concubinato - fleitas Ortiz de Rosas- Herrera

Voces: CONCUBINATO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS
Título: Efectos jurídicos de las uniones de hecho: responsabilidad por su ruptura
Autores: Fleitas Ortiz de Rozas, Abel Herrera, Micaela
Publicado en: LA LEY1999-C, 365 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2007, 759
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv)(SalaC) ~ 1998/03/03 ~ B., H. Z. c. C., R. E. H.
SUMARIO: I. Antecedentes. -- II. Posiciones en la jurisprudencia y legislación argentinas. -- III.
Cuestiones que plantea el caso comentado. -- IV. Tendencias, debates y proyectos de reformas.
I. Antecedentes
La cuestión resuelta en el fallo anotado --reclamo de resarcimiento de daños y perjuicios por el abando no de
la relación por uno de los integrantes de la pareja conviviente-- pone de relieve, en uno de sus múltiples
aspectos, los problemas jurídicos que suscita el concubinato: ¿Se trata de un simple hecho, de una situación
establecida en el campo de la libertad de las partes, de la que no derivan consecuencias jurídicas? ¿O constituye
un vínculo merecedor de una regulación legal, y en caso afirmativo, bajo qué condiciones y con qué alcance?
La cuestión ha merecido variadas respuestas a lo largo de la historia, y despierta polémicas respecto de la
conveniencia y alcance de su eventual regulación en la sociedad contemporánea.
En todas las culturas ha existido, bajo diversas formas, el matrimonio como base de la organización familiar.
Pero al mismo tiempo también ha existido la convivencia de hecho, el concubinato, como una realidad social, a
veces considerada y otras ignorada por el Derecho.
En Roma el concubinato era un hecho frecuente y fue reconocido por el derecho, en particular cuando la
formación de las uniones de hecho se explicaba por las múltiples restricciones jurídicas y sociales a la
posibilidad de celebrar matrimonio (adviértase que recién en el siglo V se admitió formalmente el connubium
entre patricios y plebeyos). Octavio Augusto por medio de las leyes Iulia de Maritandis y Papia Poppeae intentó
dar un orden a esa figura, y estableció que el concubino debía ser soltero y no podía mantener más de una
concubina, que a su vez sólo podía ser una mujer de bajo rango. Si una mujer honrada o ingenua consentía en
ser tomada por concubina, debía ello ser acreditado por un medio formal. Bajo esas condiciones, el concubinato
estaba eximido de penalidades, que en cambio, se conservaban para otras uniones extramatrimoniales. Se
regularon así los efectos personales y patrimoniales del concubinato, entre los que cabe destacar el carácter de la
filiación: los nacidos de esa unión eran hijos naturales mientras que los nacidos de otras uniones
extramatrimoniales eran spurii (éstos no tenían jurídicamente padre, por lo que resultaba imposible su
reconocimiento). Justiniano, en el Corpus Iuris, estableció la obligación alimentaria a favor de los hijos
naturales y confirió a éstos y a la concubina ciertos derechos hereditarios para participar en la sucesión del padre
o concubino (1). De tal modo, el concubinato, bajo las condiciones expresadas, fue reconocido como una suerte
de matrimonio de menor categoría.
La legislación medieval en los distintos reinos de España reguló la institución denominada barraganía,
poniendo condiciones para su reconocimiento (como la soltería de ambos convivientes) y otorgándole ciertos
efectos jurídicos, incluso alimentarios y hereditarios (2).
El Derecho Canónico medieval, a pesar de su básica actitud de disfavor frente al concubinato, le atribuyó,
cuando los convivientes se hubieran dado palabra o promesa de casamiento, un directo efecto matrimonial, con
diversos matices según se tratara de sponsalia per verba de presenti o de sponsalia per verba de futuro,
subsequente copula. A través de una decretal del Papa Gregorio IX se admitió la institución del matrimonio
presunto, en el cual, a partir de una interpretación de su voluntad, se tenía a los convivientes por unidos en
matrimonio, aunque no hubieran dado formalmente su consentimiento (3). En el Droit Coutumier encontramos
un dicho, recogido por Loysel, que refleja el concepto del matrimonio de hecho: Boire, manger, coucher
ensemble, est mariage ce me semble (4).
El Concilio de Trento (1545/1563) estableció la obligatoriedad de contraer matrimonio ante el cura párroco,
en ceremonias públicas con dos testigos, y creó los registros parroquiales, donde se asentaban las actas,
haciendo así desaparecer a los "matrimonios presuntos". Sin embargo, estas instituciones de origen medieval
prolongaron su vigencia en algunos territorios donde las disposiciones tridentinas no se aplicaron hasta los
siglos XVIII y XIX (5), y también en el Common Law Marriage vigente en Escocia y en algunos Estados de los
Estados Unidos (6). La tendencia del derecho canónico en los últimos siglos fue acentuar y valorizar la
solemnidad del matrimonio, y considerar en forma severamente crítica a las uniones de hecho (7).
Un nuevo enfoque apareció con el Derecho francés del siglo XIX, que se resume en la frase atribuida a
Napoleón: si les concubines se passent de la loi, la loi se désintéresse d'eux ("si los concubinos prescinden de la
ley, la ley se desinteresa de ellos"). El Código de 1804 ignoró totalmente el concubinato, y se abstuvo de regular
los efectos que pudiera producir. Sin duda, esta actitud legislativa ha sido de gran importancia para la adopción
de la línea "abstencionista" seguida en esta materia, durante mucho tiempo, por la mayor parte de las
legislaciones occidentales.
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Sin embargo, la jurisprudencia fue admitiendo algunos efectos sobre cuestiones planteadas en el marco de
relaciones concubinarias (8), y la primera brecha legislativa importante que se abrió sobre el criterio
abstencionista fue la ley del 16 de noviembre de 1912 que convirtió en figura jurídica al "concubinato notorio"
como fuente de la paternidad natural (9). Como consecuencia de los problemas planteados a las concubinas de
los soldados durante la Primera Guerra Mundial, entre 1914 y 1918 se sancionaron leyes que les reconocían
determinados beneficios sociales, y en los años siguientes la jurisprudencia evolucionó contemplando
numerosos casos donde se fue perfilando el alcance del concubinato como hecho jurídico (10)
En la evolución del derecho comparado la mayoría de los países se ha orientado hacia una posición
abstencionista moderada, donde el concubinato es legislado con normas circunstanciales y de alcance limitado,
como por ejemplo en Alemania, España, Italia, Inglaterra, Francia.
Volveremos a considerar las tendencias en la legislación contemporánea en la parte final de este comentario.
II. Posiciones en la jurisprudencia y legislación argentinas
El Código Civil como principio general, se abstuvo de regular el concubinato, pero por fuerza de la realidad,
y a través de sucesivas reformas y del dictado de normas especiales, se fueron considerando parcialmente
algunos efectos del concubinato, en ciertos casos con un sentido sancionador (pérdida de derechos), pero en
otros con un alcance de reconocimiento de derechos y responsabilidades derivados de esa situación.
Siguiendo el criterio adoptado por el Código de Napoleón, el Código Civil argentino adoptó una actitud
abstencionista, que en lo sustancial se mantiene en la actualidad. Quienes comparten la conveniencia de esa falta
de regulación del concubinato, lo hacen predominantemente como una forma de defender el matrimonio como
forma institucional para la relación de pareja estable, y el disfavor hacia el reconocimiento jurídico de formas de
convivencia carentes del compromiso matrimonial.
"Se ha venido sosteniendo --por cierto, que sin mayores discrepancias, hasta comienzos del presente siglo--,
que el concubinato no produce, por sí solo, efecto jurídico alguno, en el sentido de crear obligaciones recíprocas
entre las partes", escribía Ameglio Arzeno en 1935, y ha sido ése el principio dominante en nuestra
jurisprudencia (11).
Existen en nuestro derecho civil algunas normas que toman en cuenta al concubinato para la producción de
efectos jurídicos. Vélez Sarsfield, en el originario art. 232 del Código, sustituido luego por el art. 89 de la ley
2393 (Adla, 1881-1888, 497), y actualmente por el art. 223, inc. 1° del Código (texto conforme la ley 23.515
--Adla, XLVII-B, 1535--) consideraba "concubinato" al matrimonio anulado, cuando fuese contraído de mala fe
por ambos cónyuges.
Las leyes 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) y 23.515 introdujeron otras normas que consideran al concubinato
como causa de pérdida de derechos: los arts. 210 y 218 que hacen cesar en su derecho alimentario al cónyuge o
ex cónyuge que viviere en concubinato, y los arts. 3574 y 3575 que disponen la pérdida del derecho hereditario
por igual motivo.
En un sentido positivo, la ley 17.711 modificó al art. 3573 del Cód. Civil para mantener en su derecho
hereditario al cónyuge del enfermo que falleciere dentro de los treinta días del matrimonio, cuando éste se
hubiere realizado para regularizar una situación de hecho; y la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) incorporó en el
art. 257 la presunción de paternidad del hombre que hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de
la concepción.
Las sucesivas leyes de adopción, incluso la más reciente, 24.779 (Adla, LVII-B, 1334) (*), mantienen el
principio de que sólo los cónyuges pueden realizar una adopción conjunta, quedando excluidos de tal
posibilidad las parejas de convivientes.
Las leyes especiales dictadas en materia de locaciones dieron un lugar al derecho de los concubinos: la ley
13.581, que dio lugar a interpretaciones encontradas, superadas luego por la ley 16.739, y actualmente, por el
art. 9° de la ley 23.091 (Adla, IX-A, 308; XXV-C, 2103; XLIV-D, 3712), que otorga el derecho a la
continuación del arrendamiento por fallecimiento del locatario, a quien "acredite haber convivido y recibido del
mismo ostensible trato familiar".
Otros aspectos de carácter civil fueron resueltos por la jurisprudencia: negativamente, como en la no
admisión de la existencia de una sociedad de hecho de los concubinos derivada de su convivencia (12); o
positivamente (después de bastantes hesitaciones) como en la aceptación de la legitimación activa de uno de los
concubinos para demandar el resarcimiento del daño patrimonial causado por la muerte del otro por un hecho
ilícito (13).
El mayor desarrollo de la admisión de los efectos jurídicos de las uniones de hecho se dio fuera del ámbito
del Código Civil, en el campo de los derechos sociales: al otorgar por tal motivo el beneficio de pensión por
fallecimiento del jubilado o afiliado en actividad a los regímenes de previsión social (art. 38, incs. 1° a 5°, ley
18.037, y art. 25 incs. 1° a 5° ley 18.038, textos según leyes 21.451, 23.226 y 23.570; y art. 53, ley 24.241
--Adla, XXXVI-D, 3082; XL-B, 1246; XXXVI-D, 2869; XLV-D, 3511; XLVIII-C, 2781; LIII-D, 4135--) (14).
El art. 248 de la ley 20.744 (ley de contrato de trabajo) establece que cuando el trabajador fallecido fuere soltero
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o viudo, queda equiparada a la viuda la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente
matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento. También tiene derecho a dicha
indemnización si el trabajador fuese divorciado o casado separado de hecho, en ambos casos por culpa de la
esposa o culpa concurrente y que la situación en aparente matrimonio se mantuvo por cinco años. El
concubinato también se equipara al matrimonio en el art. 158 de la ley citada, conforme el cual se otorgan tres
días corridos de licencia por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente
matrimonio.
La doctrina argentina se ha dividido con respecto a la conveniencia de la regulación civil del concubinato.
Borda la considera "socialmente disolvente", por implicar el reconocimiento de "un seudocasamiento que
vendría a hacer competencia al legítimo"(15), y en sentido similar se ha sostenido que la legislación debe ser lo
suficientemente prudente como para que a través de ella no se menoscabe la institución matrimonial ni se cree
un matrimonio alternativo sin obligaciones, pero sí con algunos derechos (16).
Una parte de nuestra doctrina sostiene la necesidad de la regulación del concubinato fundada en un sentido
de realismo social, pues las disparidades de la jurisprudencia con relación a quienes se encuentran en esa
situación inciden sobre cuestiones de trascendencia, que por ser tales, no deben quedar libradas a la exclusiva
apreciación de los jueces (17); y también se ha argumentado que en un estado de Derecho no sólo corresponde
legislar para la mayoría, sino también para las minorías, creando normas con contenido social, entre las que se
encontraría la regulación del concubinato (18).
Dentro de los múltiples aspectos que pueden ser comprendidos en las regulaciones jurídicas sobre el
concubinato, la generación de derechos y obligaciones personales entre los convivientes es, probablemente, el
más difícil y resistido. Que es, precisamente, el supuesto planteado en el caso que comentamos: una mujer que
había convivido con un hombre (de estado civil casado) reclama la reparación de los daños que habría sufrido
por el "abandono malicioso" de su concubino. ¿Había, en el caso, "concubinato"? Si lo había, ¿existe alguna
obligación o responsabilidad violada por quien interrumpe la convivencia?; el concubino abandonado, si sufre
daños con tal motivo, ¿tiene derecho a algún reclamo resarcitorio contra el abandonante?
III. Cuestiones que plantea el caso comentado
1. Requisitos que configuran el concubinato
En el caso la accionante manifestó haber mantenido una "relación amorosa" con el demandado, al que
conoció en el año 1960, relación que se "desarrolló con intermitencias" dado que aquél era casado, hasta que en
el año 1981, al separarse de hecho el accionado, comenzaron a convivir. Durante un tiempo estuvieron
distanciados, durante el cual la actora tuvo una hija, fruto de otra relación. En 1993 el demandado puso fin a su
relación con la actora.
El demandado negó que tal relación hubiera constituido un concubinato.
Esta controversia nos lleva, lógicamente, a la definición de los elementos constitutivos del concubinato,
sobre los cuales la doctrina y la jurisprudencia no han sido uniformes. La definición del concepto en sí, tiene el
margen de discrecionalidad propio de toda cuestión verbal, al que se agregan las connotaciones morales de la
cuestión. Hay quienes como López del Carril optan por establecer sus propias definiciones, llamando "unión
libre" a "la comunicación o trato de la mujer que habita con algún hombre como si fuera su marido, siendo
ambos libres y solteros, y pudiendo contraer entre sí legítimo matrimonio"; y reservando la denominación
"concubinato" para la "unión irregular, adulterina, incestuosa y siempre de carácter y orden inmoral"(19). No es
éste, sin embargo, el concepto utilizado históricamente, vinculado al debate sobre el reconocimiento de efectos
jurídicos al concubinato.
El criterio predominante ha considerado tal al "estado de dos personas de distinto sexo que viven
maritalmente, que de hecho y ante terceros, tienen la posesión de estado de esposos, en la comunidad de vida,
de habitación, de condición social y de bienes"(20). Coincidentemente, Bossert y Belluscio lo refieren como "la
unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad
de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges"(21).
Los rasgos que distinguen una unión concubinaria de una mera relación circunstancial, son la cohabitación,
que atañe a ese aspecto íntimo que, en el ámbito matrimonial, es común a los cónyuges. La notoriedad, es decir,
la unión del hombre y la mujer consiste en una comunidad de lecho, de habitación y de vida, que debe ser
susceptible de público conocimiento; sin la cual, mal podría hablarse de una apariencia de estado matrimonial.
Singularidad hace referencia a la exclusividad de la relación y la fidelidad, al menos aparente, entre los sujetos.
Permanencia implica el carácter duradero, no momentáneo ni accidental, de la relación de los concubinos (22).
Se discute si entre dichos caracteres se encuentra la habilidad nupcial, o sea la ausencia de impedimentos
para contraer matrimonio entre los concubinos. Hemos visto que el derecho romano y el derecho medieval
español ponían tal condición para el otorgamiento de ciertos efectos jurídicos. Vélez Sarsfield, en su nota al art.
325 del Cód. Civil, distinguía entre "la unión de personas libres", no censurada por la ley, y aquellas otras, de
carácter adulterino o incestuoso, a las que consideraba "escandalosas". El criterio predominante en la doctrina
nacional es que, genéricamente, el concubinato comprende todas las relaciones de pareja que reúnan las
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características indicadas, aun cuando existieren impedimentos matrimoniales entre sus integrantes; si bien se
admite que tal circunstancia pueda tomarse en cuenta para resolver sobre los efectos de situaciones jurídicas
particulares, o en el supuesto de que se dicte una regulación legal del concubinato (23).
Esta no es una cuestión ontológica, sino más bien valorativa, y en tal sentido parece razonable diferenciar,
en orden al reconocimiento de algún efecto jurídico, entre la convivencia establecida lícitamente, de la que
implica una violación legal, si alguna de las partes careciera de aptitud nupcial. En tal sentido, el fallo plenario
de la Cámara Civil que admitió la legitimación de los concubinos para reclamar indemnización al responsable
de la muerte del otro, lo hizo "en tanto no medie impedimento de ligamen"(24) , y el proyecto de ley presentado
en 1997 en la Cámara de Diputados de la Nación incluye la aptitud nupcial entre las partes, como condición
para el reconocimiento de efectos a la unión de hecho (25).
De lo expuesto resulta que quedan excluidos del concepto doctrinario del concubinato, las uniones
homosexuales (26), y las de carácter circunstancial, esporádico, transitorio, clandestino o promiscuo (27).
En el caso que comentamos, las características intermitentes de la relación, donde uno era casado, y la otra,
en alguna de las intermitencias, había tenido un hijo con otro hombre, no parecen ajustarse a las condiciones que
permitirían calificar un concubinato.
El tribunal, sin embargo, obvió considerar la cuestión, porque consideró suficiente para el rechazo de la
demanda, el análisis del punto que veremos a continuación.
2. Responsabilidad por la interrupción de la convivencia entre concubinos
En el caso, la accionante centró su reclamo en los daños que sufriera, por el abandono por parte del
demandado del inmueble donde convivían, y en el cual le prestaba "una suerte de derecho alimentario". El
demandado opuso excepción de falta de legitimación activa, negando el concubinato y considerando a la actora
sin acción.
El juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de acción, aplicando el principio nemo auditur
turpitudinem allegans, por cuanto la actora había participado conscientemente de un concubinato adulterino con
el demandado, y por carecer su pretensión de fundamento legal de nuestro derecho.
La Cámara confirma el pronunciamiento apelado, argumentando, básicamente, que en el concubinato las
partes no tienen los deberes propios de los esposos (como el de convivencia, art. 199, Cód. Civil) y, por lo tanto,
si cualquiera de los concubinos decide interrumpir del modo que fuere la cohabitación, en principio nada debe
indemnizar al otro. La accionante sabía perfectamente qué tipo de relación mantenía con el demandado, motivo
por el cual no es atendible que pretenda calificar de hecho ilícito al referido abandono.
Los presupuestos del hecho ilícito, como generador de responsabilidad, son la antijuridicidad, el daño; el
factor de atribución (subjetivo u objetivo), y la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño. En este
caso, el invocado abandono no constituye un acto antijurídico y, en consecuencia, al faltar uno de los
presupuestos, sería inapropiado atribuir una responsabilidad. Al no existir derecho, no existe acción.
Un concubinato se realiza entre dos personas que deciden llevar adelante una unión libre, que lleva implícita
un derecho a la desunión libre. Entonces la ruptura del concubinato no sería un ilícito y no podría generar
derecho alguno, salvo en los casos que la ley específicamente lo establezca.
En sentido similar a la sentencia anotada, Ripert y Boulanger citan jurisprudencia según la cual "La persona
que vive en concubinato puede poner fin voluntariamente a ese estado sin que la otra persona con la que vive
pueda invocar la ruptura como causa de daños y perjuicios", ya que "el retorno a la regularidad no podría
constituir una falta"(28).
Sin embargo, en la propia jurisprudencia francesa, la cuestión no fue pacífica. Después de una etapa de
considerar el deber de reparar por el abandonante como una suerte de obligación natural, a partir de un fallo del
Tribunal de Rennes de 1904, se admitió, bajo determinadas condiciones, la posibilidad de alguna reparación
(29). El criterio predominante, no obstante, sigue siendo contrario a reconocer tal derecho (30).
En nuestro derecho, Belluscio y Zannoni, en esa línea de razonamiento --si no hay infracción, no hay
responsabilidad--, limitan la obligación de reparar al caso de seducción de mujer honesta menor de 18 años,
tipificado por el art. 1088 del Cód. Civil, y admiten además la no repetibilidad de la indemnización pagada
voluntariamente por el abandonante (31).
El argumento del fallo anotado parece sólido, y en principio lo compartimos: una unión libre, constituida al
margen del Derecho, es, por definición --valga la redundancia-- libre, y el ponerle fin por cualquiera de las
partes no podría significar un ilícito.
Debemos, a pesar de ello, señalar algunas dudas.
Por una parte, la antijuridicidad puede estar determinada, no por la violación de un deber particularizado en
la ley, sino por la violación dolosa o culposa del deber genérico de no dañar a otros, del principio general del
alterum non laedere, reflejado en el art. 1109 y concs. del Cód. Civil. Ripert y Boulanger, no obstante su
posición crítica con relación a las uniones libres, y su negativa en principio a la reparación de la ruptura,
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agregan: "Sin embargo, toda falta que causa un perjuicio da derecho a una reparación y si la ruptura de la unión
no es por sí sola una falta, las circunstancias en que se produjo, pueden revelarse como constitutivas de falta
(París, 4 de enero de 1952, S. 1952/2/85, nota de Mazeaud, J.C.P. 1952, 6842, nota de Esmein). Por ejemplo, un
hombre que expulsase bruscamente y sin motivos a la mujer con que vivía, estaría obligado a reparar el
perjuicio que le ocasionó, dejándola repentinamente sin recursos. No hay razón para no aplicar aquí la misma
regla que al caso de la ruptura de los esponsales"(32). Este criterio ha sido aplicado en algunos casos por la
jurisprudencia francesa (33).
El caso de los esposales y la posibilidad de reclamar una reparación de los daños causados por su ruptura
introduce, al menos, una cuña en el razonamiento lógico que lo veda en el caso del concubinato. La existencia
de los esponsales no implica obligación de convivencia ni de contraer matrimonio. Por ello, y en principio, su
ruptura no constituye un acto antijurídico. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, la persona que sufre
perjuicios por la actitud de su prometido/a, puede reclamar su resarcimiento. La jurisprudencia ha resuelto que
"el incumplimiento de la promesa matrimonial no es la violación de una obligación contractual que haga
enfrentar la alternativa de la indemnización: pero si ese incumplimiento implica dolo o culpa, deben
indemnizarse los daños materiales y morales ocasionados, por aplicación de las normas de responsabilidad
extracontractual"(34).
La interrupción de la convivencia por uno de los concubinos, en sí, no es causal de responsabilidad
resarcitoria, ni de derecho a reclamo para el otro. Sin embargo, las circunstancias de la relación, el obrar culposo
o doloso de quien abandona al otro, la relación directa entre esa decisión arbitraria y los daños producidos al
abandonado, podrían dar a éste un eventual derecho a su reparación. Si bien debería apreciarse con criterio
estricto cuál es el daño resarcible en estos casos.
IV. Tendencias, debates y proyectos de reformas
La eventual responsabilidad por la ruptura de la convivencia se puede configurar con más claridad cuando a
ésta se le ha reconocido un status jurídico. Y con relación a ello, existe una amplia variedad de criterios en la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia.
Para no confundir situaciones que tienen diferentes bases sociológicas, históricas y culturales, conviene
diferenciar las legislaciones (principalmente, latinoamericanas) que otorgan efectos conyugales a la convivencia
de parejas en aparente matrimonio, de las (principalmente europeas) que reconocen algunos efectos a las
uniones de hecho.
Las primeras, como Bolivia (35), Cuba (36), Guatemala (37), Panamá (38), El Salvador (39), Honduras, Perú,
algunos estados de México (40) y Brasil (41), dan efectos amplios al concubinato, incluso similares al
matrimonio, cuando concurren determinados requisitos, relativos a la diversidad de sexo, estabilidad,
singularidad, aptitud para contraer matrimonio, etc. La base social de dichas regulaciones, sobre todo en países
con altos índices de población indígena y rural, se asocia a culturas donde la unión de hecho es la forma
"natural" de formar una familia, y donde, sin pasar por el Registro Civil, existe una primaria conciencia
matrimonial en quienes así viven. El reconocimiento de efecto jurídico a esas uniones de hecho aparece más
emparentado con el "matrimonio presunto" del derecho canónico medieval (42) o con el common law marriage
(43) que con las "uniones libres" de tipo europeo. Borda, a pesar de ser crítico con relación a dichas
regulaciones, admite que "en el fondo, son el usus romano, revivido"(44).
Distinta es la situación de los países donde, por sus características culturales, las parejas que deciden
convivir sin contraer matrimonio, lo hacen conscientes de su falta de voluntad (al menos, por el momento) de
dar su consentimiento ante el Registro Civil. Son, propiamente, uniones libres, realizadas en el marco de reserva
de las "acciones privadas" tutelado por el art. 19 de la Constitución Nacional. ¿Hay razón, en estos casos, para
imponer a la pareja un régimen matrimonial o semi-matrimonial coactivo? (45). Por ello, en los países europeos
o de culturas similares sigue predominando un relativo criterio abstencionista (46).
Podría observarse que, si bien la población de nuestro país no tiene las características sociales o culturales
de los países mencionados donde se estableció la equiparación del concubinato al matrimonio, sus orígenes
tampoco son exclusivamente europeos, con características regionales heterogéneas (47). Aun cuando, en general,
consideramos que en la Argentina predominan las uniones (deliberadas) de hecho sobre las uniones con
voluntad pero sin forma matrimonial, para fundar una precisa opinión sería necesaria una información
sociológica mucho más detallada sobre los caracteres de las parejas convivientes en los diversos sectores
sociales y culturales de nuestro país.
Por otra parte, la razón que en una época explicó la multiplicación de uniones de hecho o matrimonios en
fraude a la ley --la falta de aptitud nupcial de los divorciados-- (y que, en alguna medida, justificó el
reconocimiento de ciertos derechos sociales a los "matrimonios aparentes"), no existe desde 1987. No hay
obstáculos jurídicos para quien, a partir de la edad legal, desea contraer matrimonio, y la decisión de hacerlo, o
no, es libre (48).
Por ello, y en una perspectiva general, consideramos injustificado y exagerado el proyecto de ley presentado
en la Cámara de Diputados tendiente a dar una regulación imperativa a las uniones de hecho, que de tal forma
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dejarían de ser "libres"(49).
Y no podemos dejar de apuntar una circunstancia absurda a la que podría llevar el cruce del entusiasmo
regulador de las uniones de hecho, con el desregulador de los matrimonios: que en las primeras se implante un
régimen imperativo de comunidad de bienes, mientras que en los segundos se elimine la imperatividad y se deje
en libertad a los cónyuges para convenir su régimen patrimonial (50).
Parece más sensato que el matrimonio conserve su carácter institucional, que trasciende al simple interés
individual de los contrayentes, y que sean éstos quienes, a través de su libre consentimiento, decidan asumir
tales responsabilidades. Y si no lo hacen, asuman las consecuencias de su opción por una unión libre, sin
compromisos jurídicos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Conforme BOSSERT, Gustavo A., "Régimen jurídico del concubinato", p. 11, N° 5, Ed. Astrea, 1990.
(2)Sobre las disposiciones de los diversos fueros en la España medieval, ver ZANNONI, Eduardo A.,
"Derecho de familia", t. 2, p. 265, N° 833, 3ª ed., Ed. Astrea, 1998.
(3)Conforme Fr. DE IRIBARNE, Ramón, O. de M., "La proliferación de las causas matrimoniales en el
derecho canónico", en LA LEY, 103-969 y sigtes.
(4)Cit. por RIPERT, G. y BOULANGER, J., "Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol", t. II, ps.
170/171, N° 1104, Ed. La Ley S. A.
(5)Conf. Fr. DE IRIBARNE, Ramón, ob. cit., ps. 974/977; RIPERT y BOULANGER, ob. cit., t. II, p. 172,
N° 1109.
(6)Conforme BELLUSCIO, Augusto C., "Derecho de familia", t. I, p. 234, Nos 113 y 114, Ed.Depalma,
1974.
(7)Decreto Consensus Mutuus (1892), decreto Ne Temere (1907), Código de Derecho Canónico (1917).
(8)AMEGLIO ARZENO, Carlos, "El régimen jurídico del concubinato", p. 52 y sigtes., N° 7, Rosario,
1935, cita fallos de los tribunales franceses de principio de siglo, en los que se reconocían derechos y
responsabilidades en el marco de relaciones concubinarias.
(9)Conf. AMEGLIO ARZENO, ob. cit., ps. 39, Nos 6 y 71, N° 9.
(10)RIPERT, G. y BOULANGER, J., "Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol", t. II, ps.
184/186, Nos 1129/1130, Ed. La Ley S. A., 1963, íd., t. III, p. 67, N° 1864, se refieren a la jurisprudencia
francesa sobre el "concubinato notorio". También AMEGLIO ARZENO, ob. cit., ps. 52, N° 7, 108, N° 7, 139,
N° 4, etc., comenta en detalle la evolución de la jurisprudencia francesa en las primeras décadas de este siglo.
(11)AMEGLIO ARZENO, C., ob.cit., p. 37 y sus citas. Corte Suprema de Justicia de la Nación,
11/mar/1982, en ED, 98-546, con nota aprobatoria de Germán Bidart Campos. Una aplicación del principio del
no reconocimiento del concubinato, salvo expresa disposición legal, se dio en la negativa a permitir transplantes
de órganos (sólo admitidos entre parientes y cónyuges) entre concubinos: CNCiv., sala H, 21/abr./1989, en La
Ley, 1991-B, 290, con nota de Carlos H., Vidal Taquini.
(*)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación
en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1997-A, p. 893.
(12)Conf. BOSSERT, G., ob.cit., p. 63, N° 36, y sus citas; ZANNONI, E., ob. cit., t. 2, p. 294, N° 848. La
jurisprudencia uruguaya, que coincide con la argentina en no reconocer la formación de una sociedad de hecho,
admitió algunos efectos patrimoniales por la vía del enriquecimiento sin causa: ORDOQUI CASTILLA, G., "El
matrimonio de hecho en la jurisprudencia uruguaya", t. Profesores Invitados, p. 310 y sigtes., Mendoza, 1998.
(13)CNCiv., en pleno, 4/abr./1995, LA LEY, 1995-C, 642, y ED, 162-651. En este punto la jurisprudencia
francesa ha sido oscilante, aun cuando los fallos más recientes se inclinan a admitir la legitimación activa del
concubino/a supérstite. Ver ZANNONI, E., ob. cit., t. 2, p. 288, N° 844.
(14)BOSSERT, G., ob.cit., p. 255, N° 188 y sigtes.; BELLUSCIO, A. C., "Manual de derecho de familia",
t. II, p. 430, 5ª ed., 1987.
(15)BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil argentino --Familia--", t. I, ps. 62/63, N° 61, 5ª ed.,
1973. En similar sentido, MENDEZ COSTA, M. J., y D'ANTONIO, Daniel H., "Derecho de familia", t. I ps.
20/21, Santa Fe, 1990.
(16)En el marco del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza en setiembre
de 1998, se pronunciaron en este sentido las siguientes ponencias: FERRER, Francisco A., "Regulación legal de
las uniones de hecho", Com. N° 4, p. 127; ANTOS, Valeria, "Regulación patrimonial del matrimonio y de las
uniones de hecho", Com. N° 3, p. 20; MOYANO, Mauricio y ZANETTI, Rodolfo; "El concubinato. Aspectos
conceptuales, doctrinarios, legales y jurisprudenciales de un hecho social", Com. N° 4; RAYA ROCA, G. y
SABAINI ZAPATA, J., "¿Matrimonio o concubinato?", Com. N°4, entre otros.
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(17)ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Remuneración del trabajo suministrado entre concubinos", LA LEY,
23-902, citado por BOSSERT, G., ob.cit., p. 23, quien no se pronuncia definidamente sobre la cuestión.
PETTIGIANI, Eduardo J., "La familia no matrimonial", en JA, del 9/nov./1988, sostiene la conveniencia de
tutelar, en alguna medida, el compromiso de la pareja conviviente en su "real y natural contenido", aun cuando
no se haya instrumentado formalmente.
(18)Dentro del marco del Congreso referido precedentemente, se pronunciaron a favor de la regulación:
IÑIGO, Delia B., "Nuevas formas familiares: uniones de hecho", Com. N° 4, p. 98; ROVEDA, Eduardo y
SARQUIS, Lorena, "Bases para una regulación de los efectos patrimoniales de las uniones de hecho", Com. N°
3, p. 381, MONTI, E. J. "Uniones de hecho: posibilidad de regulación en la Argentina y otros países", Com. N°
4, p. 119; PITTI, G., Ulises, "Las uniones de hecho", t. Profesores Invitados, p. 214 y sigtes.; ORDOQUI
CASTILLA, G., "El matrimonio de hecho en la jurisprudencia uruguaya", t. Profesores Invitados, p. 307;
ARGÜELLO, Carolina, GONZALEZ, Guillermo, RICCIUTI, Sergio, "Uniones de hecho"; entre otros. Opinan
a favor de una normativa de alcances limitados o particularizados, MARTINIC, D. y WEINSTEIN, G., "Nuevas
tendencias de las uniones conyugales de hecho", t. Profesores Invitados, p. 274 y siguientes.
(19)LOPEZ DEL CARRIL, J., "Estudios de derecho de familia", p. 18; y "Derecho y obligación
alimentaria", p. 289, cit. por BOSSERT, G., ob. cit., p. 34, N° 15, y por ZANNONI, E., ob.cit., t. 2, p. 259, N°
830.
(20)AMEGLIO ARZENO, C., ob. cit., p. 16, N° 1, y sus citas.
(21)BOSSERT G., ob. cit., p. 36, N° 17; BELLUSCIO, A. C., "Manual de derecho de familia", t. II, p. 421,
N° 633, Ed. Depalma, 5ª ed., CCiv 2ª Cap, 21/7/41, LA LEY, 23-12.
(22)BOSSERT, G., ob. cit., p. 39 y sigtes., N° 20/23; AMEGLIO ARZENO, C., ob. cit. p. 27 N° 2, y sus
citas; ZANNONI, E., "Derecho de Familia", cit., t. 2, p. 261, N° 831. Acerca de las condiciones del concubinato
en la jurisprudencia francesa más reciente, ver CORNU, G., "Droit de la Famille", p. 315 y sigtes., Ed. Dalloz,
1996; GÜITRON FUENTEVILLA, J., "Ultimas tendencias legislativas y jurisprudenciales del concubinato",
ed. X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998, t. Profesores Invitados, p. 251 y
siguientes.
(23)Conforme BELLUSCIO, A. C., "Manual de derecho de familia", cit., t. II, p. 421 N° 633; BOSSERT,
G., ob. cit., p. 46, N° 24; ZANNONI E., ob.cit., t. 2, p. 259, N° 830; AMEGLIO ARZENO, C., ob. cit., p. 34,
N° 4.
(24)Voto de la mayoría, en LA LEY, t. 1995-C, 642, y ED, 162-651. Fundaron su disidencia en este punto
(inexistencia de impedimento) los doctores Bueres, Luaces, Highton de Nolasco, Alvarez, Kiper, Wilde y
Lérida.
(25)El art. 1° del referido proyecto requiere: cohabitación durante por lo menos cinco años, con estabilidad,
singularidad, notoriedad, publicidad, paridad de vida, y aptitud nupcial entre las partes.
(26)A pesar de que la doctrina casi unánime no incluye dentro del concepto jurídico del concubinato o
unión de hecho, a la relación homosexual, en un caso resuelto en primera instancia por un tribunal de Mendoza,
se admitió extender a una pareja homosexual los beneficios de la obra social reconocidos al "conviviente con
ostensible trato familiar": Juzgado Civil, Comercial y Minas N° 10, Mendoza, 20/oct./1998, en ED, del 9 de
diciembre de 1998, fallo N° 48.931, con nota de MAZZINGHI, Jorge A., "Ley borrosa e interpretación
disolvente". La Corte de Casación francesa, en varios fallos, ha rechazado considerar a los homosexuales como
concubinos. Conf. GÜITRON FUENTEVILLA, J., ob. cit., p. 257. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(fallo del 17/feb./1998), y la Corte Suprema alemana (fallo del 15/may./1997), también han negado la extensión
de los beneficios sociales de los concubinos, a las parejas homosexuales, conf. LOSING, Norbert,
"¿Discriminación o diferenciación? Los derechos humanos de las parejas del mismo sexo", en X Congreso
Mendoza 1998, t. Profesores Invitados, p. 84 y siguientes.
(27)Conforme BELLUSCIO, A. C., ob.cit., t. II, p. 421, N° 633; ZANNONI E., ob. cit., t. 2, ps. 262/263,
N° 831.
(28)RIPERT y BOULANGER, ob. cit., t. II, p. 185, N° 1129 (la jurisprudencia citada es anterior a 1955).
(29)AMEGLIO ARZENO, C., ob. cit., p. 115, N° 3 y sigtes., comenta esa jurisprudencia, si bien su
interpretación está marcada por su posición favorable al reconocimiento del derecho de la concubina.
(30)Conf. BOSSERT, G., ob. cit., p. 150, N° 117. Ver también nota 33.
(31)BELLUSCIO, A.C., ob.cit., t. II, p. 433, N° 646; ZANNONI, ob.cit., t. 2, p., 281 N° 840, 13. El art. 218
del Código Civil del Paraguay establece la responsabilidad resarcitoria del concubino abandonante si medió
seducción, o abuso de autoridad de parte de aquél, cualquiera sea el tiempo que haya durado la unión
extramatrimonial. Confr. BOSSERT, G., ob. cit., p. 154.
(32)RIPERT y BOULANGER, ob. cit., t. II, p. 184, N° 1128.
(33)La Corte de Apel. de Colmar, el 18/set./1992, otorgó una reparación del agravio moral "a la concubina
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abandonada, subrayando que la ruptura había sido brutal y repentina, después de casi seis años de vínculo, de
los cuales tres fueron de concubinato con promesa de matrimonio"; citado por GÜITRON FUENTEVILLA, J.,
ob. cit., p. 252. En sentido contrario, la Corte de París, el 26/ene./1991, resolvió que, por la naturaleza de la
situación, cualquiera de los concubinos puede, en cualquier momento, poner fin a la relación (ob. cit., p. 255).
En cambio, la jurisprudencia del Brasil, ha reconocido un derecho de reparación a la mujer abandonada "por los
servicios domésticos prestados en virtud del concubinato"; conforme BARBOZA RIEZO, "Do concubinato",
ps. 87 y 11 y sigtes., São Paulo, 1998.
(34)CCivil Com. y Minería, San Juan, sala I, 29/set./1992, en La Ley, 1993-E, 237.
(35)Constitución de Bolivia de 1945 y art. 159 del Código Familiar de 1977: "Las uniones conyugales
libres o de hecho que sean estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las
relaciones personales como patrimoniales de los convivientes".
(36)El Código de Familia de Cuba regula en su art. 18 y sigtes. el "matrimonio no formalizado", cuyos
efectos dependen de su reconocimiento judicial.
(37)Art. 74 de la Constitución de Guatemala de 1945, y art. 89 de la Constitución de 1956; arts. 173 a 189
del Código Civil de 1963.
(38)Constitución de Panamá de 1972 y Código de la Familia de 1994, art. 53: "La unión de hecho entre
personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida durante cinco años consecutivos en
condiciones de singularidad y estabilidad surtirá todos los efectos del matrimonio civil".
(39)Constitución de El Salvador de 1994 y arts. 118 y sigtes. del Código de Familia de 1994.
(40)El Código Familiar del Estado de Hidalgo de 1983 define a la familia como "una institución social,
permanente, compuesta por un conjunto de personas unidas por el vínculo jurídico del matrimonio o por el
estado jurídico del concubinato...", y en sentido similar, el Código del Estado de Zacatecas de 1986.
(41)Constitución de Brasil de 1988 y ley 9278 (ley de unión estable) también de la República Federativa del
Brasil. Esta reconoce como entidad familiar la convivencia duradera, pública y continua de un hombre y una
mujer establecida con objeto de constitución de familia, dispone que son derechos y deberes de los convivientes
el respeto y consideración mutua, la asistencia moral y material recíproca, la guarda, sustento y educación de los
hijos comunes, y establece una suerte de comunidad de los bienes adquiridos por cualquiera de los convivientes.
Conforme BARBOZA RIEZO, "Do concubinato", p. 9 y sigtes., São Paulo, 1998, quien califica a la ley.
(42)Ver nota (3) supra. Coincidentemente, las califican como "matrimonios reales", MOYANO, M. y
ZANETTI, R., "El concubinato", X Congreso, Mendoza, 1998, Comisión N° 4.
(43)Ver nota (6) supra.
(44)BORDA, G. A., ob.cit., t. I, p. 64, N° 62. BORGONOVO, Oscar, en "El concubinato en la legislación y
la jurisprudencia", p. 25 y sigtes., Ed. Hammurabi, 1987. También intenta una clasificación de base
sociológico-cultural.
(45)Conf. FERRER, Francisco A. M., "El proyecto de ley sobre las uniones de hecho", JA, 1997-III-713.
(46)Suecia es el país europeo que más ha avanzado en el reconocimiento de efectos a la unión de hecho, y
también un bajo nivel de matrimonialidad.
(47)En el fallo plenario de la CNCiv. del 4/abr./1995, el doctor Fermé, en su voto, recordó "la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos (art. 75, inc. 17, Constitución Nacional) con su propia
cultura y formas para la unión matrimonial". Un trabajo muy interesante sobre la matria fue premiado en el
concurso para estudiantes del X Congreso de Mendoza, 1998: ACUÑA, N., CISELLI, G. e IVANOFF, S., "El
matrimonio indígena: ¿un reconocimiento olvidado o desconocido? El caso de los pueblos indígenas de las
provincias de Chubut y Santa Cruz".
(48)Según las estadísticas del Indec, en 1998 un 89, 1 % de la población argentina tiene carácter urbano, y
un 10,9 % es rural. En lo relativo al estado civil de los mayores de 14 años (datos de 1991), un 31,1 % es soltero
sin pareja, un 47,6 % es casado, un 10,4 % vive en pareja no matrimonial, un 3,8 % es separado o divorciado, y
un 7,1 % es viudo.
(49)Proyecto de ley presentado por los diputados Pereyra de Montenegro, María G., Carca, Elisa B., D'Elía,
Roberto A., Carrió, Elisa M., Fayad, Víctor M. F., Musa, Laura C., Pascual, Roberto A., Storani, Federico T.
M., sobre el Régimen Jurídico de las Uniones de Hecho; Cámara de Diputados de la Nación, 1997.
(50)Esta situación paradojal se produce, entre otros, en el régimen legal peruano. En nuestro país, la
comunidad de ganancias imperativa para quienes llevan más de cinco años de convivencia, figura en el art. 16
del proyecto de ley citado en la nota precedente.
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