Patria
potestad. Contenido. Representación. Ejercicio. Futbolista menor de edad que
solicita la libertad de acción
Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala 2ª
10
de junio de 2008
________________________________________
C.,
P. S. v. Asociacion Deportiva Juan XXIII
Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala 2ª
En
la ciudad de Rosario, a los 10 días del mes de de dos mil ocho, se reunieron en
Acuerdo los vocales de la
Sala Segunda de la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario
doctores José Humberto Donati, Ricardo A. Silvestri y Avelino J. Rodil con el
fin de dictar sentencia en los autos caratulados C., P. S. C/ASOCIACION
DEPORTIVA. JUAN XXIII S/AMPARO- Expte. N° 669/2007 (Distrito 15° Nominación.),
venidos en apelación del fallo de fs. 280/288
Efectuado
el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1ª.
¿ES JUSTA LA
SENTENCIA IMPUGNADA?
2ª.
¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA?
A
la primera cuestión el doctor Donati dijo:
Contra
la sentencia n° 3519/07 (fs. 280/288) que rechaza la acción de amparo
interpuesta por el menor P. S. C. contra la Asociación Deportiva
Juan XXIII y costas, apela este expresando agravios (fs. 289/294).
La
postulación es temporal y formalmente admisible, y las parte no recurrentes no
han hecho uso de la opción de presentar memorial en la alzada (art. 10 ley
10456).
I.-
El menor (once años - representado por su madre N. C.) promovió esta acción con
objeto se declare la libertad de acción o situación de pase libre a su favor,
relativo a su calidad de afiliado en la Asociación Rosarina
de Fútbol como jugador de fútbol amateur, menor de edad. Según dice, ambos
(madre e hijo) decidieron que éste no realizara sus prácticas de fútbol en esa asociación,
teniendo razones para no representarla como jugador federado. Invoca el derecho
de asociarse libremente y el superior interés del niño. Opone
inconstitucionalidad genérica de las normas que se opongan a sus derechos.
Describe el trámite denegatorio.
Substanciada
la causa con la intervención de la Asociación del Fútbol Argentino y la Asociación Rosarina
de Fútbol, la sentencia se funda en lo siguiente. Por un lado descarta la
prueba pericial caligráfica que establece la no autenticidad de la firma de N.
C. en una ficha de afiliación del niño, por cuanto esta última circunstancia
(la afiliación) fue afirmada en la demanda. Seguidamente desestima la
manifiesta ilegalidad y arbitrariedad en la decisión de la accionada, (en
cuanto supuestamente se opondría a los derechos de libertad de asociarse e
interés superior del niño) frente al derecho de propiedad en sentido pleno que
comprende a los contratantes, como a la red normativa que vincula al niño con
el club. En tal virtud juzga fundada la negación del club en tanto no serían
incompatibles los derechos de libre asociación y superior interés del niño con
la contratación de marras. Rechaza la inconstitucionalidad y recuerda
finalmente que el actor disponía de la vía del art. 30 del Reglamento de Transferencias
Interligas que en única y definitiva instancia dispone de un órgano (Consejo
Federal) resuelve cuestiones relativas a las transferencias o pertenencia de un
jugador. Tribunal administrativo cuyas decisiones son revisables judicialmente.
II.-
En esta instancia el apelante dice agraviarse en cuanto la decisión hace
prevalecer la red normativa de afiliación y trasferencias futbolísticas por
sobre normas de rango superior, mencionando las que considera vulneradas.
Seguidamente critica se estime no advertir la situación de extrema gravedad que
tal declaración exige. Refiere a la inversión de las jerarquías legales que
ello importa. Tercer agravio es la carencia de idoneidad del remedio sugerido
en virtud del Reglamento de Transferencias Interligas; señalando que no se
halla en juego una transferencia del menor a otro club.
III.-
Para resolver la presente cuestión cabe observar inicialmente que no se han
objetado y no se advierte vulnerados los presupuestos de admisión de la acción
de amparo.
En esta ponderación liminar corresponde
analizar el agravio en función del último argumento esgrimido por el Tribunal
relativo a la existencia de una vía administrativa previa, posible para el
actor.
Tal
como con razón señala la parte actora en el caso no se da el supuesto de una
transferencia de un jugador amateur de un club a otro. Pero además, no se
advierte de las funciones del aludido Consejo Federal (Conf.. art. 38, el art.
30 refiere al Comité Ejecutivo) las funciones recursivas específicas para este
caso, mencionadas por el Juez. Finalmente y si así se entendiera en función del
art. 38, luce impropio respecto de un alegado derecho de un menor al libre
juego y afiliación deportiva diferir la decisión sobre su situación a
reglamentaciones administrativas que vulneran en si misma la naturaleza del
derecho constitucional esgrimido.
IV.-
Sobre el fondo de la cuestión es preciso señalar que la Sala que integro (Voto Dr.
Serralunga) ya se ha expedido sobre un caso similar, en apelación del fallo
conocido del Juzgado de Distrito 8va. Nom. de Rosario en autos "Martinez,
Jorge c/Club Atlético Newell’s Old Boys s/Amparo" (La Ley Litoral 2007-916).
Allí
se tuvo oportunidad de señalar lo siguiente: "En cuanto a la idoneidad de
la vía del amparo, -objetada por el Club NOB-, resulta ser incuestionable la
misma, en tanto en los términos del art. 17 de la Constitución de la Provincia, se trata en
el caso que lo motiva de la restricción o impedimento, de manera que aparece
manifiestamente ilegítima, del ejercicio de un derecho de libertad directamente
reconocido a las personas constitucionalmente, no evidenciándose que pudiesen
utilizarse remedios ordinarios al fin perseguido sin que se produjese un daño
grave e irreparable, o que existiesen recursos de análoga naturaleza empleables".
"En
la cuestión no puede obviarse como señalara la aquo con cita de cierto
pronunciamiento judicial, que maguer los derechos que pudieren invocar los
Clubes -como serían los resultantes de las inversiones en orden a la formación
del jugador-, ello no puede llevar a que se lo mantenga cautivo y regir su
destino profesional contra la voluntad del propio menor o sus padres, únicos a
quienes la ley les acordaría esa misión".
"De
igual forma tampoco pueden conducir a esa situación, las normas reglamentarias
que impidiesen esa libertad de acción, que resultarían contrarias a
disposiciones de jerarquía constitucional, como las emergentes de la
"Convención sobre los derechos del niño", sobre el derecho a la
libertad de asociarse, en virtud de las que dijera la CSJN que los menores sólo
pueden ser sujetos y nunca objeto de derechos de terceros, que igualmente hace
inoponible el anterior sometimiento de los padres a esas
reglamentaciones".
Se ha dicho en el mismo sentido que "la
facultad que pueda tener una institución deportiva para disponer respecto del
pase de un jugador, no puede ejercerse contrariando los principios generales
del derecho y el orden constitucional y legal, por lo que, aun cuando pueda
reconocerse la existencia de una convención legítima -libre y voluntaria- de
autolimitación del ejercicio de derechos de raigambre constitucional, como el
de la libertad de asociarse y practicar actividades deportivas, éste no puede
constituir una sujeción personal insuperable, por lo que el ejercicio de ese
poder de oponerse a la voluntad del deportista (menor de edad y representado
por sus padres), encuentra una primera e infranqueable barrera en la necesaria
razonabilidad que debe presidir la decisión. Ante la inexistencia de un
procedimiento que supla la negativa de la entidad deportiva accionada a otorgar
una autorización por escrito para la tramitación del pase del jugador y
habiendo aquella negativa quedado plasmada en forma clara e inequívoca, se
configuran los requisitos legales para la admisión del amparo" (Superior
Tribunal de Entre Rios, Sala I, Dellavedova c. Club Regatas Uruguay;
L.L.Litoral nº 1, año 12, año 2008; con comentario favorable de Liliana H.
Litterio). Del mismo modo, se ha expuesto que "el fichaje de un futbolista
menor de edad aficionado o amateur, no convalida que se le niegue su pase
definitivo mediante la mera invocación de una norma reglamentaria y
administrativa, cuando la aplicación de ésta viene a generar un quiebre del
orden constitucional, un desconocimiento del interés superior del niño tan
protegido por la jurisprudencia actual, y un inaceptable desmedro de las
prerrogativas que le incumben a los padres, en ejercicio de la patria potestad.
El fichaje de un futbolista aficionado, menor de 18 años no acarrea una suerte
de vasallaje perpetuo e irrevocable a su club de origen, ya que razones
atendibles pueden concurrir para que -sin desmedro de los derechos de formación
deportiva de esa institución- no pueda oponerse a la libertad de acción y el
consecuente pase a otro club" (CCCR Sala IV, causa R.B.E. y La Rosa c. Club Atlético
Defensores de Banfield, del 11 de Mayo de 2006 y publicado en Cuadernos de
Derecho Deportivo nº 8-9, p.198 a 203, año 2007, Ad-Hoc). Cuando se trata de
menor de edad, como en el caso P. S. C. de 11 años cuando su madre inició el
amparo, corresponde tener presente los conceptos básicos del derecho común de
familia. El art.264 del CC define a la patria potestad como el conjunto de
derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, "para la protección y formación integral", desde
la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado. Precisamente la doctrina hace especial referencia a que el nuevo
art.264 pone el acento en "el interés del hijo menor bajo patria
potestad", por lo cual los derechos que se confieren a los padres,
implican correlativos deberes (Bossert-Zannoni, Manual de Derecho de Familia,
año 2005, p.555 a 556). A su vez el art.275, párrafo, 2º, del mismo
ordenamiento, dispone que los hijos menores antes de haber cumplido los 18 años
de edad no pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar su persona
de otra manera, "sin autorización de los padres". Por ello, en
función al concepto citado, ha llevado a la doctrina autoral y judicial a
expresar, con razón, que "si se trasladan los conceptos propios del
derecho de familia al ámbito deportivo, la interpretación armónica que debe
efectuarse es que el ejercicio del derecho de la patria potestad de los padres,
sobre futbolistas amateurs menores de 18 años, implicaría que éstos podrían
abandonar la institución para la cual prestan servicios por voluntad de los
padres para incorporarse a otras, sin que el club originario pudiera oponerse,
dado que en tal supuesto el fútbolista carecería de autorización suficiente de
los titulares de la patria potestad para poder realizar trabajos, como por
ejemplo, jugar al fútbol" (Barbieri, P. C. Fútbol y Derecho p.107,
Universidad, año 2005). Este criterio, como se citara anteriormente, ha sido
aplicado por los tribunales en relación a los menores jugadores de fútbol o de
otros deportes, en atención al carácter de orden público de las normas sobre el
derecho de familia. En esencia las doctrinas judiciales mencionadas disponen
que el pase o la libertad de acción del menor deportista interesado, por medio
de sus padres, para fichar en otra entidad, en el caso, nacional, no puede
denegarse contrariando los principios generales del derecho y las normas
constitucionales y legales vigente. Ni siquiera es motivo bastante para alegar
como fundamento de la negativa del pase, los supuestos perjuicios emergentes de
los esfuerzos y gastos en que ha incurrido la entidad para la formación del
jugador (en el caso de autos no hay una invocación concreta y expresa sobre el
punto, ni se ha individualizado la misma ni cuantificado; más allá de una
general afirmación del Club Juan XXIII a fs.35 vta. sobre el club formador
"que le otorgó al niño la oportunidad de crecer como persona y como
deportista"; y de la declaración de la madre del menor a fs.92 vta., N.
C., en orden a que "el Club en este momento me está pidiendo dinero para
darme el pase y ese dinero yo no lo tengo"). Como lo ha decidido la Cámara Nacional en
lo Civil, Sala E, causa Diebold c. C.A.Obra Sanitarias de la Nación y otro, E.D.
127-375, "los esfuerzos e inversiones que realizan los clubes para la
formación integral de un deportista, si bien le confieren ciertos derechos, son
antes que nada la razón de ser de su existencia y de modo alguno pueden las
instituciones, por esa sola circunstancia, transformarse en regidores del
futuro de los jugadores, alzándose contra la voluntad de estos o de sus propios
padres, únicos a los que la ley les acuerda, incluso con limitaciones, esa
misión". En síntesis, la oposición al pedido de la madre del menor sobre
la libertad de acción de P. S. C. no puede ser irracional o abusiva, por lo que
no es factible contrariar, por medio de una norma reglamentaria, o su
interpretación, las normas superiores del Código Civil sobre la Patria Potestad
(art.264 del CC), ni afectar el derecho constitucional de asociarse (art.19 de la CN), ni violar el superior
interés del niño (art.3 de la Convención Internacional,
incorporada a la
Constitución Nacional por el art.75, inciso 22, y ley
nacional 23.849, especialmente su art.3.1. y 3.2.; así como también el art.15.1
sobre la libertad de asociarse del menor). No se puede constitucionalmente
coartar a un jugador de fútbol amateur de 11 años de edad, al tiempo de la
promoción de la acción, la solicitud, por medio de su madre, de la libertad de
acción, siendo atentatoria contra la protección del interés superior del niño,
y dicho mandato ha sido receptado por la Corte de la Nación, al establecer que "los menores -a
más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su
cuidado, de los jueces y de la sociedad toda- sólo pueden ser sujeto de
derechos y nunca objetos de derechos de terceros" (Fallos T.318-1676). El
mismo criterio doctrinario ha sido expresado en otros antecedentes (Suprema
Corte de la Provincia
de Buenos Aires, Nalpatian c. Club A. Quilmes, E.D. 198-127, con comentario de
Luis Carranza Torres sobre Abuso de derecho y razonabilidad en las relaciones
deportivas; CCC de Azul, Sala II, Provincia de Buenos Aires, causa S.N. c. C.Independiente
y publicado en la revista, Cuadernos de Derecho Deportivo, nº 6/7, Ad-Hoc,
p.338).
V.-
Sobre el caso concreto que nos ocupa cabe agregar lo siguiente, en función de
que estos son los aspectos centrales de los agravios vertidos por la parte actora.
1.-
Base constitucional de la pretensión. Relativo al derecho invocado por el
actor, cabe observar que se basa en el derecho del niño (pase libre) de jugar
libremente (comprende la libre voluntad de jugar o no jugar al fútbol), sin
referencia alguna a un derecho patrimonial en danza. Es decir, C. no invoca el
derecho constitucional (reitero: de ser libre de jugar al fútbol dónde, cuándo
y con quien quiera) en función de una perspectiva económica patrimonial; sino
esgrimiendo su derecho de niño a hacerlo conforme el interés superior que los
ampara (art. 3 incs. 1 y 2 Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 14 y
14 bis tercer párrafo "in fine" C.N.).
La
generalidad de este derecho a ser libre pudiera ser interdictado por dos
razones. Una, la alegación de que encubre una transferencia patrimonialmente
valiosa. Por otro lado, la presunción de que de todos modos el vínculo que lo
liga a la accionada no le impide hacerlo fuera del ámbito del fútbol federado.
Argumento defensivo como tal no deducido sino implícitamente.
Sobre
lo primero, alegado por la accionada, no se ha probado en autos, no se recepta
en el fallo y no ha sido objeto de discusión en la Alzada..
Relativo
a lo segundo cabe considerar que la objeción por un lado apuntaría a la
imposible eventualidad de demostrar los límites no imaginables de una libertad
que se sustenta "in re ipsa", en su ejercicio concreto. Pero de otro
apunta a la consistencia del vínculo contractual que uniría a las partes, base
a su vez del derecho constitucional de propiedad en que basa la sentencia su
cortapisa al derecho del menor.
2.-
Base constitucional del rechazo de la pretensión: derecho de propiedad (art. 17 C.N.) relativo a un
contrato de vinculación conforme una red normativa predispuesta.
2.1.-
El contrato, como tal desconocido por la madre del menor pero invocado para
ejercer la acción (con pericia caligráfica que daría la razón a aquella de no
ser esa su firma) no es materia de agravios sino en su significación
convencional.
Ahora
bien, ¿en qué consistió ese contrato? Expuesto por el propio demandado se trata
de una "autorización para que el menor sea inscripto como jugador del
Club" y "declarando (el autorizante) conocer y aceptar los contenidos
de los estatutos y reglamentos de la Asociación del Fútbol Argentino", y
"desligando a los mismos de cualquier obligación emergente de la actividad
deportiva".
Se
trata como se ve de un contrato innominado (art. 1143 C.C.), por tiempo
indeterminado, de autorización para que el menor se inscriba en el club en calidad
de futbolista amateur o aficionado ("los que practican fútbol sin
remuneración alguna"), o sea no profesional de un Club de la A.F.A. (art. 192 Reglamento
General de la A.F.A.).
No es un contrato laboral (art. 12 ley 20.160, Cabanellas "Tratado de Derecho
Laboral" t. II V4 pág. 211) y no existen normas legales específicas que
regulen la actividad (Reck, A. "Contratación de deportistas menores de
edad" Ad-Hoc Cuadernos de derecho deportivo" n° 3 pág. 139 - 2003) y
se resalta la exclusión de responsabilidad del Club y de los órganos
federativos.
Por
lo tanto, y teniendo en cuenta que lo primero que dicha autorización contiene
es una cláusula limitativa de responsabilidad por parte del club, fácil es
advertir que los mayores autorizantes respecto de una vinculación predispuesta
entienden que lo relevante es esta convención.
Siendo esto lo único relevante
patrimonialmente de este convenio y consistiendo en la mera liberación de los
demandados, no se advierte ningún contenido patrimonial explícito ni implícito
en esta convención que, según el fallo, afectaría a los demandados.
Por
lo tanto se trata de la inscripción del menor como jugador del Club para que
pueda integrar reglamentariamente los equipos de aquél en los torneos y
competencias que se den en función del fútbol federado. Ni el menor recibe
remuneración por ello, ni se advierte en el caso una perspectiva patrimonial
concreta en su posibilidad de convertirse en profesional. Es lo que Agricol de
Bianchetti define como "un vínculo o convenio de aprendizaje y promoción
deportivas, especie de maestría con perspectivas sobresalientes, donde el
interés lúdico acompaña al económico y el juego al trabajo" (La Ley 2001-B-1210), pero
inespecífico patrimonialmente hablando.
2.2.-
La red normativa predispuesta. Ni la accionada, ni la Asociación del Fútbol
Argentino, ni la
Asociación Rosarina de Fútbol concretan en sus respuestas, ni
el fallo aborda sobre cuál es, de dónde surge, en que consiste (más allá de la
aludida vinculación del párrafo final del parágrafo precedente) el derecho
patrimonial sobre el jugador menor de edad amateur o aficionado, en función de
la red normativa predispuesta a que refiere el fallo.
Descontado
que la inscripción a que aludiéramos precedentemente supone el nacimiento de
derechos y obligaciones entre las partes (art. 194 del Reglamento General
A.F.A.) no se desprende (arts. 202 inc. 1 y 3, 203, 204 y concs.) derecho
patrimonial federativo o concretamente "de pase" del aficionado en
cuya virtud se pudiera sustentar algun derecho de retención por parte del Club
o asociación futbolística respecto del jugador aficionado.
En
cuanto a los derechos de formación económica, éstos no han sido expresamente
invocados en el responde por el Club Juan XXIII, tal como se expusiera en el
punto IV in fine del voto; y si se hubieran invocado no sería motivo o
fundamento suficiente para denegar el pase o la libertad de acción del menor de
edad, tal como se desarrollara. En cualquier caso, los hipotéticos y nunca
invocados ni mensurados derechos de formación, no podrían ser una valla para
perjudicar el interés superior del menor, ya que el club originario podría
eventualmente reclamarlos a la nueva entidad en la que podría fichar el menor y
nunca a éste, o a la madre del niño (precisamente se ha publicado en nuevo
Reglamento de la AFA
que regula la indemnización por la formación de jugadores jóvenes, publicado en
el Boletín Especial de la AFA
nº 3886, sus principios, modo de cálculo, distribución y pago de la
indemnización en función de la edad, la creación de un departamento de
indemnización por formación y sus funciones y composición, un registro
estadístico y un mecanismo de resolución de disputas sobre el tema del pago de
los derechos de formación; el art. 4º regula en consonancia con el reglamento
similar de la FIFA
que "resultarán beneficiados con la indemnización por formación de
jugadores jóvenes, los clubes afiliados directa o indirectamente a la AFA y que "hubieran
participado en la educación y formación de un jugador entre 12 y 21 años de
edad"; en el caso concreto de autos ni siquiera parece aplicable ese
beneficio a la
Asociación Juan XXIII ya que el menor, P. S. C. solamente ha
participado como afiliado de la institución en el año 2006, ya que en Febrero
de 2007 pidió la libertad de acción, fs.4 a 6 y 83; y cuando la madre del niño
en ejercicio de la patria potestad hizo el reclamo ante la institución y luego
el amparo, P. S. C. tenía apenas 11 años de edad, por lo tanto ni siquiera
llegaba a la edad mínima de formación que habilitara una compensación al Club
Juan XXIII, ya que la edad mínima es de 12 años hasta 21 años). El menor y su
madre han decidido no concretar más sus prácticas de fútbol amateur en la
asociación demandada y han manifestado que tampoco lo quiere representar como
jugador federado, habiéndose dado diversas razones para ello, como el derecho
constitucional de asociarse libremente en otra entidad deportiva que elijan, de
acuerdo a los derechos que le asisten al niño, conforme su interés superior;
pudiendo ejercer el derecho de realizar las prácticas en la institución que
considere más adecuada que la actual, en función de sus necesidad,
preferencias, grupo de amistades, o por el interés respetable de participar en
un nivel superior con relación a el nivel de competencia precedente, etc. Las
disposiciones del Código Civil, de la Constitución Nacional
y de la Convención
del Derecho del Niño deben prevalecer sobre la interpretación que el club
demandado ha realizado sobre la norma reglamentaria invocada. Tampoco la Asociación Juan
XXIII ha aducido, ni menos probado, algún perjuicio concreto como fundamento a
la negativa del pedido de la parte actora. Su oposición, cualquiera sea la
finalidad que anide, arroja como consecuencia, deseada o no, un acto de
sujeción o vasallaje con respecto al menor interesado y éste sólo puede ser
sujeto de derecho y nunca objeto de derechos de terceros. Ha sido errado,
entonces, el criterio del a-quo en cuanto fundara la desestimación del amparo
"en el art. 17 CN" (desalojo de propiedad); como si el menor de edad
fuere una cosa u objeto de la asociación o demandada.
Por
todo ello en mi concepto el fallo no es justo, y por lo tanto voto por la
negativa.
A
la misma cuestión el vocal doctor Silvestri dijo:
Por
las mismas razones que invoca el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones
y voto en idéntico sentido a la primera cuestión.
A
la misma cuestión el vocal doctor Rodil dijo:
Advirtiendo
la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida,
me abstengo de emitir opinión (art.26, ley 10160)
A
la segunda cuestión el vocal doctor Donati dijo:
De
aceptarse el fundamento que expongo correspondería hacer lugar al recurso de
apelación, revocando la sentencia apelada y en su lugar hacer lugar a la acción
de amparo, ordenando en definitiva a la accionada declare la libertad de acción
o pase libre del menor P. S. C., con costas a la vencida en ambas instancia
(art. 251 C.P.C.C.).
A
la misma cuestión el vocal doctor Silvestri dijo:
Por
las mismas razones que invoca el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones
y voto en idéntico sentido a la segunda cuestión.
A
la misma cuestión el vocal doctor Rodil dijo:
Me
remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.
Por
lo tanto, Sala II -integrada- de la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Resuelve:
Hacer
lugar al recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y en su lugar
hacer lugar a la acción de amparo, ordenando en definitiva a la accionada
declare la libertad de acción o pase libre del menor P. S. C., con costas a la
vencida en ambas instancia (art. 251
C.P.C.C.).
Insértese,
agréguese copia en autos, notifíquese y hágase saber.
Jose
Humberto Donati - Ricardo S. Silvestri - Avelino J. Rodil
Paticia
B. Niedfeld
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