|
Autor:
|
Herrera, Marisa
|
|
Fuente:
|
SJA 16/3/2011
|
DERECHOS
PERSONALÍSIMOS - 04) Derecho a la calidad de vida
"En una cultura en la
que prevalece la orientación mercantil y en la que el éxito material constituye
el valor predominante, no hay en realidad motivos para sorprenderse de que las
relaciones amorosas humanas sigan el mismo esquema que gobierna el mercado de
bienes y de trabajo". Erich Fromm (**)
SUMARIO:
I. Palabras introductorias.-
II. Los 
abuelos
como adultos mayores: hacia
la configuración de un ámbito especial de protección, interés y preocupación
desde los derechos humanos.- III. ¿Hacia una regulación propia sobre los
adultos mayores? Bases para los primeros debates.- IV. Los abuelos y la crianza de los nietos.
Algunas aproximaciones a la diferencia entre redes "forzadas" y redes
"creadas".- V. Abuelos y filiación adoptiva. ¿Hay
alguna vinculación a la luz de la doctrina internacional de los derechos
humanos?.- VI. La obligación alimentaria de los abuelos hacia sus nietos
¿subsidiaria o complementaria?.- VII. Algunas consideraciones fundamentales
para la satisfacción del derecho de comunicación entre abuelos y nietos.- VIII. Otras
posibles y complejas relaciones.- IX. Breves palabras de cierre
abuelos como adultos mayores: hacia
la configuración de un ámbito especial de protección, interés y preocupación
desde los derechos humanos.- III. ¿Hacia una regulación propia sobre los
adultos mayores? Bases para los primeros debates.- IV. Los abuelos y la crianza de los nietos.
Algunas aproximaciones a la diferencia entre redes "forzadas" y redes
"creadas".- V. Abuelos y filiación adoptiva. ¿Hay
alguna vinculación a la luz de la doctrina internacional de los derechos
humanos?.- VI. La obligación alimentaria de los abuelos hacia sus nietos
¿subsidiaria o complementaria?.- VII. Algunas consideraciones fundamentales
para la satisfacción del derecho de comunicación entre abuelos y nietos.- VIII. Otras
posibles y complejas relaciones.- IX. Breves palabras de cierre
I. PALABRAS INTRODUCTORIAS
Una vez más nos interesamos
por intercambiar ideas sobre el derecho de familia contemporáneo en la sección
"Actualidad" del presente semanario. Se trata de un espacio pensado
-o al menos así es considerado en forma personal- para profundizar sobre
determinadas temáticas que interesan a esta área del derecho sobre la cual todavía
queda algo -o mucho- por decir. Ya sea porque observa aristas nuevas o porque
las más tradicionales son vistas desde una perspectiva diferente, siempre
auspiciada por la obligada "Internacionalización del derecho
constitucional o constitucionalización del derecho internacional" (1)
y su consecuente -e ineludible- impacto en los niveles jurídicos inferiores.
Este ensayo continúa un
camino trazado hace un tiempo signado por un fuerte compromiso tendiente a dar
voz a ciertos actores sociales silenciados -en esta oportunidad, los llamados
"adultos mayores"- (2)
, con el objeto de complejizar y ampliar el estudio del derecho de familia y
así, a la vez, colaborar en acortar la brecha existente entre derecho y
realidad en este campo tan cercano a las transformaciones vertiginosas que
operan en la sociedad (3)
.
Sucede que el derecho de
familia desde una concepción tradicional centrada en la ley -en este caso, en
el Código Civil- Ver
Texto , se ha preocupado por ciertas y determinadas problemáticas, como
ser: el matrimonio y sus "vicios" (4)
, y más tarde, su ruptura a través de la figura del divorcio vincular -en lo
que respecta tanto a las cuestiones personales como patrimoniales-, la
filiación biológica, la mal llamada "patria potestad" (5)
e instituciones de protección también clásicas, como la tutela y la curatela.
Sin embargo, el derecho de familia es esto -con aristas más heterogéneas en lo
interno de cada uno de estos temas-, pero también mucho más (6)
.
La realidad es elocuente.
Gracias a los avances científicos, las personas vivimos una mayor cantidad de
años. Éste no es un primer dato menor. Es también producto de este desarrollo
de la ciencia la actual puesta en crisis en torno a nociones que se creían
pétreas y obvias, como el de "maternidad" y "paternidad" de
la mano del uso de las técnicas de procreación asistida, ingresando al derecho
de familia una gran cantidad de interrogantes que pueden ser respondidos desde
el derecho de muy diversas maneras según el prisma desde el cual se los mire.
¿Es posible desde el plano afectivo, psicológico, incluso jurídico, que un niño
tenga dos madres? ¿y dos padres a través de la figura de la maternidad
subrogada o gestación por sustitución? ¿Acaso no es más importante la función y
el tipo o la calidad del vínculo de cuidado que se brinde a un niño para su buen
desarrollo cognitivo-afectivo, que la orientación sexual de los adultos
emisores de este sostén? ¿Los cambios en los roles tradiciones centrados en la
noción binaria de hombre/varón/padre/proveedor, por un lado, y
mujer/madre/cuidadora de los hijos y del hogar por el otro, denunciado hace
varios años por los estudios de género, no habrían colaborado para poner en
tela de juicio mucho de "lo dado" y/o "aprehendido" en el
derecho de familia fundado, básicamente, en la supuesta fuerza de la
"naturaleza" que obligaría a mantener el statu quo? (7)
.
Todos estos interrogantes,
como tantos otros, son denunciados y auspiciados a la vez -y en buena hora- a
la luz del desarrollo de la doctrina internacional de los derechos humanos, la
consolidación del aludido "derecho constitucional de familia" el que
se encuentra protagonizando nuevas aperturas e ingresos tras la sanción de la
ley 26618 Ver
Texto , que extiende la institución del matrimonio a todas las parejas, con
total independencia de su orientación sexual (8)
.
En el marco de esta
revolución acorde con las nociones de dinamismo y pluralidad que tipifican a la
familia y que en los últimos años han ido tomando connotaciones cada vez más
complejas, ningún actor social como integrante de las familias habría quedado
fuera de este movimiento. Ya sea aquellos que siempre acapararon la atención
desde el punto legal y judicial, como las relaciones de pareja entre adultos de
diverso sexo, cuestión que ha sufrido modificaciones sustanciales. Como
aquellos otros, que fueron silenciados, solapados o representados por otros,
los niños y las mujeres, han aparecido y con fuerza propia, en el escenario
jurídico-familiar. En este último grupo -a lo mejor un escalón más atrás- se
encontrarían los adultos mayores.
Con el claro y decidido
objetivo de contribuir a su visibilización, en este trabajo se ahondará en un
cruce clave entre adultos mayores y derecho de familia como lo es el rol de los
abuelos en los conflictos de
familia.
abuelos en los conflictos de
familia.
Como afirma un autor
español: "el cambio en la estructura familiar operado en los últimos
tiempos ha arrastrado también a los abuelos hacia nuevas posiciones en
la familia. Los abuelos, en líneas generales, han
dejado de ser una figura distante, una figura de respeto casi reverencial
(especialmente el abuelo paterno). Podríamos decir que han bajado del pedestal,
a la vez que se han implicado de forma mucho más directa en las relaciones
familiares con sus nietos" (9)
. Como veremos más adelante, este tipo de consideraciones positivas fundadas en
la generación de lazos afectivos signadas por la libertad, presentaría ciertas
particularidades cuando estos vínculos son "forzados" ante
situaciones de vulnerabilidad, lo que acontece cuando se trata de abuelos que deben hacerse cargo de
sus nietos. Esta distinción se funda, en definitiva, en los llamados derechos
económicos, sociales y culturales (10)
que la mencionada doctrina internacional de los derechos humanos ha logrado
instalar e interpelar a los Estados, principal y fundamentalmente, los de tinte
democráticos.
abuelos hacia nuevas posiciones en
la familia. Los abuelos, en líneas generales, han
dejado de ser una figura distante, una figura de respeto casi reverencial
(especialmente el abuelo paterno). Podríamos decir que han bajado del pedestal,
a la vez que se han implicado de forma mucho más directa en las relaciones
familiares con sus nietos" (9)
. Como veremos más adelante, este tipo de consideraciones positivas fundadas en
la generación de lazos afectivos signadas por la libertad, presentaría ciertas
particularidades cuando estos vínculos son "forzados" ante
situaciones de vulnerabilidad, lo que acontece cuando se trata de abuelos que deben hacerse cargo de
sus nietos. Esta distinción se funda, en definitiva, en los llamados derechos
económicos, sociales y culturales (10)
que la mencionada doctrina internacional de los derechos humanos ha logrado
instalar e interpelar a los Estados, principal y fundamentalmente, los de tinte
democráticos.
II. LOS ABUELOS COMO ADULTOS MAYORES: HACIA
LA CONFIGURACIÓN DE UN ÁMBITO ESPECIAL DE PROTECCIÓN, INTERÉS Y PREOCUPACIÓN
DESDE LOS DERECHOS HUMANOS
ABUELOS COMO ADULTOS MAYORES: HACIA
LA CONFIGURACIÓN DE UN ÁMBITO ESPECIAL DE PROTECCIÓN, INTERÉS Y PREOCUPACIÓN
DESDE LOS DERECHOS HUMANOS
Centrados en la perspectiva
latinoamericana constitucional -recordemos que constituye un punto de partida
ineludible desde donde analizar los conflictos jurídicos por aplicación de lo
dispuesto en el art. 27 Ver
Texto , Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y la
consecuente obligación en el plano internacional de los Estados en cumplir los
compromisos asumidos-, se puede observar que los adultos mayores están teniendo
un espacio propio en los textos constitucionales más contemporáneos.
Por citar una de los últimos
textos reformados, la Constitución de República Dominicana según su redacción
actual desde el 2010, dedica su art. 57 a la "Protección de las personas
de la tercera edad". Aquí se expresa que "La familia, la sociedad y
el Estado concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la
tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El
Estado garantizará los servicios de la Seguridad Social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia".
Por su parte, la
Constitución Política de Colombia, reformada en 2005, establece en su art. 46
que "El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y
la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a
la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la
Seguridad Social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia".
Esta misma línea es la que
sigue la Constitución Nacional que desde 1994, el inc. 23, art. 75 Ver
Texto , dedicado a enumerar y delinear el rol del Poder Legislativo,
estipula el "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución Ver
Texto y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad. Dictar un régimen de Seguridad Social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia".
Asimismo, la Constitución
del Perú, según su última reforma que data de 2009, abre su capítulo dedicado a
los "Derechos sociales y económicos" con el art. 4 expresando que
"La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente,
a la madre y al anciano en situación de abandono...".
Como se puede apreciar, la
cuestión de los adultos mayores desde una visión constitucional se encontraría
centrada en la idea de los ancianos o adultos mayores en situación de
vulnerabilidad y como consecuencia de ello, se coloca como eje de intervención
estatal a las políticas públicas, no tanto las de carácter preventivas sino,
muy especialmente, las de atención directa para la protección, integración y
revalorización de este grupo en y para la sociedad. Como lo señala la
Constitución peruana y lo reafirma la Corte Constitucional de Colombia (sent.
T-495/10, 16/6/2010), la importancia en lo relativo a los adultos mayores desde
la perspectiva jurídica ha estado centrada en la eficacia de los derechos económicos,
sociales y culturales, alegándose como se hace en esta sentencia que "Los
adultos mayores y los niños pertenecen al grupo de sujetos de especial
protección constitucional y sus derechos deben ser protegidos de manera
reforzada por el Estado, porque su situación de debilidad manifiesta los ubica
en una posición de desigualdad material con respecto del resto de la
población". Asimismo, "que el derecho a la salud es fundamental
respecto de menores y de personas de la tercera edad en razón de su condición
de vulnerabilidad que requiere de una especial atención y consideración como la
misma Carta Política lo reconoce al consagrar derechos especiales que los
protegen prioritariamente" (11)
.
También consustanciada con
el tema de las políticas públicas hacia la tercera edad pero tampoco, a nuestro
entender, desde una manera más incisiva, amplia y sistémica, se muestra el
texto constitucional ecuatoriano reformado en 2008. Aquí -a diferencia de otros
textos constitucionales de la región- se dedican varios articulados a los
adultos mayores, lo cual significa un aumento -tanto en cantidad como en
calidad- de obligaciones a cargo del Estado en y para la protección de este
grupo social. Veamos, el art. 36 expresa que "Las personas adultas mayores
recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y
privado, en especial en los campos de inclusión social y económica, y
protección contra la violencia. Se considerarán personas adultas mayores
aquellas personas que hayan cumplido los 75 años de edad". Por su parte,
el articulado siguiente -el art. 37- agrega que "El Estado garantizará a
las personas adultas mayores los siguientes derechos: 1. La atención gratuita y
especializada de salud, así como el acceso gratuito a medicinas. 2. El trabajo
remunerado, en función de sus capacidades, para lo cual tomará en cuenta sus
limitaciones 3. La jubilación universal. 4. Rebajas en los servicios públicos y
en servicios privados de transporte y espectáculos. 5. Exenciones en el régimen
tributario. 6. Exoneración del pago por costos notariales y registrales, de
acuerdo con la ley. 7. El acceso a una vivienda que asegure una vida digna, con
respeto a su opinión y consentimiento". Y el art. 38 sostiene que "El
Estado establecerá políticas públicas y programas de atención a las personas
adultas mayores, que tendrán en cuenta las diferencias específicas entre áreas
urbanas y rurales, las inequidades de género, la etnia, la cultura y las
diferencias propias de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades;
asimismo, fomentará el mayor grado posible de autonomía personal y
participación en la definición y ejecución de estas políticas. En particular,
el Estado tomará medidas de: 1. Atención en centros especializados que
garanticen su nutrición, salud, educación y cuidado diario, en un marco de
protección integral de derechos. Se crearán centros de acogida para albergar a
quienes no puedan ser atendidos por sus familiares o quienes carezcan de un
lugar donde residir de forma permanente. 2. Protección especial contra cualquier
tipo de explotación laboral o económica. El Estado ejecutará políticas
destinadas a fomentar la participación y el trabajo de las personas adultas
mayores en entidades públicas y privadas para que contribuyan con su
experiencia, y desarrollará programas de capacitación laboral, en función de su
vocación y sus aspiraciones. 3. Desarrollo de programas y políticas destinadas
a fomentar su autonomía personal, disminuir su dependencia y conseguir su plena
integración social. 4. Protección y atención contra todo tipo de violencia,
maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o negligencia que
provoque tales situaciones. 5. Desarrollo de programas destinados a fomentar la
realización de actividades recreativas y espirituales. 6. Atención preferente
en casos de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias. 7.
Creación de regímenes especiales para el cumplimiento de medidas privativas de
libertad. En caso de condena a pena privativa de libertad, siempre que no se
apliquen otras medidas alternativas, cumplirán su sentencia en centros
adecuados para el efecto, y en caso de prisión preventiva se someterán a
arresto domiciliario. 8. Protección, cuidado y asistencia especial cuando
sufran enfermedades crónicas o degenerativas. 9. Adecuada asistencia económica
y psicológica que garantice su estabilidad física y mental. La ley sancionará
el abandono de las personas adultas mayores por parte de sus familiares o las
instituciones establecidas para su protección".
Como se puede concluir, los
adultos mayores están teniendo -de a poco- un espacio propio en la herramienta
normativa estatal de mayor peso, como lo es una Carta Magna. Sin embargo,
parecería que la cuestión sólo giraría en torno a los derechos económicos,
sociales y culturales. Como veremos a lo largo de este ensayo, el estudio de
los adultos mayores no termina allí. Excede, y con creces, este campo temático
donde las políticas públicas son, sin lugar a dudas, uno de los principales
protagonistas. Precisamente, la satisfacción de los denominados Derechos
Económicos Sociales y Culturales constituyen una piedra basal en todo Estado
democrático, ya que sólo teniendo las necesidades básicas satisfechas se pueden
ejercer, peticionar o exigir los restantes derechos; pero lo cierto es que la
cuestión y el compromiso estatal en su carácter de garante último en la
efectivización de derechos humanos de todas las personas no se agotan en éstos.
De este modo, y una vez más, se reafirma la intrínseca relación entre estos
derechos y los civiles y políticos. Cuestión esta que se relaciona de manera
directa con el tema en estudio sobre el rol de los abuelos en el derecho de familia de
hoy, al diferenciar los abuelos cuidadores por opción o
elección (básicamente, de carácter transitorio), de aquellos abuelos por imposición o
"forzados" ante determinadas situaciones de vulnerabilidad. Fácil se
observa cómo la dupla inescindible entre libertad y autonomía se cuelan por
muchos más espacios de los que se cree desde la dogmática jurídica.
abuelos en el derecho de familia de
hoy, al diferenciar los abuelos cuidadores por opción o
elección (básicamente, de carácter transitorio), de aquellos abuelos por imposición o
"forzados" ante determinadas situaciones de vulnerabilidad. Fácil se
observa cómo la dupla inescindible entre libertad y autonomía se cuelan por
muchos más espacios de los que se cree desde la dogmática jurídica.
Ciertos y determinados derechos
civiles involucran de manera directa a los adultos mayores, los que ocuparán
nuestra atención en el presente trabajo, con el fin último de colaborar en la
mirada revisionista y necesaria que incentiva todo estudio contemporáneo del
derecho de familia. Y para ello, hemos elegido un entrecruzamiento temático
hábil para lograr dicho objetivo: el rol de los abuelos en el derecho de familia.
abuelos en el derecho de familia.
III. ¿HACIA UNA REGULACIÓN
PROPIA SOBRE LOS ADULTOS MAYORES? BASES PARA LOS PRIMEROS DEBATES
Centrados en el plano
internacional, es sabido que los adultos mayores carecen de un instrumento
jurídico de "derecho fuerte" o hard law como sí cuentan los niños y
los adolescentes tras la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto (1989); y las mujeres desde la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Ver
Texto (más conocida por sus siglas en inglés CEDAW, adoptaba y abierta a la
firma ratificación en 1979) y, de manera más reciente, las personas con
padecimientos mentales cuya protección internacional es asumida por la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Ver
Texto (2006).
Por el contrario, el grupo
social protagonista de este trabajo carece de una herramienta jurídica
internacional con la consecuente fuerza normativa que ésta irradia. Sólo
observa algunos documentos de "derecho blando" o soft law (12)
, como ser el Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento en
el año 1982 adoptado por la Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento que
contiene un total de 62 recomendaciones para la acción, donde se afirma la
existencia de consideraciones esenciales derivadas, en este caso, del hecho biológico
del envejecimiento como proceso común e ineludible. Tras defenderse el respeto
y el cuidado de las personas de edad en atención al impulso de autoconservación
y el de conservación de la sociedad, focalizándose una vez en las políticas
sociales, las recomendaciones se volcaron hacia los siguientes temas: 1)
cuidados de salud proactivos, 2) cuidados integrales en la mejora de la calidad
de vida, 3) reducción de las dolencias e incapacidades y 4) atención sanitaria.
Asimismo, en la II Asamblea Mundial sobre Envejecimiento realizada en Madrid en
2002, se aprobó otro plan de acción.
De este documento, nos
interesa resaltar cierta información de carácter estadístico de suma relevancia
ya que facilita la comprensión acerca de la entidad del tema en estudio. Allí
se destacó que "En el siglo XX se produjo una revolución de la longevidad.
La esperanza media de vida al nacer ha aumentado veinte años desde 1950 y llega
ahora a sesenta y seis años, y se prevé que para 2050 haya aumentado diez años
más. Este triunfo demográfico y el rápido crecimiento de la población en la
primera mitad del siglo XXI significan que el número de personas de más de 60
años, que era de alrededor de 600 millones en el año 2000, llegará a casi 2000
millones en el 2050, mientras que se proyecta un incremento mundial de la
proporción del grupo de población definido como personas de edad del 10% en
1998 al 15% en 2025. Ese aumento será más notable y más rápido en los países en
desarrollo, en los que se prevé que la población de edad se cuadruplicará en
los próximos cincuenta años. En Asia y América Latina, la proporción del grupo
clasificado como personas de edad aumentará del 8% al 15% entre 1998 y 2025,
mientras que en África se prevé que esa proporción aumente sólo del 5% al 6%
durante ese período, y que después se duplique para el año 2050" (13)
.
Siguiéndose con el ámbito
del "derecho blando", cabe destacar también que en el año 1991, la
Asamblea General adoptó los Principios de las Naciones Unidas a Favor de las
Personas de la Tercera Edad, donde se alude y profundiza sobre los siguientes
cinco principios: 1) independencia; 2) participación; 3) atención; 4)
realización personal y 5) dignidad.
En este contexto
internacional, cabría preguntarse acerca de la necesidad o no de contar con una
convención especializada en los adultos mayores. Y si la respuesta fuere
afirmativa, fundado en el loable objetivo de colocar en agenda por imperio e
impulso de la comunidad internacional y el carácter de hard law que se deriva
de este tipo de herramientas, las problemáticas, los conflictos y las
disposiciones propias de los adultos mayores, debería indagarse sobre el
contenido y la extensión que debería tener esta normativa partiéndose de las
llamadas "tres P": prevención, protección y promoción, e indagándose
sobre cada una de ellas en lo que respecta a esta población.
Pero, además de ello, y en
total consonancia con el principio de libertad y como contracara, de
restricción estatal mínima y justificada, debería también reforzarse la noción
de capacidad. Si bien los adultos mayores pueden sufrir cierto deterioro
cognitivo previsible por el paso del tiempo, ello no significa caer en el
concepto de incapacidad de ejercicio o goce de derechos con las fuertes
consecuencias de tipo prohibitivas o restrictivas que suelen regular las
legislaciones civiles (14)
. Es en esta línea donde yacen diferentes respuestas que se vienen ensayando en
la doctrina, jurisprudencia y legislaciones tendientes a hacer efectivo el
llamado "derecho de autoprotección". Como bien se ha sostenido en una
reciente obra sobre este tema: "La enfermedad, la discapacidad, la edad
avanzada u otras circunstancias pueden enfrentarnos, a lo largo de nuestras
vidas, con la imposibilidad de gobernarnos a nosotros mismos o a nuestro
patrimonio, poniéndonos en situación de vulnerabilidad... Si bien en ocasiones
la sustitución de la voluntad del vulnerable se sostiene con el afán de
protegerlo, al mismo tiempo implica otorgar a éste el status de un objeto y
privarlo con ello de su jerarquía de ser humano, dueño del derecho a disfrutar
de su vida y de su autonomía en todo aquello en que lo permitan las
circunstancias. En la actualidad, la asimetría de los avances científicos en lo
atinente a la prolongación de la vida, por un lado, y la preservación de las
aptitudes de autogobierno, por el otro, genera en las personas nuevas
inquietudes acerca de su futuro e introduce en la problemática jurídica, cada
vez con mayor pertinencia, la necesidad de abordarlas con herramientas
concretas y eficaces. En este sentido... los actos de autoprotección permiten
el asentimiento de la voluntad de manera fehaciente, mientras la persona cuenta
con aptitudes suficientes para ello, para el supuesto de hallarse en situación
de vulnerabilidad en el futuro" (15)
. Es en este marco donde se presentan y analizan instituciones clásicas del
derecho civil, como la donación, la renta vitalicia, el crédito vitalicio con
garantía de hipoteca o una más moderna, como lo es el fideicomiso, a los fines
de que varios derechos humanos de las personas vulnerables tengan una efectiva
protección con el correspondiente consentimiento y/o participación de sus
destinatarios cuando éstos aún están en condiciones de tomar decisiones por sí
mismos.
En esta línea se enrola la
reciente reforma en materia de salud mental tras la sanción de la ley 26657 Ver
Texto , sancionada el 25/11/2010, mediante la cual se introducen
modificaciones sustanciales que intentan romper con la mirada binaria y rígida
de capacidad/incapacidad cuando se trata de personas con padecimientos
mentales. En abstracto, no se duda de que normativas de este tenor, más
flexibles y acordes con la complejidad de las personas y las relaciones que
éstas entretejen, están en total consonancia con la doctrina internacional de
derechos humanos, básicamente, con algunos derechos y principios, como lo son
la dignidad, desarrollo de la personalidad, autonomía y libertad (16)
; el problema se divisa en el plano práctico, el de los recursos humanos,
sociales e institucionales para hacer frente a este tipo de transformaciones
que involucran verdaderos cambios de paradigma.
Además de la noción de
autonomía que en materia de adultos mayores presentaría connotaciones bien
diferentes a las personas con padecimientos mentales -salvo situaciones donde
ambas se entrelazan-, es dable destacar, como lo hacen varias legislaciones,
otro tema que involucra de manera directa y con ribetes particulares a los
adultos mayores desde el campo civil. Nos referimos a la violencia contra los
adultos mayores que, salvo alguna excepción como la citada Constitución
ecuatoriana, es observada recién en los textos infraconstitucionales,
básicamente, en las leyes de protección contra la violencia familiar. En estos
contextos normativos, se presta especial atención a la violencia contra
ancianos como una tipología o ámbito de aplicación subjetivo o personal con
connotaciones propias, en atención a las nociones de dependencia y debilidad
que rodea a este grupo social.
En la Primera Conferencia de
Consenso en España sobre el Anciano Maltratado, realizada en 1995, se definió
este fenómeno como "cualquier acto u omisiones que produzca daño,
intencional o no, practicado sobre personas de 65 y más años, que se produzca
en el medio familiar, comunitario o institucional, que vulnere o ponga en
peligro su integridad física o psíquica, así como el principio de autonomía o
el resto de derechos fundamentales del individuo, constatables objetivamente o
percibidos subjetivamente", donde se agrega la siguiente consideración:
"La aparición de enfermedades neurodegenerativas e invalidantes, algunas
ligadas al mismo proceso del envejecimiento, como por ejemplo las demencias,
incrementan los riesgos de vulnerabilidad y las potencialidades de sufrir
situaciones de maltrato por parte de los ancianos" (17)
. O en la mencionada II Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, realizada en
Madrid en 2002, se conceptualizó el maltrato hacia los ancianos como
"cualquier acto único o repetido o falta de acción apropiada que ocurra en
cualquier relación de confianza que cause daño o angustia a una persona
mayor". Esta concreta situación de abierta violación a los derechos
humanos que compromete a los adultos mayores ya había sido puesta de resalto en
la Declaración de Hong Kong de la Asociación Médica Mundial sobre el Maltrato
de Ancianos adoptada en septiembre de 1989, revisada en la 126ª Sesión del
Consejo en Jerusalén en mayo de 1990 y nuevamente en la 170ª Sesión del Consejo
en Divonne-les-Bains, Francia, en mayo de 2005 (18)
.
Pero hay otras instituciones
que repercuten e involucran de manera directa a los adultos mayores. Varias de
ellas giran alrededor de un rol o vínculo afectivo y jurídico en particular
como lo es la relación entre abuelos y nietos.
abuelos y nietos.
Tan es así, que algunas
legislaciones se preocupan específicamente por las consecuencias jurídicas que
se derivan de esta relación de parentesco existente entre abuelos y nietos. Un claro ejemplo
es la ley española 42/2003 del 21 de noviembre, que introduce varias
modificaciones en el Código Civil como en la Ley de Enjuiciamiento Civil en
Materia de Relaciones Familiares de los Nietos con los Abuelos. ¿Cuál es el fundamento de
esta normativa que se dedica a regular -y de este modo a visualizar desde la
ley- un especial vínculo afectivo jurídico? Ello es fácil saberlo en atención a
la técnica legislativa que se adopta en España, donde sus normativas cuentan
con una parte 1ª o "Exposición de motivos", donde se detienen a explicar
los fundamentos, razón de ser o pilares sobre los cuales se edifica la
regulación que se sanciona. En este caso, se destaca como primeras palabras que
"Los abuelos desempeñan un papel
fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el
agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil". Que "El
legislador no puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe
únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no
pueden aislarse del resto de relaciones familiares. Tampoco se puede considerar
que la mención residual del actual art. 160 Ver
Texto , CCiv., ponga suficientemente de manifiesto la importancia de las
relaciones de los abuelos con sus nietos". En
consonancia con ello, se expone que el doble objetivo de la ley consiste:
"En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más
explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso
de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por
parte de los progenitores. En segundo lugar, se atribuye a los abuelos una función relevante en el
caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria
potestad".
abuelos y nietos. Un claro ejemplo
es la ley española 42/2003 del 21 de noviembre, que introduce varias
modificaciones en el Código Civil como en la Ley de Enjuiciamiento Civil en
Materia de Relaciones Familiares de los Nietos con los Abuelos. ¿Cuál es el fundamento de
esta normativa que se dedica a regular -y de este modo a visualizar desde la
ley- un especial vínculo afectivo jurídico? Ello es fácil saberlo en atención a
la técnica legislativa que se adopta en España, donde sus normativas cuentan
con una parte 1ª o "Exposición de motivos", donde se detienen a explicar
los fundamentos, razón de ser o pilares sobre los cuales se edifica la
regulación que se sanciona. En este caso, se destaca como primeras palabras que
"Los abuelos desempeñan un papel
fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el
agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil". Que "El
legislador no puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe
únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no
pueden aislarse del resto de relaciones familiares. Tampoco se puede considerar
que la mención residual del actual art. 160 Ver
Texto , CCiv., ponga suficientemente de manifiesto la importancia de las
relaciones de los abuelos con sus nietos". En
consonancia con ello, se expone que el doble objetivo de la ley consiste:
"En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más
explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso
de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por
parte de los progenitores. En segundo lugar, se atribuye a los abuelos una función relevante en el
caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria
potestad".
Esta experiencia extranjera
nos obligaría a preguntarnos si sería una postura legislativa acorde con el
desarrollo de los derechos humanos el sancionar una normativa que se dedicara
de manera concreta al vínculo entre abuelos y nietos y, en caso
afirmativo, cuál sería el contenido y la extensión de esta herramienta legal.
abuelos y nietos y, en caso
afirmativo, cuál sería el contenido y la extensión de esta herramienta legal.
Máxime, si como se observa
desde otras disciplinas interesadas en el rol y la función de la familia,
destacan que no sólo se debe focalizar la mirada en la familia nuclear o
primaria, sino también en la ampliada o extendida, que se encuentra
representada, en primer término, por los abuelos.
abuelos.
Es aquí donde los abuelos tienen una presencia
fundamental, entre otras cosas, porque su figura en la vida de los nietos
implica la incorporación de la noción del paso del tiempo dentro de la familia,
es decir, como transmisores de la historia de los padres a sus nietos. En otros
términos, revalorizar la idea de generaciones y todo lo que significa y se
deriva de las interacciones intergeneracionales (19)
.
abuelos tienen una presencia
fundamental, entre otras cosas, porque su figura en la vida de los nietos
implica la incorporación de la noción del paso del tiempo dentro de la familia,
es decir, como transmisores de la historia de los padres a sus nietos. En otros
términos, revalorizar la idea de generaciones y todo lo que significa y se
deriva de las interacciones intergeneracionales (19)
.
¿Toda relación afectiva de
clara incidencia en la familia debe contar con un especial respaldo normativo?
Este es un interrogante todavía abierto. La legislación española ha respondido
de manera positiva al reformar -y de este modo modernizar- varias normativas
del Código Civil y Procesal Civil (de Enjuiciamiento Civil) referidas al
especial vínculo entre abuelos y nietos.
abuelos y nietos.
En nuestra opinión, y de
conformidad con el desarrollo y mayor complejidad que observan las relaciones
humanas en las sociedades actuales, transformaciones normativas de este tenor
serían necesarias con el objeto no sólo de revalorizar determinados vínculos
afectivos desde la voz del derecho, sino también de actualizar el compromiso
con los cambios sociales y evitar el ensanchamiento entre derecho y realidad,
con el consecuente descreimiento de los justiciables sobre el sistema legal.
¿Existiría un piso mínimo o
principios básicos sobre los cuales de- construir y re-construir la relación
entre abuelos y nietos desde el plano
infraconstitucional, en total consonancia con la doctrina internacional de los
derechos humanos? Esta pregunta, a modo de disparador, es hábil para mostrar el
problema subyacente y más complejo, que no reside en si introducir o no
modificaciones legislativas, sino en qué reformar, cómo regular y con qué
extensión o calidad técnico-legislativa hacerlo para llevar adelante esta
transformación jurídico-social.
abuelos y nietos desde el plano
infraconstitucional, en total consonancia con la doctrina internacional de los
derechos humanos? Esta pregunta, a modo de disparador, es hábil para mostrar el
problema subyacente y más complejo, que no reside en si introducir o no
modificaciones legislativas, sino en qué reformar, cómo regular y con qué
extensión o calidad técnico-legislativa hacerlo para llevar adelante esta
transformación jurídico-social.
IV. LOS ABUELOS Y LA CRIANZA DE LOS NIETOS.
ALGUNAS APROXIMACIONES A LA DIFERENCIA ENTRE REDES "FORZADAS" Y REDES
"CREADAS"
ABUELOS Y LA CRIANZA DE LOS NIETOS.
ALGUNAS APROXIMACIONES A LA DIFERENCIA ENTRE REDES "FORZADAS" Y REDES
"CREADAS"
Para ahondar sobre los abuelos cuidadores, se debe tomar
como punto de partida una consideración de tinte socioeconómico sobre la cual
algo hemos adelantado: la clara existencia de diferencias sustanciales acerca
del rol de los abuelos entre familias con
carencias materiales severas y aquellas otras donde las necesidades básicas se
encuentran satisfechas. Sucede que en las primeras familias, muchas veces los abuelos de manera forzada se ven
obligados a hacerse cargo de sus nietos ante la imposibilidad o dificultad de
sus propios hijos de cumplir con sus responsabilidades. Situaciones de
vulnerabilidad como la pobreza, la drogadicción, el alcoholismo, ciertos
padecimientos mentales o situaciones de discapacidad, fuerzan un rol de cuidado
por parte de los abuelos que, a veces, éstos no
están en condiciones de adoptar.
abuelos cuidadores, se debe tomar
como punto de partida una consideración de tinte socioeconómico sobre la cual
algo hemos adelantado: la clara existencia de diferencias sustanciales acerca
del rol de los abuelos entre familias con
carencias materiales severas y aquellas otras donde las necesidades básicas se
encuentran satisfechas. Sucede que en las primeras familias, muchas veces los abuelos de manera forzada se ven
obligados a hacerse cargo de sus nietos ante la imposibilidad o dificultad de
sus propios hijos de cumplir con sus responsabilidades. Situaciones de
vulnerabilidad como la pobreza, la drogadicción, el alcoholismo, ciertos
padecimientos mentales o situaciones de discapacidad, fuerzan un rol de cuidado
por parte de los abuelos que, a veces, éstos no
están en condiciones de adoptar.
También nos encontramos con
otras situaciones, como la maternidad/paternidad adolescente, donde los padres
(por lo general, las madres) dejan a sus hijos bajo el cuidado de sus propios
padres -abuelos- con la complejidad que se
deriva en algunas oportunidades, donde los mismos abuelos continúan criando hijos
menores de edad. Se trata de abuelos-padres, quienes siguen
teniendo un rol de padres pero, a la vez, y ante la juventud de sus hijos,
quienes ya son padres, adicionan al papel de padres el de abuelos a cargo del cuidado de sus
nietos. Más allá de algunas connotaciones particulares que podrían traer
consigo estas dinámicas familiares como consecuencia de la inversión y/o
superposición de roles (20)
, como ser la confusión en la puesta de límites o sobre el papel que les cabe a
cada uno de los integrantes del núcleo social, lo cierto es que los conflictos
jurídicos se suscitan cuando ellas adquieren cierta gravedad. Básicamente,
cuando los padres (madre y/o padre) desaparecen de la escena familiar y los abuelos se quedan totalmente a
cargo de los nietos.
abuelos- con la complejidad que se
deriva en algunas oportunidades, donde los mismos abuelos continúan criando hijos
menores de edad. Se trata de abuelos-padres, quienes siguen
teniendo un rol de padres pero, a la vez, y ante la juventud de sus hijos,
quienes ya son padres, adicionan al papel de padres el de abuelos a cargo del cuidado de sus
nietos. Más allá de algunas connotaciones particulares que podrían traer
consigo estas dinámicas familiares como consecuencia de la inversión y/o
superposición de roles (20)
, como ser la confusión en la puesta de límites o sobre el papel que les cabe a
cada uno de los integrantes del núcleo social, lo cierto es que los conflictos
jurídicos se suscitan cuando ellas adquieren cierta gravedad. Básicamente,
cuando los padres (madre y/o padre) desaparecen de la escena familiar y los abuelos se quedan totalmente a
cargo de los nietos.
Es aquí donde pueden
ingresar varias figuras jurídicas según el grado de "desconexión" o
desvinculación de estos padres con sus hijos y también el tipo de relación o
comunicación entre estos padres con sus propios padres, abuelos de los niños en cuestión.
abuelos de los niños en cuestión.
Una de las instituciones que
aparece en la mayoría de estas situaciones, al menos en un comienzo, es aquella
que se da en la práctica por fuera o más allá del control social que ejerce el
Estado a través del Poder Judicial o administrador tras la implementación del
Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que
instalan la ley 26061 Ver
Texto y que es seguida por varias legislaciones locales. Nos referimos a la
llamada "guarda de hecho" que, como acontece con todas aquellas
cuestiones que se centran en "lo fáctico", el derecho -si llega- lo
hace en una instancia posterior. En el derecho argentino, la definición más
utilizada por la doctrina y jurisprudencia le pertenece a José I. Cafferata,
quien ha definido la guarda de hecho como aquella "...que tiene lugar
cuando una persona, sin atribución de ley o delegación del juez, en los hechos
y por propia autoridad, toma a un menor a su cargo" (21)
, agregando otro autor que "La guarda de hecho es una guarda desmembrada
pero no delegada legítimamente, por lo que no constituye un medio tuitivo
confiable, ya que no hay ningún control previo a la idoneidad del guardador, ni
evaluación del interés del menor" (22)
.
Una gran cantidad de niños
son cuidados por sus abuelos sin una envestidura legal
que les brinde a estos últimos una regulación específica que indique cuáles son
los deberes y las obligaciones a su cargo; situaciones que se
"legalizan" sólo cuando algo acontece o se necesita ejercer un
derecho en representación de los nietos y, por ende, debe intervenir un órgano
administrativo que porta diferente denominación (servicio local, defensoría zonal,
defensoría de niños y adolescentes, etc.), según la regulación provincial
correspondiente, y que interviene como primer eslabón ante toda situación de
vulnerabilidad en que estén inmersos niños y adolescentes, de conformidad con
los lineamientos generales que expone la mencionada ley 26061 Ver
Texto y leyes locales afines. O también por parte del Poder Judicial ante
situaciones de mayor envergadura, como ser los supuestos de maltratos graves,
cuya intervención le cabría al ser el único órgano estatal que tiene el imperio
de dictar medidas cautelares por aplicación de las leyes de protección contra
la violencia familiar y, en algunos casos, también por indicación de las
propias leyes de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes
(23)
.
abuelos sin una envestidura legal
que les brinde a estos últimos una regulación específica que indique cuáles son
los deberes y las obligaciones a su cargo; situaciones que se
"legalizan" sólo cuando algo acontece o se necesita ejercer un
derecho en representación de los nietos y, por ende, debe intervenir un órgano
administrativo que porta diferente denominación (servicio local, defensoría zonal,
defensoría de niños y adolescentes, etc.), según la regulación provincial
correspondiente, y que interviene como primer eslabón ante toda situación de
vulnerabilidad en que estén inmersos niños y adolescentes, de conformidad con
los lineamientos generales que expone la mencionada ley 26061 Ver
Texto y leyes locales afines. O también por parte del Poder Judicial ante
situaciones de mayor envergadura, como ser los supuestos de maltratos graves,
cuya intervención le cabría al ser el único órgano estatal que tiene el imperio
de dictar medidas cautelares por aplicación de las leyes de protección contra
la violencia familiar y, en algunos casos, también por indicación de las
propias leyes de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes
(23)
.
También se suele apelar a la
figura de la "guarda" a secas o como medidas urgentes la "guarda
provisoria" o "guarda simple", figuras que se las utiliza con gran
asiduidad en el derecho nacional pero que carecen de una regulación integral,
trayendo consigo muchos problemas tanto de interpretación como de superposición
y contradicción en el modo y/o cuándo intervenir ante supuestos de diversa
índole donde los niños quedan, en definitiva, bajo el cuidado de los abuelos (24)
. ¿Cuál es el rol de los abuelos "guardadores"?
¿Son realmente situaciones transitorias? ¿Qué sucede con los padres en la vida
de los hijos durante todo ese tiempo que los nietos quedan a cargo de sus abuelos? ¿Debería intervenir un
órgano jurisdiccional o administrativo según el llamado "modelo de
protección integral de niños" que impera en América Latina auspiciado por
la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto y las legislaciones dictadas en el ámbito estatal para estar acorde
con el instrumento internacional de mayor peso y relevancia cuando de infancia
y adolescencia se trata? ¿Acaso estas situaciones de reemplazo o sustituciones
"forzadas" (por razones de pobreza, enfermedad u otros contextos de
vulnerabilidad) de los padres por sus propios padres -abuelos- no deberían ingresar
dentro de las diferentes estrategias y consideraciones que implica el llamado
"fortalecimiento familiar"?
abuelos (24)
. ¿Cuál es el rol de los abuelos "guardadores"?
¿Son realmente situaciones transitorias? ¿Qué sucede con los padres en la vida
de los hijos durante todo ese tiempo que los nietos quedan a cargo de sus abuelos? ¿Debería intervenir un
órgano jurisdiccional o administrativo según el llamado "modelo de
protección integral de niños" que impera en América Latina auspiciado por
la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto y las legislaciones dictadas en el ámbito estatal para estar acorde
con el instrumento internacional de mayor peso y relevancia cuando de infancia
y adolescencia se trata? ¿Acaso estas situaciones de reemplazo o sustituciones
"forzadas" (por razones de pobreza, enfermedad u otros contextos de
vulnerabilidad) de los padres por sus propios padres -abuelos- no deberían ingresar
dentro de las diferentes estrategias y consideraciones que implica el llamado
"fortalecimiento familiar"?
O figuras más extremas como
la tutela, institución que tiende a suplir de manera permanente (25)
la ausencia de "patria potestad", ya sea porque una persona menor de
edad no emancipada "carece de padre y madre, o teniendo a uno de ellos o a
ambos, éstos han sido privados de la patria potestad o se les ha suspendido en
su ejercicio" (26)
, por lo cual se entiende que la tutela es una función supletoria o una
"potestad subsidiaria" que aparece recién en escena cuando la figura
principal, la patria potestad, no está activa por diversas razones. El Código
Civil Ver
Texto prevé tres tipos de tutela general u ordinaria: 1) testamentaria, 2)
legal y 3) dativa. Si los padres nada dicen de modo expreso en testamento
acerca de quién quisieran que se quedara a cargo de sus hijos ante su posible
deceso, la ley señala a determinadas personas, presumiendo que por el grado de
parentesco -y por ende, de afecto-, serían éstos las personas hábiles o quienes
estarían en mejores condiciones para ejercer la función de tutor. ¿Quiénes son
estas personas preferidas por la ley? Dice el art. 390 Ver
Texto , CCiv. argentino, que "corresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio
hermanos del menor, sin distinción de sexos" (27)
. Al respecto, cabe traer a colación un proyecto de ley presentado en el año
2008 donde se pretendía ampliar esta disposición al agregar al "padre o
madre afín que hubiere convivido con el niño y se hubiera hecho cargo de su
sustento y educación" (28)
, teniéndose en cuenta también otro dato elocuente que muestra la realidad
actual como lo son las llamadas "familias ensambladas". Es decir,
aquellos núcleos familiares que se originan en un matrimonio o convivencia
cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de un vínculo
anterior, con o sin hijos comunes (29)
.
abuelos, tíos, hermanos o medio
hermanos del menor, sin distinción de sexos" (27)
. Al respecto, cabe traer a colación un proyecto de ley presentado en el año
2008 donde se pretendía ampliar esta disposición al agregar al "padre o
madre afín que hubiere convivido con el niño y se hubiera hecho cargo de su
sustento y educación" (28)
, teniéndose en cuenta también otro dato elocuente que muestra la realidad
actual como lo son las llamadas "familias ensambladas". Es decir,
aquellos núcleos familiares que se originan en un matrimonio o convivencia
cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de un vínculo
anterior, con o sin hijos comunes (29)
.
Como retomaremos en uno de
los últimos apartados, esta ampliación no involucra a los "abuelos afines" quienes
también podrían ser referentes afectivos de peso que ameritarían que el derecho
les brindara algún lugar. ¿O sería suficiente el reconocimiento legal actual
con que cuentan los "abuelos afines" al integrar la
noción de "referentes afectivos" a que alude el art. 7 Ver
Texto , dec. 415/2006, que reglamenta la citada ley 26061 Ver
Texto ?
abuelos afines" quienes
también podrían ser referentes afectivos de peso que ameritarían que el derecho
les brindara algún lugar. ¿O sería suficiente el reconocimiento legal actual
con que cuentan los "abuelos afines" al integrar la
noción de "referentes afectivos" a que alude el art. 7 Ver
Texto , dec. 415/2006, que reglamenta la citada ley 26061 Ver
Texto ?
Si bien en este trabajo no
se pretende abordar de manera acabada todos y cada uno de los conflictos
jurídicos que se desprenden -o podrían desprenderse- al desmenuzarse la
relación entre abuelos y nieto, sí lo es el
colocar sobre el escenario ciertas complejidades que muestra esta especial
vinculación.
abuelos y nieto, sí lo es el
colocar sobre el escenario ciertas complejidades que muestra esta especial
vinculación.
De este modo, y una vez más,
se puede apreciar cómo la mirada sistémica, interactiva y entrelazada que
imponen los problemas de familias -en plural- nos conduce a una lectura crítica
y más incisiva, donde al derecho le restaría todavía mucho por decir. Y es aquí
donde yace una primera conclusión: toda relación entre abuelos y nietos, de manera directa
o indirecta, compromete la necesidad de preguntarse acerca del eslabón que los
conecta: los padres. Ya sea por ausencia, por demasiada presencia, por
negligencia o por cualquier otro tipo de conducta, este accionar por parte de
los padres condiciona -para bien o para mal- el vínculo entre abuelos y nietos y, a veces,
también a la inversa. Nos explicamos. Toda relación muy cercana y de carácter
sustitutiva de la función de crianza primaria que les cabe a los padres por
parte de los abuelos podría, en definitiva,
alejar, dificultar o producir cierta ruptura en el vínculo entre padres e
hijos.
abuelos y nietos, de manera directa
o indirecta, compromete la necesidad de preguntarse acerca del eslabón que los
conecta: los padres. Ya sea por ausencia, por demasiada presencia, por
negligencia o por cualquier otro tipo de conducta, este accionar por parte de
los padres condiciona -para bien o para mal- el vínculo entre abuelos y nietos y, a veces,
también a la inversa. Nos explicamos. Toda relación muy cercana y de carácter
sustitutiva de la función de crianza primaria que les cabe a los padres por
parte de los abuelos podría, en definitiva,
alejar, dificultar o producir cierta ruptura en el vínculo entre padres e
hijos.
Se trata de una interacción
tripartita que complejiza el tipo de intervención y con ello, la respuesta
jurídica -en singular o plural, según el caso- que sea pertinente brindar. De
allí y como punto de partida, tanto los operadores jurídicos como los no
jurídicos que actúan ante este tipo de circunstancias deberían tener muy en
cuenta esta consideración para evitar proponer o diseñar respuestas
iatrogénicas, que lo único que lograrían es consolidar o, incluso, aumentar la
difícil conflictiva familiar que se presenta.
V. ABUELOS Y FILIACIÓN ADOPTIVA. ¿HAY
ALGUNA VINCULACIÓN A LA LUZ DE LA DOCTRINA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS?
ABUELOS Y FILIACIÓN ADOPTIVA. ¿HAY
ALGUNA VINCULACIÓN A LA LUZ DE LA DOCTRINA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS?
Una primera lectura rápida
nos induciría a responder que no habría ninguna vinculación posible entre la
relación entre abuelos y nietos y la figura de la
adopción. Sin embargo, y como veremos brevemente a continuación, ello no es
así; se observan tres supuestos de interacción entre ambas bien diferenciadas.
abuelos y nietos y la figura de la
adopción. Sin embargo, y como veremos brevemente a continuación, ello no es
así; se observan tres supuestos de interacción entre ambas bien diferenciadas.
a) La adopción como figura
subsidiaria por aplicación del principio de permanencia del niño en su familia
de origen o ampliada y el consecuente respeto por el derecho a la identidad por
la preservación de los vínculos familiares
Como lo hemos adelantado en
varias oportunidades, no es posible decretarse el estado de adoptabilidad de un
niño y su posterior inserción en otra familia distinta a la de origen cuando
los abuelos -o, al menos, uno de ellos-
están dispuestos (y efectivamente puede) a hacerse cargo de su nieto. En este
sentido, los abuelos constituyen uno de los
principales referentes de la llamada "familia ampliada", siendo uno
de los eslabones a los cuales se debe apelar antes de decidirse la convivencia
del niño en otra familia que no sea la de origen. Como es sabido y lo destacan
de manera expresa varias legislaciones de protección integral de derechos de niños
y adolescentes edificadas sobre los postulados de la Convención sobre los
Derechos del Niño Ver
Texto , la adopción es una figura subsidiaria y de ultima ratio, siendo los
abuelos parte de la red social que
se debe indagar antes de tomarse una decisión tan trascendental como lo es la
posible permanencia del niño en su núcleo de origen (en este caso, ampliado)
como paso previo e ineludible a su inserción en otro núcleo familiar.
abuelos -o, al menos, uno de ellos-
están dispuestos (y efectivamente puede) a hacerse cargo de su nieto. En este
sentido, los abuelos constituyen uno de los
principales referentes de la llamada "familia ampliada", siendo uno
de los eslabones a los cuales se debe apelar antes de decidirse la convivencia
del niño en otra familia que no sea la de origen. Como es sabido y lo destacan
de manera expresa varias legislaciones de protección integral de derechos de niños
y adolescentes edificadas sobre los postulados de la Convención sobre los
Derechos del Niño Ver
Texto , la adopción es una figura subsidiaria y de ultima ratio, siendo los
abuelos parte de la red social que
se debe indagar antes de tomarse una decisión tan trascendental como lo es la
posible permanencia del niño en su núcleo de origen (en este caso, ampliado)
como paso previo e ineludible a su inserción en otro núcleo familiar.
A estos fines, la noción de
fortalecimiento familiar -y todo lo que ello significa- es aplicable a la
familia en sentido amplio, es decir, no sólo a los padres sino también a todo
referente afectivo que deba ser necesario empoderar, apuntalar y, valga la
redundancia, fortalecer mediante diferentes y complementarias estrategias de
intervención y políticas públicas (30)
.
Ésta sería una primera
-clara y evidente- interacción entre el rol de los abuelos y la adopción por contraposición
o negativa: existiendo un verdadero vínculo entre abuelos y nietos, la adopción no
podría ser una institución viable.
abuelos y la adopción por contraposición
o negativa: existiendo un verdadero vínculo entre abuelos y nietos, la adopción no
podría ser una institución viable.
El segundo entrecruzamiento
entre adopción y la relación abuelos-nietos gira en torno a la
posibilidad de mantener dicha vinculación a pesar de la inserción del nieto en
otra familia a través de la adopción.
abuelos-nietos gira en torno a la
posibilidad de mantener dicha vinculación a pesar de la inserción del nieto en
otra familia a través de la adopción.
Es sabido que en el derecho
nacional, a diferencia de lo que acontece en la mayoría de los países de
América Latina, se mantiene el doble régimen jurídico en materia de adopción,
coexistiendo la adopción plena con la adopción simple (31)
.
La primera y la más conocida
es aquella que extingue todo vínculo con la familia de origen de manera
irrevocable, al expresar de manera tajante el art. 323 Ver
Texto , CCiv., que la adopción "Confiere al adoptado una filiación que
sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica
y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus
efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos
matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos
derechos y obligaciones del hijo biológico". Por el contrario, la adopción
simple permite el mantenimiento de vínculos jurídicos con los integrantes de la
familia de origen al conferir "al adoptado la posición del hijo biológico;
pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del
adoptante, sino a efectos expresamente determinados en este Código" (cfr.
art. 329) Ver
Texto (32)
.
En otras palabras, tras la
adopción plena, el niño deja de permanecer en la familia de origen,
extinguiéndose todo vínculo jurídico con aquéllos (entre ellos, los abuelos) y, efectivamente, nacen o
se generan vínculos jurídicos con la familia adoptiva (entre otros, con los
progenitores de los padres adoptivos que pasan a ser jurídicamente abuelos). En cambio, con la
adopción simple el vínculo con la familia de origen se mantiene (también con
los abuelos "de sangre") pero
no genera relación jurídica alguna con los progenitores de los padres
adoptivos, que no serían, técnicamente, abuelos desde el punto de vista
legal. De este modo, se produce un ensanchamiento por un lado y un encogimiento
por el otro; en la plena, dicho ensanchamiento lo es con la familia adoptiva y
en la simple, con la familia de origen al mantenerse el vínculo jurídico con
ésta.
abuelos) y, efectivamente, nacen o
se generan vínculos jurídicos con la familia adoptiva (entre otros, con los
progenitores de los padres adoptivos que pasan a ser jurídicamente abuelos). En cambio, con la
adopción simple el vínculo con la familia de origen se mantiene (también con
los abuelos "de sangre") pero
no genera relación jurídica alguna con los progenitores de los padres
adoptivos, que no serían, técnicamente, abuelos desde el punto de vista
legal. De este modo, se produce un ensanchamiento por un lado y un encogimiento
por el otro; en la plena, dicho ensanchamiento lo es con la familia adoptiva y
en la simple, con la familia de origen al mantenerse el vínculo jurídico con
ésta.
¿Qué sucedería si un niño
tuviera una excelente relación con uno o varios de sus abuelos biológicos pero éstos no
pudieran hacerse cargo de su crianza y por ende debería apelarse a la figura de
la adopción donde los pretensos adoptantes quisieran que se crearan vínculos
jurídicos con sus ascendientes ya que el niño habría demostrado un muy buen
lazo afectivo con estos últimos? Como vimos, la adopción plena genera vínculos
jurídicos por un lado (con la familia adoptiva, incluidos los abuelos adoptivos) pero los
extingue con otras personas (con la familia biológica, incluidos los abuelos biológicos). ¿Sería posible
elaborar alguna respuesta jurídica que permita sumar o respetar afectos y no
restar por aplicación de la consecuente sustitución o reemplazo que trae
consigo la adopción plena tal como está regulada en el derecho argentino y en
tantísimos países? (33)
.
abuelos biológicos pero éstos no
pudieran hacerse cargo de su crianza y por ende debería apelarse a la figura de
la adopción donde los pretensos adoptantes quisieran que se crearan vínculos
jurídicos con sus ascendientes ya que el niño habría demostrado un muy buen
lazo afectivo con estos últimos? Como vimos, la adopción plena genera vínculos
jurídicos por un lado (con la familia adoptiva, incluidos los abuelos adoptivos) pero los
extingue con otras personas (con la familia biológica, incluidos los abuelos biológicos). ¿Sería posible
elaborar alguna respuesta jurídica que permita sumar o respetar afectos y no
restar por aplicación de la consecuente sustitución o reemplazo que trae
consigo la adopción plena tal como está regulada en el derecho argentino y en
tantísimos países? (33)
.
En aquellos Estados que
receptan un sistema de control de constitucionalidad difuso a cargo de cada
juez y con efectos individuales, es decir, para el caso en concreto, podría ser
viable para que un niño mantenga vínculo jurídico con su o sus abuelos biológicos pero, a la vez,
pueda crear también vínculos jurídicos con los abuelos adoptivos, decretar la
inconstitucionalidad del mencionado art. 323 Ver
Texto , CCiv., en cuanto éste dispone la extinción definitiva y general con
todos los integrantes de la familia de origen. Esta solución se ha vislumbrado
en alguna ocasión en la jurisprudencia nacional, pero encontrándose en debate
el mantenimiento de lazos jurídicos entre hermanos. Se trataba de un supuesto
donde un grupo de hermanos de diferentes edades que no habían podido ser dados
en adopción de manera conjunta a una misma familia debieron ser separados:
fueron adoptados los dos niños más pequeños por una familia y los dos
mayorcitos, por otra. A su vez, los más grandes ya habían generado vínculos
afectivos con los padres de los pretensos adoptantes, por lo cual, se consideró
que la respuesta más adecuada a los intereses en juego era otorgar la adopción
en forma plena pero decretándose la inconstitucionalidad del art. 323 Ver
Texto , CCiv., en cuanto dispone la extinción de todo vínculo con la
familia de origen, dejándola subsistente con los hermanos. De este modo, se
mantuvo el vínculo jurídico con algunos integrantes de la familia de origen
(los hermanos) y también se crearon vínculos jurídicos con los padres de los
adoptantes (34)
. Sin embargo, esta postura no sería aceptada de manera unánime. Tan es así,
que en un precedente dictado por el Juzgado Nacional en lo Civil n. 88, donde
se sigue la postura del tribunal marplatense, la sala E de la C. Nac. Civ., en
fecha 27/5/2010, revocó la sentencia que había decretado la
inconstitucionalidad de la normativa en cuestión, inclinándose por el
otorgamiento de la adopción simple, alegándose que "Las circunstancias del
caso no revelan que se presente un supuesto de características excepcionales
que haga procedente la declaración de invalidez del juicio de ponderación
efectuado por el Congreso de la Nación en este ámbito del régimen establecido
en la adopción, toda vez que, como es sabido, no cabe presuponer la
inconsecuencia o la imprevisión del legislador". Agregándose: "se
atiende mediante el régimen de la adopción simple la protección del principio
de identidad de la niña aunado al mantenimiento de su vínculo con este hermano
y con otros eventuales parientes cuando, por otra parte, no se han expresado en
el dictamen de la defensora pública de incapaces argumentos de suficiente
entidad para concluir en que la opción por dicho sistema viole el interés de la
menor para hacer procedente la declaración de inconstitucionalidad del art. 323
Ver
Texto , CCiv." (35)
.
abuelos biológicos pero, a la vez,
pueda crear también vínculos jurídicos con los abuelos adoptivos, decretar la
inconstitucionalidad del mencionado art. 323 Ver
Texto , CCiv., en cuanto éste dispone la extinción definitiva y general con
todos los integrantes de la familia de origen. Esta solución se ha vislumbrado
en alguna ocasión en la jurisprudencia nacional, pero encontrándose en debate
el mantenimiento de lazos jurídicos entre hermanos. Se trataba de un supuesto
donde un grupo de hermanos de diferentes edades que no habían podido ser dados
en adopción de manera conjunta a una misma familia debieron ser separados:
fueron adoptados los dos niños más pequeños por una familia y los dos
mayorcitos, por otra. A su vez, los más grandes ya habían generado vínculos
afectivos con los padres de los pretensos adoptantes, por lo cual, se consideró
que la respuesta más adecuada a los intereses en juego era otorgar la adopción
en forma plena pero decretándose la inconstitucionalidad del art. 323 Ver
Texto , CCiv., en cuanto dispone la extinción de todo vínculo con la
familia de origen, dejándola subsistente con los hermanos. De este modo, se
mantuvo el vínculo jurídico con algunos integrantes de la familia de origen
(los hermanos) y también se crearon vínculos jurídicos con los padres de los
adoptantes (34)
. Sin embargo, esta postura no sería aceptada de manera unánime. Tan es así,
que en un precedente dictado por el Juzgado Nacional en lo Civil n. 88, donde
se sigue la postura del tribunal marplatense, la sala E de la C. Nac. Civ., en
fecha 27/5/2010, revocó la sentencia que había decretado la
inconstitucionalidad de la normativa en cuestión, inclinándose por el
otorgamiento de la adopción simple, alegándose que "Las circunstancias del
caso no revelan que se presente un supuesto de características excepcionales
que haga procedente la declaración de invalidez del juicio de ponderación
efectuado por el Congreso de la Nación en este ámbito del régimen establecido
en la adopción, toda vez que, como es sabido, no cabe presuponer la
inconsecuencia o la imprevisión del legislador". Agregándose: "se
atiende mediante el régimen de la adopción simple la protección del principio
de identidad de la niña aunado al mantenimiento de su vínculo con este hermano
y con otros eventuales parientes cuando, por otra parte, no se han expresado en
el dictamen de la defensora pública de incapaces argumentos de suficiente
entidad para concluir en que la opción por dicho sistema viole el interés de la
menor para hacer procedente la declaración de inconstitucionalidad del art. 323
Ver
Texto , CCiv." (35)
.
Decisiones como las que
adoptaron el Tribunal de Familia n. 2 de Mar del Plata y el Juzgado Nacional en
lo Civil n. 88 serían menos "salomónicas" o más flexibles, son las
que permiten airear el ordenamiento jurídico que al regular, lo suele hacer de
manera rígida por el cual varias problemáticas complejas que observan las
familias no encuentran en su texto una solución acorde con sus necesidades. ¿Se
trata, a través de la figura de la declaración de inconstitucionalidad, de
diseñar un régimen jurídico imprevisible, discrecional y maleable? ¿Dónde está
el equilibrio? Éste es uno de los grandes dilemas contemporáneos que debe
afrontar el derecho en general y al que el derecho de familia -en buena hora-
no ha quedado ajeno.
El tercero y último cruce se
refiere a la posibilidad o no de que los abuelos adopten a sus nietos y
pasen a ser sus padres adoptivos.
abuelos adopten a sus nietos y
pasen a ser sus padres adoptivos.
En el derecho nacional, como
en varias normativas afines en otros lugares del globo, se prohíbe expresamente
la adopción de descendientes por sus ascendientes, por ende, no se permite que
los abuelos adopten a sus nietos. El
art. 315 Ver
Texto , CCiv. argentino, dispone en su parte pertinente: "...No podrán
adoptar:... b) Los ascendientes a sus descendientes. c) Un hermano a sus
hermanos o medio hermanos".
abuelos adopten a sus nietos. El
art. 315 Ver
Texto , CCiv. argentino, dispone en su parte pertinente: "...No podrán
adoptar:... b) Los ascendientes a sus descendientes. c) Un hermano a sus
hermanos o medio hermanos".
Hemos sido testigos de un
solo precedente dictado bajo la vigencia de la anterior Ley de Adopción
argentina (la ley 19134 Ver
Texto , vigente desde 1971 hasta 1997, en que se dictó la que rige el
régimen actual, ley 24779 Ver
Texto , que también prohibía expresamente la adopción de ascendientes a sus
descendientes), donde se decretó la inconstitucionalidad de esa normativa en
virtud o por aplicación del concepto indeterminado y un tanto vago del
"interés superior del niño".
Se trata de la sentencia
dictada por la sala 3ª de la C. Civ. y Com. Santa Fe, el 21/12/1995 (36)
, cuya plataforma fáctica era la siguiente. Un niño a los 5 meses de edad fue
dejado por sus padres domiciliados en la ciudad de Bariloche, provincia de Río
Negro, bajo el cuidado de los abuelos maternos residentes en la
provincia de Santa Fe, Argentina. Al mes, el padre del niño hirió de bala a su
esposa (madre de aquél), lo que le produjo la muerte al poco tiempo. El padre
quedó detenido y luego sentenciado a prisión perpetua por el delito de
homicidio calificado por el vínculo. Los abuelos solicitaron la privación de
la patria potestad y cuando el niño ya contaba con 6 años, peticionaron la
adopción.
abuelos maternos residentes en la
provincia de Santa Fe, Argentina. Al mes, el padre del niño hirió de bala a su
esposa (madre de aquél), lo que le produjo la muerte al poco tiempo. El padre
quedó detenido y luego sentenciado a prisión perpetua por el delito de
homicidio calificado por el vínculo. Los abuelos solicitaron la privación de
la patria potestad y cuando el niño ya contaba con 6 años, peticionaron la
adopción.
La Cámara hizo lugar a la
adopción expresándose que "La norma prohibitiva de la adopción de nietos
por sus abuelos, contenida en el art. 5 Ver
Texto , inc. b, ley 19134, debe considerarse derogada por la normativa de
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por
nuestro país y aprobada por ley 23849 Ver
Texto , la que a partir de la vigencia de la Constitución Nacional
reformada en 1994 Ver
Texto , que en su art. 75, inc. 22, dispone que dicha Convención reviste el
carácter de norma jurídica con jerarquía constitucional, tiene operatividad
inmediata, sin requerir de pronunciamiento expreso de otra índole, bastando su
aplicación al caso concreto para hacerle surtir sus plenos efectos". Este
precedente despertó algunas voces a favor y varias en contra. La tesis
favorable fue defendida por el prestigioso constitucionalista argentino Germán
Bidart Campos, quien dijo: "Felicitamos al tribunal que a muchos les ha
dado la rigurosa lección de que nuestro ordenamiento no termina ni se cierra en
la ley, porque la ley está por debajo del derecho de la Constitución Ver
Texto , cuya supremacía comparten los citados instrumentos internacionales
de derechos humanos..." (37)
. En contra de la resolución del caso se expidió Jorge Mazzinghi, quien
aseveró: "Lo cierto es que la relación entrañable que liga a nietos y abuelos -y quien esto escribe tiene
larga y fecunda experiencia en ambos roles- no depende ni se enriquece con el
agregado de otro vínculo jurídico como es el que resulta de la adopción. Es
claro que la asistencia de los menores, su representación legal, el ejercicio
de la autoridad necesaria para educarlos, debe estar organizada de manera que
permita suplir la falta de los padres, y eso es lo que la ley prevé a través de
la tutela, sin necesidad de apelar a la ficción que implica que un abuelo diga
a su nieto: eres mi hijo" (38)
.
abuelos, contenida en el art. 5 Ver
Texto , inc. b, ley 19134, debe considerarse derogada por la normativa de
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por
nuestro país y aprobada por ley 23849 Ver
Texto , la que a partir de la vigencia de la Constitución Nacional
reformada en 1994 Ver
Texto , que en su art. 75, inc. 22, dispone que dicha Convención reviste el
carácter de norma jurídica con jerarquía constitucional, tiene operatividad
inmediata, sin requerir de pronunciamiento expreso de otra índole, bastando su
aplicación al caso concreto para hacerle surtir sus plenos efectos". Este
precedente despertó algunas voces a favor y varias en contra. La tesis
favorable fue defendida por el prestigioso constitucionalista argentino Germán
Bidart Campos, quien dijo: "Felicitamos al tribunal que a muchos les ha
dado la rigurosa lección de que nuestro ordenamiento no termina ni se cierra en
la ley, porque la ley está por debajo del derecho de la Constitución Ver
Texto , cuya supremacía comparten los citados instrumentos internacionales
de derechos humanos..." (37)
. En contra de la resolución del caso se expidió Jorge Mazzinghi, quien
aseveró: "Lo cierto es que la relación entrañable que liga a nietos y abuelos -y quien esto escribe tiene
larga y fecunda experiencia en ambos roles- no depende ni se enriquece con el
agregado de otro vínculo jurídico como es el que resulta de la adopción. Es
claro que la asistencia de los menores, su representación legal, el ejercicio
de la autoridad necesaria para educarlos, debe estar organizada de manera que
permita suplir la falta de los padres, y eso es lo que la ley prevé a través de
la tutela, sin necesidad de apelar a la ficción que implica que un abuelo diga
a su nieto: eres mi hijo" (38)
.
Coincidimos con esta última
postura contraria a la aplicación de la figura de la adopción cuando se trata
de un vínculo jurídico y social preexistente como lo es el de abuelos y nietos por varias
razones. Básicamente, por respeto y protección del derecho a la identidad del
niño que implica mantener y defender el lugar y el rol de cada uno de los
afectos del niño, ya sea en presencia como acontece con los abuelos a quienes la ley les
reconoce un papel tan fundamental mencionándolos de manera expresa al regular
la figura de la tutela, y también en ausencia, como lo es la propia madre ya
fallecida.
abuelos y nietos por varias
razones. Básicamente, por respeto y protección del derecho a la identidad del
niño que implica mantener y defender el lugar y el rol de cada uno de los
afectos del niño, ya sea en presencia como acontece con los abuelos a quienes la ley les
reconoce un papel tan fundamental mencionándolos de manera expresa al regular
la figura de la tutela, y también en ausencia, como lo es la propia madre ya
fallecida.
Por otra parte, si bien es
cierto que la tutela no genera derechos de carácter patrimonial
(principalmente, derechos sucesorios), lo cierto es que el niño también
heredaría a sus abuelos a través del "derecho
de representación" (39)
, por lo cual, este supuesto problema estaría sorteado.
abuelos a través del "derecho
de representación" (39)
, por lo cual, este supuesto problema estaría sorteado.
Como se puede apreciar, algo
había para decir al interactuar la relación entre abuelos y nietos con el instituto
de la adopción, ya sea para descartar o evitar este último cuando el afecto
sigue presente, como para reafirmar el mantenimiento del vínculo entre abuelos y nietos a pesar de la
adopción, como para prohibir la yuxtaposición de roles que produciría la
transformación de abuelos biológicos en padres
adoptivos. Todos ellos, conflictos e interpretaciones auspiciados por los
postulados y principios que sienta la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto .
abuelos y nietos con el instituto
de la adopción, ya sea para descartar o evitar este último cuando el afecto
sigue presente, como para reafirmar el mantenimiento del vínculo entre abuelos y nietos a pesar de la
adopción, como para prohibir la yuxtaposición de roles que produciría la
transformación de abuelos biológicos en padres
adoptivos. Todos ellos, conflictos e interpretaciones auspiciados por los
postulados y principios que sienta la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto .
Uno de los temas que
podríamos rotular de "clásicos" desde la perspectiva civil en lo que
respecta al vínculo entre abuelos y nietos se refiere a la
obligación alimentaria (40)
. Esta cuestión, como la que abordaremos en el próximo apartado referido al
derecho de comunicación entre los dos protagonistas o extremos de la relación
en estudio, son los conflictos sobre los cuales se ha ocupado más la doctrina y
jurisprudencia "familiarista" en el derecho argentino.
abuelos y nietos se refiere a la
obligación alimentaria (40)
. Esta cuestión, como la que abordaremos en el próximo apartado referido al
derecho de comunicación entre los dos protagonistas o extremos de la relación
en estudio, son los conflictos sobre los cuales se ha ocupado más la doctrina y
jurisprudencia "familiarista" en el derecho argentino.
Si bien excede con creces
los objetivos de esta ponencia profundizar sobre cada uno de ellos, aquí sólo
intentaremos reavivar el debate sobre la base de los "nuevos aires"
que corren desde el llamado "derecho constitucional de familia", que
como bien hemos destacado en los primeros párrafos de este ensayo, habría traído
consigo una revisión crítica sustancial sobre gran parte de esta área. No sólo
a través de la incorporación, interés y profundización de problemáticas más
novedosas o contemporáneas como las ya citadas (homoparentalidad, procreación
asistida, transexualismo, etc.), sino también mediante el análisis de las
instituciones que podríamos adjetivar de "clásicas" pero desde otra
perspectiva de carácter sistémico e integral, donde no se pierde de vista -todo
lo contrario- los diferentes aportes provenientes de otras ramas del conocimiento
no jurídicas. Es por ello que tanto en este apartado como en el que sigue, sólo
se agregarán aquellos replanteos más novedosos, actuales y/o que todavía
presentan aristas discutibles.
Tradicionalmente, la
obligación alimentaria de los abuelos ha sido calificada de
"subsidiaria" por aplicación de los principios de fondo y procesales
que rodean a los alimentos entre parientes. A nuestro
entender, y como se viene asomando hace unos años principalmente en la doctrina
argentina y más lentamente en la jurisprudencia, tal adjetivo habría sido
puesto en crisis.
abuelos ha sido calificada de
"subsidiaria" por aplicación de los principios de fondo y procesales
que rodean a los alimentos entre parientes. A nuestro
entender, y como se viene asomando hace unos años principalmente en la doctrina
argentina y más lentamente en la jurisprudencia, tal adjetivo habría sido
puesto en crisis.
Sucede que si bien los abuelos son parientes en segundo
grado en línea ascendente, encontrándose los padres en un nivel anterior, en el
primer grado; lo cierto es que cuando se trata de nietos, por lo general, están
involucradas personas menores de edad, quienes se encuentran en plena etapa de
desarrollo madurativo y donde la cuestión alimentaria constituye un elemento
central.
abuelos son parientes en segundo
grado en línea ascendente, encontrándose los padres en un nivel anterior, en el
primer grado; lo cierto es que cuando se trata de nietos, por lo general, están
involucradas personas menores de edad, quienes se encuentran en plena etapa de
desarrollo madurativo y donde la cuestión alimentaria constituye un elemento
central.
Para comprender con mayor
facilidad la perspectiva crítica que aquí se esgrime, nos parece interesante
recordar que la obligación alimentaria puede provenir de diferentes
causas-fuente: 1) derivada de las relaciones matrimoniales (incluso
convivenciales en aquellos sistemas jurídicos que prevén este tipo de derecho
tratándose de parejas no casadas); 2) derivada de la mal llamada "patria
potestad", que en varios países se extiende hasta que el alimentado
alcance la mayoría de edad, que suele ser a los 18 años de edad, o se emancipe,
salvo en algunos menores como en el derecho argentino tras la sanción de la ley
26579 Ver
Texto donde, si bien la mayoría de edad se bajó de 21 a 18 años de edad, la
obligación alimentaria en los mismos términos que la derivada de la patria
potestad se mantiene hasta los 21 años (41)
; y 3) derivada del parentesco.
En este marco, y siendo la
gran mayoría de los reclamos que involucra la relación entre abuelos y nietos personas menores
de edad, el interrogante clave consiste en indagar cuál sería el sistema legal
más acorde con la urgencia y el efectivo cumplimiento de una obligación que, en
definitiva, satisface un derecho humano básico como es el alimento que
compromete la subsistencia, dignidad e integridad de personas que cuentan con
un plus de protección (42)
. ¿Acaso los niños tienen necesidades distintas -más amplias o más
restringidas- según quien deba -y pueda- solventar dicha obligación
alimentaria? ¿Si es el padre el que abona la cuota alimentaria, ésta debe
cubrir el derecho a la recreación y, en cambio, si lo fuera el abuelo sólo lo
mínimo indispensable, aun cuando este último se halle en una posición económica
holgada para poder afrontar un cuota alimentaria con la amplitud que la ley prevé
para el supuesto de que la causa fuente sea la patria potestad?
abuelos y nietos personas menores
de edad, el interrogante clave consiste en indagar cuál sería el sistema legal
más acorde con la urgencia y el efectivo cumplimiento de una obligación que, en
definitiva, satisface un derecho humano básico como es el alimento que
compromete la subsistencia, dignidad e integridad de personas que cuentan con
un plus de protección (42)
. ¿Acaso los niños tienen necesidades distintas -más amplias o más
restringidas- según quien deba -y pueda- solventar dicha obligación
alimentaria? ¿Si es el padre el que abona la cuota alimentaria, ésta debe
cubrir el derecho a la recreación y, en cambio, si lo fuera el abuelo sólo lo
mínimo indispensable, aun cuando este último se halle en una posición económica
holgada para poder afrontar un cuota alimentaria con la amplitud que la ley prevé
para el supuesto de que la causa fuente sea la patria potestad?
Otro recordatorio: es sabido
que la extensión de la obligación alimentaria cuando la causa fuente es la
"patria potestad" en cabeza de los padres es mucho más generosa que
cuando deriva del parentesco. Tomando el texto de la legislación civil argentina,
el art. 267 Ver
Texto referido al primero, expresa que "La obligación de alimentos comprende la satisfacción
de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad" (43)
. En cambio, cuando se trata de parentesco, el art. 372 Ver
Texto asevera que "La prestación de alimentos comprende lo necesario para
la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que
la recibe y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades" (44)
. La diferencia entre ambas obligaciones es palmaria.
alimentos comprende la satisfacción
de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad" (43)
. En cambio, cuando se trata de parentesco, el art. 372 Ver
Texto asevera que "La prestación de alimentos comprende lo necesario para
la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que
la recibe y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades" (44)
. La diferencia entre ambas obligaciones es palmaria.
Pero tal distinción no sólo
se observa en el contenido de la obligación sino también en la faz
procedimental, ya que el art. 370 Ver
Texto en materia de parentesco dispone, contrariamente a lo que acontece en
el marco de la patria potestad donde la necesidad alimentaria de los hijos se
presume, que "El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan
medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea
cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado". Por lo cual, se
aprecia fácilmente otra diferencia básica en el campo alimentario con respecto
de la carga probatoria y con las consecuencias -más ventajosas o no- según la
causa fuente de que se trate.
alimentos debe probar que le faltan
medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea
cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado". Por lo cual, se
aprecia fácilmente otra diferencia básica en el campo alimentario con respecto
de la carga probatoria y con las consecuencias -más ventajosas o no- según la
causa fuente de que se trate.
¿La obligación alimentaria
de los abuelos se debe regir por las
reglas de los alimentos entre parientes, tal como
está regulada actualmente en el Código Civil Ver
Texto , pensada en un conflicto entre adultos? ¿Cuáles serían las
modificaciones o flexibilizaciones que debería sufrir este régimen legal cuando
los alimentados se orientan a satisfacer derechos de niños y adolescentes en
plena etapa de desarrollo? ¿Acaso los derechos fundamentales de un niño que se
vulneran ante la falta de cumplimiento alimentario por parte de un adulto no
son los mismos, provenga del padre, madre u otra persona? Si bien es cierto que
no es lo mismo ser padre que abuelo, cabría preguntarse a la luz del
"interés superior del niño" cuánto debería sufrir un niño o ver
restringido su derecho ante el incumplimiento del principal responsable si es
que sus abuelos estuvieran en condiciones
de poder cubrir tal falencia sólo porque se es abuelo y no padre. ¿La aludida
regla de la subsidiariedad sería la respuesta más adecuada en consonancia con
los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto ?
abuelos se debe regir por las
reglas de los alimentos entre parientes, tal como
está regulada actualmente en el Código Civil Ver
Texto , pensada en un conflicto entre adultos? ¿Cuáles serían las
modificaciones o flexibilizaciones que debería sufrir este régimen legal cuando
los alimentados se orientan a satisfacer derechos de niños y adolescentes en
plena etapa de desarrollo? ¿Acaso los derechos fundamentales de un niño que se
vulneran ante la falta de cumplimiento alimentario por parte de un adulto no
son los mismos, provenga del padre, madre u otra persona? Si bien es cierto que
no es lo mismo ser padre que abuelo, cabría preguntarse a la luz del
"interés superior del niño" cuánto debería sufrir un niño o ver
restringido su derecho ante el incumplimiento del principal responsable si es
que sus abuelos estuvieran en condiciones
de poder cubrir tal falencia sólo porque se es abuelo y no padre. ¿La aludida
regla de la subsidiariedad sería la respuesta más adecuada en consonancia con
los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto ?
Para desentrañar este enigma
de tinte internacional-constitucional, no se debe perder de vista ciertos
principios interpretativos. En primer término, que cuando están involucrados
derechos que titularizan adultos (abuelos, en este caso) y niños
(nietos), se debe inclinar la balanza por estos últimos en aplicación del
principio pro debilis o pro minoris. Máxime, de conformidad con lo dispuesto en
el art. 27 del instrumento internacional "vertebral" cuando de
infancia y adolescencia se trata, donde se expone que "1. Los Estados
parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras
personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones
de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados parte,
de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán
medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por
el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán
asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto de la
nutrición, el vestuario y la vivienda" (45)
. Se puede observar que el texto de la Convención no brinda un determinado y
rígido orden de prelación y, consiguientemente, la supuesta subsidiariedad que
se defendió desde siempre desde una mirada clásica del derecho de familia
separada, hasta hace un tiempo, de la obligada perspectiva constitucional-internacional.
abuelos, en este caso) y niños
(nietos), se debe inclinar la balanza por estos últimos en aplicación del
principio pro debilis o pro minoris. Máxime, de conformidad con lo dispuesto en
el art. 27 del instrumento internacional "vertebral" cuando de
infancia y adolescencia se trata, donde se expone que "1. Los Estados
parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras
personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones
de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados parte,
de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán
medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por
el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán
asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto de la
nutrición, el vestuario y la vivienda" (45)
. Se puede observar que el texto de la Convención no brinda un determinado y
rígido orden de prelación y, consiguientemente, la supuesta subsidiariedad que
se defendió desde siempre desde una mirada clásica del derecho de familia
separada, hasta hace un tiempo, de la obligada perspectiva constitucional-internacional.
Esto es lo que aconteció en
un resonado fallo dictado por el Tribunal de Familia n. 1 de Quilmes (una
localidad de la provincia de Buenos Aires) en fecha 18/4/2007.
Se trata de una situación
atípica ya que un padre en representación de su hija solicita alimentos contra la abuela materna
(por lo general, la situación fáctica es al revés, una madre peticiona contra
los abuelos paternos), siendo que la
madre se había desentendido de su hija, quien había quedado a cargo del otro
progenitor. En el proceso de alimentos, se había fijado una cuota
alimentaria provisoria que había sido incumplida de manera total por la madre y
por ello el padre solicita que dicha cuota sea solventada por la abuela
materna.
alimentos contra la abuela materna
(por lo general, la situación fáctica es al revés, una madre peticiona contra
los abuelos paternos), siendo que la
madre se había desentendido de su hija, quien había quedado a cargo del otro
progenitor. En el proceso de alimentos, se había fijado una cuota
alimentaria provisoria que había sido incumplida de manera total por la madre y
por ello el padre solicita que dicha cuota sea solventada por la abuela
materna.
En la sentencia se hace
lugar a la acción, decretándose la inaplicabilidad del referido art. 367 Ver
Texto , CCiv. argentino, que recepta un orden de prelación y, por ende, de
subsidiariedad. Para arribar a tal conclusión se brindan diversos fundamentos,
entre los que merecen ser destacados los siguientes: 1) Que "El principio
de subsidiariedad que emana del art. 367, la fijación de una cuota alimentaria
inferior en su monto a la que se fijaría en cabeza de los progenitores como
consecuencia de dicha subsidiariedad (art. 372 Ver
Texto , CCiv.) y la exigencia del cumplimiento previo de los requisitos
establecidos en el art. 370 Ver
Texto citado en el párrafo precedente, han sido receptados invariablemente
en forma estricta tanto por la doctrina como la jurisprudencia, con contadas
excepciones"; 2) Que "la confluencia de la normativa interna y las
disposiciones de las declaraciones y convenciones que integran la regla de
reconocimiento constitucional (v.gr., la incorporación con raigambre
constitucional de la Convención de los Derechos del Niño -art. 75 Ver
Texto , inc. 22, CN- y las previsiones en ella contenidas en sus arts. 3 Ver
Texto , inc. 1 y 27) Ver
Texto , nos conminan a replantear algunas afirmaciones dogmáticas, que,
hasta el momento, han sido consideradas absolutas e incólumes tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia"; 3) Que se ha "flexibilizado
también, la postura tradicional que considera que la obligación alimentaria de
los abuelos nace cuando existe
imposibilidad por parte de los propios padres para prestarla, afirmando que
dicho principio debe ceder cuando se configuran circunstancias especiales que
denotan la necesidad de hacer primar la tutela de derechos básicos de los
menores"; 4) Que "si bien es, en principio, un criterio generalizado
que la obligación alimentaria de los abuelos para con sus nietos surge a
consecuencia de la imposibilidad de los padres para prestarla, no lo es menos
que este concepto debe ceder cuando se den circunstancias especiales que
denoten la necesidad de hacer primar la tutela de los derechos básicos de los
niños. Los derechos consagrados por la CDN no son programáticos, meras
aspiraciones a lograr, sino directamente operativos afirmando que se violaría
la regla de la sana crítica si el Tribunal recurriera a un temperamento
ritualista imponiendo al menor comenzar un largo itinerario procesal
postergando la satisfacción de sus necesidades asistenciales, ya que entre el
interés del adulto y el del niño, éste debe ser priorizado, condenado a los abuelos a abonar la cuota
alimentaria fijada contra el padre no conviviente si éste no cumple total o
parcialmente con la suya", y 5) Que "El orden de prelación que surge
del inc. 1 del art. 367 Ver
Texto , CCiv., para los ascendientes más próximos en grado y que por ende
configura el principio de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos con relación a los padres,
se contrapone con las previsiones del art. 27 Ver
Texto , incs. 2, 3 y 4, CDN, que establecen la procedencia del reclamo
alimentario del niño contra sus padres u otras personas encargadas (inc. 2), a
otras personas responsables (inc. 3) u otras personas que tengan
responsabilidad financiera (inc. 4) en pie de igualdad sin sucesividad ni
subsidariedad alguna". Por lo tanto, se dijo que "corresponde
declarar inaplicable parcialmente por inconstitucional para este caso concreto,
la parte 1ª, párr. 2, inc. 1, art. 367 Ver
Texto , CCiv., en cuanto establece una preferencia en la obligación alimentaria
para los ascendientes más próximos en grado (padres) que implica una
subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos) que se contrapone con las
previsiones de los arts. 3 Ver
Texto , inc. 1, y 27 Ver
Texto , CDN" (46)
.
abuelos nace cuando existe
imposibilidad por parte de los propios padres para prestarla, afirmando que
dicho principio debe ceder cuando se configuran circunstancias especiales que
denotan la necesidad de hacer primar la tutela de derechos básicos de los
menores"; 4) Que "si bien es, en principio, un criterio generalizado
que la obligación alimentaria de los abuelos para con sus nietos surge a
consecuencia de la imposibilidad de los padres para prestarla, no lo es menos
que este concepto debe ceder cuando se den circunstancias especiales que
denoten la necesidad de hacer primar la tutela de los derechos básicos de los
niños. Los derechos consagrados por la CDN no son programáticos, meras
aspiraciones a lograr, sino directamente operativos afirmando que se violaría
la regla de la sana crítica si el Tribunal recurriera a un temperamento
ritualista imponiendo al menor comenzar un largo itinerario procesal
postergando la satisfacción de sus necesidades asistenciales, ya que entre el
interés del adulto y el del niño, éste debe ser priorizado, condenado a los abuelos a abonar la cuota
alimentaria fijada contra el padre no conviviente si éste no cumple total o
parcialmente con la suya", y 5) Que "El orden de prelación que surge
del inc. 1 del art. 367 Ver
Texto , CCiv., para los ascendientes más próximos en grado y que por ende
configura el principio de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos con relación a los padres,
se contrapone con las previsiones del art. 27 Ver
Texto , incs. 2, 3 y 4, CDN, que establecen la procedencia del reclamo
alimentario del niño contra sus padres u otras personas encargadas (inc. 2), a
otras personas responsables (inc. 3) u otras personas que tengan
responsabilidad financiera (inc. 4) en pie de igualdad sin sucesividad ni
subsidariedad alguna". Por lo tanto, se dijo que "corresponde
declarar inaplicable parcialmente por inconstitucional para este caso concreto,
la parte 1ª, párr. 2, inc. 1, art. 367 Ver
Texto , CCiv., en cuanto establece una preferencia en la obligación alimentaria
para los ascendientes más próximos en grado (padres) que implica una
subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos) que se contrapone con las
previsiones de los arts. 3 Ver
Texto , inc. 1, y 27 Ver
Texto , CDN" (46)
.
Pero ésta no es la única
revisión crítica que se hizo eco en al ámbito jurisdiccional, también lo ha
sido en lo relativo a la que podríamos denominar "subsidiariedad
procesal"; ya que si bien se podría entender que primero se debe agotar el
reclamo contra el principal obligado (el o los padres), lo cierto es que sería
dable sostener ante la urgencia en la satisfacción de la obligación alimentaria
que la solicitud contra los abuelos pueda plantearse en el
mismo proceso judicial donde se demandó al principal responsable y también se
demostró la imposibilidad de lograr el cobro y evitarse así iniciar un nuevo
proceso después de este fracaso. Esta mirada más flexible es la que adoptó la
sala 3 de la C. Civ. Neuquén en un precedente del 18/4/2006, donde se sostuvo
que "Corresponde dar curso a la demanda conjunta de alimentos incoada por la actora
contra el progenitor de su hijo y los abuelos paternos de éste, en aras
del interés superior de los niños receptado por la Constitución Nacional Ver
Texto , si de las constancias de la causa surge preliminarmente la
dificultad de ambos progenitores para afrontar cabalmente las necesidades de su
hijo, quien padece una enfermedad que requiere un constante seguimiento
médico" (47)
.
abuelos pueda plantearse en el
mismo proceso judicial donde se demandó al principal responsable y también se
demostró la imposibilidad de lograr el cobro y evitarse así iniciar un nuevo
proceso después de este fracaso. Esta mirada más flexible es la que adoptó la
sala 3 de la C. Civ. Neuquén en un precedente del 18/4/2006, donde se sostuvo
que "Corresponde dar curso a la demanda conjunta de alimentos incoada por la actora
contra el progenitor de su hijo y los abuelos paternos de éste, en aras
del interés superior de los niños receptado por la Constitución Nacional Ver
Texto , si de las constancias de la causa surge preliminarmente la
dificultad de ambos progenitores para afrontar cabalmente las necesidades de su
hijo, quien padece una enfermedad que requiere un constante seguimiento
médico" (47)
.
Esta jurisprudencia no es
pacífica. Todo lo contrario, varias voces continúan la senda tradicional
defendiendo la noción de subsidiariedad y también se encuentra otra tercera
postura que, sin salirse de este principio que marca un orden de prelación, está
a favor de flexibilizar lo atinente al aspecto procesal. Ésta es la sostenida
en el precedente del 30/4/2009 dictado por la sala 2ª de la C. Civ. y Com.
Azul. En este caso, se rechazó la solicitud de alimentos contra los abuelos paternos iniciado por una
madre en representación de sus hijos menores de edad, al entender que no se
había acreditado que ni ella ni el padre se encontraban imposibilitados de
cubrir con sus ingresos las necesidades de los niños. Los magistrados aluden a
este argumento y no al que había esgrimido el magistrado en la instancia
anterior. Al respecto señala uno de los vocales: "no escapa a mi criterio
que existe una postura diferente sostenida por prestigiosa doctrina, la cual
entiende que a tenor de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto (que cuenta a partir de 1994 con jerarquía constitucional), la
obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos menores
de edad se ha transformado en directa o, al menos, en simultánea con la que
incumbe al progenitor. Y ello en virtud de que la aludida convención
internacional, de rango constitucional, desplaza a la subsidiariedad
establecida en el art. 367 Ver
Texto , CCiv., cuando de menores se trata... Mas, sin embargo, debo
coincidir con la postura armonizadora de Belluscio, la cual si bien es conteste
con el carácter subsidiario de la obligación que incumbe a los abuelos, a tenor de lo establecido
en la referida convención señala que cuando los beneficiarios son menores de
edad, tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades
que desnaturalicen esa obligación. Por ello no cabe exigir que se agoten una
serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran
que serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que lleven a la
convicción del juez de que no existe otro remedio que hacer efectiva la
obligación alimentaria que atañe a los abuelos. Sostiene el mencionado
autor que de esta manera se conjugan de manera acertada los dos ordenamientos
legales, puesto que el inc. 2, art. 27 Ver
Texto de la Convención, que establece la responsabilidad de proporcionar alimentos necesarios para el
desarrollo del niño, no se contrapone con la subsidiariedad de la obligación
alimentaria de los abuelos prevista en nuestro Código
Civil Ver
Texto . En función de lo expuesto, afirma Belluscio que se deben evitar las
formalidades exacerbadas que hagan que tal obligación se diluya o que, al
menos, no se cumpla con la urgencia que las necesidades alimentarias
requieren" (48)
.
alimentos contra los abuelos paternos iniciado por una
madre en representación de sus hijos menores de edad, al entender que no se
había acreditado que ni ella ni el padre se encontraban imposibilitados de
cubrir con sus ingresos las necesidades de los niños. Los magistrados aluden a
este argumento y no al que había esgrimido el magistrado en la instancia
anterior. Al respecto señala uno de los vocales: "no escapa a mi criterio
que existe una postura diferente sostenida por prestigiosa doctrina, la cual
entiende que a tenor de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto (que cuenta a partir de 1994 con jerarquía constitucional), la
obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos menores
de edad se ha transformado en directa o, al menos, en simultánea con la que
incumbe al progenitor. Y ello en virtud de que la aludida convención
internacional, de rango constitucional, desplaza a la subsidiariedad
establecida en el art. 367 Ver
Texto , CCiv., cuando de menores se trata... Mas, sin embargo, debo
coincidir con la postura armonizadora de Belluscio, la cual si bien es conteste
con el carácter subsidiario de la obligación que incumbe a los abuelos, a tenor de lo establecido
en la referida convención señala que cuando los beneficiarios son menores de
edad, tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades
que desnaturalicen esa obligación. Por ello no cabe exigir que se agoten una
serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran
que serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que lleven a la
convicción del juez de que no existe otro remedio que hacer efectiva la
obligación alimentaria que atañe a los abuelos. Sostiene el mencionado
autor que de esta manera se conjugan de manera acertada los dos ordenamientos
legales, puesto que el inc. 2, art. 27 Ver
Texto de la Convención, que establece la responsabilidad de proporcionar alimentos necesarios para el
desarrollo del niño, no se contrapone con la subsidiariedad de la obligación
alimentaria de los abuelos prevista en nuestro Código
Civil Ver
Texto . En función de lo expuesto, afirma Belluscio que se deben evitar las
formalidades exacerbadas que hagan que tal obligación se diluya o que, al
menos, no se cumpla con la urgencia que las necesidades alimentarias
requieren" (48)
.
En síntesis, se podría
observar en esta largo proceso en construcción que va desde una mirada
civilista a una civil constitucionalizada, las siguientes posturas: 1) clásica:
donde se aplica a rajatabla la noción de subsidiariedad; 2) intermedia: donde
la subsidiariedad de fondo sigue subsistente, mostrando cierta flexibilidad en
el plano procedimental; y 3) revolucionaria: donde la subsidiariedad se habría
visto flexibilizada -no abandonada- en lo que respecta a la cuestión tanto de
fondo como procesal.
El debate no está cerrado,
en especial cuando se trata de la interpretación última y finalista de un
instrumento de peso como lo es la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto . Es evidente que esta herramienta ha traído modificaciones
sustanciales a los ordenamientos jurídicos estatales; el desafío consiste en
descifrar cuál sería el régimen jurídico más a tono con los postulados que
enseña. En este contexto revisionista, la obligación alimentaria de los abuelos hacia sus nietos no habría
quedado fuera, a ella también le habría llegado su tiempo de
"deconstrucción".
abuelos hacia sus nietos no habría
quedado fuera, a ella también le habría llegado su tiempo de
"deconstrucción".
VII. ALGUNAS CONSIDERACIONES
FUNDAMENTALES PARA LA SATISFACCIÓN DEL DERECHO DE COMUNICACIÓN ENTRE ABUELOS Y NIETOS
ABUELOS Y NIETOS
Otros de los conflictos
jurídicos "clásicos" derivados de la relación entre abuelos y nietos y que ha desvelado
desde siempre a la jurisprudencia, a la doctrina y más tarde, a la legislación,
es el llamado "derecho de comunicación".
abuelos y nietos y que ha desvelado
desde siempre a la jurisprudencia, a la doctrina y más tarde, a la legislación,
es el llamado "derecho de comunicación".
A diferencia de lo que se
llegó a sostener en un primer momento -y durante bastante tiempo-, no se trata
de un derecho de "visitas", donde se coloca énfasis en el
"visitador" (el o los abuelos), sino de un verdadero
derecho de "comunicación" entre abuelos y nietos, un derecho
reflejo o bidireccional, que titularizan tanto los abuelos como los mismos nietos, de
conformidad con el mencionado derecho humano a la preservación de los vínculos
familiares desde una visión amplia, abarcando también a los miembros de la
familia extensa. Este cambio terminológico de "visitas" por
"comunicación" no constituye una modificación menor o caprichosa.
Todo lo contrario, no sólo permite coadyuvar en la revalorización de la
relación desde la perspectiva jurídica en total consonancia con la importancia
del rol social que asume esta interacción; sino que además se condice con la
integralidad y análisis sistémico que subyace en las dinámicas familiares.
abuelos), sino de un verdadero
derecho de "comunicación" entre abuelos y nietos, un derecho
reflejo o bidireccional, que titularizan tanto los abuelos como los mismos nietos, de
conformidad con el mencionado derecho humano a la preservación de los vínculos
familiares desde una visión amplia, abarcando también a los miembros de la
familia extensa. Este cambio terminológico de "visitas" por
"comunicación" no constituye una modificación menor o caprichosa.
Todo lo contrario, no sólo permite coadyuvar en la revalorización de la
relación desde la perspectiva jurídica en total consonancia con la importancia
del rol social que asume esta interacción; sino que además se condice con la
integralidad y análisis sistémico que subyace en las dinámicas familiares.
Si bien también excede los
objetivos de este trabajo ahondar en las causas que dan origen a los conflictos
de comunicación entre abuelos y nietos, lo cierto es que
determinadas consideraciones mínimas deben ser puestas de resalto, so pena de
no alcanzar a comprender, en definitiva, qué papel podría cumplir el derecho a
los fines de colaborar en la resolución jurídica -y a la vez, social-afectiva-
de todo problema de grave "incomunicación".
abuelos y nietos, lo cierto es que
determinadas consideraciones mínimas deben ser puestas de resalto, so pena de
no alcanzar a comprender, en definitiva, qué papel podría cumplir el derecho a
los fines de colaborar en la resolución jurídica -y a la vez, social-afectiva-
de todo problema de grave "incomunicación".
Se sostiene que la gran
mayoría de estos conflictos de comunicación se deriva de una dificultosa o
espinosa relación entre los abuelos y sus propios hijos, padres
de los nietos. Pocos son los casos donde los nietos, sin estar influenciados
por sus padres, no desean mantener vínculo alguno con sus abuelos. Por el contrario, en la
gran mayoría de las veces, esto acontece por decisión o intromisión de sus
padres que, a su vez, observan una pésima relación con sus padres, abuelos de sus hijos.
abuelos y sus propios hijos, padres
de los nietos. Pocos son los casos donde los nietos, sin estar influenciados
por sus padres, no desean mantener vínculo alguno con sus abuelos. Por el contrario, en la
gran mayoría de las veces, esto acontece por decisión o intromisión de sus
padres que, a su vez, observan una pésima relación con sus padres, abuelos de sus hijos.
Esto puede acontecer ante
diversas plataformas fácticas, entre las cuales destacamos las siguientes: 1)
un divorcio destructivo entre los padres, donde uno de ellos, subsumido en un
odio y resentimiento tan fuertes hacia su ex cónyuge -o pareja, ya que también
es extensivo a las uniones convivenciales-, lo transporta a los integrantes de
su familia, siendo sus padres (abuelos) las víctimas principales de
este sentimiento negativo por "efecto traslativo"; 2) tras el
fallecimiento de uno de los padres, el otro, como parte del duelo, siente la
necesidad de "borrar" de la vida del niño a la familia del progenitor
fallecido; 3) las situaciones de "sustitución de roles" ya aludidas,
donde por un lado, nos encontramos con abuelas muy presentes en la vida de sus
nietos y, a la vez, madres un tanto ausentes, confundiéndose o intercambiándose
inconscientemente sus funciones y al tiempo, la madre se siente desplazada de
su lugar y pretende recuperar su espacio negando todo vínculo entre esta abuela
cuidadora y sus nietos y, 4) cuando los abuelos intentan reparar con sus
nietos las ausencias o conflictos como padres que tuvieron con sus propios
hijos, generando así en sus hijos (padres de los nietos) un sentimiento de
celos y reclamo por haber sido más presentes y afectuosos con sus nietos que lo
que fueron con ellos, rencor que se traduce en la ruptura de la comunicación
entre abuelos y nietos.
abuelos) las víctimas principales de
este sentimiento negativo por "efecto traslativo"; 2) tras el
fallecimiento de uno de los padres, el otro, como parte del duelo, siente la
necesidad de "borrar" de la vida del niño a la familia del progenitor
fallecido; 3) las situaciones de "sustitución de roles" ya aludidas,
donde por un lado, nos encontramos con abuelas muy presentes en la vida de sus
nietos y, a la vez, madres un tanto ausentes, confundiéndose o intercambiándose
inconscientemente sus funciones y al tiempo, la madre se siente desplazada de
su lugar y pretende recuperar su espacio negando todo vínculo entre esta abuela
cuidadora y sus nietos y, 4) cuando los abuelos intentan reparar con sus
nietos las ausencias o conflictos como padres que tuvieron con sus propios
hijos, generando así en sus hijos (padres de los nietos) un sentimiento de
celos y reclamo por haber sido más presentes y afectuosos con sus nietos que lo
que fueron con ellos, rencor que se traduce en la ruptura de la comunicación
entre abuelos y nietos.
Fácil se observa que todos
estos conflictos no son jurídicos. Si bien se materializan o se exponen en un
proceso judicial como "campo de batalla", lo cierto es que se debe
tener presente la causa-fuente y las disputas subyacentes para que la
intervención judicial no sea iatrogénica, recrudezca el conflicto o impida
restablecer vínculos o lazos afectivos cuando todavía ello sea factible.
Es por eso que de manera
acertada, Husni y Rivas, desde la psicología y la práctica con este tipo de
problemáticas, han puesto de resalto algo central que debe ser tenido en cuenta
por los operadores jurídicos: "Restablecer el contacto entre abuelo y
nieto, sin abrir un adecuado espacio para saldar las deudas pendientes entre
padre/madre e hijo adultos, contribuirá a perpetuar el ejercicio de una
abuelidad disfuncional, apoyada en la idealización del nieto y en la exclusión
del hijo como padre, cronificando el conflicto y acentuando la disfunción
familiar" (49)
. Este restablecimiento debería ser logrado -o al menos intentado- en un ámbito
propicio para ello como lo es la mediación familiar, ya sea que este espacio se
desarrolle como cuestión independiente o autónoma de la justicia, o como
acontece en algunos sistemas legales, como una etapa previa y obligatoria pero
dentro de un proceso judicial a cargo de profesionales especializados en esta
técnicas de resolución pacífica de conflictos (50)
.
Desde el punto de vista
jurídico, el reconocimiento del derecho de comunicación (por aquel entonces
llamado "visitas") surgió por decisión jurisprudencial que se fue
consolidando con el tiempo con tanta fuerza que logró tener su espacio en el
Código Civil Ver
Texto tras la sanción de la ley 21040 Ver
Texto en el año 1975, que incorporó el art. 376 bis Ver
Texto , que expresa: "Los padres, tutores o curadores de los menores e
incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o
imposibilitadas deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a
las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición
fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el
juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso
el régimen de visitas más conveniente de acuerdo con las circunstancias del
caso".
alimentos. Si se dedujere oposición
fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el
juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso
el régimen de visitas más conveniente de acuerdo con las circunstancias del
caso".
Como se puede advertir, la
ley reconoce a los "parientes obligados" -aquellos que se deben
recíprocamente alimentos, entre los que se
encuentran los abuelos- un derecho subjetivo a
"comunicarse" que titularizan los abuelos, así como también los
nietos. Esta admisión expresa en la ley implica que ante un conflicto, los abuelos (51)
sólo deben demostrar el vínculo y tal derecho se presume, recayendo la carga de
la prueba en quien se opone (la gran mayoría, el o los padres del nieto) y dar
razones fundadas de la negativa u oposición al mantenimiento del vínculo entre abuelos y nietos no merece ser
respetado.
alimentos, entre los que se
encuentran los abuelos- un derecho subjetivo a
"comunicarse" que titularizan los abuelos, así como también los
nietos. Esta admisión expresa en la ley implica que ante un conflicto, los abuelos (51)
sólo deben demostrar el vínculo y tal derecho se presume, recayendo la carga de
la prueba en quien se opone (la gran mayoría, el o los padres del nieto) y dar
razones fundadas de la negativa u oposición al mantenimiento del vínculo entre abuelos y nietos no merece ser
respetado.
La jurisprudencia muestra un
gran abanico de conflictos de "comunicación" entre abuelos y nietos; en algunas
oportunidades ha sido admitida la demanda de comunicación y en otras fue
rechazada. Básicamente, el principal argumento que se esgrime para tal
denegación es el impacto negativo en los nietos (hijos) de que se permitieran
contactos forzados de los abuelos hacia sus nietos ante la
expresa o férrea oposición de su o sus padres. En otras palabras, no es más que
la aplicación del "interés superior del niño" en cada caso concreto.
abuelos y nietos; en algunas
oportunidades ha sido admitida la demanda de comunicación y en otras fue
rechazada. Básicamente, el principal argumento que se esgrime para tal
denegación es el impacto negativo en los nietos (hijos) de que se permitieran
contactos forzados de los abuelos hacia sus nietos ante la
expresa o férrea oposición de su o sus padres. En otras palabras, no es más que
la aplicación del "interés superior del niño" en cada caso concreto.
Al respecto, citamos a modo
de ejemplo un fallo dictado por la sala K de la C. Nac. Civ. en fecha
29/11/1995, donde se sostuvo que "Habiéndose acreditado la inconveniencia
de llevar a cabo entrevistas personales entre la abuela y su nieta, al menos
por el momento, y habiéndose advertido que de ello podría derivar daños para la
menor y las sensaciones adversas que dicha posibilidad despertaban en la menor,
la oposición de la madre y del padre adoptivo a fin de que se haga lugar al
régimen de visitas requerido por la actora respecto de su nieta, hija de un
hijo fallecido, encuadra en el supuesto de excepción que prevé el art. 376 bis Ver
Texto , CCiv." (52)
. O en otra oportunidad, ante una situación de mayor gravedad, la sala I del
mismo tribunal en fecha 23/8/2005, negó a los abuelos relacionarse con sus hijos
entendiéndose que "Corresponde confirmar la resolución que rechazó la
solicitud de los abuelos paternos tendientes a que
se fije un régimen de visitas para sus nietos, toda vez que la revinculación
forzada pretendida podría perjudicar psicológicamente a los menores, pues en
acción por violencia familiar han denunciado el maltrato recibido por aquéllos,
quienes además conocían el comportamiento violento de su hijo para con su
núcleo familiar y nada realizaron para paliar el conflicto" (53)
.
abuelos relacionarse con sus hijos
entendiéndose que "Corresponde confirmar la resolución que rechazó la
solicitud de los abuelos paternos tendientes a que
se fije un régimen de visitas para sus nietos, toda vez que la revinculación
forzada pretendida podría perjudicar psicológicamente a los menores, pues en
acción por violencia familiar han denunciado el maltrato recibido por aquéllos,
quienes además conocían el comportamiento violento de su hijo para con su
núcleo familiar y nada realizaron para paliar el conflicto" (53)
.
Por el contrario, la C. Civ.
Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, 2ª, de fecha 13/4/2007, hizo lugar a la
demanda de comunicación planteada por unos abuelos al considerar que "Ese
peligro a la integridad física y moral del niño no ha sido acreditada y con lo
único que se cuenta ahora, y contó el a quo, es con una serie de actuaciones
cautelares... que sólo dan cuenta de un episodio de haber devuelto el
progenitor a su hijo -aparentemente- unas horas después de lo pactado por haber
estado el mismo pasando el 1/1 en familia -con los actores- en San Isidro. Ello
provocó una desmesurada sanción, a pedido de la madre que detenta la tenencia,
que implicó que los abuelos a más de dos años no
pudieran... ver al niño. Es obvio entonces el fundamento de las afirmaciones
del a quo en orden a la actitud obstaculizadora de la demandada a los
requerimientos afectivos y legales de los actores" (54)
. En esta misma línea se enrola otro precedente que destaca las virtudes ante
este tipo de conflictos del dictado de medidas cautelares provisorias, a los
fines de evitar que siga transcurriendo el tiempo sin que el abuelo pueda
relacionarse con su nieto y que después la sentencia de fondo se vuelva de
incumplimiento imposible ante el deterioro progresivo del lazo por el paso del
tiempo y la falta de contacto. Se trata del fallo dictado por la sala 2ª de la
C. Civ. y Com. Morón, en fecha 19/6/1997, donde se dijo que "Corresponde
hacer lugar a la medida cautelar innovativa consistente en establecer un
régimen de visitas provisorio cuando concurre el presupuesto de la verosimilitud
del derecho invocado, en el caso, por un abuelo en tanto el derecho que le
asiste a los ascendientes de visitar a sus nietos resulta de lo dispuesto por
el art. 375 bis Ver
Texto , CCiv., y de la conveniencia de mantener la solidaridad familiar,
los vínculos afectivos y patrimonio cultural familiar, atendiendo además que
fomentar las relaciones afectivas entre nieto y abuelo redundará en beneficio
del menor siendo el interés de este último el que debe tenerse en cuenta para
resolver la cuestión"; se agregó que "Para establecerse un régimen
provisorio de visitas, como toda medida cautelar que tiene como finalidad asegurar
la decisión que en definitiva recaiga sobre la pretensión del actor, debe darse
el presupuesto del peligro en la demora lo que se encuentra cumplido en el caso
porque ante la eventualidad de hacerse lugar a la demanda, aquí interpuesta por
un abuelo, debe procurarse que el vínculo existente entre los interesados no se
encuentre debilitado por la falta de trato periódico y ello obste o dificulte
su cumplimiento, finalidad que se cumple estableciendo dicho régimen de visitas
provisorio que posibilitará la relación afectuosa entre el actor y el
menor" (55)
.
abuelos al considerar que "Ese
peligro a la integridad física y moral del niño no ha sido acreditada y con lo
único que se cuenta ahora, y contó el a quo, es con una serie de actuaciones
cautelares... que sólo dan cuenta de un episodio de haber devuelto el
progenitor a su hijo -aparentemente- unas horas después de lo pactado por haber
estado el mismo pasando el 1/1 en familia -con los actores- en San Isidro. Ello
provocó una desmesurada sanción, a pedido de la madre que detenta la tenencia,
que implicó que los abuelos a más de dos años no
pudieran... ver al niño. Es obvio entonces el fundamento de las afirmaciones
del a quo en orden a la actitud obstaculizadora de la demandada a los
requerimientos afectivos y legales de los actores" (54)
. En esta misma línea se enrola otro precedente que destaca las virtudes ante
este tipo de conflictos del dictado de medidas cautelares provisorias, a los
fines de evitar que siga transcurriendo el tiempo sin que el abuelo pueda
relacionarse con su nieto y que después la sentencia de fondo se vuelva de
incumplimiento imposible ante el deterioro progresivo del lazo por el paso del
tiempo y la falta de contacto. Se trata del fallo dictado por la sala 2ª de la
C. Civ. y Com. Morón, en fecha 19/6/1997, donde se dijo que "Corresponde
hacer lugar a la medida cautelar innovativa consistente en establecer un
régimen de visitas provisorio cuando concurre el presupuesto de la verosimilitud
del derecho invocado, en el caso, por un abuelo en tanto el derecho que le
asiste a los ascendientes de visitar a sus nietos resulta de lo dispuesto por
el art. 375 bis Ver
Texto , CCiv., y de la conveniencia de mantener la solidaridad familiar,
los vínculos afectivos y patrimonio cultural familiar, atendiendo además que
fomentar las relaciones afectivas entre nieto y abuelo redundará en beneficio
del menor siendo el interés de este último el que debe tenerse en cuenta para
resolver la cuestión"; se agregó que "Para establecerse un régimen
provisorio de visitas, como toda medida cautelar que tiene como finalidad asegurar
la decisión que en definitiva recaiga sobre la pretensión del actor, debe darse
el presupuesto del peligro en la demora lo que se encuentra cumplido en el caso
porque ante la eventualidad de hacerse lugar a la demanda, aquí interpuesta por
un abuelo, debe procurarse que el vínculo existente entre los interesados no se
encuentre debilitado por la falta de trato periódico y ello obste o dificulte
su cumplimiento, finalidad que se cumple estableciendo dicho régimen de visitas
provisorio que posibilitará la relación afectuosa entre el actor y el
menor" (55)
.
Dentro de este conflicto
jurídico "clásico" que involucra la relación entre abuelos y nietos, el más novedoso y
menos abordado es el que involucra a los llamados "abuelos afines" en las
familias ensambladas.
abuelos y nietos, el más novedoso y
menos abordado es el que involucra a los llamados "abuelos afines" en las
familias ensambladas.
Veamos la siguiente
situación hipotética. Una madre tiene dos hijos, su marido falleció hace varios
años y mantiene una excelente relación con los padres de éste. Al tiempo,
volvió a contraer matrimonio y tuvo un hijo con su segundo marido. Los padres
de su cónyuge fallecido comienzan a forjar un vínculo de afecto con este
"medio hermano" de sus nietos y, por otro lado, los padres de su
segundo marido, una excelente relación con los hijos del primer matrimonio,
también "medios hermanos". ¿Qué tiene para decir el derecho ante
estas situaciones de afecto que se dan en la realidad? ¿Cambiaría la respuesta
desde el plano jurídico si esta madre hubiera formado una nueva pareja pero sin
haber contraído matrimonio? (56)
.
Si bien el mencionado art.
376 bis Ver
Texto , CCiv., reconoce un derecho subjetivo de comunicación a quienes se
deben recíprocamente alimentos, lo cierto es que
nuevamente la jurisprudencia colocó sobre el escenario la necesidad, en ciertos
casos, de ampliar ese reconocimiento a vínculos afectivos sólidos y positivos
para los niños o adolescentes aunque no haya una obligación alimentaria recíproca
detrás. A modo de ejemplo, citamos el fallo de la sala A de la C. Nac. Civ., de
fecha 19/11/1991, donde se sostuvo que "Al margen de las limitaciones
impuestas por el art. 376 bis Ver
Texto , CCiv.,... la doctrina ha reconocido tal derecho a quienes pueden
invocar un interés legítimo, basado en el interés familiar (por ejemplo, los
tíos, incluso extraños no parientes que, sin embargo, mantienen con la persona
a la que piden visitar un vínculo afectivo nacido de circunstancias
respetables, como los padrinos de bautismo que determina, según el derecho
canónico, el llamado parentesco espiritual). En tales supuestos, podría
autorizarse la visita..." (57)
.
alimentos, lo cierto es que
nuevamente la jurisprudencia colocó sobre el escenario la necesidad, en ciertos
casos, de ampliar ese reconocimiento a vínculos afectivos sólidos y positivos
para los niños o adolescentes aunque no haya una obligación alimentaria recíproca
detrás. A modo de ejemplo, citamos el fallo de la sala A de la C. Nac. Civ., de
fecha 19/11/1991, donde se sostuvo que "Al margen de las limitaciones
impuestas por el art. 376 bis Ver
Texto , CCiv.,... la doctrina ha reconocido tal derecho a quienes pueden
invocar un interés legítimo, basado en el interés familiar (por ejemplo, los
tíos, incluso extraños no parientes que, sin embargo, mantienen con la persona
a la que piden visitar un vínculo afectivo nacido de circunstancias
respetables, como los padrinos de bautismo que determina, según el derecho
canónico, el llamado parentesco espiritual). En tales supuestos, podría
autorizarse la visita..." (57)
.
En este sentido, cuando el
derecho regula la obligación alimentaria recíproca entre abuelos y nietos (parentesco por
consanguinidad en segundo grado en línea ascendente), la ley le reconoce un
derecho subjetivo y, por ende, con sólo probar dicho vínculo jurídico, el
derecho de comunicación se presume y recae la carga probatoria en quien o
quienes se oponen al mantenimiento de este lazo. En cambio, quienes no tienen
obligación alimentaria recíproca (los abuelos afines, sean derivados de
una relación matrimonial o convivencial), la carga probatoria recae en éstos,
es decir, la carga de probar las virtudes o efectos positivos básicamente para
los nietos, de hacer lugar al pedido de comunicación ante la obstrucción de uno
o ambos padres. Esta diferencia despierta algunos interrogantes: ¿cuál es el
fundamento de atar o unir el derecho de comunicación a la obligación
alimentaria? ¿Debería ser mantenida? ¿Podría tomarse otra variable o ninguna,
mediante un reconocimiento autónomo?
abuelos y nietos (parentesco por
consanguinidad en segundo grado en línea ascendente), la ley le reconoce un
derecho subjetivo y, por ende, con sólo probar dicho vínculo jurídico, el
derecho de comunicación se presume y recae la carga probatoria en quien o
quienes se oponen al mantenimiento de este lazo. En cambio, quienes no tienen
obligación alimentaria recíproca (los abuelos afines, sean derivados de
una relación matrimonial o convivencial), la carga probatoria recae en éstos,
es decir, la carga de probar las virtudes o efectos positivos básicamente para
los nietos, de hacer lugar al pedido de comunicación ante la obstrucción de uno
o ambos padres. Esta diferencia despierta algunos interrogantes: ¿cuál es el
fundamento de atar o unir el derecho de comunicación a la obligación
alimentaria? ¿Debería ser mantenida? ¿Podría tomarse otra variable o ninguna,
mediante un reconocimiento autónomo?
Por otra parte, y
continuando con el plano del "ser" y no del "deber ser" en
lo que respecta al reconocimiento de derechos a los abuelos afines, debería tenerse en
cuenta la mirada favorable proveniente de las leyes de protección integral de
derechos, que le interesa más la calidad del vínculo afectivo (lo fáctico) que
el vínculo jurídico (el parentesco y la consecuente obligación alimentaria).
Tan es así que el dec. 415/2006 Ver
Texto , que reglamenta la Ley de Protección Integral de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes (ley 26061 Ver
Texto de 2005), brega por el mantenimiento y el respeto de los lazos que se
forja con los llamados "referentes afectivos". En este sentido, y de
modo elocuente, el art. 7 Ver
Texto dispone: "Se entenderá por `familia o núcleo familiar', `grupo
familiar', `grupo familiar de origen', `medio familiar comunitario', y `familia
ampliada', además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños,
niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por
afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al
concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la
niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia
personal, como así también, en su desarrollo, asistencia y protección. Los
organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas,
niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas
asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones
familiares".
abuelos afines, debería tenerse en
cuenta la mirada favorable proveniente de las leyes de protección integral de
derechos, que le interesa más la calidad del vínculo afectivo (lo fáctico) que
el vínculo jurídico (el parentesco y la consecuente obligación alimentaria).
Tan es así que el dec. 415/2006 Ver
Texto , que reglamenta la Ley de Protección Integral de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes (ley 26061 Ver
Texto de 2005), brega por el mantenimiento y el respeto de los lazos que se
forja con los llamados "referentes afectivos". En este sentido, y de
modo elocuente, el art. 7 Ver
Texto dispone: "Se entenderá por `familia o núcleo familiar', `grupo
familiar', `grupo familiar de origen', `medio familiar comunitario', y `familia
ampliada', además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños,
niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por
afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al
concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la
niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia
personal, como así también, en su desarrollo, asistencia y protección. Los
organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas,
niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas
asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones
familiares".
VIII. OTRAS POSIBLES Y
COMPLEJAS RELACIONES
Con la intención de seguir
complejizando la cuestión y ampliar así el campo de estudio abriendo el debate,
destacamos a continuación otros asuntos con connotaciones jurídicas que también
involucra la relación entre abuelos y nietos.
abuelos y nietos.
La primera, y a los fines de
reafirmar la necesaria visión sistémica para ahondar sobre las problemáticas
sociales, nos parece interesante traer a colación un proyecto de ley presentado
en la Cámara de Diputados de la Argentina en el año 2009 (58)
, donde se pretende introducir una modificación al capítulo sobre "Régimen
de las licencias especiales" de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuyo
art. 158 Ver
Texto , referido a las clases de licencias especiales, se concede licencia
por dos días ante el fallecimiento de hermanos, así como también de abuelos o nietos. De este modo y
desde otro ámbito del derecho como lo es el derecho laboral, se coadyuva al
reconocimiento del lazo entre abuelos y nietos, ya que no sólo se
debería otorgar licencia especial por la muerte de un padre, un hijo o cónyuge,
sino también por el deceso de un abuelo o de un nieto al considerarse, a priori
y en abstracto -más allá del caso concreto-, la importancia de este tipo de
relaciones familiares.
abuelos o nietos. De este modo y
desde otro ámbito del derecho como lo es el derecho laboral, se coadyuva al
reconocimiento del lazo entre abuelos y nietos, ya que no sólo se
debería otorgar licencia especial por la muerte de un padre, un hijo o cónyuge,
sino también por el deceso de un abuelo o de un nieto al considerarse, a priori
y en abstracto -más allá del caso concreto-, la importancia de este tipo de
relaciones familiares.
La segunda cuestión que nos
parece de interés destacar gira en torno a la reciente sanción en la Argentina
de la ley 26618 Ver
Texto , que extiende la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo.
Esta ampliación no sólo involucra la relación matrimonial en sí, sino también
todo lo que ella implica, entre otros efectos, la cuestión del parentesco, ya
que en la actualidad, también las parejas del mismo sexo que contraen nupcias
generan entre ellos relaciones de parentesco por afinidad. Pero no sólo eso,
esta extensión del escenario familiar hacia las familias homoparentales
claramente impacta en los abuelos y nietos. Sucede que desde
una visión héteronormativa, siempre se pensó en lazos entre abuelos de diverso sexo y sus
nietos. Legalizar las parejas del mismo sexo implica, de por sí, pensar también
en abuelos del mismo sexo. En otras
palabras, el principio de igualdad que se ha colado en el régimen jurídico
argentino a través de la institución del matrimonio no genera efectos sólo en
lo relativo al vínculo entre los contrayentes, sino que se bifurca y extiende a
otros vínculos sociales-afectivos-familiares, como el de abuelos y nietos.
abuelos y nietos. Sucede que desde
una visión héteronormativa, siempre se pensó en lazos entre abuelos de diverso sexo y sus
nietos. Legalizar las parejas del mismo sexo implica, de por sí, pensar también
en abuelos del mismo sexo. En otras
palabras, el principio de igualdad que se ha colado en el régimen jurídico
argentino a través de la institución del matrimonio no genera efectos sólo en
lo relativo al vínculo entre los contrayentes, sino que se bifurca y extiende a
otros vínculos sociales-afectivos-familiares, como el de abuelos y nietos.
Es por ello que antes de la
reforma de la ley 26618 Ver
Texto , el art. 360 Ver
Texto , CCiv., rezaba que "Los hermanos se distinguen en bilaterales y
unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la
misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre, pero
de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos". En
cambio el texto vigente, tras dicha reforma expresa: "Los hermanos se
distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que
proceden de los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un
mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro". Así, lo mismo
que acontece con los hermanos sucede con otros vínculos familiares, como con
los abuelos.
abuelos.
La tercera particularidad es
sumamente actual y despierta grandes incertidumbres y temores. Se trata de un
debate que recién se está instalando de manera consciente y que sería
auspiciado por el mencionado desarrollo de la biotecnología; gira en torno a un
gran dilema: hasta qué punto todo lo científicamente posible es ética y
jurídicamente viable.
Veamos una nota periodística
aparecida en un diario mexicano el 25/7/2010 que se titulaba: "Maternidad
subrogada: dará a luz a su nieto". La nota expresaba: "El 1 de
noviembre se cumplirá uno de los mayores deseos de Jorge: convertirse en padre.
Esto no sería extraordinario si no fuera porque encontró en el vientre de su
propia madre la opción ideal para que se geste su hijo. Para dar forma a su
sueño, Jorge, quien es homosexual, recurrió a su mejor amiga, a fin de obtener
los óvulos; al útero de su madre, de 50 años, y a la asesoría de Juan Manuel
Casillas, médico del Instituto de Medicina Reproductiva. La madre de Jorge da
sus razones: considera que gestar a un bebé tiene que ser un acto de amor y no
un negocio; además, quiere corresponder a su hijo, quien hace algunos años le
donó un riñón a su padre, y asegurarse de que la haría abuela. Yo decía: `No
voy a tener un nieto de él'. Eso es algo que yo daba por hecho" (59)
.
¿Qué debería o tendría para
decir el ordenamiento jurídico sobre esta posibilidad de que una mujer pueda
gestar a su nieto? ¿Sería un caso de incesto? ¿Cuáles serían las consecuencias
psicológicas de esta posibilidad que abre o permite el desarrollo de la
medicina? ¿Acaso si no se permitiera este tipo de intervenciones el niño/nieto
no nacería? ¿Es mejor que no nazca antes que lo sea de este modo? ¿Una buena
preparación desde el campo de la psicología a todos los protagonistas de esta
modalidad de gestación no podría evitar, prevenir o, al menos, disminuir los
conflictos psicológicos que se podría derivar de esta forma de alcanzar la
maternidad/paternidad? ¿Una prohibición legal expresa evitaría este tipo de
situaciones? ¿Y si aconteciera con independencia de lo que dijera la ley? ¿Y si
se realizara en otro país donde está permitida la maternidad subrogada cuya
gestante sea un pariente de quien tiene "voluntad procreacional"?
Interrogantes harto complejos si los hay y que la doctrina debería enfrentar y
no esconder y señalar qué debería decir -o silenciar- la ley. Máxime, cuando se
estarían observando algunos avances legislativos en materia de maternidad
subrogada o gestión por sustitución (60)
.
Siguiendo con la experiencia
mexicana, destacamos que a principios de diciembre de 2010, la Asamblea General
del Distrito Federal de México aprobó la "Ley de Gestión Subrogada".
Si bien esta normativa sólo contempla la posibilidad de acceso a ella para
atender el problema de infertilidad de las mujeres (solteras, en matrimonio o
en pareja convivencial) y no de hombres como el caso mencionado, la cuestión
entre abuelos y nietos seguiría
involucrada si se tratara de una abuela que intenta sortear los problemas de
infertilidad de su hija que quiere acceder a la maternidad (cualquiera sea su
orientación sexual).
abuelos y nietos seguiría
involucrada si se tratara de una abuela que intenta sortear los problemas de
infertilidad de su hija que quiere acceder a la maternidad (cualquiera sea su
orientación sexual).
La ley prevé, además, que
las mujeres que deseen prestar su útero deberán contar con un certificado de
salud en el que se acredite que cumplen con los requisitos para ser madre
gestante y sólo podrían hacerlo en dos ocasiones. ¿La relación de madre e hija
entre gestante y quien tiene la "voluntad procreacional" sería un
impedimento para el otorgamiento de este certificado de salud?
Por otra parte, esta
cuestión en análisis se relaciona con otro tema como lo es la edad máxima para
la maternidad que fijan varias legislaciones que regulan las técnicas de
procreación asistida, así como también, legislaciones que colocan un tope de
edad para la adopción (61)
. Es que la interacción entre ambas cuestiones es evidente y ella se puede
apreciar de manera expresa a la luz de otra noticia periodística donde se
informa que el cantante inglés Elton John, de 62 años, con su pareja del mismo
sexo registrada en Gran Bretaña de 48 años de edad, habían tenido un hijo fruto
de una gestación por sustitución realizada en California. En la nota se comenta
que en un primer momento, la intención del cantante y su pareja era adoptar a
un adolescente ucraniano de 14 años, pero que tal petición había sido denegada
porque según la legislación de Ucrania, la adopción es viable cuando los
pretensos adoptantes tienen como máximo 45 años de edad. Que ante esa negativa
se decidieron por la maternidad subrogada (62)
.
Esta tercera consideración y
las diferentes aristas que presenta despiertan varios interrogantes que aún
están en ciernes y que presumimos, generarán acalorados debates. No sólo
porque, principalmente, excede el campo jurídico, sino porque coloca en tela de
juicio varios de los pilares sobre los cuales se ha construido la noción de
familia y dentro de ésta, la de filiación, poniendo en crisis conceptos que se
entendían claros y precisos como maternidad y paternidad, así como vislumbrar
diferencias sustanciales entre identidad genética, biológica y voluntaria, o
disyuntivas profundas acerca de qué debería decir el derecho al respecto, qué
regular, qué prohibir y por qué. En otras palabras, una vez más los operadores
del derecho se ven obligados a indagar sobre el equilibrio en la ancestral,
perdurable pero también renovada tensión entre autonomía de la voluntad y orden
público.
IX. BREVES PALABRAS DE
CIERRE
En este trabajo, que
pretende ser de "actualidad", se ha intentado problematizar una de
las tantas relaciones humanas que interesan al derecho de familia. El lazo
entre abuelos y nietos, como todos los
vínculos sociales, también habría sido interpelado a la luz del desarrollo de
la doctrina internacional de los derechos humanos y todo lo que ello ha
significado, al punto de hablarse hoy de manera cuasiconsolidada de un
"derecho constitucional de familia", cuya columna vertebral de todo
Estado democrático de derecho, como lo es su Carta Fundamental, es de donde
derivan los cimientos sobre los cuales construir el ordenamiento jurídico.
Constituciones que hoy en día y desde hace tiempo ya, se inspiran e incluso se
encuentran condicionadas por sendos instrumentos internacionales de derechos
humanos. Todo este "bloque normativo" es el que nos ha conminado a
renovar interrogantes básicos, como ser: qué es familia y, dentro de éste, qué
es la interacción entre sus integrantes.
abuelos y nietos, como todos los
vínculos sociales, también habría sido interpelado a la luz del desarrollo de
la doctrina internacional de los derechos humanos y todo lo que ello ha
significado, al punto de hablarse hoy de manera cuasiconsolidada de un
"derecho constitucional de familia", cuya columna vertebral de todo
Estado democrático de derecho, como lo es su Carta Fundamental, es de donde
derivan los cimientos sobre los cuales construir el ordenamiento jurídico.
Constituciones que hoy en día y desde hace tiempo ya, se inspiran e incluso se
encuentran condicionadas por sendos instrumentos internacionales de derechos
humanos. Todo este "bloque normativo" es el que nos ha conminado a
renovar interrogantes básicos, como ser: qué es familia y, dentro de éste, qué
es la interacción entre sus integrantes.
En esta oportunidad y a modo
de excusa para movilizar el debate, nos pareció de interés ahondar en uno de
los tantos lazos afectivos que tienen una incidencia directa en el plano social
y jurídico: la relación entre abuelos y nietos. Porque, como bien
se ha aseverado, "Una de las cuestiones evidentes en el mundo globalizado
en que vivimos es que todo está en permanente construcción, nada se obtiene
definitivamente ni tampoco se pierde definitivamente. En este devenir se ubica
también la democracia" (63)
.
abuelos y nietos. Porque, como bien
se ha aseverado, "Una de las cuestiones evidentes en el mundo globalizado
en que vivimos es que todo está en permanente construcción, nada se obtiene
definitivamente ni tampoco se pierde definitivamente. En este devenir se ubica
también la democracia" (63)
.
Todavía nos debemos varios y
encendidos debates democráticos en torno a la noción, contenido y consecuencias
de las familias en plural. Es que si de democracia se trata, sólo es compatible
si se habla en plural. Esta consideración a modo de "denuncia" ha
sido un importante paso dado, el cual se encontraría en plena etapa de
afianzamiento. Es en este contexto revisionista, crítico y superador de tantas
tradiciones donde se enrola este trabajo. Si al menos se apreciara esta
intención, esta ponencia habría cumplido con su objetivo de mínima, que se
encuentra bien sintetizado en las palabras del recordado Alessandro Baratta
cuando dice: "no somos tan maximalistas como para exigir en los tiempos que
corren un pensamiento macizamente crítico, pero por lo menos no estemos de
acuerdo con todo".
NOTAS:
(*)
Doctora en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Especialista en derecho de
familia, Universidad de Buenos Aires. Investigadora del Conicet. Subdirectora
de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia y Maestría en Derecho de
Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires. Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y
la Universidad de Palermo.
(**)
Cit. por Fernández Oliva, Marianela e Isern, Mariana, "El principio
supremo de justicia y el desarrollo del derecho fundamental a la calidad de
vida de los ancianos en la postmodernidad", ponencia presentada en el
marco del workshop "Ancianidad, derechos humanos y calidad de vida",
Dabove, María Isolina y Lapenta, Eduardo V. (coords.), Instituto de Sociología
Jurídica de Oñati, España, abril del 2010.
(1)
Éste es el título de un interesantísimo evento académico que se llevó a cabo
del 4 al 6/10/2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
organizado por la Fundación Alexander Von Humboldt.
(2)
Esta denominación de "adultos mayores", en contraposición con otros
vocablos como "ancianidad" o "tercera edad", ha sido la
adoptada para llevar adelante un proyecto de investigación financiado por el
Conicet y la UBA (Programación Científica UBACyT 2010-2012), que se encuentra
en curso bajo la dirección de Grosman, Cecilia P., titulada: "Los adultos
mayores y las relaciones familiares. Aspectos jurídicos y sociales". Precisamente,
para evitar caer en un vocablo que podría ser tildado de negativo como los
mencionados, en el n. 40 de la Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia de julio/agosto de 2008 que edita
AbeledoPerrot, el eje temático convocante fue "Derecho de familia y
mayores expectativas de vida", que cuenta con un total de doce trabajos de
doctrina donde se aborda, desde diferentes vertientes, perspectivas y
disciplinas esta cuestión relacionada con los "adultos mayores".
(3)
Varias de las ideas volcadas en esta oportunidad han sido esgrimidas, con mayor
o menor profundidad, en otras ocasiones por: Chechile, Ana María y Herrera,
Marisa, "El rol de los abuelos en el derecho de familia
contemporáneo. Una mirada desde los conflictos de comunicación entre abuelos y nietos", Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n. 40, Ed.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, ps. 17 y ss., versión actualizada en la
Revista da AJURIS 115 que edita la Asociación de Magistrados de Rio Grande Do
Sul, septiembre de 2009, ps. 327 y ss.; y Grosman, Cecilia y Herrera, Marisa,
"Una intersección compleja: ancianidad, abuelidad y derecho de
familia"; Lloveras, Nora y Herrera, Marisa (dirs.), "Los derechos
humanos en las relaciones familiares, nuevo enfoque", Córdoba, 2010, ps.
179 y ss., y de manera más reciente en "El rol de los abuelos en el derecho de familia
del siglo XXI", ponencia escrita presentada en el II Congresso de Direito
de Familia do Mercosul llevado a cabo en Porto Alegre, Brasil, los días 5 y
6/8/2010. Todas estas ideas emergen de un mismo tronco común que de manera
sintética, general e integral, se lo conoce como "Derecho constitucional
de familia" en los términos expuestos en Gil Domínguez, Andrés; Famá,
María Victoria y Herrera, Marisa, "Derecho constitucional de
familia", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, dos tomos, y reafirmado en una
obra más reciente como es Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo, "El derecho
de familia desde la Constitución Nacional" Ver
Texto , Ed. Universidad, Buenos Aires, 2009, siguiendo las enseñanzas de
Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho de familia en la República
Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de
constitucionalización y de adecuación a los tratados internacionales de
derechos humanos", Revista de Derecho Comunitario. Derecho de Familia II,
n. 10, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 7 y ss.
abuelos en el derecho de familia
contemporáneo. Una mirada desde los conflictos de comunicación entre abuelos y nietos", Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n. 40, Ed.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, ps. 17 y ss., versión actualizada en la
Revista da AJURIS 115 que edita la Asociación de Magistrados de Rio Grande Do
Sul, septiembre de 2009, ps. 327 y ss.; y Grosman, Cecilia y Herrera, Marisa,
"Una intersección compleja: ancianidad, abuelidad y derecho de
familia"; Lloveras, Nora y Herrera, Marisa (dirs.), "Los derechos
humanos en las relaciones familiares, nuevo enfoque", Córdoba, 2010, ps.
179 y ss., y de manera más reciente en "El rol de los abuelos en el derecho de familia
del siglo XXI", ponencia escrita presentada en el II Congresso de Direito
de Familia do Mercosul llevado a cabo en Porto Alegre, Brasil, los días 5 y
6/8/2010. Todas estas ideas emergen de un mismo tronco común que de manera
sintética, general e integral, se lo conoce como "Derecho constitucional
de familia" en los términos expuestos en Gil Domínguez, Andrés; Famá,
María Victoria y Herrera, Marisa, "Derecho constitucional de
familia", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, dos tomos, y reafirmado en una
obra más reciente como es Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo, "El derecho
de familia desde la Constitución Nacional" Ver
Texto , Ed. Universidad, Buenos Aires, 2009, siguiendo las enseñanzas de
Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho de familia en la República
Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de
constitucionalización y de adecuación a los tratados internacionales de
derechos humanos", Revista de Derecho Comunitario. Derecho de Familia II,
n. 10, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 7 y ss.
(4)
Es llamativo cómo se le sigue dando relevancia en la formación de grado
ocupando un espacio considerable en la currícula la cuestión relativa a
impedimentos matrimoniales, vicios del consentimiento y nulidad matrimonial.
¿Cuántos casos de este tenor se presentan en los estrados judiciales? Basta con
apelar a información de carácter estadístico. Por tomar un año entero, el 2009,
del total de causas ingresadas al fuero civil con competencia en asuntos de
familia, 34.398, sólo en doce casos se planteó de manera directa y autónoma la
nulidad del matrimonio. Es cierto que esta cuestión puede esgrimirse en el
marco de otro proceso, por ejemplo, en un divorcio vincular o separación
personal, lo cierto es que es sabido que ello no es lo que suele ocurrir de
manera frecuente. Para ahondar sobre esta mirada crítica relativa a este punto,
compulsar, Herrera, Marisa y Spaventa, Verónica, "Revista Academia",
n. 7, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ed.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, ps. 123 y ss.
(5)
Para quienes entendemos que el lenguaje no es neutro, compartimos la mirada
crítica que esgrimen varios autores en torno al concepto y contenido de la
"patria potestad", donde el hombre (pater familias) era considerado
el "dueño" (quien tenía el "poder") sobre los hijos, la
esposa y el hogar. Claramente, desde una obligada "democratización de la
familia" con el consecuente respeto por la autonomía de cada uno de sus
integrantes, tal noción habría quedado desfasada en este contexto actual,
contando con mayor adhesión el término "responsabilidad parental"
(ver entre tantos otros, Grosman, Cecilia P., "El cuidado compartido de
los hijos después del divorcio o separación de los pares: ¿Utopía o realidad
posible?"; Kemelmajer de Carlucci, Aída y Pérez Gallardo, Leonardo B.
-coords.-, "Nuevos perfiles del derecho de familia", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 181 y ss.). Sin embargo, algunos autores
no comparten esta visión más dinámica, cambiante y, por qué no, crítica del
derecho de familia. Veamos el queridísimo Zannoni, Eduardo, al comentar el
libro "Derecho a la juventud" que compila el senador Rubén
Giustiniani publicado por Prometeo Libros en 2010, refiriéndose a otro concepto
clásico de la legislación civil como es el de "incapacidad de hecho"
y su crítica a la luz del principio de capacidad o autonomía progresiva que
propone la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto , expresa: "no es ningún secreto que he sido y soy un crítico de
la ideología y del lenguaje -tomado un poco de la psicología, otro poco de la
sociología y algo de la antropología, aunque sin rigor ni método- al que acuden
las actuales generaciones de abogados que abordan el estudio del derecho de
familia, renegando del rigor de los conceptos jurídicos cuyos contenidos, por
mucho que inevitablemente se renueven y actualicen, forman parte del sistema
del pensamiento occidental de tradición romanista" (Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n. 48, Ed. AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2010, en prensa). Justamente, esto es uno de los pilares y
riquezas que plantea la democracia, la posibilidad de confrontar ideas donde el
choque entre lo nuevo y lo viejo está siempre presente y donde no
necesariamente, uno deba primar sobre el otro, máxime cuando nunca lo
"nuevo" nace o se genera desde la nada, sino que siempre es forjado
desde lo "viejo" en total consonancia con el dinamismo que se desprende
de la noción de "el derecho como objeto e instrumento de
transformación" (cfr. AA.VV., "El Derecho como objeto e instrumento
de transformación", SELA 2002, Seminario en Latinoamérica de Teoría
Constitucional y Política, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003).
(6)
¿Será que de manera inconsciente se estaría promoviendo una "metodología
provocadora" que se la conoce como trashing o "demolición", en
los términos que se propone desde la filosofía del derecho la Critical Legal
Study? Al respecto, cabe traer a colación la reciente obra del reconocido autor
norteamericano Duncan Kennedy, donde se caracteriza esta propuesta o modo de
interpelar el derecho como aquellos "relatos contrahegemónicos internos
que desnudaran lo que el discurso jurídico liberal pretendía acallar: las filiaciones
ideológicas de las doctrinas jurídicas, la contribución a la conservación de la
desigualdad social y económica... de los distintos grupos de derechos, y el
carácter contradictorio de cada uno de los `campos de saber' construidos a su
alrededor" (Kennedy, Duncan, "Izquierda y derecho. Ensayos de teoría
jurídica crítica", Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2010, p. 13). Resulta
interesante destacar lo que puntualiza Guillermo Moro en la introducción de la
obra, donde destaca algunos aportes de Duncan. Entre tantos, señala visión
"minimalista" que propone el autor, siendo que en la gran mayoría de
sus trabajos de doctrina se parte por una mirada particular (p. ej., el derecho
de los contratos o el derecho de daños) más que desde una teoría general,
siendo ésta una "decisión política académica, una adopción estratégica del
punto de vista interno, que en todo momento permanece sustentada por la
gestación de una nueva mirada teórica" (cfr. Kennedy, Duncan,
"Izquierda y derecho...", cit., p. 14). ¿Acaso la idea, en
definitiva, de elaborar un "derecho constitucional de familia" no se
enrolaría en esta línea de acción, donde el análisis de ciertos conflictos
"micro" permitirían sentar las bases para la construcción de una
concepción diferente a la tradicional y conservadora que todavía persiste en el
derecho de familia?.
(7)
De manera reciente, esta mirada crítica sobre "lo natural" en el
campo de la filiación ha sido expuesto en Kemelmajer de Carlucci, Aída;
Herrera; Marisa y Lamm, Eleonora, "Filiación y homoparentalidad. Luces y
sombras de un debate incómodo y actual", LLBA del 20/9/2010, ps. 1 y ss.
(8)
Para profundizar sobre esta reforma "rupturista", recomendamos
compulsar, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa,
"Matrimonio igualitario. Derecho constitucional de familia", Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2010; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Faraoni, Fabián,
"El matrimonio civil argentino", Ed. Nuevo enfoque, Córdoba, 2010;
AA.VV., "Matrimonio igualitario. Perspectivas sociales, políticas y
jurídicas", Ed. EUDEBA, Buenos Aires, 2010; Bimbi, Bruno, "Matrimonio
igualitario. Intriga, tensiones y secretos en el camino hacia la ley", Ed.
Planeta, Buenos Aires, 2010; y desde una visión jurídica crítica o contraria a
la sanción de la ley 26618 Ver
Texto , AA.VV., "Nuevo régimen legal del matrimonio civil. Ley 26618 Ver
Texto ", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010; y Ossola, Alejandro,
"Modificación al régimen del matrimonio. Ley 26618 Ver
Texto ", Ed. Advocatus, Córdoba, 2010.
(9)
Gracia Ibañez, Jorge, "Una aproximación sociojurídica a la regulación
legal en España del derecho a las relaciones personales de los nietos con sus abuelos", en , compulsar,
23/12/2010.
abuelos", en , compulsar,
23/12/2010.
(10)
Amplísima es la bibliografía existente en las bibliotecas jurídicas en los
últimos años interesadas en los derechos económicos, sociales y culturales y
las diferentes disyuntivas que presentan. A modo de ejemplo, citamos algunas de
las obras de Víctor Abramovich y Christian Courtis, autores argentinos que se
han dedicado con especial atención en la temática siendo hoy dos claros
referentes en la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera.
Abramovich, Víctor, "Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y
culturales: herramientas y aliados", Revista Internacional de Derechos
Humanos. Sur, año 2, n. 2, 2005, Fundación Sur, Brasil; Courtis, Christian,
"Los derechos sociales como derechos", en AA.VV., "Los derechos
fundamentales", SELA 2001 y Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003, ps. 197 y
ss.; Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, "Hacia la exigibilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y
criterios de aplicación ante los tribunales locales"; Abregú, Martín y
Courtis, Christian (comp.), "La aplicación de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales", Ed. CELS - Del Puerto, Buenos Aires,
2004; también de ambos autores, "El umbral de la ciudadanía. El
significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional",
Ed. Estudios del Puerto, Buenos Aires, 2006.
(11)
, 19/12/2010.
(12)
Es sabido que la comunidad internacional plasma su voluntad en documentos no
convencionales como ser reglas mínimas, principios básicos, directrices,
recomendaciones o códigos de conducta que, sin generar por sí solos
responsabilidad internacional para el Estado en caso de incumplimiento,
interpretan tratados o explicitan el contenido de los derechos protegidos en
instrumentos internacionales plasmando principios internacionales de derechos
humanos, los cuales bajo ciertas circunstancias se transforman en derecho
consuetudinario y, por lo tanto, en derecho vigente.
(13)
., 20/12/2010.
(14)
En una obra dedicada al estudio de la salud mental en el derecho de familia,
nos preguntamos si la ancianidad es causa de interdicción. Allí hemos
sostenido, y aquí se reafirma, que la respuesta negativa se impone. Que tal
como lo expresó Tomasello, "El equiparar vejez con enfermedad ha llevado a
la sociedad a pensar el envejecimiento como patológico o anormal. Al
etiquetarlo como enfermedad se transfiere esta condición a todos los que están
envejeciendo, condicionando de esta manera las actitudes de las personas sobre
sí mismas y de los otros hacia ellos", lo cual no significa que hay
ciertos supuestos o circunstancias donde la capacidad de los adultos mayores se
encuentra comprometida, y es aquí donde se debe distinguir senectud de
senilidad (cfr. Famá, María Victoria; Herrera, Marisa y Pagano, Luz M.,
"La salud mental en el derecho de familia", Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2008, ps. 322 y ss.).
(15)
Llorens, Luis R. y Rajmil, Alicia B., "Derecho de autoprotección",
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, ps. 1 y 2.
(16)
Ilustrativo de esta tendencia auspiciada, en definitiva, por la aludida
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Ver
Texto es el art. 42 Ver
Texto de la nueva Ley de Salud Mental que incorpora al Código Civil como
art. 152 ter Ver
Texto el siguiente texto: "Las declaraciones judiciales de
inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos
conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más
de tres años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan,
procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible".
(17)
Cit. en , 20/12/2010.
(18)
Cfr. Lathrop, Fabiola, "Protección jurídica de los adultos mayores en
Chile", Revista Chilena de Derecho, vol. 36, n. 1, 2009, Santiago, p. 87.
(19)
Para profundizar sobre el papel de los abuelos en la vida de los nietos
desde perspectivas no jurídicas, recomendamos compulsar, entre tantas obras:
Husni, Alicia y Rivas, María Fernanda, "Familias en litigio. Perspectiva
psicosocial", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 149 y ss., y de
manera más reciente, algunos pasajes del libro de Ricón, Lía, "Una familia
suficientemente buena", Ed. Polemos, Buenos Aires, 2010.
abuelos en la vida de los nietos
desde perspectivas no jurídicas, recomendamos compulsar, entre tantas obras:
Husni, Alicia y Rivas, María Fernanda, "Familias en litigio. Perspectiva
psicosocial", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 149 y ss., y de
manera más reciente, algunos pasajes del libro de Ricón, Lía, "Una familia
suficientemente buena", Ed. Polemos, Buenos Aires, 2010.
(20)
Desde el punto de vista de los abuelos, son abuelos y padres de sus nietos y
sólo padres de sus hijos -si es que siguen, efectivamente, criando hijos
menores de edad-; y desde los nietos, saber que la función de crianza se
bifurca, encontrándose la titularidad de la "patria potestad" en
cabeza de sus padres -o madre si carecen de filiación paterna- y su ejercicio,
de hecho, en sus abuelos y/o en uno de ellos, según
la figura bajo la cual se hallen los nietos con relación a sus abuelos, siendo que si se trata de
la tutela en el régimen legal argentino, es de carácter unipersonal, por ende,
debería estar en cabeza de uno solo de los abuelos. Esto último es criticado
por cierto sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, entendiendo que si
la tutela es una institución que reemplaza o aparece ante la ausencia de
"patria potestad" de los padres, debería seguir la misma situación
que sustituye la cual es, por principio, bipersonal. Por lo tanto, se habla de
tutela compartida, consideración que se extendió a los supuestos de
"curatela" donde en alguna oportunidad se entendió que podría ser
también compartida. La curatela compartida fue otorgada por primera vez en el
resonado precedente dictado por el Tribunal de Familia n. 2 de Mar del Plata en
fecha 26/12/2006, a quien se concedió a ambos padres de un hijo con síndrome de
down que había arribado a la mayoría de edad la curatela compartida. En esta
oportunidad, la magistrada que votó en primer término y siguiendo la línea de
lo ya expresado en una ponencia presentada en el Congreso Internacional de
Derecho de Familia realizada en Sevilla, España, en el año 2002, sostuvo
"la necesidad de aggiornar aquellas dos figuras legales mediante una
reforma legal que contemple el ejercicio compartido e indistinto de la tutela y
de la curatela en supuestos especiales -ejercicio similar al que hoy se encuentra
legislado en la patria potestad-; sobre todo, cuando el desempeño de funciones
tutelares a cargo de los ascendientes con relación a sus descendientes, resulta
más beneficioso para estos últimos: por ejemplo, tutela compartida por abuelos respecto de nietos habidos
de hijos menores de edad no emancipados o de nietos habidos de hijos declarados
incapaces o inhabilitados, y curatela compartida por ambos progenitores
respecto de hijos mayores de edad declarados judicialmente inhabilitados o
incapaces. A aquellas propuestas inicialmente tratadas para una reforma legal,
podrían sumarse otras hipótesis más beneficiosas para las personas asistidas:
por ejemplo, hijos mayores a cargo de sus padres incapacitados; hermanos
mayores en ejercicio compartido de la tutela de hermanos menores o de la
curatela conjunta de un hermano incapacitado; tíos ejerciendo en forma conjunta
la tutela o curatela de sobrinos, etc.". Y agrega: "Aunque la ley
actual sólo habilita a la designación de tutores y curadores en ejercicio
individual del cargo, prevé en forma excepcional la posibilidad de nombramiento
de otros colaboradores para el ejercicio de funciones determinadas, convocados
para el desempeño de tareas específicas, sin que por ello cesen en el cargo los
tutores o curadores generales: son los llamados tutores o curadores especiales
(arts. 397 Ver
Texto , 475 Ver
Texto , parte 2ª, 485 Ver
Texto y ss., CCiv.). Empero, lo corriente es el ejercicio de la tutela o
curatela unipersonales. Sin embargo, los cargos formalmente atribuidos a una
persona no son en la práctica ejercidos de forma individual sino conjunta, por
obvias razones de convivencia con otros miembros de la familia; razón por la
cual, la imposición legal para aquel ejercicio no se condice con la realidad
familiar que gira en torno de la persona asistida" (Trib. Familia Mar del
Plata, n. 2, 26/12/2006, "N., D. A." Ver
Texto , LNBA 2007-12-1380). Por el contrario, en una sentencia más reciente
dictada por la sala H de la C. Nac. Civ., del 4/2/2010, se expuso que
"Debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 386 Ver
Texto y 475 Ver
Texto , CCiv., en cuanto prohíben la designación de más de un curador, si
no se justificó la necesidad del causante de contar con representación conjunta
de dos personas, máxime cuando no se descarta que ante el eventual fallecimiento
del curador designado, otra persona pueda reemplazarlo", argumentándose
además que "Es improcedente aplicar analógicamente los fundamentos de la
`tenencia compartida' para conceder la pretendida `curatela conjunta', pues el
conflicto familiar presupuesto en la primera, fundamentado en la igualdad de
derechos y obligaciones de los progenitores respecto de sus hijos, dista de ser
parecida a la problemática que la legislación resuelve en el art. 386 Ver
Texto , CCiv., aplicable a la curatela por remisión del art. 475 Ver
Texto de dicho texto legal" (C. Nac. Civ., sala H, 4/2/2010, "D.,
D. G. A.", LL online AR/JUR/31678/2010). Como se puede observar, esta
cuestión de "compartida", está en pleno debate en la doctrina y
jurisprudencia argentina, tanto para la tutela como para la curatela.
abuelos, son abuelos y padres de sus nietos y
sólo padres de sus hijos -si es que siguen, efectivamente, criando hijos
menores de edad-; y desde los nietos, saber que la función de crianza se
bifurca, encontrándose la titularidad de la "patria potestad" en
cabeza de sus padres -o madre si carecen de filiación paterna- y su ejercicio,
de hecho, en sus abuelos y/o en uno de ellos, según
la figura bajo la cual se hallen los nietos con relación a sus abuelos, siendo que si se trata de
la tutela en el régimen legal argentino, es de carácter unipersonal, por ende,
debería estar en cabeza de uno solo de los abuelos. Esto último es criticado
por cierto sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, entendiendo que si
la tutela es una institución que reemplaza o aparece ante la ausencia de
"patria potestad" de los padres, debería seguir la misma situación
que sustituye la cual es, por principio, bipersonal. Por lo tanto, se habla de
tutela compartida, consideración que se extendió a los supuestos de
"curatela" donde en alguna oportunidad se entendió que podría ser
también compartida. La curatela compartida fue otorgada por primera vez en el
resonado precedente dictado por el Tribunal de Familia n. 2 de Mar del Plata en
fecha 26/12/2006, a quien se concedió a ambos padres de un hijo con síndrome de
down que había arribado a la mayoría de edad la curatela compartida. En esta
oportunidad, la magistrada que votó en primer término y siguiendo la línea de
lo ya expresado en una ponencia presentada en el Congreso Internacional de
Derecho de Familia realizada en Sevilla, España, en el año 2002, sostuvo
"la necesidad de aggiornar aquellas dos figuras legales mediante una
reforma legal que contemple el ejercicio compartido e indistinto de la tutela y
de la curatela en supuestos especiales -ejercicio similar al que hoy se encuentra
legislado en la patria potestad-; sobre todo, cuando el desempeño de funciones
tutelares a cargo de los ascendientes con relación a sus descendientes, resulta
más beneficioso para estos últimos: por ejemplo, tutela compartida por abuelos respecto de nietos habidos
de hijos menores de edad no emancipados o de nietos habidos de hijos declarados
incapaces o inhabilitados, y curatela compartida por ambos progenitores
respecto de hijos mayores de edad declarados judicialmente inhabilitados o
incapaces. A aquellas propuestas inicialmente tratadas para una reforma legal,
podrían sumarse otras hipótesis más beneficiosas para las personas asistidas:
por ejemplo, hijos mayores a cargo de sus padres incapacitados; hermanos
mayores en ejercicio compartido de la tutela de hermanos menores o de la
curatela conjunta de un hermano incapacitado; tíos ejerciendo en forma conjunta
la tutela o curatela de sobrinos, etc.". Y agrega: "Aunque la ley
actual sólo habilita a la designación de tutores y curadores en ejercicio
individual del cargo, prevé en forma excepcional la posibilidad de nombramiento
de otros colaboradores para el ejercicio de funciones determinadas, convocados
para el desempeño de tareas específicas, sin que por ello cesen en el cargo los
tutores o curadores generales: son los llamados tutores o curadores especiales
(arts. 397 Ver
Texto , 475 Ver
Texto , parte 2ª, 485 Ver
Texto y ss., CCiv.). Empero, lo corriente es el ejercicio de la tutela o
curatela unipersonales. Sin embargo, los cargos formalmente atribuidos a una
persona no son en la práctica ejercidos de forma individual sino conjunta, por
obvias razones de convivencia con otros miembros de la familia; razón por la
cual, la imposición legal para aquel ejercicio no se condice con la realidad
familiar que gira en torno de la persona asistida" (Trib. Familia Mar del
Plata, n. 2, 26/12/2006, "N., D. A." Ver
Texto , LNBA 2007-12-1380). Por el contrario, en una sentencia más reciente
dictada por la sala H de la C. Nac. Civ., del 4/2/2010, se expuso que
"Debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 386 Ver
Texto y 475 Ver
Texto , CCiv., en cuanto prohíben la designación de más de un curador, si
no se justificó la necesidad del causante de contar con representación conjunta
de dos personas, máxime cuando no se descarta que ante el eventual fallecimiento
del curador designado, otra persona pueda reemplazarlo", argumentándose
además que "Es improcedente aplicar analógicamente los fundamentos de la
`tenencia compartida' para conceder la pretendida `curatela conjunta', pues el
conflicto familiar presupuesto en la primera, fundamentado en la igualdad de
derechos y obligaciones de los progenitores respecto de sus hijos, dista de ser
parecida a la problemática que la legislación resuelve en el art. 386 Ver
Texto , CCiv., aplicable a la curatela por remisión del art. 475 Ver
Texto de dicho texto legal" (C. Nac. Civ., sala H, 4/2/2010, "D.,
D. G. A.", LL online AR/JUR/31678/2010). Como se puede observar, esta
cuestión de "compartida", está en pleno debate en la doctrina y
jurisprudencia argentina, tanto para la tutela como para la curatela.
(21)
Cafferata, José I., "La guarda de menores", Ed. Astrea, Buenos Aires,
1978, p. 55.
(22)
Pitrau, Osvaldo F., "La guarda de menores", Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de familia, n. 4, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 56. Para profundizar sobre este tema
relativo a la guarda de hecho y su alcance en el marco de la adopción, ver
Herrera, Marisa, "El derecho a la identidad en la adopción", Ed.
Universidad, Buenos Aires, 2008, cap. III.
(23)
Por citar un ejemplo, la ley 3062 de Santa Cruz en su art. 25 Ver
Texto expresa: "Será incompetente la autoridad administrativa y se
requerirá indefectiblemente la intervención judicial en los siguientes casos:
a) Cuando el tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico del niño o
adolescente o de alguno de sus padres, responsables o representante previsto en
el art. 18 Ver
Texto , inc. f, requieran internación; b) En los supuestos de violencia
cuando resulte necesaria la restricción de cercanía del agresor o su exclusión
de la vivienda común; c) En toda situación en que la solución a la amenaza o
violación de derechos amerite una decisión jurisdiccional de la reservada por
ley a los jueces competentes".
(24)
Esta situación fáctica-jurídica la hemos puesto de resalto de manera crítica en
Herrera, Marisa y Famá, María Victoria, "Medidas cautelares, medidas de
protección y medidas excepcionales. Una tensión latente en el cruce entre las
leyes de violencia familiar y las leyes de protección integral de derechos de
niñas, niños y adolescentes", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, n. 39, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,
marzo/abril 2008, ps. 19 y ss. Cuestión a la cual se intentó sistematizar o, al
menos, colaborar hacia una interpretación unificada y evitarse el caos que se
deriva de intervenciones cruzadas y poco claras en Burgués, Marisol y Herrera,
Marisa, "Las medidas de protección de derechos en el sistema de protección
de la provincia de Buenos Aires. Cuestiones procedimentales", en AA.VV.,
"Temas claves en materia de protección y promoción de derechos de niños,
niñas y adolescente en la provincia de Buenos Aires", Instituto de
Estudios Judiciales de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires y
Unicef, Buenos Aires, 2010, ps. 138 y ss.
(25)
Es cierto que en el derecho argentino, tras la reforma que rige actualmente el
régimen en materia de patria potestad -según ley 23264 Ver
Texto de 1985-, la privación de la patria potestad puede ser rehabilitada
(cfr. art. 308 Ver
Texto , CCiv.), lo cierto es que esta institución es de carácter
excepcionalísimo. Por otra parte, cabe destacar que aquí nos referimos a la
tutela ordinaria y no a los supuestos de "tutela especial", donde la
ley se encarga de proveerle un representante especial a una persona menor de
edad para determinados actos, siendo la situación más frecuente, la
contraposición de intereses entre padres e hijos.
(26)
Zannoni, Eduardo A., "Derecho de familia", t. 2, 3ª ed. actualizada y
ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 831.
(27)
Más vehemencia en favor de los abuelos es la legislación
salvadoreña, cuyo Código de Familia, ante el "desamparo del hijo",
dispone en su art. 219 que "En caso de muerte, enfermedad grave de sus
padres o cuando por cualquier otra causa el hijo quedare desamparado, el juez
con la urgencia del caso confiará temporalmente su cuidado a cualesquiera de
sus abuelos y si ello no fuere posible,
recurrirá a una entidad especializada. El juez, en la elección de la persona
preferirá a los consanguíneos de grado más próximo y en especial a los
ascendientes, tomando en cuenta el interés del hijo".
abuelos es la legislación
salvadoreña, cuyo Código de Familia, ante el "desamparo del hijo",
dispone en su art. 219 que "En caso de muerte, enfermedad grave de sus
padres o cuando por cualquier otra causa el hijo quedare desamparado, el juez
con la urgencia del caso confiará temporalmente su cuidado a cualesquiera de
sus abuelos y si ello no fuere posible,
recurrirá a una entidad especializada. El juez, en la elección de la persona
preferirá a los consanguíneos de grado más próximo y en especial a los
ascendientes, tomando en cuenta el interés del hijo".
(28)
Proyecto presentado por los entonces senadores Filmus y Perceval (S-1299/08),
en donde se define la familia ensamblada de manera amplia, como aquella
"estructura familiar originada en el matrimonio, en la cual uno o ambos
integrantes de la pareja tienen hijos propios, nacidos con anterioridad a esta
unión. Dentro de esta categoría entran las segundas nupcias de viudos/as y
divorciados/as, y aquellas otras en las cuales uno de los cónyuges es soltero y
el otro viudo o divorciado".
(29)
Cfr. Grosman, Cecilia P. y Martínez Alcorta, Irene, "Familias ensambladas.
Nuevas uniones después del divorcio. Ley y creencias. Problemas y soluciones
legales", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 36.
(30)
Para profundizar sobre esta cuestión ver Herrera, Marisa, "El derecho de
los niños a vivir en familia. La responsabilidad del Estado en la función de
crianza y educación de los hijos", Grosman, Cecilia P. (dir.) y Herrera,
Marisa (coord.), "Hacia una armonización del derecho de familia en el
Mercosur y países asociados", Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, ps. 441
y ss.
(31)
El mapa normativo de América Latina da cuenta de que la gran mayoría de los
países recepta un solo tipo adoptivo que tiene las consecuencias jurídicas de
la adopción plena (ver entre tantas obras, Ferrer, Francisco, "La adopción
en el Mercosur", Ed. Rubinzal-Culzoni, Bagdassarian, Dora -dir.-, Santa
Fe, 2008). Uno de los últimos países en seguir esta línea legislativa ha sido
Uruguay tras la sanción de la ley 18590 Ver
Texto , publ. en el BO el 16/10/2009, que deroga la figura de la adopción
simple y sólo regula la adopción a secas que es entendida de modo pleno. Al
respecto, el magistrado uruguayo Pérez Manrique en una entrevista aseveró:
"que en algunos casos la adopción simple deviene una solución
indicada" y agregó que "es un tema que admito bastante
discutible" y que "Existe en esto una posición contraria muy firme de
la Asociación de Escribanos del Uruguay y del Instituto de Derecho Privado, en
cuanto a que no debe ser suprimido". Cuando se le preguntó acerca de la
razón de esta postura por parte de los legisladores uruguayos, afirmó:
"Sucede que el Comité de los Derechos del Niño de la ONU analizó el
informe que presentó Uruguay sobre el cumplimiento de la Convención de los
Derechos del Niño Ver
Texto y el 8/7/2007 recomendó que se apruebe legislación para interrumpir
la práctica de la adopción simple y que se tomen medidas administrativas y
legislativas para asegurar que las adopciones a nivel nacional cumplan con el
art. 21 Ver
Texto de la Convención y otras normas"; agregando el entrevistado que
"Se entiende a nivel internacional que la adopción simple no permite la
integración total de un niño a una familiar, por todas las cortapisas que
tiene, y que en realidad puede ser generadora de situaciones que encubran un
tráfico o acuerdos no aceptables de acuerdo con la situación de los niños.
Posición bastante discutible, pero ese es el fundamento" ("Adopción:
nunca vimos funcionar el sistema del CNA a pleno", reportaje a Ricardo
Pérez Manrique en Revista Estado de Derecho, 13/8/2009, año XVI, n. 136, p. 20.
Nota del autor: CNA son las siglas del Código de la Niñez y la Adolescencia del
Uruguay sancionado en el año 2004. El reportaje fue sobre la base del proyecto
que tiempo más tarde fue aprobado).
(32)
Para comprender el sistema legal argentino, ver entre tantos otros: Herrera,
Marisa, "El derecho a la identidad en la adopción", t. II, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 2008, cap. III, ps. 15 y ss. y de la misma autora,
"Lineamientos generales sobre la adopción de niños desde una perspectiva
comparada argentino-cubana", en Kemelmajer de Carlucci, Aída y Pérez
Gallardo, Leonardo B. (coords.), "Nuevos perfiles...", cit., ps. 319
y ss.; Bagdassarian, Dora (dir.) y Ferrer, Francisco (coord.), "La
adopción en el Mercosur", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008; Levy, Lea,
"Régimen de adopción. Ley 24779 Ver
Texto ", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, ps. 111 y ss.; Lloveras,
Nora, "Nuevo régimen de adopción. Ley 24779 Ver
Texto " , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, ps.
211 y ss.; y Stilerman, Marta y Sepliarsky, Silvia, "Adopción. Integración
familiar", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1999, ps. 151 y ss.
(33)
Una respuesta crítica y más elaborada sobre esta cuestión ha sido esgrimida en
Herrera, Marisa, "El derecho de comunicación en la adopción desde una
perspectiva poco ortodoxa", en libro homenaje a la Dra. Nora Lloveras,
Faraoni, Fabián (comp.), Ed. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2010, en prensa.
(34)
Se trata del precedente dictado por el Trib. Fam., n. 2, Mar del Plata,
28/3/2008, donde la magistrada de trámite expresó: "entiendo que la
aplicación completa de la eliminación de todo vínculo jurídico con la familia
de sangre y, en particular, con sus hermanas agrede la debida tutela jurídica
de la cual son merecedores N. J. y J. C. En este sentido, procede la
declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión y entiendo que debe
mantenerse el vínculo jurídico de J. C. y N. J. con sus hermanas A. A. y C. A.
Con tal resolución, se logra que los adoptados conserven los lazos de
parentesco existentes con sus hermanas biológicas (arg. art. 323 Ver
Texto , CCiv., e inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la segunda
frase en lo pertinente) y, a su vez, se integren en vínculo filial y familiar
integral con los padres adoptantes y sus familias" (Trib. Fam. Mar del
Plata, n. 2, 28/3/2008, "P., J. C. y otro" Ver
Texto , LNBA 2008-8-948).
(35)
Cfr. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de
Familia, 2011-II, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, en prensa, precedente
que es comentario por Álvarez, Atilio, en "Adopción y vínculos
fraternos".
(37)
Bidart Campos, Germán J., "La `ley' no es el techo del ordenamiento
jurídico (Una muy buena sentencia de adopción)", LL 1997-F-145. En esta
misma tesitura se enrola Colapinto, quien refiriéndose al mismo fallo, aseveró
que "Va de suyo que en casos como los relatados cabe otorgar la adopción
-sin ningún margen de hesitación- a favor de los abuelos. Es más, sería impiadoso no
concederla" (Colapinto, Leónidas, "Adopción. Del mito religioso al
silencio de la ley", Ed. Argenta, Buenos Aires, 1998, p. 86). También Augusto
Belluscio, quien al comentar un fallo de la Corte de Casación francesa del
16/10/2001 en el cual se concedió la adopción simple de seis de siete nietos,
afirmó que "... el criterio directivo en este tema paree ser el de que la
adopción puede ser concedida a quienes se han comportado como verdaderos
padres, aunque sean abuelos... Un criterio así flexible
es mucho más valioso que el rígido de la ley argentina que por prejuicios
injustificables prohíbe la adopción por los ascendientes" (Belluscio,
Augusto C., "Adopción. Adopción por los abuelos", LL 2002-F-1056).
abuelos. Es más, sería impiadoso no
concederla" (Colapinto, Leónidas, "Adopción. Del mito religioso al
silencio de la ley", Ed. Argenta, Buenos Aires, 1998, p. 86). También Augusto
Belluscio, quien al comentar un fallo de la Corte de Casación francesa del
16/10/2001 en el cual se concedió la adopción simple de seis de siete nietos,
afirmó que "... el criterio directivo en este tema paree ser el de que la
adopción puede ser concedida a quienes se han comportado como verdaderos
padres, aunque sean abuelos... Un criterio así flexible
es mucho más valioso que el rígido de la ley argentina que por prejuicios
injustificables prohíbe la adopción por los ascendientes" (Belluscio,
Augusto C., "Adopción. Adopción por los abuelos", LL 2002-F-1056).
(38)
Mazzinghi, Jorge A., "Adopción contra legem", ED 172-520. Esta
postura negativa ha sido defendida también por D'Antonio, Hugo D.,
"Régimen legal de la adopción. Ley 24779 Ver
Texto ", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 62; Levy, Lea,
"Régimen de adopción", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 50 y Arias
de Ronchietto, Catalina E., "La adopción", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997, p. 175.
(39)
Este derecho se encuentra definido en el art. 3549 Ver
Texto , CCiv., del siguiente modo: "La representación es el derecho
por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que
ocupaba su padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en
su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían
sucedido".
(40)
Vastísimas son las obras y trabajos doctrinarios que se ocupan de ahondar sobre
este tema. Sólo a modo indicativo recomendamos compulsar los siguientes:
Belluscio, Claudio, "Prestación alimentaria", Ed. Universidad, Buenos
Aires, 2006, ps. 450 y ss.; del mismo autor, "Alimentos debidos a los menores de
edad", García Alonso, Buenos Aires, 2007, ps. 301 y ss.; Novellino,
Norberto J., "Los alimentos y su cobro judicial",
Ed. Nova Tesis, Rosario, 2002, ps. 120 y ss.; Antelo, Susana, "Demanda por
alimentos a los abuelos", en Cúneo, Darío y
Hernández, Clayde (dirs.), "Alimentos. Colección temática derecho
de familia", Ed. Juris, Rosario, 2006, ps. 141 y ss.; Famá, María
Victoria, "Obligación alimentaria de los abuelos", en Grosman, Cecilia
P. (dir.), "Alimentos a los hijos y derechos
humanos", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, ps. 279 y ss. y Famá, María
Victoria y Herrera, Marisa, "La obligación alimentaria de los abuelos de hoy", Revista
Jurídica online El Dial, n. esp., 17/11/2008, año XI, n. 2659.
Alimentos debidos a los menores de
edad", García Alonso, Buenos Aires, 2007, ps. 301 y ss.; Novellino,
Norberto J., "Los alimentos y su cobro judicial",
Ed. Nova Tesis, Rosario, 2002, ps. 120 y ss.; Antelo, Susana, "Demanda por
alimentos a los abuelos", en Cúneo, Darío y
Hernández, Clayde (dirs.), "Alimentos. Colección temática derecho
de familia", Ed. Juris, Rosario, 2006, ps. 141 y ss.; Famá, María
Victoria, "Obligación alimentaria de los abuelos", en Grosman, Cecilia
P. (dir.), "Alimentos a los hijos y derechos
humanos", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, ps. 279 y ss. y Famá, María
Victoria y Herrera, Marisa, "La obligación alimentaria de los abuelos de hoy", Revista
Jurídica online El Dial, n. esp., 17/11/2008, año XI, n. 2659.
(41)
Esta modificación y consecuente cambio que ha sufrido el régimen legal
argentino en materia alimentaria en lo atinente a la franja etaria que va desde
los 18 hasta los 21 años ha generado bastante revuelo principalmente en el campo
doctrinario. Para ahondar sobre este tema recomendamos compulsar entre tantos
otros: Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, "Implicancias de la ley
26579 Ver
Texto que modifica la mayoría de edad en el derecho alimentario de los
hijos", Giustiniani, Rubén (ed.), "Derecho a la juventud. Ley 26579 Ver
Texto de Reducción de la Mayoría de Edad a los 18 Años", Ed. Prometeo
Libros, Buenos Aires, 2010, ps. 91 y ss.; Lloveras, Nora y Faraoni, Fabián,
"La mayoría de edad argentina. Análisis de la ley 26579/2009 Ver
Texto ", Ed. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2010, ps. 164 y ss.; Maiztegui
Marcó, Felicitas, "Derecho de familia. Consideraciones procesales ley
26579 Ver
Texto ", LLPatagonia 2010 (abril), 110; Facco, Javier H.,
"Menores impúberes y adultos. La reciente reforma del Código Civil" Ver
Texto , LL 2010-B-1039; Saux, Edgardo I., "Mayoría de edad a los 18
años", LL 2010-B-794; Belluscio, Claudio A., "Los alimentos debidos a los hijos
conforme a la nueva legislación", sup. esp. Mayoría de edad 2009
(diciembre), 7-DJ 3/2/2010, 237; Di Lella, Pedro, "Algunas cuestiones
sobre alimentos en la ley 26579 Ver
Texto ", supl. JA del 9/6/2010 citar AP 0003/015001; entre tantos
otros.
alimentos debidos a los hijos
conforme a la nueva legislación", sup. esp. Mayoría de edad 2009
(diciembre), 7-DJ 3/2/2010, 237; Di Lella, Pedro, "Algunas cuestiones
sobre alimentos en la ley 26579 Ver
Texto ", supl. JA del 9/6/2010 citar AP 0003/015001; entre tantos
otros.
(42)
Ver, entre tantos otros, Beloff, Mary, "Los derechos del niño en el
sistema interamericano", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.
(43)
El destacado nos pertenece.
(44)
El destacado nos pertenece.
(45)
El destacado nos pertenece.
(46)
Trib. Fam. Quilmes, 18/4/2007, "B., L. E. v. C., D. y otra" Ver
Texto , LLBA, julio de 2007, con nota de Marcelo J. Salomón y Rodolfo G.
Jáuregui, LLBA, julio de 2007, p. 606.
(47)
C. Civ. Neuquén, sala 3ª, 18/4/2006, "C., M. L. v. L., L. R. y
otros", LLPatagonia 2006-636.
(48)
C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 30/4/2009, "Y., J. D. v. T., A. D. y T. M.
A." Ver
Texto , LLBA 2009 (junio), 537.
(49)
Husni, Alicia y Rivas, María Fernanda, "Familias en litigio...",
cit., p. 174.
(50)
Nos referimos a la figura del "consejero de familia" creada por la
ley de la provincia de Buenos Aires 11453 Ver
Texto al incorporarla como último título al Código Procesal Civil y
Comercial Ver
Texto de este ámbito territorial. Se trata de un integrante del tribunal de
Familia en carácter de "director" de la "etapa previa" como
procedimiento preliminar o anterior al proceso de conocimiento, destinado a
lograr un acuerdo conciliatorio de las cuestiones litigiosas, con cuya
homologación finaliza el proceso. Su función consiste en asesorar y orientar a
las partes intentando que concilien. Para tal fin, tienen la facultad de
convocar a las partes y a toda otra persona vinculada, disponer comparendos,
solicitar informes, requerir tanto la colaboración del cuerpo técnico auxiliar,
de la oficina pericial y efectuar el reconocimiento de personas o lugares.
Desde ya, no todos los conflictos que se dirimen en el fuero de familia son
pasibles de esta etapa de "mediación", las medidas cautelares o
urgentes por su objetivo y finalidad están excluidas de este proceso especial.
(51)
Los nietos también, pero sucede que rara vez son los nietos los que inician un
pedido de "comunicación" hacia sus abuelos.
abuelos.
(52)
C. Nac. Civ., sala K , 29/11/1995, "M. de C., S. E. v. S. de S., R. N.
s/régimen de visitas" Ver
Texto , Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de
familia, n. 12, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 222 y ss.,
comentado por Silvia García de Ghiglino, donde destaca la valoración para la
resolución del caso de la expresa oposición de la nieta al ser escuchada por el
tribunal haciendo efectivo su "derecho a ser oído" y recuerda también
que "en materia de visitas las decisiones adoptadas son siempre
susceptibles de revisión, y si bien ésta es la decisión que mejor comulga con
el interés de la menor a la fecha del fallo, es de esperar que se arbitren los
medios para que puedan cambiar las circunstancias que hacen inconveniente las
visitas; y, con el tiempo y poco a poco, pueda establecerse el vínculo,
generándose la relación que naturalmente suele existir entre nietos y abuelos, tan enriquecedora para
ambos" (p. 232).
abuelos, tan enriquecedora para
ambos" (p. 232).
(53)
C. Nac. Civ., sala I, 23/8/2005, "G. de V., M. y otro v. V., P. C.",
LL 2006-A-801.
(54)
C. Civ. Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, 2ª, 13/4/2007, "O., O. V. y
otra", JA 2008-IV-650.
(55)
C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, "D. de N., G. v. V., V.", LLBA
1998-401.
(56)
Para profundizar sobre este tema que diferencia -de manera crítica- la cuestión
cuando se trata de relaciones posteriores matrimoniales o convivenciales,
compulsar, Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, "Relaciones de hecho en
las familias ensambladas", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia.
Derecho de familia, n. 46, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, ps. 73 y ss.
(57)
C. Nac. Civ., sala A, 19/11/1991, "C., J. E.", JA 1994-IV, síntesis.
(58)
Nos referimos al proyecto de ley 4206-D-2009 , que se
puede consultar en .
(59)
, 25/12/2010.
(60)
Si bien no es nuestra intención profundizar acerca de las implicancias y
consecuencias jurídicas de una cuestión tan compleja como lo es la maternidad
subrogada, cabe traer a colación la res. 1358/1992 del Consejo Federal de
Medicina del Brasil, donde se permite apelar a esta figura cuando: 1) exista un
problema médico que implique o contraindique la gestación por parte de la
dadora genética, 2) la dadora de útero temporaria sea un pariente hasta el
segundo grado de la dadora genética; y 3) la sustitución no puede ser de
carácter lucrativo o comercial. Nada se dice de manera expresa sobre la
relación entre madre e hija o hijo, es decir, la posibilidad de que una abuela
geste a su propio nieto. ¿Se podría colegir de este silencio una interpretación
favorable? Esta resolución generó debate en el derecho brasilero al carecer
ésta de una regulación integral del uso de las técnicas de procreación asistida
y, por ende, se criticaba resoluciones ministeriales de este tenor ante
semejante vacío legal.
(61)
Esta consideración en torno a la edad máxima para la adopción ha sido puesta de
resalto en una interesantísima sentencia dictada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos del 10/6/2010, en el caso "Schwizgebel v. Suiza", en
, disponible en inglés o en francés.
(62)
"El músico Elton John y su pareja `alquilaron' un vientre y fueron
padres", Diario Uno, 28/12/2010, en .
(63)
Pinto, Mónica, "La igualdad de la democracia", AA.VV.,
"Matrimonio igualitario. Perspectivas sociales, políticas y
jurídicas", Ed. EUDEBA, Buenos Aires, 2010, p. 7.
No hay comentarios:
Publicar un comentario