|
Investigaciones
|
|
|
Título:
|
El derecho humano del niño
a mantener contacto con ambos progenitores Alternativas en la atribución de
la custodia y en el ejercicio de la autoridad parental. Su vinculación con
los derechos fundamentales de padres e hijos
|
|
Autor:
|
|
|
Fuente:
|
LNBA 2006-2-133
|
CAPACIDAD - 03)
Menores - ll) Tenencia (Ver también Patria potestad, IV, b) PATRIA
POTESTAD - 04) Contenido - b) Guarda DERECHOS Y
GARANTÍAS - 23) Derechos del niño - a) Interés superior del
niño
"...sólo quedaban
números, cuentas en el aire, órdenes a dar. Ambos se incorporaron, agotados de
veras, casi sonrientes. Ahora los veía de cuerpo entero. Ellos también me
vieron, hecho una cosa muerta en un sillón. Entonces admitieron mi olvidada
presencia y murmuró mi padre, sin mayor entusiasmo `Ah, también queda éste',
pero yo estaba ajeno, inmóvil, sin deseo, como los otros bienes
gananciales". Mario Benedetti (*)
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Marco
legal.- III. Hacia una responsabilidad parental plenamente compartida: a)
Ejercicio conjunto de la patria potestad por los padres que no conviven; b) La
patria potestad compartida en el Derecho comparado; c) Evolución en el Derecho
francés.- IV. La custodia de los hijos cuando los padres no viven juntos: a) La
tenencia compartida como primera alternativa: 1. Guarda compartida convenida;
2. Guarda compartida impuesta por el juez ante la solicitud de uno de los
padres; 3. Guarda compartida impuesta por el juez cuando ambos padres solicitan
ejercerla; b) La tenencia compartida en los Estados Unidos, Francia y España;
c) Tenencia unilateral; d) Preferencia materna; e) Acuerdos; f) Idoneidad: 1.
Progenitor que facilita el contacto con el otro, no conviviente; 2. Principio
de estabilidad o continuidad; 3. Principio de que debe mantenérselos unidos a
los hermanos; 4. Principio del derecho del niño a ser oído.- V. Régimen de
visitas: a) Régimen de visitas y cumplimiento de la cuota alimentaria; b)
Derecho del niño a mantener contacto con el progenitor que padece sida u otra
enfermedad infecto-contagiosa; c) La obstrucción del derecho de visitas: 1.
Cambio de tenencia; 2. Astreintes; 3. Terapia bajo mandato; 4. Delito de
impedimento u obstaculización de contacto; 5. Daños y perjuicios.- VI. La
homosexualidad frente a las relaciones paterno-filiales.- VII. Conclusión
I. INTRODUCCIÓN
El desarrollo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos ha irradiado sus efectos hacia todas las
ramas del Derecho. El Derecho de Familia no ha quedado al margen de este
proceso y ha experimentado una transversalización de sus conceptos en un campo
que era gobernado tradicionalmente por la privacidad fundada en el respeto debido
a la intimidad de la familia. Las relaciones paterno filiales son un claro
ejemplo de lo expuesto.
En la actualidad el derecho
humano del niño a vivir con sus padres y a ser cuidado por ellos se ha
convertido en un dogma que requiere no sólo su respeto por parte del Estado,
sino también la ejecución de acciones positivas para velar por su cumplimiento.
Sin embargo, en un mundo
donde las relaciones humanas son cada vez más complejas se requiere un esfuerzo
mayor por parte de los operadores del derecho para compatibilizar los distintos
derechos en tensión. El derecho del niño a vivir con sus padres cede ante el
divorcio o la separación de éstos, se flexibiliza; y es aquí donde es necesario
desplegar al máximo la imaginación a fin de encontrar las herramientas que el
ordenamiento jurídico provee para que los dogmas se conviertan en realidad.
El presente trabajo tiene
por objeto formular un análisis exhaustivo de algunas de las situaciones por
las que una familia en crisis puede atravesar, puntualizando soluciones y
estrategias legales que hagan posible el objetivo antes dicho.
II. MARCO LEGAL
De acuerdo con el art. 264 Ver
Texto CCiv., la patria potestad es "...el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los
hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado...".
Actualmente, la definición
contenida por el Código Civil no pone el acento sólo en los derechos de los
padres, sino fundamentalmente en sus deberes, ya que los niños no son objetos
sino sujetos de derechos. Además, el mencionado artículo consagra la finalidad
de este instituto, que consiste en la protección y formación integral de los
hijos, lo que reafirma el concepto según el cual el mismo existe a favor de
estos últimos y no de sus padres.
El precepto que regula el
ejercicio de la patria potestad hace una diferenciación basada en el hecho de
la convivencia. Si los padres viven juntos ambos tienen el ejercicio de la
patria potestad (art. 264 Ver
Texto incs. 1 y 5), mientras que si no conviven goza de la autoridad
parental aquel a quien se le concede la tenencia (art. 264 Ver
Texto incs. 2, 4 y 5). De lo anterior se desprende que el niño, hijo de
padres que decidieron vivir separados, tendrá un progenitor que se hará
responsable de su crianza y educación en forma principal y otro con un derecho
a una adecuada comunicación y a supervisar la educación (art. 264 Ver
Texto inc. 2).
Sin embargo, creemos que
ésta no es, en nuestros días, la solución que mejor protege el derecho de los
niños a tener dos padres que asuman la responsabilidad de su crianza y
educación, ambos en forma principal. Es necesario ampliar el horizonte
normativo para poder vislumbrar otras opciones, y para ello entendemos que cobran
importancia los instrumentos internacionales que a partir de la reforma de 1994
tienen jerarquía constitucional en nuestro país.
Entre ellos, la Convención
sobre los Derechos del Niño (LA 1994-B-1689) despliega como uno de sus
postulados fundamentales que la familia es el ámbito que garantiza de mejor
manera el bienestar de sus miembros y, especialmente, el de los niños que la
componen. Dispone en el preámbulo que "...la familia, como grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de
todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y
asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro
de la comunidad...", reconociendo que el niño "...debe crecer en el
seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión...".
Entre los artículos que la componen establece: "Los Estados parte pondrán
el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.
Su preocupación fundamental será el interés superior del niño" (art. 18.1 Ver
Texto ). "Los Estados parte respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño" (art. 9.3 Ver
Texto ).
Asimismo, se ocupa del tema
el inc. 4 del art. 17 Ver
Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica [LA 1994-B-1615]), el cual establece que "Los Estados parte
deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a
los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos".
Sobre la base de lo
expuesto, podemos concluir que si bien todo niño tiene reconocido el derecho a
tener dos progenitores que se hagan responsables de su crianza y educación,
nuestro Código Civil ha relativizado este derecho cuando los mismos interrumpen
la cohabitación. Lo que hasta ese momento era la regla se convierte en una excepción,
y el principio pasa a ser que el progenitor a quien se le otorgue la custodia
de los niños será quien tenga sobre su cabeza la autoridad parental, tal vez
porque se ha pensado que cuando los cónyuges o convivientes se separan subyace
entre ellos un conflicto que podría expandirse a la formación de los hijos,
perjudicándolos.
Quizás, en ese razonamiento,
la ley 23264 Ver
Texto (LA 1985-B-1098) aspiró a prevenir el problema y reguló, en
consecuencia, una guarda unilateral con un ejercicio también unilateral de la
patria potestad. Sin dejar de tener en cuenta el gran avance que implicó en su
momento la sanción de la ley 23264 Ver
Texto , es hora de situarnos en una realidad social diferente de la que
sustentó aquella reforma, y este nuevo entorno requiere adaptaciones en la
legislación. La doctrina y alguna jurisprudencia han ido abriendo caminos.
Empero, no siempre ni en todos los lugares los jueces se muestran con la
precisa abertura como para receptar las nuevas necesidades de las familias, y
un apego a la fría letra de la ley lleva a que en diferentes jurisdicciones se
arribe a soluciones distintas. Para remediar estas diferencias lo ideal es
adecuar la ley para que en iguales circunstancias se les reconozcan a los
justiciables las mismas posibilidades.
Sería valioso que al momento
de pensar en una reforma el legislador tenga en cuenta los avances que, no sin
marchas y contramarchas, ha evidenciado nuestra jurisprudencia y doctrina a fin
de poder armonizar, por una parte, el derecho del niño a vivir con sus padres y
a ser criado por ellos (derecho que merece un interés primordial en virtud del
art. 3 Ver
Texto Convención sobre los Derechos del Niño) y, por otra, el derecho más
general a la protección de la familia, procurando contribuir a través de la
sanción de las leyes a la paz familiar.
Es importante destacar que
la responsabilidad compartida de los padres respecto de sus hijos es una regla
que no admite discusión cuando ambos adultos conviven pero no pasa lo mismo
cuando viven en hogares separados, ya que en el imaginario popular continúa
vigente la clásica diferenciación de roles basada en distinciones de género, lo
cual hace que todavía no sea suficientemente aceptado el hecho de que no sea la
madre quien exclusivamente se encargue del cuidado de los pequeños. Conspiran a
su favor normas como el art. 206 Ver
Texto CCiv., que presume la idoneidad de la madre en desmedro de la del
padre al momento de tener que pensar con cuál de los progenitores vivirá el
niño menor de 5 años.
Por ello, para que sea
posible una verdadera democratización de los roles familiares es necesario una
profunda reforma de preceptos que, muchas veces, funcionarán como puntapié
inicial en la modificación de creencias o mitos acerca del deber ser en las
familias.
III. HACIA UNA
RESPONSABILIDAD PARENTAL PLENAMENTE COMPARTIDA
a) Ejercicio conjunto de la
patria potestad por los padres que no conviven
Si bien el art. 264 Ver
Texto CCiv. indica que cuando hay dos padres que no viven en el mismo hogar
la patria potestad respecto de sus hijos será ejercida por uno solo -aquel que
detente la tenencia-, es posible que ambos progenitores acuerden que en su familia
serán los dos quienes seguirán ejerciendo la responsabilidad parental. Azpiri
considera que los acuerdos sobre la titularidad de la patria potestad son nulos
de nulidad absoluta, mientras que resultan admisibles los relativos a su
ejercicio, ya que se vinculan con la tenencia de los hijos. Implican la
continuación de la situación vigente durante la convivencia, y el principio de
no innovar es considerado fundamental para resguardar el interés superior del
niño (1)
.
El ejercicio compartido de
la patria potestad es un principio general en nuestro derecho. Si los padres
deciden seguir haciéndose cargo juntos de las responsabilidades que implica la
crianza de sus hijos, son perfectamente válidos este tipo de convenios.
El primer paso hacia este
ejercicio compartido de la autoridad parental pese a la no convivencia de los
padres fue dado hace ya casi dos décadas por la sala F de la Cámara Nacional
Civil, ante una planteo concreto de los padres que solicitaban seguir asumiendo
ambos la responsabilidad en la crianza de sus hijos. Se afirmó en dicha
oportunidad que "El acuerdo alcanzado por los progenitores
extramatrimoniales de los menores, en cuanto piden la homologación del convenio
por el cual acuerdan que la tenencia la ejercerá la madre y la patria potestad
será ejercida en forma compartida, no viola el interés de los menores, sino, al
contrario, los beneficia... Mantener el ejercicio compartido de la patria
potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores
extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del
cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y,
además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres
quienes tomen las decisiones -expresa o tácitamente- atinentes a la vida y el
patrimonio de los hijos" (2)
. Más tarde fueron varias las sentencias que homologaron los acuerdos que los
padres presentaban en este sentido (3)
.
La doctrina, en general, ha
avalado la realización de estos acuerdos (4)
que permiten asumir con madurez las obligaciones emergentes de la calidad de
padres, que no cesan por el hecho de la separación.
No obstante, consideramos
que es hora de que la legislación conceda el ejercicio compartido de la
responsabilidad parental como principio, sin que sea menester en cada caso que
los padres la tengan que convenir.
Grosman afirma que el art.
264 Ver
Texto inc. 2 CCiv. "contraría la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los progenitores en la crianza y educación
de los hijos, contenidas en normas de rango constitucional donde no se hacen
distinciones en cuanto a la separación de los padres (Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, arts. 5.b Ver
Texto y 16.d Ver
Texto ; Convención de los Derechos del Niño, art. 18.1 Ver
Texto )" y propone "modificar el art. 264 Ver
Texto inc. 2 CCiv. y mantener en cabeza de ambos padres la responsabilidad
parental después de la separación de hecho, separación personal, divorcio o
nulidad de matrimonio. Ello sin perjuicio de que por voluntad de las partes o
decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya el ejercicio de la función
a sólo uno de ellos o se establezcan distintas modalidades en cuanto a la
distribución de tareas. Igualmente podrá establecerse el ejercicio unilateral
si se acreditare un serio desentendimiento del hijo por parte de uno de los
padres" (5)
.
b) La patria potestad
compartida en el Derecho comparado
El ejercicio compartido de
la responsabilidad de los padres reconoce varios antecedentes en el Derecho
comparado.
En Finlandia se establece
que "la autoridad conjunta continúa después del divorcio si ninguno de los
padres la demanda para sí" (6)
.
El art. 207 Código de
Familia del Salvador dispone que "El ejercicio de la autoridad parental
corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno solo de ellos cuando
falte el otro. Se entenderá que falta el padre o la madre, no sólo cuando
hubiere fallecido o se le hubiere declarado muerto presunto, sino cuando se
ausentare del territorio nacional, se ignorare su paradero o estuviere
imposibilitado".
El art. 156 CCiv. español
establece: "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos
progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro...
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con
quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro
progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria
potestad para que la ejerza juntamente con el otro progenitor o distribuir
entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".
El art. 70 Código de la
Niñez y Adolescencia del Paraguay, en lo que nos interesa, dispone: "El
padre y la madre ejercen la patria potestad sobre sus hijos en igualdad de
condiciones. La patria potestad conlleva el derecho y la obligación principal
de criar, alimentar, educar y orientar a sus hijos".
El art. 21 Estatuto del Niño
y Adolescente de Brasil expresa que la patria potestad será ejercida, en
igualdad de condiciones, por el padre y por la madre, en la forma que dispone
la legislación civil, asegurando a cualquiera de ellos el derecho de, en caso
de desacuerdo, recurrir a las autoridades judiciales competentes para
solucionar la discordia.
El Código Civil de Brasil,
por su parte, establece en su art. 1631 que durante el matrimonio o unión
estable compete el poder familiar a los padres y que a falta o impedimento de
uno de ellos el otro lo ejercerá con exclusividad. A su vez, el art. 1632 prevé
el ejercicio de la responsabilidad parental frente a la ruptura y dice que
"la separación judicial, el divorcio y la disolución de la unión estable
no alteran las relaciones entre padres e hijos...".
c) Evolución en el Derecho
francés
Es interesante la evolución
de esta temática en el Derecho francés, precisamente, porque permite observar
la función educativa de la ley.
Comenta Bénabent que era una
práctica consagrada por la ley del 22/7/1987 que el divorcio o la separación de
cuerpos no implicaban necesariamente el ejercicio de la autoridad parental por
uno solo de los esposos, sino que podía seguir siendo ejercida en común, tal
como lo era durante el matrimonio (7)
.
El art. 287 Ver
Texto (ley 22/7/1987) establecía que según el interés de los menores, la
autoridad parental podía ser ejercida en común por los dos padres después de
que el juez hubiese oído la opinión de ambos, o bien podía ser ejercida por uno
de los dos. En caso de ejercicio en común de la autoridad parental el
magistrado indicaba el padre con quien el infante iba a tener su residencia
habitual.
Esta disposición dio un
impulso considerable al ejercicio conjunto de la autoridad parental. Tan es
así, que mientras que en 1985 la patria potestad compartida representaba el 5%
de las atribuciones (contra el 85% a la madre y menos del 10% al padre), desde
1989 esta cifra ascendió al 32% y casi al 40% en los divorcios por mutuo
consentimiento (8)
.
El art. 287 Ver
Texto fue modificado por la ley del 8/1/1993 (93-22), que dispuso que
"la autoridad parental es ejercida en común por los dos progenitores. El
juez designa a falta de acuerdo amigable o si el acuerdo es contrario a los
intereses del hijo, el progenitor con el cual los menores tendrán su residencia
habitual. Si el interés del menor lo recomienda, el juez puede confiar el
ejercicio de la autoridad parental a uno de los dos padres. Los padres pueden
por propia iniciativa o por pedido del juez, presentar observaciones acerca de
la modalidad del ejercicio de la autoridad parental".
Esta última norma erigió en
principio general a la patria potestad conjunta después del divorcio o de la
separación de cuerpos (9)
. Sólo si el interés del menor lo aconseja el juez puede, fundando su decisión,
conferir el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres (10)
.
En este sentido, la
jurisprudencia ha concedido el ejercicio de la autoridad parental a uno de los
progenitores cuando el ejercicio en común era impracticable "en razón del
clima conflictivo existente entre los progenitores" (11)
, o por el comportamiento reprensible del padre que había sido condenado por
atentados al pudor (12)
o por tráfico de estupefacientes (13)
. Como puede observarse, todos supuestos que justificaban que se hiciera una
excepción al principio de ejercicio conjunto de la autoridad parental.
La ley 305 del 4/3/2002 ha
modificado las normas relativas a la autoridad parental.
Los nuevos arts. 256 y 286
establecen que "Las consecuencias del divorcio para los infantes son
reguladas según las disposiciones del cap. 1 del tít. IX del presente
libro"; es decir que todas las normas referentes a las relaciones entre
padres e hijos pasan a estar organizadas exclusivamente por los artículos que
regulan la autoridad parental (14)
.
Se derogan los arts. 267 a
295, que sistematizaban los efectos del divorcio con relación a los hijos en la
secc. III del capítulo denominado "De las consecuencias del
divorcio".
La redacción dada al art.
372 establece que el padre y la madre ejercen en común la autoridad parental,
"suprimiendo el anterior requisito de que estuviesen casados o que, en el
caso de los hijos naturales viviesen en común" (15)
.
Sin embargo, el precepto
mencionado realiza una excepción que tiene lugar cuando la filiación quedó
establecida desde el nacimiento respecto de uno solo de los padres y respecto
del otro más de un año después, en cuyo caso la patria potestad se le concede
al primero. Lo mismo sucede si con relación a uno de los progenitores la
filiación fue declarada judicialmente. No obstante, podrán ambos padres
ejercerla en común en caso de acuerdo o por la decisión del juez de asuntos
familiares (art. 372) (16)
.
La autoridad parental luego
de la separación de los padres es regulada por el art. 373-2, que expresa que
"La separación de los padres no incide sobre las reglas de atribución del
ejercicio de la autoridad parental...", es decir que se mantiene el
principio de que la misma es ejercida por ambos progenitores.
Lo expuesto denota que en
Francia a medida que la legislación avanzaba en pos de la responsabilidad
parental compartida para todos los supuestos las prácticas sociales acompañaban
el cambio, lo cual impulsó que definitivamente se impusiera el criterio de que
la separación de los padres no influiría en las relaciones entre éstos y sus
hijos.
IV. LA CUSTODIA DE LOS HIJOS
CUANDO LOS PADRES NO VIVEN JUNTOS
Una de las temáticas que más
conflicto genera en el derecho de familia es la atribución de la guarda de los
hijos frente a la ruptura de la convivencia de los padres. Y es conflictiva por
la angustia que genera la pérdida de continuidad en la relación afectiva más
importante de que goza el ser humano: sus hijos. Por otro lado, en nuestro país
la ley no suele brindar contención a este sentimiento de frustración, sino que
en ocasiones ayuda a profundizarlo. Esta afirmación obedece a que si observamos
el art. 206 Ver
Texto CCiv. vemos que a falta de acuerdo de los padres el juez atribuirá la
tenencia al que considere más idóneo. Ergo, habrá que probar en juicio que se
es más idóneo que el otro para poder acceder a tener a los hijos consigo, y el
que no lo logre será entonces, huelga decirlo, el menos idóneo, el menos apto,
el perdedor de la contienda.
Como ya hemos dicho, el art.
206 Ver
Texto CCiv. es el que regula quién detentará la tenencia frente a la
ruptura. Establece el citado precepto que "Los hijos menores de 5 años
quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del
menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo, quedarán a cargo de aquel a
quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a
todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos".
A pesar de lo que establece
el precepto transcripto, creemos que la tenencia unilateral no es en la
actualidad la figura que garantiza de mejor manera el derecho humano del niño a
vivir con sus padres y ser criado por ellos.
Entendemos que existen otros
mecanismos jurídicos capaces de superar la situación de no convivencia de los
progenitores priorizando el derecho del niño a mantener un contacto fluido con
ambos. Estos mecanismos no han encontrado hasta la fecha recepción legal en
nuestro país, mas ello no ha sido obstáculo para que puedan haber sido puestos
en práctica, encontrándose algunas veces la convalidación de una sentencia
judicial.
Sin embargo, no desconocemos
que la tenencia unilateral puede resultar una solución a la que haya que echar
mano en alguna oportunidad. En ese caso consideramos muy importante enfocar la
situación desde una perspectiva superadora de la contienda que pueda desatarse
entre los progenitores, bregando por el respeto de ciertos criterios que hacen
al respeto del interés del niño con prioridad a cualquier otro.
A continuación
desarrollaremos todas estas ideas partiendo de aquellas que de acuerdo con lo
dicho garantizan de mejor manera la vigencia de los derechos humanos de los
niños.
a) La tenencia compartida
como primera alternativa
Esta figura jurídica
consiste en la posibilidad de que aunque ambos progenitores hayan abandonado la
convivencia continúen gozando de la custodia de sus hijos.
Grosman sostiene que si bien
la tenencia compartida no ha sido prevista por el legislador tampoco ha sido
prohibida, de lo cual se deduce que es posible acudir a ella en situaciones de
falta de cohabitación de los progenitores, siempre que su aplicación no
perjudique al menor (17)
. Por otra parte, asevera que es la que mejor asegura el cumplimiento del art.
9 Ver
Texto Convención sobre los Derechos del Niño (18)
, en tanto que garantiza el derecho del menor "a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al interés superior del niño" (19)
.
En este orden de ideas, la
sala J de la Cámara Nacional Civil sostuvo en un fallo de 1998 que "La ley
no prohíbe la tenencia conjunta, sencillamente no la legisla... Aunque se
creyera que el art. 264 Ver
Texto inc. 2 CCiv. impide otorgar la tenencia en forma conjunta a los
padres de los menores, lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del
Niño Ver
Texto , en cuanto establece como uno de sus principios destacados el dar
una consideración primordial al interés superior del niño, debe hacer variar la
solución en el caso de que tal tipo de tenencia constituya la opción que más
respete dicho interés superior" (20)
.
Es importante resaltar que
con la tenencia compartida los dos progenitores están en igualdad de
condiciones tanto respecto de la organización de su tiempo como de su vida
personal y profesional. El vocablo "compartida" "...denota en
una de sus acepciones `participar uno en alguna cosa', concepto que trasladado
a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para
participar en el cuidado y formación de los hijos..." (21)
.
Ha quedado dicho que el
ejercicio de la patria potestad queda atado a la guarda del niño; de ello se
desprende que cuando se dispone de una custodia compartida ambos progenitores
van a ejercer la autoridad parental (22)
.
Grosman ha realizado un
exhaustivo análisis de las ventajas de esta forma de tenencia, destacando las
siguientes (23)
:
i. Permite al niño mantener
un estrecho vínculo con ambos padres (art. 9 Ver
Texto Convención sobre los Derechos del Niño).
ii. La participación activa
de los progenitores en la vida del infante los estimula a proveer a sus
necesidades.
iii. Al cooperar el padre en
las actividades emergentes de la custodia se facilita la inserción laboral de
la madre fuera del hogar y, por ende, aumentan las posibilidades de que ambos
colaboren en la manutención de su hijo.
iv. Ninguno de los padres se
siente excluido en el proceso de crianza del niño. Se elimina la lucha por el
poder que significa tener "la guarda" del hijo. Además, al
responsabilizarse ambos por el menor se evitan las críticas a los actos
realizados por el otro progenitor.
La jurisprudencia,
lentamente, ha ido receptando este tipo de custodia resaltando los beneficios
que representa para los niños que se encuentran inmersos en el proceso de
separación de sus padres.
La sentencia que conceda la
custodia compartida puede ser el resultado de tres solicitudes diferentes:
1. Guarda compartida
convenida por los padres.
2. Guarda monoparental
solicitada por uno de los progenitores mientras que el otro reclama una
tenencia compartida.
3. Guarda unilateral
solicitada por cada uno de los padres para sí e impuesta la compartida como mejor
solución por el juez.
1.- Guarda compartida
convenida
Esta opción es, sin duda, la
que reconoce el nivel más bajo de conflicto: los padres han asumido maduramente
su separación, y esto les permite diferenciar la conyugalidad de la
parentalidad y, por ende, continuar cooperando ambos en la crianza de sus
hijos.
En una primera etapa se
reconocieron en el ámbito judicial los convenios realizados por los padres en
este sentido, considerando que cuando hay acuerdo son los progenitores los que
están en condiciones de establecer cuál es el mejor interés del hijo, siendo la
intervención del tribunal supletoria, y al no haber prohibición expresa de la
ley funciona el amparo del art. 19 Ver
Texto CN. (LA 1995-A-26). Se señalaron las siguientes ventajas: i. los dos
progenitores gozan de la guarda del infante; ii. ambos quedan equiparados en
cuanto a la organización de su tiempo y vida personal y profesional; iii. el
menor convive con cada uno de sus progenitores; iv. se reducen los problemas de
lealtades; v. no hay padres periféricos (24)
.
En esa línea argumental, la
sala J de la Cámara Nacional Civil ha afirmado: "Es indudable que un niño
necesita continuar el contacto que tenía con ambos padres, no sólo porque ello
mitiga el sentimiento de abandono y la presión sobre él, sino porque también le
garantiza la permanencia de las unidades parentales y con ello el mejor
cumplimiento de las funciones afectivas y formativas" (25)
.
Sin embargo, también se
registran antecedentes de rechazos judiciales a este tipo de convenios. En un
caso resuelto por la sala H de la Cámara Nacional Civil (26)
los progenitores habían decidido separarse arribando, en cuanto a la guarda de
sus hijos, al siguiente acuerdo: "Los padres acuerdan que la tenencia de
los hijos menores habidos del matrimonio sea compartida por ambos progenitores,
ellos decidirán de común acuerdo el tiempo de la semana que pasen con cada uno
según las necesidades y actividades de los niños, cumpliendo la misma cantidad
de días con cada uno de los padres. El régimen que han cumplido hasta ahora y acordado
es: a) Los días domingos, lunes, martes y miércoles hasta la noche estarán con
la madre; b) Los días miércoles desde la hora de la cena, los jueves, viernes y
sábados hasta el medio día permanecerán con el padre; c) En cuanto a los fines
de semana alternan uno por medio, están los sábados hasta el domingo al medio
día con el padre o con la madre desde el sábado al medio día y todo el
domingo". El juez de primera instancia se negó a homologar el convenio en
razón de que la tenencia compartida no estaba contemplada en nuestro derecho,
otorgando la custodia a uno de los progenitores con un amplio régimen de
visitas para el otro.
En ese caso la Cámara revocó
dicha sentencia argumentando de la siguiente manera:
i) En primer lugar, se tuvo
en cuenta que el convenio venía siendo cumplido por las partes y las decisiones
que se adoptasen en esta materia debían respetar el principio de estabilidad de
las relaciones de familia.
ii) Se afirma que la
tenencia compartida no significa estar la mitad del tiempo con cada uno de los
padres, sino que implica mucho más, siendo necesario una comunicación fluida
entre ellos y la posibilidad concreta de consensuar aquellos aspectos que hacen
al cuidado de sus hijos.
iii) Se estima que la ley no
ha prohibido la tenencia conjunta: sencillamente no la ha legislado.
iv) Por último, los
magistrados concluyen que es necesario homologar el acuerdo al que los padres
han arribado en razón de que consideran que los progenitores son quienes, en
principio, están en mejores condiciones de saber si podrán llevar a cabo el
régimen que convienen y qué es lo más beneficioso para sus hijos, de acuerdo
con el específico funcionamiento familiar.
Es muy interesante este
último argumento, ya que ante una dinámica familiar concreta no se entiende cuál
es el motivo por el que el juez podría negarse a convalidarla legalmente, bajo
la manifestación de que aquello no es lo que ha previsto la ley. Por el
contrario, es deseable que cuando los padres deciden separarse comprendan que
lo que se ha roto es la conyugalidad que los unía hasta ese momento,
manteniéndose siempre vigente entre ellos otro vínculo de unión: la
parentalidad respecto de sus hijos. Si esto puede ser comprendido y se arriba a
un acuerdo que no sea perjudicial para el niño, resulta contrario a derecho
oponerse fundado en razones meramente teóricas.
En un proceso de
reorganización familiar posterior a la separación de los progenitores estimamos
que no existe solución más saludable para la familia que este tipo de
convenios.
2.- Guarda compartida
impuesta por el juez ante la solicitud de uno de los padres
Esta posibilidad tiene lugar
cuando uno de los padres demanda detentar la tenencia y el otro solicita que la
custodia sea compartida y el juez concede esta última. Ésta fue la solución a
la que arribó en una oportunidad la sala F de la Cámara Nacional Civil, en un
supuesto en que el padre pidió ejercer la guarda y la madre, a su turno, si
bien también la requirió para sí, solicitó en subsidio que se concediera un
régimen de guarda compartida (27)
.
En ese caso el tribunal
merituó como hecho trascendente el beneficio que producía al niño la
convivencia compartida, afirmando que "...si bien los padres mantienen una
situación conflictiva, lo cierto es que con relación a sus hijos... han logrado
en los hechos acordar una situación que mejor contempla el interés de ellos,
particularmente en lo que respecta a M. en su decisión de ir a vivir con su
padre que fue apoyada por su madre y con la cual mantiene una muy buena
relación, así como también con sus hermanas que conviven con aquella; incluso,
es de advertir que M. mantiene una habitación en la casa de su madre, donde
pernocta dos o tres veces por semana..." (28)
.
Como puede observarse, el
juez asume un rol más activo que en el que hemos citado anteriormente, excede
ampliamente la posición de convalidador de situaciones para ponerse al frente
del proceso en pos de garantizar la solución que mejor se condiga con el
interés superior del niño.
Sin embargo, no debe
perderse de vista que en esta situación el magistrado cuenta con uno de los
progenitores como aliado, que seguramente será aquel que ha transitado de mejor
manera el camino de la separación. Es valioso poder visualizar este contexto
para comenzar a elaborar acuerdos estratégicos con el progenitor afín a la
tenencia compartida, posibilitando de esa manera que los conflictos puedan ir
diluyéndose en beneficio de una nueva forma de organización familiar que no
deje afuera a ningún protagonista de la vida del niño.
3.- Guarda compartida
impuesta por el juez cuando ambos padres solicitan ejercerla
Esta alternativa se presenta
cuando los progenitores no son capaces de pactar el modo en que compartirán la
crianza de sus hijos y, ante esta imposibilidad de arribar a un acuerdo maduro,
escogen litigar para que sea el juez el que decida quién va a ser el vencedor
de la contienda, y el magistrado resuelve otorgar la custodia compartida pese a
que no ha sido solicitada por ninguno de ellos.
Creemos que ésta es una
decisión que envuelve el compromiso de la justicia de proteger los intereses de
los niños, en tanto que es una forma de decirles a los progenitores que lo más
beneficioso para sus vástagos es compartir las responsabilidades parentales.
Incluir a ambos en las tareas formativas de los niños tiene que ser más
beneficioso que excluir.
En este sentido, en el año
1998 el Superior Tribunal de Tierra del Fuego afirmó que "Si se otorga la
tenencia con exclusividad a uno de los padres, éstos y el propio J. percibirán
quién fue el triunfador y quién fue el derrotado en la batalla por obtener su
tenencia, a pesar del esfuerzo y la resignación que realice o soporte el padre
`perdedor', en aras de la felicidad del niño. Lo lógico, más beneficioso y hacia
donde deben volcarse todos los esfuerzos para el avance de la maduración
intelectual de J., es tratar de lograr que el único ganador sea él y que no
haya `perdedores'" (29)
.
Estamos convencidas de que
cuando ambos padres solicitan a su favor la tenencia unilateral el juez puede
decidir que para el niño resulta preferente la custodia compartida. Ello, en
razón de que un acuerdo sobre guarda debe armonizar los intereses de los hijos
y de los padres, en la medida en que resulte posible. Pero cuando la colisión
resulta insuperable deberá priorizarse el interés del hijo, que es la parte que
más necesita protección (30)
. Evidentemente, quien debe privilegiar ese interés es la autoridad judicial.
En la provincia de Buenos
Aires esta opción ha tenido recepción judicial en algunas oportunidades.
En un caso resuelto en el
año 2001 por la sala 2ª de la Cámara de Apelaciones de Azul (31)
se presenta la problemática de dos ex cónyuges que después de haber arribado a
un acuerdo de tenencia a favor de la madre comienzan a litigar solicitando
ambos la custodia exclusiva de su hija para sí. El juez de primera instancia
desestimó tanto la demanda como la reconvención e impuso una guarda compartida,
incluso en contra del dictamen del asesor de menores. Para ello tuvo en cuenta
que ninguno de los progenitores había acreditado ser más idóneo que el otro y
ponderó, asimismo, otros elementos tales como la cercanía de los domicilios de
ambos y la edad del niño. La sentencia fue apelada sólo por la madre, quien
estimó que se había vulnerado el principio de congruencia entre lo peticionado
y lo resuelto y el principio del statu quo, que es de interpretación primordial
en materia de tenencia. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia
amparándose en las siguientes razones:
i) Con posterioridad a la
separación, en principio, los cónyuges habían resuelto un régimen de tenencia
indistinta que no había demostrado dificultad en su cumplimiento.
ii) Una vez que se optó por
el régimen de tenencia unilateral éste fracasó, evidenciándose ello en el
conflicto que estaba resolviendo.
iii) La necesidad
manifestada por el niño de mantener un contacto fluido con ambos progenitores.
iv) La atribución compartida
de la tenencia obligará a los progenitores a conciliar y armonizar sus
actitudes personales a favor del mejor y mayor bienestar del niño, lo que
importará poner a prueba definitivamente "...su capacidad para concretar
en lo cotidiano lo que se ha pregonado por años en escritos
judiciales...".
Este interesante fallo
culmina con la siguiente afirmación: "El régimen de tenencia compartida
concilia el superior interés del menor y procura -de modo mediato o indirecto-
que cese la puja permanente de los padres al tener que decidir las cuestiones
propias a su crianza. Reparar en las necesidades del niño implica también
constreñir a los adultos al replanteo y modificación de las conductas que, como
padres, inciden con disfavor en el hijo de ambos..." (32)
.
En el año 2003, esta vez la
sala 1ª de la Cámara de Apelaciones de Azul tuvo oportunidad de resolver en el
mismo sentido (33)
. En este caso se trataba de una demanda iniciada por el padre solicitando el
cambio de tenencia a su favor, la cual detentaba la madre fruto de una decisión
que había sido consensuada en un proceso anterior. En primera instancia se
rechaza la acción resolviéndose no innovar en la guarda del niño. En segunda
instancia la Cámara tuvo en cuenta la necesidad insoslayable del niño de contar
con sus dos progenitores y, fundándose en la sentencia de la sala 2ª del año
2001, otorgó la custodia compartida. Para ello tuvo en cuenta que ambos
residían en hogares cercanos uno del otro y la edad del niño -9 años-. Por otra
parte, se expresa que el cambio no tendrá incidencia negativa en el menor en
función del régimen de visitas amplio del que gozaba hasta ese momento con el
progenitor no conviviente.
El Tribunal de Familia n. 1
de La Plata también se enfrentó a esta problemática. Se trataba de un supuesto
en el cual los padres disputaban para sí la tenencia unilateral de su hijo. El
tribunal consideró que no existían elementos suficientes para determinar cuál
de los padres se encontraba en mejores condiciones de garantizarle al otro el
mejor vínculo con el niño, por lo que no podía emitirse un pronunciamiento
definitivo sobre el régimen de convivencia. Dejando sentado que la decisión
adoptada no era el criterio comúnmente seguido por los jueces intervinientes,
impuso una custodia compartida, en forma provisoria, agregando la obligación de
que los involucrados realizaran un tratamiento terapéutico con el objetivo de
que las partes comenzasen a trabajar en el ejercicio conjunto de la
coparentalidad (34)
.
Por último, en esta serie de
antecedentes jurisprudenciales bonaerenses es necesario incluir uno más donde
entra en juego el valor de las palabras, ya que algunas veces no se concede la
"tenencia compartida" en la sentencia con esa denominación sino que
se establece una custodia unilateral con una distribución de tiempo tan
igualitaria que, en los hechos, termina siendo una guarda conjunta, pero deja
en los justiciables esa sensación de haber perdido la contienda. No debe
perderse de vista que las palabras son muy importantes en las resolución de
conflictos, y en estos casos, por más amplio que sea el régimen de visitas, el
hecho de otorgar la tenencia a uno de los progenitores hace que se registren el
triunfo y la derrota de manera contundente.
Un ejemplo de lo anterior
podemos observarlo en la sentencia dictada por un juez de paz de Villa Gesell (35)
. La plataforma fáctica se integraba con dos ex cónyuges, padres de dos niñas,
que habían formado nuevas parejas y vuelto a tener descendencia. Las hijas
vivían una con cada progenitor. El padre demanda la tenencia de la niña que
vivía junto a la madre, y ésta reconviene solicitando la custodia de la otra. De
las pruebas colectadas no surgía que alguno de los progenitores se encontrara
imposibilitado de ejercer correctamente la guarda de sus hijas sino que, por el
contrario, evidenciaban un deseo de compartir su vida con ellas y de tener una
comunicación fluida. A lo anterior se sumaba que las niñas dijeron extrañar a
su hermana. La jueza manifiesta encontrarse en el dilema de equilibrar dos
principios aceptados en doctrina como beneficiosos al interés del niño: por una
parte, no afectar la unión de las hermanas; y por la otra, respetar el statu
quo de las menores.
Creemos que la solución
atinada en este caso hubiera sido conceder una custodia compartida. Sin
embargo, la magistrada dispuso mantener la tenencia en cabeza de cada uno de
los progenitores como hasta ese momento sucedía. Ahora, y acá cobra vigor lo
expuesto respecto de las palabras, decidió establecer un régimen de visitas de
la siguiente manera: a uno de los progenitores desde la hora 10 del día sábado
hasta la hora 11 del día martes de cada semana, y al otro progenitor desde la
hora 11 de cada martes hasta la hora 10 del sábado. El resultado era que las
niñas iban a estar juntas toda la semana: la mitad bajo la guarda del padre y
la otra mitad bajo la guarda de la madre. Este ejemplo permite vislumbrar
claramente que en los hechos se ha dispuesto una guarda alternada, pero desde
lo legal no se la pudo registrar con la terminología adecuada.
Es menester que al momento
de pensar cómo se organizará la familia con posterioridad al divorcio se tenga
en cuenta como una opción más la tenencia compartida, la que debería
privilegiarse. Además, debe tenerse presente que esto no significa partir al niño
ni tampoco igualdad matemática alguna entre los padres. Consiste, en cambio, en
reconocer a ambos progenitores el derecho a tomar las decisiones y distribuir
equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, sus posibilidades
y características personales, las responsabilidades y deberes (36)
.
Así, la tenencia compartida
debería ser la regla, el principio general, y la unilateral sólo una excepción,
a fin de concientizar a los padres de que nadie puede quedar fuera del círculo
familiar. En este orden de ideas, se ha afirmado que el régimen de custodia
compartida resulta "...el recurso más positivo para lograr una adecuada
formación del hijo, criterio éste que reemplaza a la tradicional idea de una
atribución unilateral de guarda..." (37)
.
Creemos que debe fomentarse,
tanto desde la práctica profesional como desde los estrados judiciales, esta
forma cooperativa de encarar el desarrollo de los niños en las situaciones
descriptas.
Es imprescindible que esta
noción se internalice en el pensar de los operadores del sistema judicial.
Habiendo entendido que ello es lo mejor para el niño, su imposición será
cuestión de análisis en el caso concreto. Las decisiones en este sentido son
siempre provisionales. En ese entendimiento, el juzgador no debe dejar pasar la
oportunidad de aprovechar su rol de tercero imparcial y externo al conflicto
conyugal, para propiciar el acuerdo sobre la continuación de la convivencia
alternada con los menores.
b) La tenencia compartida en
los Estados Unidos, Francia y España
En los EE.UU. se denomina
custodia física a lo que nosotros llamamos tenencia; y custodia legal, al
ejercicio de la patria potestad (38)
. La posibilidad de que la custodia sea compartida cuando los progenitores no
convivan en el mismo hogar ha encontrado gran desarrollo en ese país,
habiéndose realizado investigaciones que arrojan resultados que permiten
avanzar en la materia.
La jurisprudencia
norteamericana se ha pronunciado al respecto en varias oportunidades
manifestando que:
- "Si no se acredita la
incapacidad de alguna de las partes, siempre es preferible la custodia física y
legal compartida antes que resolver de acuerdo con el esquema tradicional de
tenencia y visitas" (39)
.
- "La ley permite que
el tribunal ordene la tenencia compartida por encima de la objeción de alguno
de los progenitores, si existen evidencias precisas de que la decisión es en el
mejor interés del niño" (40)
.
- "Un tribunal cumple
con el mandato de contemplar el mejor interés del niño, si considera la
tenencia conjunta en primer término, antes que la tenencia en cabeza de uno de
los progenitores, incluso en los casos de divorcios difíciles. En el
pronunciamiento se señala que, aun en los casos de tenencia compartida, siempre
hay un `guardador principal'" (41)
.
- "La tenencia conjunta
funciona cuando ambos padres viven en el mismo vecindario, o al menos en la
misma ciudad, en la medida en que puedan cooperar en las cuestiones referentes
a la educación de los hijos" (42)
.
- "La tenencia física
conjunta y la residencia de los niños debe ser distribuida de manera
igualitaria entre ambos progenitores, pero cada caso debe ser resuelto de
acuerdo con sus propias posibilidades, teniendo siempre como principal
consideración el mejor interés del niño" (43)
.
- "La tenencia
compartida puede ser otorgada aun cuando los padres la objeten" (44)
.
Por otro lado, en Francia se
sancionó el 4/3/2002 una ley (305) de autoridad parental que acepta
expresamente la posibilidad de la tenencia alternada.
Establece el nuevo art.
373-2-9 que la residencia del niño puede ser fijada en forma alternada en el
domicilio de cada uno de sus padres, o bien en el domicilio de uno solo de
ellos. Ante la solicitud de uno de los progenitores o en caso de desacuerdo
entre ellos sobre el modo de determinar el lugar en que habitará el infante, el
juez puede ordenar a título provisorio una residencia dividida precisando la
duración de la misma, al término de la cual decidirá el sitio en que vivirá el
niño de manera definitiva, ya sea optando por una custodia compartida, ya sea
eligiendo el hogar de uno de los padres.
En España la reciente ley
15/2005 (45)
reforma el Código Civil en materia de separación y divorcio. Se establece que
la solicitud de separación o divorcio debe ir acompañada de una propuesta
reguladora de sus efectos, entre los cuales hallamos en el ap. a del art. 90 lo
atinente al "...cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de
ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y
estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con
ellos...". En consecuencia, ambos padres podrán convenir el ejercicio
compartido de la custodia (art. 92 ap. 5). Se faculta, asimismo, al juez para
acordar este tipo de guarda cuando entienda que sólo de esta manera se protege
adecuadamente el interés superior del niño (art. 92 ap. 8).
c) Tenencia unilateral
Si bien a lo largo del
presente trabajo se ha venido sosteniendo que la custodia compartida es la que
garantiza de mejor manera el derecho del niño a vivir con sus padres y a ser
cuidado por ellos, puede ocurrir que, por distintas circunstancias, no sea
posible arribar a esta solución. En esos casos deberá acudirse a la solución
tradicional de indicar a uno de los progenitores como el encargado de la guarda
del pequeño y al otro como el "padre visitante". No pocos problemas
ha suscitado esta alternativa.
A modo de ejemplo, cabe
repetir que la tenencia del niño, entendida como el elemento material de la
guarda que implica la convivencia efectiva, apareja el ejercicio de la patria
potestad (46)
. En función de ello, el discernimiento respecto de a cuál de los dos
progenitores corresponde la custodia resulta fundamental en este punto. Azpiri
señala que en muchos casos los padres no tienen en cuenta que la decisión
respecto de la tenencia implica una modificación del ejercicio de la patria
potestad (47)
.
Nuestro Código Civil
contiene pocas normas que hacen referencia al tema que nos ocupa. El art. 206 Ver
Texto se refiere a la tenencia judicial, estableciendo que los hijos
menores de 5 años estarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten
su interés. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges,
quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
El art. 264 Ver
Texto , que estructura el sistema de ejercicio de la patria potestad,
dispone que si los progenitores del niño residen en viviendas separadas, la
patria potestad será ejercida por aquel que ejerza legalmente la tenencia, sin
perjuicio del derecho del otro a mantener una adecuada comunicación y
supervisar su educación.
Por otra parte, cuando los
cónyuges deciden separarse o divorciarse por presentación conjunta, en los
términos de los arts. 205 Ver
Texto y 215 Ver
Texto CCiv., la demanda puede contener acuerdos sobre tenencia y régimen de
visitas de los hijos. En estos casos el juez podrá objetar una o más
estipulaciones del mismo si afectaren el bienestar de los menores, tal como lo
dispone el art. 236 Ver
Texto CCiv.
A continuación
desagregaremos los distintos supuestos contemplados en el art. 206 Ver
Texto a efectos de analizar los diferentes criterios que trae la ley para
el otorgamiento de la tenencia de los hijos. Ellos son:
1. Preferencia materna para
menores de 5 años.
2. Respeto a los acuerdos de
los padres.
3. Resuelve el juez
eligiendo al que considere más idóneo.
d) Preferencia materna
Como es sabido, el art. 206 Ver
Texto CCiv. dispone la preferencia materna en desmedro del padre en los
casos en que se tratare de niños menores de 5 años.
La redacción actual del
artículo, incorporado por la ley 23515 Ver
Texto (LA 1987-A-250), reza: "Los hijos menores de 5 años quedarán a
cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor".
Originariamente, el Código de Vélez establecía en el art. 213 Ver
Texto que "Los hijos menores de 5 años quedarán siempre a cargo de la
mujer", hasta que la ley 2393 Ver
Texto (ALJA 1853-1958-1-151) quitó del precepto la palabra
"siempre" y la ley 17711 Ver
Texto (ALJA 1968-A-498) agregó "salvo causas graves".
Estos cambios denotan una
evolución tendiente a equiparar posiciones de hombre y mujer en cuanto a sus
roles parentales; sin embargo, resta mucho para lograr que ello ocurra.
Se observa, en general, una
preferencia a conceder la guarda a la madre cuando se trata de niños pequeños
en las leyes de varios países, aunque no hay coincidencia en las edades en que
funciona esta predilección por la madre. Así, en algunas de las legislaciones
se otorga la guarda a la mujer cuando se trata de infantes menores de 5 años
(art. 206 Ver
Texto CCiv. argentino; art. 93 Código de la Niñez y Adolescencia de
Paraguay), en otras se la prevé para los menores de 2 años (art. 35 Código de
la Niñez y Adolescencia del Uruguay), en algún país se ha regulado este privilegio
cuando se trata de niños de hasta 3 años (art. 84 Código de los Niños y
Adolescentes de Perú) y en otros hasta 7 años (art. 282 Ver
Texto CCiv. de México). En la legislación chilena esta inclinación a favor
de la madre no tiene límites de edad, aunque por acuerdo de ambos progenitores
se le podría conferir la custodia al padre (art. 225 Ver
Texto CCiv.).
Parte de la doctrina se ha
manifestado en contra de esta preferencia. Grosman ha afirmado que "Cuando
se trata de niños pequeños se parte de la presunción de que la madre es la más
idónea para la atención de los mismos; si bien esto es cierto en gran parte de
los casos, la justicia puede enfrentarse con situaciones en la cuales resulta
conveniente otorgar la guarda al padre, pese a la ausencia de conductas maternas
que causen daño al hijo. Por consiguiente, el juez, en función del `interés
superior del niño' podrá acordar la guarda al padre cuando se revelasen
particulares dificultades en la relación materno-filial, sin que se requiera
para ello, como reza el texto legal, probar `causas graves que afecten el
interés del menor'" (48)
. La autora concluye proponiendo suprimir la preferencia materna, ya que no
resulta positiva una formulación abstracta y general, debiendo los jueces
adoptar decisiones teniendo en cuenta el beneficio del niño en cada caso
singular.
Moreno sostiene que esta
regulación a favor de la madre "significa una clara inversión de la prueba
en contra del padre, quien debe demostrar que aquélla no es apta para ejercer
el cuidado personal del niño o de la niña... La preferencia materna en el
cuidado personal de los hijos o hijas menores de 5 años resulta una pauta
discriminatoria para el padre, y aun para la propia madre, no pudiendo siquiera
tener justificación como discriminación positiva a favor de las mujeres" (49)
.
Por su parte, Mizrahi
propone realizar una interpretación dinámica del art. 206 Ver
Texto y entender la preferencia consagrada por la ley con un estricto
criterio funcional. Así, "...no se debe considerar la expresión madre en
el sentido de madre de nacimiento, sino de mamá, rol que en un caso puntual
puede estar desempeñado por el padre e, incluso, por una tercera persona, con
posibilidades de variación en el transcurso del tiempo" (50)
. Luego, citando a Dolto, agrega que "el intérprete -para la atribución de
la guarda- analizará el papel que represente el sujeto concreto más que un
hecho de la realidad genética. Por ejemplo, si es el padre quien se encuentra
todo el día en el hogar y atiende las necesidades corrientes de un pequeño hijo
de menos de 5 años, mientras que la madre -por compromisos laborales o de otra
índole- permanece gran parte del tiempo fuera de la casa, la función maternal
la cumpliría aquél y no ésta. En tal hipótesis, por lo tanto, al progenitor
masculino se le deberá conceder la guarda del hijo -si sobreviene una
separación- sin que la madre de nacimiento pueda invocar la preferencia
legal..." (51)
.
Creemos que la realidad
marca el camino hacia el cual debe orientarse la legislación. Meler ha dicho
que "La primera generación de hombres divorciados en nuestro país en
muchos casos desertó de su rol parental, ya que estaban desalentados por la
falta de convivencia, eran inexpertos en la atención de los hijos sin la
mediación de las esposas...", por lo que "...muchas mujeres lograron
criar a sus niños en soledad absoluta, trabajando y siendo sostenes principales
cuando no exclusivos de su hogar..." (52)
.
Disposiciones como la del
art. 206 Ver
Texto coadyuvan a reforzar imágenes arcaicas respecto de los roles a
desempeñar dentro de la familia, fundadas más bien en cuestiones de género que
en necesidades biológicas concretas. No debe perderse de vista que el interés
superior que debe considerarse es el de los niños, y para ello es necesario que
las partes involucradas se encuentren en paridad de condiciones para que, de
igual a igual, puedan encontrar cuál es la solución que mejor se condice con
ese interés.
Por ello coincidimos con
quienes argumentan que deviene necesaria una reforma legal que
"...traduzca normativamente los cambios sociales y culturales y... acentúe
su función pedagógico-educativa redefiniendo antiguas concepciones y
fortaleciendo un modelo de parentalidad que tienda hacia la efectiva igualdad
entre el hombre y la mujer en el ejercicio de sus roles diferenciados en el
marco de un modelo democrático de familia acorde con los principios
constitucionales..." (53)
.
e) Acuerdos
El segundo criterio que
formula el art. 206 Ver
Texto CCiv. es el del respeto por los acuerdos de los padres.
Está opción es la que genera
menos dificultades de interpretación y, por otra parte, es la que recoge la
alternativa más adulta a la que pueden arribar los progenitores.
En principio, en estos casos
al juez le resta únicamente homologar estos acuerdos que se le presentan,
encargando a ambos padres la decisión respecto de la organización familiar
posterior al cese de su convivencia. Sin embargo, la doctrina es conteste en
que el rol del juez en estos casos no es de mera pasividad. Mizrahi sostiene
que "Ante un convenio de los esposos en lo relativo a la custodia de los
hijos, el juez deberá tener en cuenta las directivas del art. 236 Ver
Texto , que, como bien se ha dicho, ha de regir en cualquier otro tipo de
separación o divorcio. En consecuencia, el magistrado estará facultado para
`objetar' tales estipulaciones si entiende que afectan `el bienestar de los
hijos'" (54)
.
f) Idoneidad
El criterio que más
complicaciones ha traído al momento de decidir cuál de los dos progenitores
ejercerá la tenencia es el de la idoneidad. En este punto es posible hallar las
batallas más terribles en los ambientes tribunalicios.
El art. 206 Ver
Texto CCiv. establece que los niños "...mayores de 5 años quedarán a
cargo de aquel de los cónyuges a quien el juez considere más idóneo...".
Esta redacción hizo que se retorne al criterio original del art. 76 Ver
Texto ley 2393, tomado del primitivo art. 213 Ver
Texto CCiv. y que la ley 17711 Ver
Texto había sustituido dando preferencia al cónyuge inocente del divorcio (55)
.
Al respecto, se ha señalado
que "...es una tarea de comparación entre ambos padres, no supone un
juicio de valores sobre ellos, ni tampoco la elección de uno entraña la descalificación
del otro" (56)
.
Sin embargo, esto no es
percibido de esta manera por los justiciables, y, como ya se dijo, la decisión
que se inclina por alguno de ellos indica que uno ganó y otro perdió. En el
medio podemos encontrar al niño, muchas veces expectante por encontrar
seguridad para su futuro.
La idoneidad no es un
criterio que pueda ser medido matemáticamente, una persona no nace con
idoneidad para criar a sus hijos ni se mantiene idónea por el resto de sus
días. Por otra parte, en la decisión a este respecto juega un papel importante
la apreciación personal del juez, que muchas veces se halla teñida de preceptos
éticos y morales que hacen a la subjetividad propia del ser humano.
A efectos de disminuir dicha
discrecionalidad y llenar de contenidos objetivos al término
"idoneidad", se han logrado consensuar algunas pautas que colaboran a
determinar, en el caso concreto, cuál de los dos padres litigantes es el más
apto para la función de crianza y educación de sus vástagos.
1.- Progenitor que facilita
el contacto con el otro, no conviviente
En la actualidad una de las
pautas más importantes a tener en cuenta, por ser la que denota mayor respeto
al derecho del niño a tener comunicación con ambos progenitores, es la de considerar
cuál de los dos facilita de mejor manera la vinculación con el otro. Quien se
preocupa por que el niño conserve una relación estrecha con el padre no
conviviente demuestra poder comprender las necesidades de sus hijos (57)
.
La jurisprudencia ha tomado
este criterio y ha dicho que "...el término `idoneidad' en el art. 206 Ver
Texto CCiv. se refiere a que el progenitor facilite una adecuada y mejor
comunicación de los hijos con el padre no conviviente..." (58)
; "Una pauta fundamental para la atribución de la tenencia es aquella que
indica que debe preferirse a quien asegure mejor relación de los hijos con el
otro progenitor" (59)
.
2.- Principio de estabilidad
o continuidad
Otro principio utilizado
para esclarecer qué se entiende por idoneidad es el del mantenimiento de la
estabilidad en las relaciones de los hijos. En esta línea de pensamiento, se ha
argumentado que "El statu quo es una de las circunstancias más importantes
a sopesar en estas cuestiones, ya que se parte de la base de que debe evitarse
todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo
justifique, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de
hecho en las que vive el menor. En otras palabras, debe evitarse cualquier
cambio en el régimen de vida de los menores, en procura de la estabilidad
necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones
graves que lo motiven..." (60)
.
En similar sentido, se ha
sostenido que "...un cambio de tenencia en las actuales circunstancias en
nada beneficiaría a los niños, toda vez que ello provocaría la separación de
los menores no sólo de su madre (con quien han convivido desde la separación de
los padres) sino también de su nueva hermana (producto de la unión de la madre
con su actual pareja). En definitiva, se trata de mantener la estabilidad de
los niños para posibilitarles un desenvolvimiento armónico de su personalidad,
sin grandes cambios que puedan resultar nocivos..." (61)
. Coincidentemente, también se ha resuelto que "...es conveniente respetar
el principio de continuidad, por el cual se trata de no afectar la situación
afectiva, espacial y social del niño para lo cual es beneficioso no variar su
lugar de residencia, el grupo humano que lo rodea, la escuela a la que
concurre, sus actividades habituales, etc., en especial cuando se trata de
niños pequeños..." (62)
.
Este principio tiene como
fundamento que las solicitudes por las cuales se solicita un cambio de custodia
no sean caprichosas, sino que se basen en sólidos y razonables argumentos.
En un caso donde el padre
solicitaba el cambio de tenencia a su favor respecto de su hijo menor de edad
la Cámara de Apelaciones de Zárate-Campana tuvo oportunidad de afirmar que
"...quien reclama el cambio de tenencia debe probar sólidamente los
beneficios que la misma producirá en los niños o bien, el daño que la actual
situación irroga a los incapaces, el cual debe ser de tal gravedad que lleve a
la convicción de que la subsistencia de tal situación precedente, puede
provocar perjuicios de mayor gravedad que los que normalmente causa la
alteración de la guarda..." (63)
. En consecuencia, se desestimó el pedido del padre en razón de no haber probado
fehacientemente los dichos respecto de la conducta de la madre.
3.- Principio de que debe
mantenérselos unidos a los hermanos
En líneas generales, se
busca mantener unidos al mayor número posible de los miembros de la familia, de
manera tal que el impacto que sufren los hijos frente a la ruptura no se
proyecte en una división de la convivencia de los hermanos.
Jurisprudencialmente se ha
afirmado que "...resulta conveniente que los hermanos, más aún si son
menores, vivan y crezcan juntos, pues eso hace al amparo de un factor tan
importante como es la identidad familiar, expresión en definitiva de un derecho
personalísimo que les asiste..." (64)
. "La convivencia de los hermanos hace a su mejor formación y coadyuva a la
consolidación de los lazos familiares y a la unidad educativa..." (65)
.
Empero, como todo principio,
reconoce excepciones, que siempre tienen como objetivo el mejor interés de
todos los niños involucrados. Se ha dicho al respecto que "Si bien la
tenencia debe ser otorgada a uno u otro de los cónyuges sin que los hijos se
dividan como si fueran gananciales, corresponde otorgar la tenencia dividida si
media una justa causa y circunstancias especialísimas que atienden a la suprema
finalidad de otorgar máximo amparo a los hijos..." (66)
.
4.- Principio del derecho
del niño a ser oído
La consideración especial
que merecen los niños en cualquier procedimiento donde se pongan en juego sus
intereses provocó un cambio respecto de la percepción de sus opiniones, entre
otros, por parte de los magistrados encargados de decidir cuestiones referentes
a tenencia y régimen de visitas. Como es sabido, el art. 12.1 Ver
Texto Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a los menores el
derecho a ser oídos.
Grosman ha afirmado que
"La participación del hijo en la decisión sobre su tenencia, con las
diversas formas que aquélla pueda adoptar según la edad del menor, asegura el
respeto a su persona y su condición protagónica. El interés del hijo, principio
rector para otorgar la guarda, se determina considerando las necesidades de las
cuales se puede tener conocimiento -entre otros elementos- tomando contacto con
aquél, o sea escuchándolo. La comunicación con el menor puede concretarse de
diversas maneras de acuerdo con su evolución y grado de madurez; este último
dato determinará la gravitación de la voluntad del hijo sobre la resolución
judicial..." (67)
.
Sobre el particular se ha
expedido la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, dejando
sentado el criterio de que no escuchar al niño afecta la validez de las
decisiones que se dicten con ese vicio. En oportunidad de sentenciar, en un
caso donde se debatía la tenencia y régimen de visitas de dos pequeños, dejó
establecido que "No pudo prescindirse de recabar la opinión que tenía el
niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un
contacto provechoso con ambos padres... El derecho a ser oído es de carácter
personalísimo, por lo que no puede admitirse que se exija su ejercicio a través
de la figura del representante promiscuo del menor -el asesor de menores-, ni
de una figura como la del tutor ad litem, por cuanto su intermediación
desvirtuaría la finalidad que se persigue...", por lo que el alto tribunal
provincial decidió que "Corresponde anular de oficio el fallo que se
dictara `sin haber sido escuchado el menor' en todo cuanto resuelve acerca de
la tenencia de los menores y del régimen de visitas relativo a los
mismos..." (68)
.
En consideración a lo
expuesto, creemos que el derecho del niño a ser oído se garantiza únicamente
cuando es el magistrado que decide quien lo escucha, es necesario el contacto
personal. La particular conformación de los Tribunales de Familia de la
provincia de Buenos Aires hace que muchas veces los jueces se conformen con la
opinión del niño vertida ante el equipo técnico. Ésa no es la finalidad que ha
querido la ley ni la que ha postulado nuestro más alto tribunal provincial. Si
estamos convencidos de que el niño es un sujeto pleno de derechos, es necesario
que sea recibido personalmente por el togado que tiene en sus manos la decisión
respecto de su futuro.
V. RÉGIMEN DE VISITAS
En los casos en que haya que
acudir a la alternativa de la tenencia unilateral es fundamental garantizarle
al progenitor no conviviente el adecuado contacto con su hijo. Ello así, no
porque sea un derecho de los adultos sino que, muy por el contrario, un
conveniente régimen de visitas es el camino que permite garantizar, de mejor
manera, el derecho del niño a mantener una comunicación fluida con sus
progenitores.
La expresión "régimen
de visitas" ha sido cuestionada por la doctrina en razón de que no expresa
el trato frecuente que exige la relación materno o paterno filial. Podríamos
definirlo como el derecho de mantener un contacto personal con el niño de la
manera más fecunda que las circunstancias del caso posibiliten. Así, no ha de
entenderse como un rígido compendio de derechos y obligaciones ni ha de servir,
alterando su finalidad, como una excusa para proyectar las tensiones, las
enemistades, las discrepancias existentes entre los padres. Su fin es otro:
facilitar de la manera más ajustada y arreglada posible los contactos entre los
padres e hijos que se encuentran separados, provocando, por ello, que dichas
relaciones, por la manera de fijarlas, no se convierte en algo irreal o
imposible, pues de suceder esto se perjudicaría al niño y a su desarrollo
integral.
En esta línea de
pensamiento, se ha explicado que la labor de quien no tiene la tenencia de los
hijos no es de mera supervisión, sino que se tiene derecho a tomar una posición
activa que implica colaborar con el titular de la guarda en la función de
educación, amparo y asistencia del niño (69)
.
Al igual que la custodia, el
régimen de comunicación también puede ser estipulado convencional o
judicialmente. Para el caso de las visitas acordadas entre los progenitores que
son presentadas ante el juez para ser homologadas, éste puede rever el convenio
y modificarlo en la medida en que lo pactado sea perjudicial para el pequeño.
En relación con el tema en
análisis, resulta menester detenerse en algunas cuestiones que asumen gran
importancia por su actualidad:
a) Régimen de visitas y
cumplimiento de la cuota alimentaria
La relación entre ambos
términos obedece a que podría llegar a entenderse que existiría la posibilidad
de condicionar el régimen de visitas del progenitor no conviviente con el
efectivo pago de la cuota alimentaria a su cargo.
Mizrahi relata que quienes
apoyan esa solución se fundan en que puede resultar un remedio muy eficaz
contra la mora del padre obligado al cumplimiento de la cuota alimentaria, en
razón de los pocos medios existentes para compelerlo, y agrega: "...se
adujo además que las obligaciones alimentarias y de visitas tenían un gran
carácter recíproco, lo que autorizaba a la aplicación de la exceptio non
adimpleti, y que la efectivización de la medida se justificaba en la necesidad
de imponer una sanción al alimentante incumplidor..." (70)
. En contra de esta postura, sostiene que "...la incorporación de las
`visitas' en la categoría del deber en ambos extremos de la relación padre
hijo, veda imponer suspensiones por la falta de pago de los alimentos..." (71)
.
Grosman argumenta que el
incumplimiento del progenitor a cargo del deber alimentario no debe ser visto
como un hecho aislado, ya que todo comportamiento sucede en un contexto y toma
su significación del ámbito en el cual tiene lugar. Consecuentemente, a través
de las visitas y los alimentos "...se pone de manifiesto el sistema
distorsionado de interacción entre los cónyuges divorciados. Por esta vía se
expresan los sentimientos que cada uno de ellos despierta en el otro y el hijo
asume el carácter de objeto donde se materializa la negativa o la
transacción..." (72)
. Considera esta prestigiosa jurista que la suspensión al régimen de
comunicación no es una respuesta deseable frente al no pago de los alimentos.
Se funda para llegar a esta conclusión en que el derecho de visita es a la vez
un deber de tener trato con el hijo, es decir, es un derecho que pertenece
tanto al padre como a sus vástagos; ergo, las decisiones que se tomen al
respecto deben tener en cuenta el interés del menor. Agrega a lo anterior que
"...además del claro perjuicio que causa al hijo la interrupción del trato
filial... es indudable que la aceptación por parte del juez de la medida
punitiva solicitada por la madre, puede potenciar los aspectos negativos de la
relación de los cónyuges, acrecentando el resentimiento paterno..." (73)
.
Por su parte, Fanzolato
tampoco acepta el condicionamiento de las visitas al pago de la cuota
alimentaria en razón de que el acercamiento paterno-filial tiene carácter de
derecho-deber y que el régimen de visitas se establece "...atendiendo a la
utilidad formativa que la comunicación con el progenitor tiene para el menor
más que en miras del humano y respetable interés del padre de visitar al hijo
que no tiene bajo su cuidado..." (74)
.
La jurisprudencia de la
provincia de Buenos Aires ha avalado esta tesitura. Entre otros, la Cámara de
Apelaciones de San Martín ha dicho que "Aun ante el incumplimiento por
parte del progenitor de brindar alimentos a su hijo, resulta indiscutible su
derecho de visitar al menor en las condiciones que social y técnicamente el
juez determine con anuencia del Ministerio Pupilar. Este derecho no puede
sujetarse a la condición del pago de la cuota alimentaria atento a la necesidad
del contacto del hijo con su padre que se vería dañado en su correcta
formación..." (75)
.
En otra oportunidad la
Cámara de Apelaciones de San Isidro sostuvo que "El `derecho de visita' es
de pertenencia del menor, por lo que su suspensión o denegación fundada en el
incumplimiento alimentario significa una lesión al derecho de los hijos al no
consultar debidamente sus intereses, quienes, por otra parte, no son
responsables de la inconducta paterna..." (76)
.
Es verdad que el
incumplimiento del deber alimentario es un grave problema que se da en gran
parte de los casos en que los progenitores del niño dejan de convivir. Sin
embargo, creemos que nunca el cumplimiento de la cuota alimentaria debe estar
garantizado por el régimen de visitas, y viceversa. Ni siquiera como forma de
presionar al progenitor que no cumple.
Por el contrario, el
contacto debe ser incentivado: el progenitor no conviviente no debe pasar a ser
un tío o un amigo del niño, debe ser padre o madre, disfrutar de sus derechos y
cumplir con sus obligaciones.
b) Derecho del niño a
mantener contacto con el progenitor que padece sida u otra enfermedad
infecto-contagiosa
Otro tema que puede generar
conflictos es el que se presenta cuando uno de los progenitores ha contraído el
virus del HIV. En nuestro país se ha sostenido al respecto que "...el art.
2 Ver
Texto inc. b ley 23798 (LA 1990-C2628) prohíbe que por aplicación de sus
disposiciones se produzca `cualquier efecto de marginación, estigmatización,
degradación o humillación' del enfermo de sida. A esta directiva legal se le
suma el resultado de las investigaciones efectuadas sobre el punto, en el
sentido de que no existen riesgos de transmisión del virus por contacto
personal o por compartir las funciones domésticas o familiares; por lo que el
niño estaría exento, en principio, de resultar víctima de la enfermedad. En
suma, el padecimiento del mal por un padre no importa su descalificación, a la
hora de resolverse sobre el otorgamiento de la guarda. Por supuesto, distinta
ha de ser la evaluación si, a raíz de la enfermedad, se desencadenan otras
secuelas (por ej., severos estados depresivos u otras alteraciones), o bien si
el afectado transita por una etapa terminal; estas situaciones autorizarían al
juez a tenerlas en cuenta para decidir lo que más convenga al interés del
niño..." (77)
.
Creemos que no debe perderse
de vista quién detenta la titularidad del derecho en cuestión. De esta manera
se simplifica la mirada, ya que es el niño quien goza del derecho a mantener un
contacto fluido con el progenitor no conviviente, sin distinguir a priori las
particularidades de éste. Elaborar categorías rígidas a partir de situaciones
objetivas hace que se estigmatice a ciertos progenitores. Será el juez quien en
el caso concreto evalúe las circunstancias fácticas que se le presentan y
decida lo que mejor garantice el interés superior del niño.
c) La obstrucción del
derecho de visitas
El último de los temas
escogidos denota, tal vez, el punto más alto de tensión entre los progenitores
del niño, comportándose aquel que detenta la guarda como un agente
multiplicador de conflictos, ya que suele depositar en el vínculo
hijo-progenitor no conviviente los odios y frustraciones que pudo haber
generado la ruptura de la pareja.
En los casos de tenencia
unilateral es muy frecuente encontrar esta problemática, y, lamentablemente, no
hay recetas que permitan paliar esa situación.
Ya hemos expuesto que una
pauta a tener en cuenta para dilucidar cuál de los progenitores es el más
idóneo para hacerse cargo de la tenencia unilateral es la de merituar quién de
los dos garantiza de mejor manera el contacto del niño con el otro. Asimismo,
hemos expresado que el juez puede decidir de oficio la tenencia compartida a
efectos de solucionar este problema.
Ello así, porque tanto la
doctrina como la jurisprudencia han ido elaborando pautas o criterios
destinados a lograr la efectividad del régimen de adecuada comunicación, que
iremos detallando a continuación.
1.- Cambio de tenencia
Ante el incumplimiento del
régimen de visitas el progenitor no conviviente puede solicitar su observancia
bajo apercibimiento de demandar la tenencia para sí, y en caso de que el que la
detente continúe obstaculizando el contacto con su hijo, debería el magistrado
interviniente acceder al pedido de cambio de custodia. De esta manera se
asegura que a efectos de merituar la idoneidad de los progenitores quede
plasmado el criterio que indica que es más apto aquel que garantice, de mejor
manera, el contacto con el otro.
2.- Astreintes
Los jueces pueden imponer en
beneficio del titular del derecho de visitas condenaciones conminatorias de
carácter pecuniario a quienes no cumplieren deberes jurídicos impuestos en una
resolución judicial (art. 666 bis Ver
Texto CCiv.), con cauciones o garantías reales que eviten que las
astreintes se tornen ilusorias.
Makianich de Basset sostiene
que "...la agresión al bolsillo (que como recordara en otra oportunidad,
lamentablemente muchas más veces que las imaginables, resulta la `víscera' que más
duele) puede transformar en seres razonables a quienes hasta ese momento no
estaban dispuestos a entender razones..." (78)
.
Esta medida se halla avalada
por la jurisprudencia bonaerense, que ha argumentado que "La justicia
vernácula, aunque no por unanimidad, estimó procedentes las astreintes ante el
incumplimiento de cualquier tipo; incluso respecto de los deberes que carecen
de contenido patrimonial, `siendo admisible imponerlas para asegurar un régimen
de visitas'" (79)
. Años antes la misma sala había establecido que "...siendo las astreintes
sólo una vía de compulsión, careciendo de sustrato punitorio ni indemnizatorio
en aras de que aquí la madre se avenga a contribuir, con la autoridad que
dimana de tener a su cuidado y educación a la menor, al cumplimiento del
régimen de visitas firme... se perfila razonable y prudente motorizarlas, como
quiera que el dar cumplimiento a las visitas del progenitor es carga de la
madre..." (80)
.
3.- Terapia bajo mandato
Existe una marcada tendencia
en la jurisprudencia de conminar a los adultos involucrados en el conflicto a
que inicien un recorrido terapéutico, atando decisiones a que el mismo se
efectivice. De esa manera pretende garantizarse que los vínculos vayan
adquiriendo connotaciones menos conflictivas para poder construir la
coparentalidad necesaria que favorezca la paz familiar.
En un caso resuelto por la
Cámara de Apelaciones de Azul ésta decidió "Imponer a los padres de modo
conjunto y al niño, por separado, un tratamiento terapéutico... para superar
las causas y secuelas del `divorcio patológico' y asistir al pequeño en su
desarrollo psicosocial sano y pleno... se deberá requerir su cumplimiento, con presentación
de informes periódicos (bimestrales o trimestrales) acerca de su
observancia..." (81)
.
Puede dudarse de la
efectividad del tratamiento terapéutico cuando no se inicia por una demanda
concreta de quien lo realiza; sin embargo, siempre algo dejará en aquel que por
su conducta se ve obligado a acudir a profesionales idóneos.
4.- Delito de impedimento u
obstaculización de contacto
La ley 24270 Ver
Texto (LA 1993-C-3124), sancionada en el año 1993, reguló un nuevo delito
penal que se ha denominado "delito de obstrucción del derecho de
visitas" (82)
.
En el art. 1 Ver
Texto de la ley se tipifica la conducta objetable penalmente, la cual se
halla configurada por "...el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u
obstruyere el contacto de menores con sus padres no convivientes...". La
pena se agrava si se trata de una persona menor de 10 años o de un
discapacitado.
El art. 2 Ver
Texto tipifica también la conducta del "...padre o tercero que para
impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de
domicilio sin autorización judicial...". Se establece como agravante mudar
el domicilio al extranjero sin autorización judicial, o excediendo los límites
de esta autorización.
De acuerdo con el art. 72 Ver
Texto CPen., es un delito de acción dependiente de instancia privada.
El propósito de la sanción
penal es disuadir al progenitor que detenta la tenencia del niño de cualquier
acción que obstaculice el contacto con el otro. Zannoni opina al respecto que
"...el remedio disuasorio puede trascender en situaciones disvaliosas,
profundizando el conflicto de fondo que determina estas conductas -sin duda,
ilegítimas- que protagonizan los padres que utilizan a los hijos como
instrumentos de agresión recíproca. La cuestión no se debe resolver en el campo
de la represión penal, sino en las medidas que debe arbitrar el juez de familia
para que se mantenga el contacto del progenitor no guardador, incluyendo, si es
del caso, las medidas conminatorias..." (83)
.
La ley 24270 Ver
Texto garantiza que en sede penal deberán disponerse las medidas necesarias
para restablecer el contacto del niño con sus progenitores determinando, de ser
procedente, un régimen de visitas provisorio (art. 3 Ver
Texto ). Este artículo fue interpretado por el Tribunal de Casación
bonaerense de la siguiente manera: "En la aplicación de lo dispuesto por
la ley 24270 Ver
Texto , tal como lo disponen las leyes 12061 Ver
Texto (LA 1998-A-602) y 11922 (LA 1997-A-496), sólo el fiscal debe
intervenir en la instrucción, incluso en su faz cautelar, incumbiendo
privativamente al juez de garantías resolver en forma provisoria o definitiva
acerca del régimen de visitas que deba adoptarse..." (84)
.
En los hechos, resulta
ejemplificativa la aplicación que ha venido realizándose de la mencionada ley.
En primer lugar, "Resulta configurativa de la acción descripta en el art.
1 Ver
Texto ley 24270, la conducta del padre que impidió la restitución del menor
a su madre y obstaculizó las diligencias ordenadas por el juez civil,
frustrando la realización de la medida de contacto e internación
dispuesta..." (85)
. Asimismo, se consideró que se encontraba "...configurado el delito
tipificado en el art. 2 Ver
Texto ley 24270 si la imputada se trasladó a otra provincia, sin que fuera
obligatoriamente impuesto por sus superiores, sino voluntariamente requerido
por ella y mudó al menor sin la debida autorización legal pese a tener
suficiente tiempo para solicitarla al juez civil interviniente en las
actuaciones relativas al régimen de visitas de sus hijos..." (86)
.
5.- Daños y perjuicios
Durante los últimos veinte
años el derecho de familia ha visto cómo la responsabilidad civil se inmiscuía
en sus asuntos. Si bien todavía hay autores que están en contra de este arribo,
se vislumbra consenso en admitir la posibilidad de reclamar daños y perjuicios
frente a algunas situaciones que reúnen los requisitos fundantes de la
responsabilidad civil, como por ejemplo los daños producidos por el no
reconocimiento espontáneo del hijo extramatrimonial (87)
.
La reparación de los
perjuicios constituye un principio general del derecho que avanza hacia todos
los extremos de la vida comunitaria, encontrándose el deber de no dañar más
cerca de las relaciones familiares que las de cualesquiera otras. El daño
producido por un miembro de la familia a otro, lejos de merecer una situación
privilegiada, debe constituir una agravante, al menos en la medida en que son
mayores los deberes de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas
(art. 902 Ver
Texto CCiv.) (88)
.
Todo aquel que ejecuta un
hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la
reparación de dicho perjuicio (art. 1109 Ver
Texto CCiv.). Los criterios de aplicación deben tomar en cuenta las
características del mismo, vinculándolas con los intereses superiores en la
constitución de una familia y su estabilidad, y con el sentimiento de justicia
de la comunidad (89)
.
Creemos que la
obstaculización o impedimento de contacto entre un niño y su progenitor no
conviviente configura un hecho que reúne todos los requisitos necesarios para
reclamar judicialmente la reparación del perjuicio causado. A saber:
Antijuridicidad. Consiste en
la existencia de un actuar contrario a derecho. En el tema en estudio se trata
de una acción u omisión violatoria de los derechos y deberes que emergen del
vínculo filiatorio causante del daño que debe ser reparado (90)
.
El derecho de visitas
constituye un deber inalienable de los progenitores y, asimismo, un derecho
impostergable del niño. La privación de la adecuada comunicación con los hijos
por el progenitor que detenta la tenencia unilateral es una conducta
antijurídica, en tanto implica el incumplimiento de los deberes jurídicos
derivados del ejercicio de la patria potestad. Como acto ilícito hace nacer la
responsabilidad civil del autor de indemnizar el daño que produce, el cual debe
ser probado.
Daño. Consiste en un
detrimento, perjuicio, un acto nocivo y resarcible. Debe tener origen en un
hecho humano contrario a derecho y pasible de sanción. Debe afectar un bien
jurídicamente tutelado, ya sea menoscabando valores patrimoniales o
extrapatrimoniales. Debe ser cierto, existir, sin importar que sea actual o
futuro. Puede ser patrimonial o extrapatrimonial (91)
.
En la obstrucción o
impedimento de contacto entre padres e hijos se genera una falta de contacto
personal y deterioro progresivo de la relación paterno filial que provoca
lesiones psíquicas difíciles de superar. Respecto del daño patrimonial
ocasionado a uno de los progenitores puede mencionarse la pérdida de trabajo,
perturbaciones laborales, problemas de asistencia o cumplimiento de horarios,
entre otros. El daño al hijo es mayor, ya que se encuentra en una situación de
inmadurez y constante evolución del proceso de estructuración psíquica (92)
.
Factor de atribución. Se
trata de la imputabilidad, de la responsabilidad subjetiva del autor para
establecer si tiene suficiente discernimiento o capacidad para atribuírsele el
resultado (93)
. Debe probarse que existió una conducta obstruccionista de uno de los
progenitores para que prospere la acción; y éste no puede liberarse de esta
obligación alegando que el niño se opone a ver al otro.
Relación de causalidad. Debe
acreditarse el nexo entre la omisión y el daño producido, es decir, la relación
adecuada entre el hecho y la consecuencia dañosa. Se requiere que entre el
hecho de la obstrucción y los daños causados exista un nexo de causalidad
adecuado a efectos de indicar la autoría o no del sujeto demandado y determinar
la extensión de la reparación (94)
.
Consideramos que la
existencia de estos cuatro requisitos habilita el ejercicio de la acción de
reclamación. El primer legitimado para ejercerla es el padre no conviviente que
ve privado u obstruido el contacto con sus hijos menores de edad, quien deberá
demostrar los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil ya analizados.
Para ello podrá valerse de todo tipo de pruebas.
El otro legitimado activo, a
nuestro entender, es el niño, que seguramente será el más dañado en esta
situación. Dadas las reglas de la representación necesaria que asumen los
padres en el marco del ejercicio de la patria potestad, debería esperar a los
14 años para solicitar la designación de un tutor ad litem, quien otorgaría la
posibilidad, primero, de satisfacer el derecho que el niño tiene a ser oído y,
segundo, lograr mediante la sanción de la conducta de su representante legal
que la misma no se repita.
En cuanto a la legitimación
pasiva, el destinatario de la acción de daños es el progenitor que ejerce
efectivamente la tenencia del niño. Quien inicie la acción deberá probar que de
la conducta de aquél se desprende el obrar antijurídico que provoca el daño que
se alega.
Empero, si bien creemos en
la viabilidad de esta acción, consideramos que debería ser el último medio para
lograr romper la barrera que impide el contacto de uno de los padres con sus
hijos. El objetivo de todas estas herramientas siempre será el contacto fluido
entre padres no convivientes con sus hijos, y para lograrlo existen otras a las
que se puede acudir previamente, a las que ya nos referimos.
Estimamos que al momento de
iniciar la acción por daños es fundamental demostrar que se han intentado todos
los caminos para lograr el contacto. El juez, de acuerdo con las facultades
concedidas por el art. 336 Ver
Texto CPCC. Bs. As. (ALJA 1968-B-1446), podría rechazar la demanda si no se
ha recorrido este camino previo.
VI. LA HOMOSEXUALIDAD FRENTE
A LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES
Además, de lo hasta aquí
expresado debe destacarse que el derecho del niño a vivir en una familia se
encuentra actualmente acompañado por una crisis del concepto de familia, en
razón de que diariamente surgen nuevas organizaciones que crean dudas acerca de
su inclusión en el mismo.
En los últimos años venimos
observando que la homosexualidad ha comenzado a ser vista en clave de
protección contra la discriminación, pese a lo cual no existe consenso en
considerar como una verdadera familia a la que encabeza una pareja homosexual.
De manera general, la
familia homoparental se establece según cuatro fórmulas (95)
:
- Puede surgir de una
recomposición familiar, con una pareja homosexual posterior a una unión
heterosexual.
- Puede ser producto de un
acuerdo entre un gay y una lesbiana por el cual ambos son progenitores y padres
del niño, niña o adolescente.
- Puede recurrirse a la
asistencia médica para procreación (procreación asistida).
- Puede derivar de la
adopción.
En la primera situación,
cuando después de una unión heterosexual -que puede incluir un matrimonio o no-
se produce la ruptura de la pareja conyugal y uno de los miembros de la pareja
forma una nueva unión, esta vez homosexual, pueden generarse tensiones al
momento de decidir la tenencia, en virtud de entenderse a la homosexualidad
como un obstáculo para la parentalidad.
Se ha dicho que es indudable
que el fenómeno homosexual ha adquirido relieve en la postmodernidad a través
de un proceso apuntalado por la democratización de la familia nuclear, el fin
de la división sexual del trabajo y cierta confusión entre lo femenino y lo
masculino, de todo lo cual emerge una evidente superposición de roles entre
hombre y mujer (96)
.
Se ha expresado que con
relación a esta temática existe la creencia vigente, entre muchas, de que los
homosexuales tienen una conducta sexual diferente de la de las personas
heterosexuales. Sin embargo, se señala que los homosexuales no son personas
cuya actividad sexual sea más intensa que la de las personas heterosexuales, ni
son más promiscuos que éstas, sino que, muy por el contrario, buscan convivir
en parejas estables (97)
.
Creemos que esta
problemática también debe ser analizada a partir del derecho del niño a tener
una familia y ser criada por ella en virtud de que, reiteramos, sus intereses
deben ser considerados primordialmente. En ese entendimiento, es fundamental
indagar empíricamente respecto de los efectos que la parentalidad homosexual
puede generar en los pequeños.
Diversas investigaciones han
concluido que la crianza de un niño por una pareja homosexual no difiere de la
que puede brindarle una pareja heterosexual.
En una publicación aparecida
en el año 1978, referente a niños y jóvenes (de entre 3 y 20 años) educados por
padres y madres homosexuales, se expresó que no había diferencias entre los
juegos, ropas, gustos y fantasías sexuales de esos chicos y aquellos de los
considerados "corrientes" (98)
.
En 1986 se realizó otra
investigación comparativa entre 56 niños que vivían con sus madres lesbianas y
48 educados por sus madres heterosexuales, donde no se encontraron cuadros
psicopatológicos en los niños relacionados con el lesbianismo de sus madres ni
se observaron diferencias en la orientación sexual entre uno y otro grupo (99)
.
En otro estudio realizado
por Charlotte Patterson que involucra a más de 300 niños se concluyó que no se
encontraban pruebas de que los niños sufrieran problemas de identidad sexual.
Asimismo, Patterson señala que los niños criados por madres lesbianas presentan
ventajas, algunas de ellas son las siguientes: a) Poseen una visión más amplia
de los roles de género. b) Cuentan con una sensación mayor de ser queridos, por
las barreras que los padres debieron superar. c) Demuestran una apreciación de
división igualitaria del trabajo, porque las parejas homosexuales no dividen el
cuidado de los infantes ni las tareas hogareñas sobre la base de roles de
género (100)
.
En un trabajo llevado a cabo
en España se señala que los padres y madres homosexuales ejercen sus funciones
parentales de cuidado, afecto y orientación de un modo no estadísticamente
diferente del de los otros padres heterosexuales, pero la huella de los
estereotipos negativos de las capacidades parentales de los hombres gay y
mujeres lesbianas provoca creencias que dificultan la aceptación de la crianza
normal por parte de los homosexuales (101)
.
La información a la que se
ha arribado sobre el desarrollo de los niños cuyos padres son homosexuales no
ha encontrado diferencias entre hijos criados en estos hogares y los
heterosexuales respecto del funcionamiento emocional, ajuste conductual,
funcionamiento cognitivo, sociabilidad, cuestiones de preferencia sexual, como
identidad de género, comportamiento u orientación sexual. Los datos señalan que
la probabilidad de que estos niños sean adultos gay o lesbianas no es mayor que
la de los hijos de padres heterosexuales.
Los resultados de una
investigación realizada en Buenos Aires a través del seguimiento de una familia
a lo largo de diez años (1993/2003) indican respecto de un niño con un papá
homosexual que "...evolucionaba como cualquier otro niño pero cuando lleva
a un compañerito de escuela a la casa de Omar presenta a Alejandro como un
amigo de su papá... su rendimiento académico no es menor que el de los
otros..." (102)
.
La Sociedad Argentina de
Pediatría ha advertido que para los niños cuyos padres son gays o lesbianas el
sufrimiento empieza cuando sus papás no son aceptados o son sometidos al
ostracismo por sus pares, por la escuela y a veces por vecinos y miembros de su
familia. Si los padres temen discriminación laboral, aislamiento social, burlas
o hasta violencia, los niños, niñas o adolescentes pueden aprender a
avergonzarse de sus padres, a mantener las circunstancias familiares en
secreto, a limitar sus amistades y a dudar de la benevolencia de la sociedad en
que viven (103)
.
En síntesis, atento a los
resultados que se han enumerado, podemos afirmar que el hecho de ser buen padre
o buena madre no está relacionado con la orientación sexual del progenitor sino
con saber cubrir adecuadamente las necesidades de los hijos, dar amor y
consistencia a las relaciones familiares.
Entonces, ¿cómo juega la
homosexualidad al momento de decidir en cabeza de qué padre recaerá la tenencia
del niño y, en consecuencia, el ejercicio de la patria potestad?
Se ha indicado que
"...los tribunales generalmente aplican dos tests distintos para
determinar si la homosexualidad de un progenitor constituye un factor
determinante para denegar la tenencia a ese progenitor..." (104)
.
1) El test del nexo, que
requiere de una clara relación entre la homosexualidad del progenitor y el daño
al niño antes de negar la tenencia por la orientación sexual. En ausencia de
prueba del daño actual o significativo daño potencial se rechaza ese factor. Es
el que más se relaciona con el interés superior del niño (105)
.
2) La regla per se, que
permite al juzgador presumir que un padre no es apto porque está incluido en
una cierta clase o categoría. De esta forma se le niega al progenitor la
posibilidad de probar que él es el más idóneo (106)
.
Jurisprudencialmente,
podemos encontrar una serie de fallos que son ilustrativos en este sentido.
En primer lugar, una
sentencia de la provincia de Buenos Aires dictada por la Cámara de Apelaciones
de San Isidro (107)
abordó la problemática de una ex pareja -luego ella se declara lesbiana- que
disputaba la tenencia del hijo en común y que llevaba nueve años de litigio al
momento de resolver. En primera instancia el juez de grado había concedido la
custodia al padre y un amplio régimen de visitas a la madre. Esta sentencia es
apelada por ambos. El padre se agravió de la amplitud del régimen de visitas
concedido a la madre y ésta, de la guarda en cabeza del padre, ya que se había
alterado la guarda que antes detentaba. La Cámara confirma la tenencia a favor
del padre, fundándose en el principio del respeto del statu quo y de no
separación de los hermanos, ya que el padre había formado nueva pareja, con
quien había tenido otros hijos.
Respecto del régimen de
visitas materna en la alzada se sostuvo que "...la homosexualidad materna
no puede ser por sí sola un impedimento para que el menor tenga un régimen de
visitas adecuado con su madre... no se puede impedir, ni limitar la relación de
la madre con el menor porque ésta sea lesbiana, mientras ello no atente contra
el interés del niño... La homosexualidad no impide ejercer los deberes y
derechos como madre... Impedir un contacto adecuado entre la progenitora y su
hijo, quien guarda hacia ella profundos sentimientos positivos, porque la
progenitora es lesbiana sería desconocer el interés superior del menor
contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño Ver
Texto y discriminar arbitrariamente a la madre por su preferencia sexual,
en contra de lo establecido en toda la legislación antidiscriminatoria y
fundamentalmente en lo dispuesto por el art. 19 Ver
Texto CN..." (108)
. Con ese fundamento, se decide también confirmar el amplio régimen de visitas
a favor de la madre.
Otro antecedente
jurisprudencial podemos encontrarlo en la provincia de Córdoba, donde un
Juzgado de Familia (109)
debió decidir en el año 2003 cuál de los progenitores detentaría la tenencia de
dos niños de 6 y 8 años. Al momento de resolver los pequeños vivían con su
padre, homosexual y en pareja, a partir de un acuerdo al que habían arribado
ambos progenitores en virtud de la dificultad de la madre de hacerse cargo de
los pequeños, fruto de su adicción a las drogas. Los niños llevaban
aproximadamente cinco años viviendo con el padre. La madre argumenta su pedido
de cambio de tenencia en su completa recuperación y en el "peligro
moral" en que se encontraban los menores. Sin embargo, el fallo aborda la
cuestión de la homosexualidad y ratifica la tenencia a favor del padre.
El juzgado dijo: "...el
análisis no puede ni debe centrarse, en el comportamiento sexual `no
convencional' del progenitor, ya que éste en manera alguna constituye per se un
factor que marque la falta de idoneidad en la función parental, lo importante y
trascendente cuando de guarda de hijos se trata, es la investigación si este
progenitor o aquel progenitor, más allá de su condición sexual, es o puede ser
un buen padre, lo contrario implicaría establecer meras especulaciones sin
basamento, que se convertirían en una fuente de discriminación inaceptable en
la actualidad..." (110)
. Más adelante sostiene: "...las consecuencias psíquicas de ser hijo de un
padre homosexual en la actualidad son, al menos, desconocidas, manejándose más
conjeturas que verdades en dicho tema, sin embargo no cabe la menor duda que la
tendencia generalizada en la sociedad, y en especial demostrada en estos autos
por la progenitora, de ocultar, disfrazar la realidad, omitiendo en su demanda
nombrar la homosexualidad paterna, tratándola de `peligro moral' para los
menores, entraña una conducta descalificadora ab inicio y sin fundamento, que
sólo puede influir negativamente en sus hijos, quienes requieren para crecer un
discurso claro y despejado de todo fundamentalismo, que les permita insertarse
en una sociedad pluralista, inclusiva, comprensiva y sin discriminaciones"
(111)
.
En ambos fallos se vislumbra
claramente que se ha aplicado el denominado test del nexo, lográndose evaluar
la aptitud para asumir los roles parentales con independencia de la orientación
sexual del progenitor que la solicita, teniéndose como guía el interés superior
del niño. Creemos que ése es el camino que debe continuar recorriéndose, ya que
no pueden existir respuestas extremas. Es atinado no tener a priori una opinión
que permita ensamblar todas las posibilidades sino evaluar en cada caso
concreto cuál es la situación de la familia y cómo se organizará en un futuro a
través de los distintos roles que se ejerzan alrededor del infante.
Podemos encontrar
antecedentes de jurisprudencia en otros países. Así, en Estados Unidos se registran
casos en los cuales se establece un régimen de comunicación con el progenitor
homosexual. En uno de ellos, pese a que se permitió a los niños pernoctar con
su padre, se impuso la limitación de que no se presentaran en el domicilio
terceras personas, con el argumento de que la prohibición no se fundaba en la
homosexualidad del padre sino en el mejor interés del niño (112)
. En otros casos, en cambio, se admitió que permaneciera el conviviente gay
cuando se realizaban las visitas, debido a que no se había acreditado el
probable daño a los menores que podría resultar de esta presencia (113)
.
En el extremo contrario, la
Corte Suprema de Chile decidió, en el año 2004, el siguiente caso: se trataba
de una madre que ejercía la tenencia de sus tres hijas desde principios del año
2002; el padre de las niñas solicitó el cambio de la guarda fundado en la
calidad de lesbiana de aquélla, quien convivía con una pareja de su mismo sexo.
En primera instancia se rechazó la demanda y se estableció un amplio régimen de
visitas a favor del padre. Éste apeló pero la sentencia fue confirmada en
segunda instancia. Recurre entonces ante la Corte Suprema de Chile, que anuló
el fallo y concedió al padre la custodia de sus vástagos.
Algunos de los argumentos de
la Corte para arribar a esta solución fueron: "...no es posible desconocer
que la madre de los menores de autos, al tomar la decisión de explicitar su
condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito
de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello
reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses,
postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja
homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus
hijas separadamente del padre de éstas. Que, aparte de los efectos que esa
convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de
las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que
puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y
su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de
riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser
protegidas...". Por lo tanto, "...al no haberlo estimado así los
jueces, por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes
probatorios del proceso y haber preterido el derecho preferente de las menores
a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y
apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, han
incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la vía de acoger
el presente recurso de queja..." (114)
. Como consecuencia de esta sentencia la madre fue desplazada de la tenencia
por la única razón de su preferencia sexual. Se evidencia, claramente, lo que
expusiéramos anteriormente respecto de la regla per se como pauta de decisión
en materia de tenencia y régimen de visitas.
Creemos que esta forma de
arribar la cuestión, de suceder en la Argentina, además de injusta sería
inconstitucional, ya que a partir de la reforma constitucional de 1994 la
garantía de la igualdad y no discriminación ya consagrada por nuestra Carta
Magna se ensancha con instrumentos como la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (LA 1994-B-1607) (art. II Ver
Texto ); la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA 1994-B-1615)
(arts. 2.1 Ver
Texto y 7 Ver
Texto ); la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 24); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA 1994-B-1633)
(art. 9 Ver
Texto ); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA
1994-B-1639) y su Protocolo Facultativo (art. 26 Ver
Texto ), entre otros. En virtud de estas normas, los Estados firmantes se
han obligado a garantizar la igualdad de las personas ante la ley,
prohibiéndose todo tipo de discriminación.
Asimismo, se ha registrado
algún antecedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el año 1999 se
condenó a Portugal por haber violado el art. 8 en relación con el art. 14
Convenio Europeo de Derechos Humanos, en razón de que un Tribunal de Apelación
portugués al decidir un caso formuló distinciones basadas en consideraciones
que tienen que ver con la orientación sexual del requirente. Se trataba de un
caso donde el padre de una niña de corta edad solicitaba para sí la tenencia
fundado en que la madre obstruía continuamente el contacto con su hija. Durante
el juicio se determinó que, a pesar de la idoneidad del varón para ejercer las
funciones parentales, "...la menor debe vivir en el seno de una familia
tradicional portuguesa, y ésta no es, ciertamente, aquella que su padre decidió
constituir, toda vez que vive con otro hombre, como si de marido y mujer se
tratase. No es éste el lugar propio para averiguar si la homosexualidad es o no
una enfermedad o si es una orientación sexual que prefiere a las personas del
mismo sexo. En cualquier caso estamos por ante una anormalidad y una niña no
debe crecer a la sombra de situaciones anormales..." (115)
.
Este primer antecedente se
estructura en el marco de un proceso iniciado por el Parlamento Europeo, que
viene bregando, desde 1981, por "normas que aseguren que el derecho de
guarda y de visitas de los hijos no sufrirá limitaciones por el solo hecho de
que uno de los padres es un homosexual (recomendación 924 del 1/10/1981)" (116)
.
Hasta aquí hemos expuesto la
problemática planteada por la parentalidad homosexual entendiendo a la
homosexualidad como aquella situación donde no existe en la persona "...el
impulso irresistible a vivir del otro sexo ni experimenta repugnancia por los
órganos sexuales propios, sino que éstos atraen y complacen aunque se tenga una
marcada tendencia a vivir las relaciones erótico sexuales con las personas de
igual sexo..." (117)
. Ahora, ¿qué pasaría si uno de los padres es un transexual?
Las psicólogas Abelleira y
Delucca comentan su experiencia como peritos en un caso ocurrido en la
provincia de Buenos Aires donde dos madres biológicas (A. e I.) cedieron a sus
hijos recién nacidos (L. y B.) a un transexual (C.), que los crió. Cuando los
niños alcanzaron la edad de 4 y 3 años decidieron denunciarlo por presunta
apropiación de los pequeños e iniciaron un juicio para la restitución de sus
hijos. Expresan las profesionales mencionadas que "...las entrevistas
vinculares dieron cuenta con claridad, de que la relación de C. y los niños se
recortaba como un vínculo sólido, de indudables características materno-filiales,
que contenía a L. y a B. en forma natural y espontánea, favoreciendo la
capacidad lúdica de ambos, así como el acercamiento entre ellos y actitudes
autónomas. Los dos niños mostraron un desarrollo intelectual y emocional
esperable para sus edades, dando cuenta en su desempeño y sus producciones
simbólicas, de una adecuada identificación con su propio sexo. Por el
contrario, ni A. ni I. lograron crear condiciones en las entrevistas vinculares
con los niños, que permitieran evaluar capacidad de ejercer en esos momentos,
alguna modalidad de acercamiento maternal..." (118)
. Finalmente, las autoras relatan que los niños fueron reintegrados a sus
madres biológicas, prohibiéndose el contacto entre los pequeños y C.
Como puede observarse, se
trata de una persona que habiendo nacido hombre desempeñaba favorablemente el
rol materno sobre los pequeños que no eran sus hijos biológicos. En España se
ha presentado un caso con características distintas. Se trataba de una madre
que solicitaba la suspensión total y absoluta del régimen de visitas en razón
de que el padre del niño estaba sometiéndose a un tratamiento para cambiar de
sexo, vistiendo habitualmente de forma ambigua (ropa ajustada, tacones) y
maquillado. El objetivo era evitar situaciones con consecuencias irreparables
para el proceso formativo del pequeño.
La sentencia del Juzgado de
Primera Instancia n. 4 de Lugo, España, fundándose en que el derecho de visitas
no configura un derecho incondicionado para el progenitor, sino uno sometido al
interés y beneficio del hijo con la finalidad de favorecer las relaciones
humanas y la corriente de afecto entre su titular y el menor, decide que
"El Señor X está en una etapa de su vida llena de cambios muy importantes
que él mismo debe afrontar con ayuda profesional. Hace tan sólo unos meses que
inició el proceso de cambio de sexo, lo que conlleva profundas modificaciones
en todos los aspectos de su vida y personalidad, esto provoca como es lógico y
comprensible, una inestabilidad emocional que..." hace
"...aconsejable un régimen restrictivo de visitas ya que su inestabilidad
no debe de transmitirse al menor, que se siente confundido ante la nueva
apariencia de su padre..." (119)
. Por esta razón, en virtud de las pericias realizadas en la causa, se
establece un régimen de visitas progresivo, pero inicial de una vez por semana
en un punto de encuentro de la ciudad.
VII. CONCLUSIÓN
Creemos, como lo hemos
venido sosteniendo a lo largo de este trabajo, que lo más conveniente es
privilegiar la tenencia compartida como principal alternativa en todos los
casos, y no sólo cuando los progenitores la pacten, y que sólo cuando los
padres, atendiendo al interés del hijo y a los roles que cada uno desempeñó
durante la vida en común, acuerden una custodia en cabeza de uno de ellos, o
bien cuando la tenencia conjunta no sea aconsejable, podrá fijarse una guarda
monoparental.
Aun en estos casos
excepcionales el ejercicio de la autoridad parental debiera ser compartido,
salvo causas graves que aconsejen una solución diferente.
Ésta es, en nuestra opinión,
la solución que mejor protege el derecho del niño a la responsabilidad de ambos
padres en su crianza y educación que consagra los arts. 9 Ver
Texto y 18 Ver
Texto Convención sobre los Derechos del Niño.
De no poder arribarse a la
solución propiciada como más valiosa, habrá que tener en cuenta los principios
que objetivan que la atribución de la guarda sea conferida al progenitor más
apto, sobre todo teniendo en cuenta la posibilidad de que se garantice el
adecuado contacto con el progenitor no conviviente.
Sobre la base de lo expuesto
debemos reiterar lo que ya expusiéramos antes: es necesario no formular
criterios rígidos que pretendan ajustarse a toda la problemática de la
parentalidad, ya que siempre estará la realidad invitándonos a pensar con
nuevas situaciones que ocurren cotidianamente. La solución en el caso concreto
es la manera que mejor protege los intereses de las personas involucradas,
fundamentalmente cuando se trata de niños, aunque también es la forma de no
caer en decisiones apresuradas que pueden devenir en arbitrarias.
NOTAS:
(*)
Cit. por Grosman, Cecilia P., "El interés superior del niño", en
Grosman, Cecilia P. (dir.), "Los derechos del niño en la familia. Discurso
y realidad", 1998, Ed. Hammurabi, p. 60.
(1)
Azpiri, Jorge O., "El orden público y la autonomía de la voluntad en la
patria potestad", RDF 2003-24-94.
(2)
C. Nac. Civ., sala F, 23/10/1987, LL 1989-A-94.
(3)
C. Nac. Civ., sala D, 21/11/1995, LL 1996-D-678. En similar sentido, C. Nac.
Civ., sala J, noviembre de 1998, JA 1999-IV-603, LL 1999-D-477.
(4)
Barbero, Omar U., "Padres que dejan de convivir pero acuerdan seguir
coejerciendo la patria potestad: ¿lesión al orden público?", LL 1989-A-94;
Zannoni, Eduardo A., "La autonomía privada en la solución de conflictos
familiares", en Zannoni, Eduardo A., Ferrer, Francisco A. M. y Rolando,
Carlos H., coords., Derecho de Familia, 1991, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 195;
íd., Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. 2,
2002, Ed. Astrea, p. 726; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y
divorcio", 1998, Ed. Astrea, p. 424; Iñigo, Delia B., "Una acertada
decisión judicial sobre patria potestad compartida", LL 1999-D-477;
Chechile, Ana M., "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la
separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar
monoparental", JA 2002-III-1308 .
(5)
Grosman, Cecilia P., "El derecho infraconstitucional y los derechos del
niño", en el Libro de Ponencias del Congreso Internacional "La
persona y el Derecho en el fin de siglo", Universidad Nacional del
Litoral, 1996, p. 244. Esta modificación también fue propuesta por Mizrahi en
ocasión de la elaboración de los proyectos que culminaron con la sanción de la
ley 23264 Ver
Texto . Sostuvo al respecto que "para el ejercicio de la patria
potestad no debía diferenciarse entre los padres convivientes y no
convivientes" (Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y
divorcio" cit., ps. 424/425).
(6)
Grosman, "El derecho infraconstitucional..." cit., p. 252, nota 78.
(9) Bénabent, Alain, "Droit Civil. La
famille" cit., p. 278; Fenouillet, Dominique, "Droit de la
Famille", 1997, Ed. Dalloz, París, p. 271; Courbe, Patrick, "Droit de
la Famille", 1997, Ed. Armand Colin, París, p. 369.
(10)
Courbe, Patrick, "Droit de la Famille", 1997, Ed. Armand Colin,
París, p. 369.
(11)
Nimes, 3/2/1994: Juris-Data 030105 ("Autorité parentale attribuée à la
mère"); París (24º ch. A), 19/12/1994: Juris-Data 024034 ("Autorité
parentale atribuée à la mère"). Limoges, 21/10/1993: Juris-Data 051600
("Autorité parentale atribuée à la mère"). "Megacode. Code
Civil. Enrichi d'annotations tirées des bases de données juridiques", Dalloz
1995-96, p. 229, n. 105.
(12)
Burdeos, 5/9/1994: Juris-Data 044096, "Megacode..." cit., p. 229, n.
105.
(13)
París (24º ch. A), 18/1/1994: Juris-Data 020025, "Megacode..." cit.,
p. 229, n. 106.
(14)
Belluscio, Augusto C., "Nuevas reformas del Derecho Civil y Penal francés.
Filiación, autoridad parental, prostitución de menores, nombre", LL
2002-D-1251.
(15)
Belluscio, Augusto C., "Nuevas reformas del Derecho Civil..." cit.,
p. 1252.
(16)
Belluscio, Augusto C., "Nuevas reformas del Derecho Civil..." cit.,
p. 1252.
(17)
Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas
tendencias en la materia", LL 1984-B-806.
(18)
Grosman, Cecilia P., "El derecho infraconstitucional..." cit., p.
245.
(19)
Chechile, Ana M., "Incidencia de la separación de hecho en el ejercicio y
contenido de la patria potestad", JA 1999-II-796 .
(20)
C. Nac. Civ., sala J, JA 1999-IV-603. En similar sentido, Sup. Trib. Just.
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 8/10/1997, LL
1998-F-569, con nota aprobatoria de Martino, Gloria L., "Un fallo valioso
sobre tenencia", LL 1998-F-569.
(21)
Arianna, Carlos, "Régimen de visitas", RDF 1989-2-124.
(22)
Mizrahi, Mauricio, "Familia, matrimonio y divorcio" cit., p. 420.
(23)
Grosman, "La tenencia compartida..." cit., ps. 814/816. En contra se
expidieron algunos fallos señalando las desventajas que este tipo de tenencia
ocasionaba: C. Nac. Civ., sala E, 9/12/1983, sent. 36704, LL 1984-D-679; íd.,
íd., 3/5/1984, ED 110-635; C. Nac. Civ., sala D, 31/8/982, LL 1983-C-254, ED
102-568; íd., sala E, 6/4/988, S. 38093, LL 1989-B-605; íd., sala G, 27/4/1989,
RDF 1989-2-117, ED 133-535 (en este último fallo el tribunal no se pronunció
sobre la tenencia compartida, mas señaló las desventajas que este régimen
implicaría).
(24)
Juzgado de Primera Instancia del Dr. Repetto, sec.: Cecilia Albores, sents. del
4/11/1992 y 24/6/1993; Juzg. Civ. y Com. Gualeguaychú, n. 2, 6/7/1992, cit. por
Grosman, "El derecho infraconstitucional..." cit., p. 245.
(25)
C. Nac. Civ., sala J, 24/11/1998, JA 1999-IV-603; íd., sala H, 28/4/2003, RDF
2003-25-187.
(26)
C. Nac. Civ., sala H, 28/4/2003, RDF 2003-25-187.
(27)
C. Nac. Civ., sala F, 14/2/2002, JA 2002-II-666 Ver
Texto , con nota aprobatoria de Bíscaro, Beatriz R., "Tenencia
compartida (una decisión acertada)", JA 2002-II-668 .
(29)
Sup. Trib. Just. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur,
8/10/997, LL 1998-F-569.
(30)
Makianich de Basset, Lidia N., "Derecho de visitas", 1993, Ed.
Hammurabi, p. 98.
(31)
C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 4/6/2001, LLBA 2001-1425.
(32)
C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 4/6/2001, LLBA 2001-1449.
(33)
C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 8/5/2003, LLBA 2003-998.
(34)
Trib. Col. Familia La Plata, n. 1, 23/12/2003, RDF 2005-I-87, con nota de
Lopes, Cecilia y Pietra, Luciana, "Tenencia compartida impuesta
judicialmente. Un fallo con la mirada puesta en los más chicos", RDF
2005-I-95.
(35)
Juzg. Paz Letr. Villa Gesell, 5/5/2003, LLBA 2003-1071.
(37)
Grosman, Cecilia, "El interés superior del..." cit., p. 55.
(38)
Grosman, Cecilia, "La tenencia compartida..." cit., p. 810.
(39) "Alaska, Ulsher v. Ulsher", 1994;
"Georgia, re A.R.B.", 1993, rev. Family Law Quarterly, vol. 28, n. 4,
1995.
(41) "Chalupa v. Chalupa", 1992, Kentucky,
Family Law Quarterly, n. 4, invierno de 1993, cit. en RDF 1995-9-193.
(42) "Mc Dougal v. Mc Dougal", 1992, West
Virginia, Family Law Quarterly, n. 4, invierno de 1993, cit. en RDF 1995-9-194.
El
Código de West Virginia determina que el Estado debe incentivar los regímenes
de custodia compartida (Family Law Quarterly, vol. 33, invierno de 2000, cit.
en RDF 2000-17-271).
(43)
"Lorenz v. Lorenz", 788 p. 2d. 328. Mont. 1990, Family Law Quarterly, vol. XXV, n. 4,
1992, cit. en RDF 1992-8-172.
(44)
Tribunal de Apelaciones de Virginia, "Ford. v. Ford", 1992, Family
Law Quarterly, n. 4, invierno de 1993, cit. en RDF 1995-9-193 cit.
(45)
Publicada en el B.O. español 163/2005, de fecha 9/7/2005.
(46)
Salvo que se haya acordado o impuesto un ejercicio conjunto de la patria
potestad a pesar de la guarda monoparental.
(47)
Azpiri, Jorge O., "El orden público y la autonomía de la voluntad en la
patria potestad", RDF 1999-15-93.
(48)
Grosman, Cecilia, "El derecho infraconstitucional y los derechos del
niño" cit., p. 245. En similar sentido, Moreno, Gustavo D., "La
eliminación de la preferencia materna en el cuidado personal de niños y niñas
de corta edad", RDF 2000-16-119.
(49)
Moreno, Gustavo D., "La eliminación de la preferencia materna en el
cuidado personal de niños y niñas de corta edad" cit.
(50)
Mizrahi, Mauricio, "Familia, matrimonio y divorcio..." cit., p. 402.
(51)
Mizrahi, Mauricio, "Familia..." cit., p. 402.
(52)
Meler, Irene, "Parentalidad", en "Género y familia", 1998,
Ed. Paidós, p. 110 y ss.
(53)
Famá, María V. y Herrera, Marisa, "Preferencia materna en la custodia de
los hijos menores de 5 años: de la discriminación inversa hacia la
coparentalidad", trabajo de doctrina publicado en .
(54)
Mizrahi, Mauricio, "Familia..." cit., p. 404.
(55)
Sabiamente, Vélez Sarsfield había incluido como nota al art. 213 Ver
Texto lo siguiente: "En casi todos los Códigos se niega al esposo que
ha dado causa al divorcio, el derecho de tener los hijos. Las leyes los dejan a
cargo del cónyuge inocente, tenga o no aptitud para criarlos y educarlos. Nada
tienen que ver las relaciones del marido y de la mujer con la conducta probable
que uno u otro observarán con sus hijos. He creído que los hijos y el derecho
de tenerlos, no puede ser objeto de pena al que diese causa al divorcio: que el
mejor bienestar de los hijos debe sólo atenderse cuando se trata de la
separación personal de los padres".
(56)
Mizrahi, Mauricio, "Familia..." cit., p. 405.
(57)
En este sentido, Grosman, Cecilia, "El derecho infraconstitucional y los
derechos del niño" cit., p. 245.
(58)
C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 3/6/2003, RDF 2004-I-131.
(59)
Dictamen del asesor de menores de Cámara en el fallo de la C. Nac. Civ., sala
B, 22/11/1989, LL 1990-E-170.
(60)
C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 6/6/2002; conf. JUBA sumario B254591. En
idéntico sentido, C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 14/2/1995; conf. JUBA sumario
B2350939; JA 1998-II, índice, ps. 163/164, ns. 13 y 21; C. 2ª Civ. y Com. La
Plata, sala 1ª, 18/10/1994; conf. JUBA sumario B251520.
(61)
C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 3/6/2003, RDF 2004-I-131.
(62)
C. Civ. y Com. San Nicolás, 24/4/2003, LLBA 2003-778.
(63)
C. Civ. Com. y Garantías Penal Zárate-Campana, 19/12/2002, LLBA 2003-520.
(64)
C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 28/12/2004; conf. JUBA sumario B1751126. En
idéntico sentido, C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 12/12/1996; conf. JUBA
sumario B1950418.
(65)
C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 17/8/11994; conf. JUBA sumario
B1401163.
(66)
C. Civ. Com. Crim. y Corr. Pergamino, 16/9/997, LLBA 1997-1305.
(67)
Grosman, Cecilia, "La opinión de los hijos en las decisiones sobre
tenencia", ED 107-1019.
(68)
Sent. de la Sup. Corte Bs. As. del 2/5/2002, acordada 78728 (sin datos de
publicación).
(69)
Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas
tendencias en la materia" cit.
(70)
Mizrahi, Mauricio, "Familia, matrimonio..." cit., p. 434.
(71)
Mizrahi, Mauricio, "Familia, matrimonio..." cit., p. 436.
(72)
Grosman, Cecilia P., "¿Es la suspensión del régimen de visitas una medida
conveniente ante la falta de los alimentos?", LL 1983-B-1159.
(73)
Grosman, Cecilia P., "¿Es la suspensión...?" cit., p. 1164.
(74)
Fanzolato, Eduardo, "Comentario a los arts. 198 Ver
Texto a 218 Ver
Texto CCiv.", en Bueres, Alberto J.: dir., Highton, Elena I.: coord.,
"Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial", t. I, 1995, Ed. Hammurabi, p. 953.
(75)
Conf. JUBA B1950309, CC0001SM 34342 RSD-315-93, sent. de fecha 19/10/1993, en
autos "V., D. A. v. B., C. C. s/régimen de visitas".
(76)
C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 15/4/1997, LLBA 1997-1060.
(77)
Mizrahi, Mauricio, "Familia, matrimonio..." cit., p. 415. En similar
sentido, Minyersky, Nelly, quien sostiene que "...excepto en la etapa
terminal de la enfermedad, no se justificaría un cambio de modalidad de
otorgamiento de tenencia o fijación de régimen de visitas", en "El
Derecho de Familia frente al sida", RDF 1994-8-89.
(78)
Makianich de Basset, Lidia, "Marco normativo del derecho de visitas y
derecho judicial. Incumplimiento y sanciones civiles y penales. El abuso del
derecho", ED 143-909.
(79)
C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 5/9/1996, LLBA 1998-150.
(80)
C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 17/11/1992; conf. JUBA sumario B250861.
(81)
C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 4/6/2001, LLBA 2001-1427. En idéntico sentido,
Trib. Col. Familia La Plata, n. 1, 23/12/2003, RDF 2005-I-87.
(82)
Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia" cit., p.
209.
(83)
Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia" cit., p.
210.
(84)
Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 1/7/1999, conf. JUBA sumario B3255153.
(86)
C. Nac. Crim. y Corr., sala 8ª, 6/5/1998, LL 1999-D-339.
(87)
Makianich de Basset, Lidia, "Familia y responsabilidad civil", ED
139-1990.
(88)
Mosset Iturraspe, Jorge, "Los daños emergentes del divorcio", LL
1983-C-348.
(89)
Pietra, Luciana y Lopes, Cecilia, "Responsabilidad civil derivada del
impedimento u obstrucción de contacto de niños con padres no
convivientes", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n. 64, 2004,
p. 97.
(90)
Compagnucci de Caso, Rubén H., "Manual de obligaciones", 1997, Ed.
Astrea, p. 595.
(91)
Compagnucci de Caso, Rubén H., "Manual de obligaciones" cit., p. 145.
(92)
Pietra, Luciana y Lopes, Cecilia, "Responsabilidad..." cit., p. 103.
(93)
Compagnucci de Caso, Rubén H., "Manual de obligaciones" cit., p. 128.
(94)
Compagnucci de Caso, Rubén H., "Manual de obligaciones" cit., p. 181.
(95)
Cadoret, Anne, "Madre y padre homosexuales", en Suplemento Ñ del
diario "Clarín" del 12/6/2004, p. 14.
(96)
Conf. Mizrahi, Mauricio L., "Adopción: separación de hecho y unión de
hecho de los pretensos adoptantes (heterosexuales y homosexuales)", RDF
2000-17-31.
(97)
Wagmaister, Adriana y Bekerman, Jorge, "Adopción y orientación sexual del
adoptante", JA 1999-III-816 .
(98)
Cit. por Wagmaister, Adriana y Bekerman, Jorge, "Adopción y..." cit.,
p. 818.
(99)
Cit. por Wagmaister, Adriana y Bekerman, Jorge, "Adopción y..." cit.,
p. 818.
(100)
Cit. por Wagmaister, Adriana y Bekerman, Jorge, "Adopción y..." cit.,
p. 818.
(101)
IV Congreso Virtual de Psiquiatría, trabajo "Familia y diversidad: hijos
de padres homosexuales", realizado por miembros del Departamento de
Metodología de la Facultad de Psicología de Valencia: Frías Navarro, María D.,
Pascual Llobell, Juan y Monterde Bort, Héctor. Publicado en , visitada el
26/8/2003.
(102)
Conf. Quaglia, Silvia, "Pareja parental homosexual (diez años de
investigación)", publicado en Memorias de las X Jornadas de Investigación
"Salud, educación, justicia y trabajo. Aportes de la investigación en
Psicología" (14 y 15/8/2003), t. II, p. 50.
(103)
Portal de la Sociedad Argentina de Pediatría, , visitada el 26/8/2003.
(104)
Wagmaister, Adriana y Bekerman, Jorge, "Homosexualidad y tenencia de
hijos: criterios de decisión", DJ 2003-III-237.
(105)
Wagmaister, Adriana y Bekerman, Jorge, "Homosexualidad y tenencia..."
cit., p. 240.
(106)
Wagmaister, Adriana y Bekerman, Jorge, "Homosexualidad y tenencia..."
cit., p. 240.
(107)
C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 8/7/2002, LL 2003-F-77, con comentario de
Chechile, Ana M., "Derecho de una madre lesbiana y su hijo a tener una
adecuada comunicación".
(108)
C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 8/7/2002, LL 2003-F-77.
(109)
Juzg. Familia Córdoba, n. 4, 6/8/2003, DJ 2003-III-235, con nota de Wagmaister,
Adriana y Bekerman, Jorge, "Homosexualidad y tenencia de hijos: criterios
de decisión" cit.
(110)
Juzg. Familia Córdoba, n. 4, 6/8/2003, DJ 2003-III-235.
(111)
Juzg. Familia Córdoba, n. 4, 6/8/2003, DJ 2003-III-235.
(112)
"Marlow v. Marlow", Indiana (Corte de Apelaciones, 1998), Family Law
Quarterly, vol. 33, invierno de 2000, comentado y traducido por Scherman, Ida
A., en RDF 2000-17-271.
(113)
"Boswell v. Boswell", Maryland, 1998; y "J. A. D. v. F. J.
D.", Missouri, 1998, Family Law Quarterly, vol. 33, invierno de 2000,
comentado y traducido por Scherman, Ida A., en RDF 2000-17-271/272.
(114)
Sala 4ª de la Corte Suprema, Santiago, 31/5/2004, "Justicia y derechos del
niño", n. 8, Unicef, p. 198.
(115)
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 21/12/1999; publicada en , traducción a
cargo de las autoras.
(116)
Cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Derecho y homosexualismo en el
Derecho comparado", RDF 1998-13-223.
(117)
Cifuentes, Santos, "Soluciones para el pseudohermafroditismo y la
transexualidad", JA 1995-II-385 .
(118)
Abelleira, Hilda y Delucca, Norma, "Clínica forense en familias.
Historización de una práctica", 2004, Lugar Editorial, p. 280.
(119)
Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Lugo, España, 18/10/2004; publicada en ,
visitada el 29/10/2005.
No hay comentarios:
Publicar un comentario