deber de impedir que aquéllos se dañen, no pudiendo considerarse que su comportamiento, cuya vigilancia y educación se les encomienda, sea tenido por imprevisible o inevitable, desde que cuentan para evitarlos con la autoridad que esa calidad les confiere". Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 25/11/1991, "Ibarra Guereño de Atencio, Aurelia c. Parodi Combustibles S.A." y otros.

"Cuando el autor actúa en el contexto de un grupo de trabajo, el principio de confianza lleva a esperar que todos los demás actúen con la diligencia debida, resultando ajeno a la previsibilidad del médico anestesista el grave defecto de cuidado de terceros dependientes del sanatorio donde ejerciera la práctica que condujera a la muerte del paciente". Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V, 13/06/1996, "Ll., J. y otro", LA LEY, 1997-C, 966, (39.550-S).

"Es procedente sobreseer al acompañante del conductor de un rodado que fue interceptado por presentar pedido de secuestro -en razón de haber sido sustraído-, pues no parece razonable que cuando una persona sube al vehículo de un amigo le solicite la documentación del vehículo, ni aun dudar de la pertenencia en virtud de la relación de confianza existente entre ambos". Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V, 12/10/2000, "Javulia, Hernán P. y otro", LA LEY, 2001-B, 497.