o:
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Jurisprudencia anotada
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Título:
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La legitimación en los
denominados "regímenes de visitas"
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Autor:
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Fuente:
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JA 2003-III-422
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DERECHO DE
FAMILIA - 03) Parentesco
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires,
agosto 29 de 2002.- ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El Dr. Fermé dijo:
La sentencia de fs. 227/34
rechazó la demanda promovida por A. I. T., prima de I. Y. S., contra el viudo
de ésta, H. A. C., para que se fijara un régimen de visitas respecto de los
hijos del nombrado matrimonio, los menores H. A. y S. B. C. Ambas partes la
apelaron y también lo hizo la defensora pública de menores e incapaces. La
parte actora expresó agravios a fs. 260/8, cuestionando el rechazo de su
pretensión. El demandado lo hizo a fs. 272/4, quejándose de la distribución de
las costas por su orden. La parte demandada contestó los agravios de su
contraria a fs. 278/83, en tanto el escrito similar de la demandante fue
devuelto por extemporáneo (fs. 287). A fs. 290/1 opinó el defensor de menores
de Cámara, que desistió del recurso interpuesto por su colega de la anterior
instancia.
I. Al abordar este delicado
tema relativo a la pretensión de que se fije un régimen de visitas contra la
oposición paterna, es adecuado recordar que expresa mejor la materia de la que
se trata su enunciado como "derecho a tener una adecuada
comunicación" (conf. art. 264 Ver
Texto inc. 2 CCiv., sala A, 10/7/1992, LL 1994-B-679, con nota de Ana Alles
Monasterio de Ceriani Cernadas, y 21/5/1996, "B., H. G. v. H., A.
L.", LL 1997-A-127, con nota de Abel Fleitas Ortiz de Rozas; Bossert y
Zannoni, "Régimen legal de filiación y patria potestad", Ed. Astrea,
1986, p. 278 y "Código Civil y leyes complementarias", bajo la
dirección de A. C. Belluscio, Ed. Astrea, 1986, t. 6, p. 793 y ss.; Grosman,
Cecilia, "Intercambio interdisciplinario acerca del derecho de visita a
los hijos...", en Terapia Familiar, 1986, año IX, n. 15, p. 253; Blanco,
Luis G. "Divorcio y derecho de visita...", JA 1990-II-691 y voz "Visitas, derecho de", en Enciclopedia de
Derecho de Familia, Ed. Universidad, t. III; Hamudis, Alejandro S.,
"Régimen de visitas y adopción", JA 1990-II-707 :
Camps, Carlos E. y Nolfi, Luis M., "El Ministerio Público y la efectividad
del derecho de los menores cuyos padres están separados a mantener contacto con
ambos progenitores", JA 2000-I-654) . Bien ha dicho
Guastavino que "la denominación derecho de visita, en el ámbito jurídico
familiar, no refleja todo el profundo contenido de ese derecho, que posee una
trascendencia espiritual superior a lo material; importa la realización,
mediante el trato y la comunicación, de importantes funciones educativas y de
vigilancia" ("Régimen de visitas en el derecho de familia", JA
1976-I-654) .
II. Conviene tener presente
que aun antes de su consagración legislativa, en rigor hace muchos años, se ha
sostenido, con razón, que se funda en elementales principios de derecho natural
y en la necesidad de mantener la solidaridad familiar y de proteger los muy
legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones (C. Civ. 1ª de la
Capital, 3/12/1941, JA 1942-I-73), conceptos que la jurisprudencia ha seguido
manteniendo a lo largo del tiempo (así, por ej., sala C, 7/5/1968, JA
1968-V-35, sala D, 16/10/1980, ED 92-257), a lo que se ha añadido que también
se sustenta en la necesidad de proveer el bien de las personas que, por razón
de su escasa edad -supuesto de los menores- o desvalimiento -incapaces,
enfermos, ancianos-, pueden ser incomunicadas del resto de la familia (Juzgado
n. 3 Civ. y Com. de San Isidro, 24/11/1981, ED 19-960, sum. 84; C. 1ª Civ. y
Com. de Bahía Blanca, 20/11/1984, ED 115-645). Al decir de Guastavino
("Régimen de visitas en el derecho de familia" cit.), "satisface
los afectos humanos más elevados, desinteresados y permanentes como son los
nacidos de la paternidad y maternidad, de la consanguinidad y del parentesco en
grado próximo" (en el mismo sentido, Augusto C. Belluscio en
"Enciclopedia Jurídica Omeba", 1969, t. XXVI, p. 744).
III. Luego de la sanción de
la ley 21040 Ver
Texto , que agregó al Código Civil el art. 376 bis Ver
Texto , "los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o
quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas
deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones
del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere
oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los
interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda,
estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las
circunstancias del caso". Con criterio que comparto, Guastavino ha
sostenido que cabe distinguir en el régimen de vistas quiénes tienen un derecho
subjetivo familiar y quiénes sólo un interés legítimo. En el primer caso se
encuentran comprendidos la relación paterno-filial y los parientes mencionados
en el citado artículo del Código Civil (si bien no se confunden ambos
supuestos, pues mientras que en la relación padre-hijo se mira tanto el bien de
uno como el del otro, en los restantes casos se procura especialmente el bien
del visitado y sólo en segundo lugar el del visitante), en tanto que para los
terceros que no son parientes en el grado indicado sólo estaría en juego un
interés susceptible de ser legítimo y que, en la medida en que coincida con un
interés superior de los sujetos por visitar, puede ser tutelado por el
ordenamiento ("Régimen de visitas en el derecho de familia". cit.).
Están de acuerdo con este enfoque Zannoni (comentario al art. 376 bis Ver
Texto en "Código Civil..." cit., t. 2, p. 296, y "Derecho
Civil - Derecho de Familia", Ed. Astrea, 1989, n. 82, ps. 112/3), y
Bossert (con Zannoni, "Manual de Derecho de Familia", n. 71, p. 64 y
su voto en fallo de la sala F, del 18/5/1994, LL 1994-B-240). Cabe señalar, no
obstante, que Alberto D. Molinario estimaba, años ha, que se trataba de una
creación pretoriana contra legem, en atención a lo dispuesto en el art. 265 Ver
Texto , según su antiguo texto y concordantes del Código Civil, la
jurisprudencia (anterior a la ley 21040 Ver
Texto ), que reconocía a los abuelos el derecho de visitar a sus nietos,
aunque en honor a la verdad he de resaltar que de lege ferenda su postura era
generosa, pues estimaba que el art. 376 bis Ver
Texto debió respetar el concepto de familia que emerge del derecho
sucesorio, y no el vinculado con el derecho alimentario, y dijo que se hallaban
injustamente olvidados los tíos y los primos hermanos, lo que no habría
ocurrido, a su juicio, de haberse seguido ese criterio ("Estudio del
artículo 376 bis Ver
Texto del Código Civil", LL 1987-D-853). En estos tiempos, Eduardo Z.
Sambrizzi sostiene que el hecho de haber limitado el ejercicio del derecho de
visitas a los parientes que se deban alimentos entre ellos no puede entenderse
sino en el sentido de excluir a los restantes. A su modo de ver, la ley no pudo
haber dispuesto otras pautas para un otorgamiento, pero no se estableció así ni
se fijaron otros parámetros, por lo que ello no puede ser entendido sino en el
sentido indicado ("Acerca del derecho de visitas de los primos", ED 185-139).
Nuestra jurisprudencia,
abundante cuando lo que se discute es la comunicación entre padres e hijos,
fruto desgraciado la mayor parte de las veces de separaciones y divorcios no
bien resueltos, registra contados casos cuando se trata de otros parentescos y
ha admitido en varios fallos el derecho de los abuelos (vgr., fallos de la sala
E, del 7/8/1987 y 11/8/1987, LL 1988-A-391 y 1888-E-294, y de la sala D, del
16/10/1980, ED 92-257, en los que se ha dicho que se reconoce su derecho sin
discrepancia en doctrina y jurisprudencia). El tema ha merecido la atención de
la doctrina (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., "Fundamentos del
régimen de visitas de los abuelos y sus efectos en la decisión judicial",
nota al fallo de la sala E mencionado precedentemente en segundo término;
Menuet, Alicia R., "Derecho de los abuelos a un adecuado contacto con sus
nietos", JA 1996-III-662) . En el fallo antes
citado, ha expresado la sala D que la pretensión de los colaterales a que se
les permita, incluso coercitivamente, visitar a sus parientes menores de edad,
en contra de la voluntad del padre, no resulta acordada sino en favor de los
hermanos; y el 8/11/1971 había resuelto que la ley no contempla el derecho de
los tíos para visitar a los sobrinos, por lo que no habiéndose probado que
existan motivos realmente excepcionales, no corresponde acordar derecho a la
tía para que visite a su sobrino (ED 42-289). En otro caso, la sala F, el
18/5/1993, resolvió admitir visitas que comprendían a abuelos y tíos en fallo
que tuvo al Dr. Bossert como preopinante y he citado anteriormente. Por su
parte, en un obiter dictum, la sala A el 19/9/1991 dijo, a modo de ejemplo, que
los tíos se encuentran entre quienes pudieran tener un interés legítimo (ED
146-483). Los primos son mencionados por Guastavino ("Régimen de visitas
en el derecho de familia" cit.) entre aquellos que pudieran tener un
interés legítimo, y Mazzinghi hace referencia a tíos, abuelos, primos y cuñados
cuando medien razones que se añadan a la mera circunstancia del parentesco
("Derecho de Familia", 1999, n. 938 c, t. IV, p. 641). Ese interés
legítimo puede ser reconocido, según las circunstancias, incluso a quienes no
son parientes. Varios autores hacen referencia al especial vínculo nacido del
bautismo, sacramento que según el derecho canónico determina fuertes lazos
(Borda, "Tratado de Derecho Civil - Familia",
1993, n. 1253 y ss., t. II, p. 394; Zannoni, en comentario al art. 376 bis Ver
Texto en "Código Civil..." cit., t. 2, p. 297; Maffia, Jorge O.,
voz "Parentesco" en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. XXI,
p. 435). La adopción plantea particulares situaciones (Alejandro S. Hamudis,
"Régimen de visitas y adopción", JA 1990-II-707) .
Es interesante señalar que el Proyecto del Código Civil (redactado por la
Comisión creada por el decreto 685/1995 Ver
Texto ), además de mantener en el art. 634 Ver
Texto el contenido del actual art. 376 bis Ver
Texto , en su art. 635 Ver
Texto establece que esas disposiciones son aplicables también en favor de
quienes justifiquen un interés afectivo legítimo. Y en el derecho comparado es
dable observar, al menos en el derecho legislado, que conviven sistemas
restrictivos al establecer que las relaciones del menor fuera de los padres o
abuelos deben ser autorizadas por el juez en consideración de situaciones
excepcionales (art. 371-4 del Code; conf. voto del Dr. Bossert antes mencionado
y sus citas de la doctrina francesa y Belluscio, Augusto C., "Nuevas
reformas del Derecho Civil y Penal francés", LL del 8/7/2002). El Código
alemán contempla la relación con anteriores cónyuges de uno de los progenitores
que hubieren convivido con el menor (art. 1685). En su trabajo "Vínculo
entre un cónyuge y los hijos del otro en la familia ensamblada. Roles,
responsabilidad del padre o madre afín (padrastro/madrastra) y los Derechos del
Niño", JA 1995-III-874 , Cecilia P. Grosman e Irene
Martínez Alcorta han analizado en el derecho nacional, pero también con consideración
del derecho comparado, tales relaciones, comprendiendo el derecho de
comunicación, incluso aún después de la disolución del vínculo. El Código
chileno sólo hace referencia al padre que no tenga la guarda de los hijos (art.
227).
IV. Como dije, participo del
criterio amplio de reconocer la posible existencia de un interés legítimo que
el juez deberá examinar en cada caso, cuando se trata de supuestos no
contemplados en el art. 376 bis Ver
Texto CCiv.
He sostenido, antes de
ahora, que ha de preservarse a la familia, en lo posible, de la intromisión de
los poderes del Estado (mi voto, en discrepancia con la solución dada al fondo
del asunto, relacionado con el derecho de los padres de elegir el nombre de sus
hijos, en sentencia interlocutoria de la sala, del 15/3/1996, con nota de
Walter F. Carnota, JA 1996-III-321).
Ello significa, a mi
entender, que ha de contemplarse de todos modos el interés familiar, entendido
como distinto del interés individual de sus integrantes (Eduardo A. Zannoni,
"Derecho Civil - Derecho de Familia", Ed. Astrea, 1989, t. 1 §11 c,
3, ps. 31/2).
En relación con el caso de
autos, es indudable que, conforme a las normas relativas al derecho-deber de la
patria potestad, es a los padres -en el caso, al progenitor viudo-, al menos en
principio, a quienes corresponde decidir quiénes son los parientes u otras
personas que tendrán trato con sus hijos menores de edad, cuestión ésta que ha
de verse también en su relación con el derecho a la intimidad de cada familia,
intimidad que aparece claramente protegida por normas supranacionales con
raigambre constitucional en nuestro país (vgr., art. 12 de la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre de 1948). Bien señala Molinario que la familia tiene
un derecho de intimidad que sólo cede en caso de ejercicio abusivo (recordar lo
dispuesto por el art. 1071 Ver
Texto CCiv.) por parte de los progenitores ("Estudio del art. 476 bis Ver
Texto ..." cit.). Así lo entienden la jurisprudencia y la doctrina. Ha
dicho la sala E que son los padres quienes, en principio, y en virtud de las
atribuciones que les confiere la patria potestad, deciden y seleccionan a los
parientes cuyo trato desean para sus hijos y sólo en caso de una negativa
arbitraria corresponde que la justicia limite esas facultades a los padres,
accediendo a las visitas siempre que no perturben el normal desarrollo de la
personalidad de los menores y el razonable clima de tranquilidad familiar en
que deben convivir (fallo del 6/2/1978, ED 82-257). Y la sala D, que mientras
no resulte que el padre ha incurrido en una notoria claudicación o desviación
de los derechos y deberes que integran el instituto de la patria potestad, es a
aquél a quien incumbe decidir en primer término la conveniencia de las visitas
que debe recibir el hijo menor de edad, quiénes pueden efectuarles y las
condiciones a las que deberán someterse (fallo del 8/11/1971, ED 42-289). Ver
también el fallo de la sala L del 6/9/1994 y las atinadas observaciones
contenidas en la nota de Osvaldo O. Álvarez (ED 161-650).
La Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha expresado que "si bien es cierto que los derechos
fundamentales que tienen los padres respecto de sus hijos no son absolutos, en
cuanto están sometidos a las leyes que razonablemente reglamentan su ejercicio
sin alterar su sustancia (art. 28 Ver
Texto CN.), no lo es menos que aquéllos han de ser celosamente resguardados
en su vigencia real y efectiva y sólo limitados en su ejercicio por causales
acreditadas, fundadas en legítimo derecho... Todo padre y toda madre tienen el
derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan
tener y que son propios de la condición humana si no han sido inhabilitados al
respecto. Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación
tanto en lo moral como en lo social y aun comportar el riesgo de que una
eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que
la propia naturaleza ha conferido a los padres. Negar a éstos la facultad de
decidir sobre la crianza y educación de los hijos, que resultaría así
transferida a los magistrados, situaría al ordenamiento en una pendiente
peligrosa que hasta podría acercar a concepciones repugnantes de la esencia de
nuestro régimen constitucional, donde se asignen al Estado funciones que sólo
le competen subsidiariamente" (Fallos 305:1825) Ver
Texto . De modo pues que las atribuciones reconocidas a los jueces han de
ser ejercitadas, particularmente en estos casos, muy prudencialmente, a fin de
no alterar el funcionamiento normal de la familia.
Ahora bien, al apreciar las
raíces del conflicto traído a conocimiento judicial, así como las razones
esgrimidas por una y otra parte y la prueba producida al respecto, me parece
especialmente importante, sin perjuicio de tener en consideración la regla
general que contiene la ley procesal (art. 377 Ver
Texto CPCCN.), precisar, en función de las normas sustantivas referentes a
la cuestión, qué es lo que debió probarse y a quién incumbe la carga de la
prueba. Y en ese sentido, creo que para decidir el punto la voluntad
legislativa plasmada en el art. 376 bis Ver
Texto no puede ser soslayada. No para establecer que carecen de todo
derecho los parientes o ajenos allí mencionados, tema al que ya me ha referido
concluyendo en que es posible hacer mérito de un interés legítimo, sino para
resolver de qué modo ese texto ha de determinar diferencias en la carga
probatoria. Así, pues, el reconocimiento de un derecho de los allí enumerados,
así como la mención de que la oposición a su ejercicio ha de encontrarse
"fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los
interesados", hace evidente para mí que en tales casos es el opositor
quien ha de probar la posibilidad de que se produzcan esos perjuicios,
limitándose la carga probatoria del peticionante a la acreditación de un
parentesco que conlleve obligación alimentaria. En cambio, cuando se trata de
demandas promovidas por quienes sólo invocan un interés legítimo, éstos, además
de probar su existencia, han de acreditar que lo pretendido resulta beneficioso
para quien sería visitado, así como que la oposición se revela arbitraria o
abusiva. Coincide con este enfoque Guastavino ("Régimen de visitas en el
derecho de familia" cit.), quien observa que "el interés legítimo
tiene, en cada situación, un contenido empírico relacionado con las
circunstancias concretas de la vida y se caracteriza por su elasticidad y
adaptabilidad a la evolución intersubjetiva. En la tarea pragmática de
perfilarlos es indispensable el conocimiento de los hechos -de allí la carga de
la prueba impuesta a quien lo invoca- y la mayor dosis de sentido común para
apreciarlos". Este criterio, a mi juicio, preserva en mayor medida el
derecho a la intimidad de la familia, pues el opositor, en los casos en los que
no media un derecho subjetivo sino sólo un interés legítimo, no se verá
compelido a ventilar cuestiones tal vez enojosas que prefiera resguardar del
estrépito del foro.
V. La pretensora ha acreditado
el parentesco al que ya hice referencia, pero a mi entender no lo ha logrado en
relación con las demás circunstancias relevantes. Así, respecto de la
frecuencia de trato, en particular con los menores, la prueba testimonial
aportada no resulta suficiente, pues los dichos de G. (fs. 121), V. (fs. 124),
A. (fs. 127) y C. (fs. 130), los dos primeros amigos íntimos de T., aparecen
contrapuestos con los de F. (fs. 164), A. (fs. 166), C. (fs. 169) y A. (fs.
171). Estos últimos, por lo demás, aportan datos relativos a un distanciamiento
de las primas (la actora y la madre de los menores), al punto de que,
declarando que concurrieron a la celebración del matrimonio del demandado con
la fallecida madre de los menores, aportan el dato de que T. no fue invitada al
casamiento. Aunque ese distanciamiento pudiera haberse superado luego del
nacimiento de los niños, es indudable que el balance de la prueba producida no
resulta favorable a la demandante. También encontramos en esas declaraciones
indicios relativos a cuestiones de dinero que se habrían suscitado.
No veo en la prueba
producida demostración cabal de que la relación pretendida que llevaría
eventualmente, incluso, a la aplicación de la coerción, se revele beneficiosa
para los menores. Y en este sentido, hago mérito de la opinión del asesor de
menores de Cámara, que en razón del considerable lapso transcurrido (estas
actuaciones fueron iniciadas en agosto de 1988), lo que obligaría, de hacerse
lugar a la demanda, a un procedimiento de revinculación de los menores con su
parienta que de ningún modo considera beneficioso para el interés de sus
representados por la situación de conflicto existente entre la peticionante y
el padre de los niños, que, de mantenerse -dice-, causará perjuicio directo a
los menores, que quedarán inmersos en la disputa. Repárase en que al tiempo del
fallecimiento de su madre, el 30/3/1997, tiempo en el que se habrían producido
las discrepancias que motivaran el distanciamiento entre su esposo, sus hijos y
la demandante, H. A. C. tenía menos de cuatro años y su hermanita S. B. sólo
dos meses.
Ha dicho la sala A que
cuando se logró una situación de estabilidad luego de situaciones conflictivas
no resulta prudente volver al estado anterior (19/11/1991, ED 146-482; sala J,
24/11/1998, ED 185-103, esp. p. 111 y jurisprudencia allí citada). Valen en el
caso pautas tenidas en cuenta, incluso, tratándose de la guarda de los menores
por sus progenitores separados o divorciados, pues se ha considerado
"relativo al interés del menor... la improcedencia de innovar sobre
estados de hecho consolidados de alguna manera, salvo que poderosas razones así
lo aconsejen. La directiva se expresa en la improcedencia de modificar sin
fundamento el estilo de vida consolidado del menor que lo favorece; pero, a la par,
el estado de hecho deberá modificarse cuando razones de peso así lo determinen,
exigiéndose en algunas oportunidades causas muy serias que así lo
aconsejen" (Patricia A. Levaggi, "El ejercicio de la patria potestad
ante la separación de los padres", JA 1999-II-696 ,
texto y jurisprudencia citada en notas).
VI. Unas visitas forzadas,
una obligada vinculación, por más limitadas que sean aquéllas, difícilmente
puedan ser apreciadas y comprendidas por los menores, cuyo interés superior es
el que el tribunal debe velar. Es que aun antes de la sanción de convenciones
internacionales atinentes al punto y su incorporación constitucional se venía
decidiendo que en el tema resulta decisivo el desarrollo espiritual o psíquico
del incapaz (Guastavino, "Régimen de vistas en el derecho de familia"
cit. y su cita de fallo de la C. Civ. 1ª de la Capital, LL 36-280). En la
sentencia del 31/5/1995, tocándome emitir el primer voto, la sala destacó que,
como punto de partida esencial, el niño tiene derecho a una protección especial.
A efectos de evitar repeticiones innecesarias, me remito a lo que allí dijera
(JA 1995-IV-331, con comentario de Graciela Medina). Hemos abordado el tema
también en la interlocutoria del 20/10/1998, relacionada con la audiencia que
debe dárseles cuando están en condiciones de formarse un juicio (ED del
8/2/1999, con comentario de El Búho y LL del 1/3/1999). En el caso, dada su
corta edad, es obvio que no tiene sentido oírles sino por medio de la
presentación promiscua que la ley otorga al Ministerio Público.
Creo que la solución dada al
caso por la sentencia de primera instancia, que propongo confirmar, es la que
mejor atiende al respeto que debe el Estado a la privacidad de la familia y a
la autonomía que corresponde reconocer a los padres, en el caso al progenitor
supérstite, en la educación y gobierno de sus hijos y al interés superior de
éstos. Esto no importa desconocer, cosa que recalco dada la invocación que se
ha hecho por la apelante de las convenciones internacionales atinentes al
punto, que "el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia" (Preámbulo a la
Convención sobre los Derechos del Niño), como tampoco que "la familia es
el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado" (art. 17 Ver
Texto inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en la
medida en que las convenciones internacionales del caso, si bien hacen
referencia a la familia, no imponen a los derechos nacionales una determinada
reglamentación sobre qué debe considerarse tal, lo que permite, como en el
caso, arribar a soluciones que se sustentan en tratar de diversa manera a
parientes de grado disímil, libertad de la que también goza el legislador en
relación con la manda constitucional que apunta a la protección integral de la
familia (art. 14 bis Ver
Texto ), que no precisa la extensión de ésta. En ese sentido, cabe tener
presente que el art. 5 Ver
Texto de la Convención sobre los Derechos del Niño hace alusión concreta a
la costumbre local, al hacer referencia a las responsabilidades, los derechos y
los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada
o de la comunidad, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que ejerza los derechos reconocidos por
la Convención. Tampoco se perjudica con la solución propuesta el derecho a la
identidad de los menores de que se trata, que incluye la preservación de las
relaciones familiares (art. 8.1 Ver
Texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, cit.), puesto que según
resulta de la prueba producida, éstos mantienen vínculos con integrantes de su
familia materna, pues la testigo A. (fs. 171 vta., 12ª) dijo saber que el
demandado y sus hijos han ido a Catamarca a visitar a los abuelos, y aunque en
el acta se recoge la expresión "abuelos paternos", no hay duda de que
media error y de que se refirió a los maternos, pues la pregunta alude a
"los familiares de su extinta cónyuge" en relación con el demandado
y, según resulta de diversas constancias de autos, los padres de éste viven en
esta ciudad y en ese domicilio se encuentran los menores cuando su padre
trabaja.
VII. En cuanto a las costas,
más allá de que el principio objetivo de la derrota no es una pauta absoluta,
pues la ley procesal admite excepciones en su art. 68, la particular naturaleza
de las cuestiones debatidas, la existencia de diversas opiniones sobre el
alcance de las normas respectivas reflejadas en la doctrina de los autores, la
ausencia de precedentes jurisprudenciales numerosos que pudieran orientar a los
justiciables en el planteamiento de sus pretensiones y las razones en las que
se funda la decisión, más próximas al interés de los menores que a los
fundamentos esgrimidos por las partes, me convencen de la justicia de la
decisión de primera instancia que las impuso en el orden causado, solución que
propicio también para las de alzada (conf. Falcón, E. M., "Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación...", t. V, p. 301).
Por lo expuesto, si mi
opinión fuese compartida y de conformidad con el dictamen del defensor de
Cámara, corresponderá confirmar la decisión apelada en lo que fue materia de
apelación e imponer en el orden causado las costas de esta instancia.
Por razones análogas, los
Dres. Ojea Quintana y Borda adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
dictándose la siguiente sentencia: 1º) Confirmar la sentencia apelada en lo que
fue materia de agravios; y 2º) Imponer en el orden causado las costas de
alzada.
(Omissis...). Regístrese,
notifíquese y devuélvase.- Eduardo L. Fermé.- Delfina M. Borda.- Julio M. Ojea
Quintana.
La legitimación en los
denominados "regímenes de visitas"
Por Pedro Di Lella
SUMARIO:
I. Introducción.- II.
Regulación legal de la legitimación activa.- III. El menor: a) La edad del
hijo.- IV. Los otros sujetos activos: a) El progenitor no conviviente; b) Los
parientes que se deben recíprocamente alimentos; c) La persona con la que no
existe derecho alimentario alguno.- V. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
El fallo en comentario
permite ser utilizado como rica cantera para volver a un tema que preocupa a
los familiaristas desde hace tiempo: las relaciones de los menores de edad con
las personas que no tienen su guarda.
Esto es, quien tiene la
"guarda" tiene derecho a convivir con el menor (1) y, por tanto,
ninguna necesidad tiene de que la justicia fije alguna forma de relacionarse
con él.
Pero es posible que terceras
personas además del guardador deseen relacionarse con el hijo, y la ley regula
esa posibilidad con distintos alcances, según los vínculos que unen al menor
con esas personas.
Esa regulación recibe por lo
general el nombre de "régimen de visitas", que, al margen de las
críticas que en general ha recibido (2), veremos seguidamente que al menos en
uno de los casos implica una deformación de la ley.
II. REGULACIÓN LEGAL DE LA
LEGITIMACIÓN ACTIVA
En opinión de quien esto
escribe, la ley nos permite realizar una triple clasificación de esas regulaciones,
según que quien la pretende sea:
a. El progenitor no
conviviente.
b. El pariente que tiene
obligación alimentaria para con el menor o el menor con él.
c. La persona con la que no
existe derecho alimentario alguno.
Esta clasificación omite,
sin embargo, al más relevante de los sujetos de esta relación, el menor, y
obviamente por él deberemos comenzar, porque a nadie afecta más que al niño la
existencia o no de un régimen de visitas (3).
III. EL MENOR
Utilizo el término menor por
varios motivos; el primero es porque desde su origen la palabra menor, lejos de
tener un contenido peyorativo, nació en Roma para referirse a aquellos a los
que el derecho tenía en consideración, los sui iuris; los alieni iuris no eran
calificados como menores porque el derecho se desentendía de ellos.
En segundo lugar, porque es
la expresión de nuestra ley.
En tercer lugar, porque la
minoridad llega hasta los veintiún años y la niñez, al menos según la
Convención de los Derechos del Niño, sólo hasta los dieciocho; y obviamente el
régimen de que hablamos alcanza hasta la mayoría de edad.
Nada ha dicho la ley
respecto de la legitimación del menor para pedir que se le fije un régimen de
visitas con alguna persona frente a la oposición de uno o ambos progenitores.
Pese a que la doctrina en
general insiste en que el régimen de visitas también es un derecho del menor
(4), lo cierto es que no es habitual que el menor pida un régimen de visitas.
Alguna vez, sin embargo, ha
habido casos en que el menor ha pedido un régimen de visitas frente al
progenitor no conviviente que no desea vínculo con él, pero claro, una
resolución en tal sentido no pasa de ser una mera declaración formal que no hay
manera de hacer cumplir si el adulto no quiere ver al niño, salvo mediante la
aplicación de alguna sanción, método cuya conveniencia no puede sino
rechazarse.
Sin embargo, lo expuesto no
quita que el menor nunca puede ser considerado un "objeto" del
régimen de visitas.
Tiene una voluntad, un
"querer" que imperativamente debe tratar de conocerse (5), para
evaluarlo, considerarlo y respetarlo.
Pero, coincido en esto con
mayoritaria doctrina, respetarlo implica que no se "haga de cuenta que no
existe" sino desmenuzar sus ingredientes, buscar sus causas, pero no
necesariamente "acatarlo" (6).
El deber de los adultos es
guiar al niño, preservarle los afectos que son propios de los seres humanos
(7), no crearle carencias, y ese deber recae principal e inexcusablemente en
quien tiene la guarda del niño.
a) La edad del hijo
La edad del hijo es un
recaudo determinante a la hora de discernir en qué casos pueden los padres
prohibir o exigir la relación del hijo con terceros.
Obviamente, hay veces en que
la edad del hijo define el tema por sí solo. Si el niño tiene dos o tres años,
mal podría considerarse su "voluntad" o "querer" en uno u
otro sentido y serán sin duda otros los parámetros en virtud de los cuales
deberá resolverse la cuestión.
Si el menor tiene veinte
años de edad (8), sin duda será difícil (y probablemente fácticamente
imposible) restringirle o limitarle el contacto con terceros (9).
Distinta es la situación con
el menor que tiene diez años, o doce o trece, pero siempre deberá tenerse
presente que la decisión a favor o en contra de la fijación del establecimiento
judicial de contacto entre el menor y un tercero deberá evaluar la actitud del
hijo frente a la pretensión, no para descargar en el niño responsabilidades que
atañen a los adultos, y que deben asumirlas, sino para considerar sus dichos y
opiniones en el contexto que a él le toca vivir y fundar el decisorio que
acepta o rechaza la voluntad del hijo si éste quiso expresarla (10), porque, y
éste también es su derecho, el menor puede preferir guardar silencio, o su
opinión puede recabarse por medio de expertos si las circunstancias especiales del
caso así lo aconsejan.
No es la finalidad del
presente comentario analizar in totum los temas referidos al régimen de
visitas, pero sí destacar que esa voluntad del hijo, sea a favor o sea en
contra del régimen a fijar, no debe ser desdeñada y que obviamente la edad del
hijo es elemento de importancia a la hora de decidir.
IV. LOS OTROS SUJETOS
ACTIVOS
a) El progenitor no
conviviente
El progenitor no conviviente
tiene derecho a una relación con su hijo que la mera denominación de derecho de
visitas no sólo no explica, sino que la deforma a un extremo que impide
comprender el sentido y alcance de la ley.
Voy a partir de lo que para
mí es una afirmación básica. El progenitor no conviviente sigue teniendo la
patria potestad sobre el hijo.
Creer que porque el art. 264
Ver
Texto inc. 2 dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde al
progenitor que ejerce legalmente la tenencia el otro no la ejerce implica un
reduccionismo simplista lindante con el absurdo (11).
En primer lugar, la ley es
meridianamente clara en cuanto a que el progenitor no conviviente sigue
conservando el ejercicio de la patria potestad en su disposición del art. 264
quater Ver
Texto (12), que alcanza precisamente a los incluidos en el inc. 2 del art.
264 Ver
Texto .
En segundo lugar, sostener
que el padre que no ejerce la denominada tenencia no tiene el
"ejercicio" de la patria potestad implica tanto como sostener que ha
sido privado de ese ejercicio, y no se alcanza a advertir siquiera ni en la
intención del legislador ni en las palabras de la ley que el progenitor que
tras una separación o divorcio no tiene la tenencia de sus hijos pueda ser
considerado como que ha sido privado de la patria potestad o encontrase en
situación similar a la de quien ha sido objeto de esa sanción.
Por otra parte, la propia
ley distingue la situación del padre no conviviente de la de otros parientes,
utilizando para estos, sí, la denominación "derecho de visitas" (art.
376 bis Ver
Texto ) y nombrando como "derecho de adecuada comunicación y
supervisión de la educación" el del primero.
Asimismo, resultaría sin
duda un absurdo pensar que la "supervisión" sobre el progenitor que
tiene la patria potestad recae en quien no la tiene.
Frente a similar expresión
del CCiv. español, cuyo art. 156 dispone que "la patria potestad se
ejercerá por aquel con quien el hijo conviva", es pacífica la
interpretación de que este artículo debe interpretarse como que quien tiene la
tenencia resuelve los asuntos cotidianos que interesan al menor, pero no puede
resolver solo los de mayor importancia (13).
A partir de esta afirmación,
entonces, de que el progenitor que no convive con el hijo conserva la patria
potestad y de ella se deriva esta función que le es impuesta y que debe cumplir
de mantener adecuado contacto y de supervisar la educación del hijo, podemos
concluir afirmando que la vinculación con el hijo es derecho y es deber para
ese progenitor.
Y, asimismo, atento a que la
patria potestad integra el plexo de garantías constitucionales implícitas (14),
es evidente que el contacto entre el hijo y el progenitor no conviviente sólo
puede ser coartado en casos de extrema gravedad donde el riesgo para el hijo
sea tal que no pueda admitirse otra solución (15).
Diferente es el supuesto en
que el progenitor no conviviente ha sido privado de la patria potestad; nada
impide que en tal supuesto se le fije un "derecho de visitas" (16),
esto es, la posibilidad de tener contacto con el hijo, pero obviamente ese
derecho no es el de la adecuada comunicación ni mucho menos el de supervisar su
educación, sino lisa y llanamente el que le corresponderá como pariente
obligado a la prestación alimentaria y sujeto por tanto a que pueda alegarse la
inconveniencia por la salud del hijo a que tal régimen se conceda.
Su legitimación así para
pedir "visitas" existe, pero, a diferencia del progenitor no
conviviente que no ha sido privado de la patria potestad, no necesariamente
deberá considerarse una excepción especialísima la negativa a conceder el
régimen, sino que el juez evaluará la conveniencia o no según las razones
alegadas (17).
b) Los parientes que se
deben recíprocamente alimentos
Luego menciona la ley que
deben permitirse las visitas de los parientes del menor a quien éste deba o le
deban a él alimentos (art. 376 bis Ver
Texto ).
Agrega la ley que si se
dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud física o moral, el
juez resolverá en juicio sumario lo que corresponda.
Lo primero que cabe decir de
este artículo es que, y así surge del fallo en análisis, su interpretación no
debe ser ni taxativa ni literal.
Luego nos ocuparemos de los
parientes que no deben o a los que no les son debidos alimentos, pero con respecto
a los que menciona el artículo, se hace alusión a la oposición fundada en
posibles perjuicios a la salud física o moral. ¿Deberá interpretarse que sólo
esto puede invocarse como motivo de oposición?
Estimamos que no.
Los padres podrán invocar
para oponerse cualquier motivo que estimen razonable, y sin duda que si el
motivo existe, una interpretación amplia podrá hacerlo caer bajo los supuestos
de posibles perjuicios para la salud física o moral.
Por supuesto, tal como
afirma el fallo en comentario, cabe al progenitor que se opone al régimen
probar las causas que está invocando y éstas deberán ser consideradas por el
juez con prudencia, para no perjudicar al menor.
Fácil es encontrar un
ejemplo: supongamos que el niño se encuentra bajo la tenencia del padre y tiene
fijado un régimen amplio de visitas; luego se presenta la abuela materna y pide
se le fije un régimen a ella; luego se presenta el abuelo materno y pide que se
le fije un régimen a él; es evidente el trastocamiento en la vida de relación que
representaría para un niño tener tres regímenes de visitas a cumplir en forma
simultánea, y quizás ello podría bastar para rechazar tales pretensiones.
Respecto de esto aún nos
queda otra cuestión.
Una prolija revisión de los
casos jurisprudenciales argentinos y extranjeros no me ha permitido encontrar
(aunque tal vez los haya) supuestos de regímenes de visitas pedidos por
parientes que enfrentan la oposición conjunta de ambos padres.
Lo habitual parecen ser
aquellos supuestos en que, ante el fallecimiento o incapacidad de uno de los
progenitores, son sus parientes los que quieren mantener un contacto con el
menor, y de éstos ya nos hemos ocupado supra.
La cuestión no es
desdeñable, porque es evidente que es muy diferente la situación si uno de los
padres se opone al contacto del menor con un pariente del otro del supuesto en
que ambos progenitores se oponen a una relación con el pariente de uno de
ellos.
En opinión de quien esto
escribe, frente a la oposición conjunta de ambos padres la intervención judicial
tiene un escaso, un escasísimo margen.
La educación de un menor,
más aún en las épocas actuales, presupone una unidad de dirección, de
consideración a la vida afectiva y de relación que se compadece mal con una
intromisión excesiva del Estado.
Si alguna duda tuviéramos de
cómo interpretar la norma, bueno sería recordar que el art. 18 Ver
Texto de la Convención de los Derechos del Niño reconoce a los padres como
responsables primordiales de la crianza y desarrollo del niño.
¿Quiere esto decir que ante
la oposición de ambos progenitores debe siempre impedirse el contacto entre el
hijo y los parientes de uno de aquéllos?
No necesariamente.
Pero sí creo que la fijación
judicial de un régimen en estos supuestos debe constituir un supuesto
excepcionalísimo, aunque la edad del hijo deberá ser elemento relevante, como
se indicó.
La Corte Suprema ha
recordado que las facultades de los jueces estando ambos padres de acuerdo son
meramente supletorias (18).
Así casi no habría cabida
para fijar un régimen de visitas contra la voluntad común de ambos
progenitores, y, más aún, creo que en tal caso le incumbiría a quien lo
pretende demostrar que ese régimen es conveniente para el menor y además que lo
es pese a la conjunta oposición paterna, que de alguna manera será
descalificada por el decisorio judicial.
En mi opinión, no bastará un
criterio de "conveniencia" o "inconveniencia" para que el
juez haga privar su decisorio sobre el de ambos padres, sino que será preciso
demostrar que es gravemente inconveniente para los menores negar ese régimen
para que éste pueda concederse.
c) La persona con la que no
existe derecho alimentario alguno
La pregunta es qué pasa con
los terceros a quienes el art. 376 bis Ver
Texto no menciona, trátese de parientes de grado más lejano o aun de terceros
sin parentesco alguno.
En principio la norma no los
incluye, a diferencia de lo que hacía el Código Civil español en su art. 161,
donde se preveía que los padres no podían impedir sin justa causa la relación
del menor con "otros parientes o allegados", en fórmula de amplísima
legitimación suprimida por ley que modificó tal redacción (19).
¿Al no incluirlos la norma
debe entenderse que están excluidos?
En mi opinión, y por los
mismos argumentos vertidos supra respecto de la necesidad de que el menor reciba
una educación unívoca, la respuesta sería que carecen de legitimación alguna.
Sin embargo, respuesta tan
tajante amerita diferenciar circunstancias.
Si antes sostuve que
tratándose de parientes que tienen legitimación concedida por ley la común
oposición paterna sólo excepcionalmente debería desecharse, mayor será el
fundamento para entender que no puede admitirse su petición, e incluso
parecería que esa falta de legitimación obsta a la producción incluso de
probanzas, ya que no podrían estos parientes obligar a los menores a comparecer
ante el tribunal, o exigir pericias sobre las relaciones paterno filiales, para
obtener simplemente un régimen de visitas (20).
En la hipótesis de que sean
ambos los progenitores que se oponen al régimen, me parece que habría que
considerar que, salvo gravísimos motivos, la opinión conjunta de ambos padres
no puede ser removida por el juez.
Es evidente que en materia
de educación, de formación, de cómo deben crecer los seres humanos no hay
verdades evidentes, sino sólo diferentes opiniones.
La concepción de la moral,
de la religión, de la ética es particular de cada individuo, y el juez puede
interferir cuando entre ambas concepciones de padre y madre hay discrepancias.
Cuando no es así, cuando
padre y madre están de acuerdo, diría que, salvo que el hijo esté en peligro -y
en peligro grave-, los jueces ni siquiera tienen facultades para inmiscuirse en
sus decisiones, por más en desacuerdo que puedan estar con ellas.
Pero -como dije supra- no
son éstos los casos habituales; lo habitual es que quien pide la visita lo haga
a partir de la incapacidad o fallecimiento del progenitor con el que tenía el
vínculo afectivo, o también cuando se trata de quien había formado una pareja
con el otro progenitor, pero, repito, en uno u otro caso, se enfrente la
voluntad del tercero a la voluntad unilateral de uno de los dos progenitores.
En tales supuestos no puedo
sino concordar con el fallo anotado: incumbirá a quien solicita la visita
cargar con la prueba de la conveniencia de fijar un régimen dejando de lado la
voluntad paterna (21).
Esa prueba deberá ser
tremendamente contundente, por tratarse de persona a la que la ley en principio
no ha legitimado y porque a esa falta de legitimación se suma la oposición
paterna, que, por sí sola, casi debería bastar para rechazar la pretensión.
V. CONCLUSIONES
En mi opinión, entonces, el
contacto del menor podrá solicitarse y estará sujeto en todos los casos a la
evaluación de la opinión del menor, que deberá ser oído imperativamente si
cuenta con más de diez años, y puede clasificarse de la siguiente forma:
PROGENITOR NO CONVIVIENTE EN
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD - Su legitimación deriva precisamente de ese
ejercicio residual de la patria potestad, y por tanto no es régimen de visitas,
y sólo puede negarse en caso de peligro para el menor.
PROGENITOR NO CONVIVIENTE
QUE PERDIÓ LA PATRIA POTESTAD - El juez resolverá si los motivos de oposición a
un régimen de visitas, que es lo único que podría solicitar, han sido probados
por el guardador, y en tal caso lo denegará.
PERSONAS A QUIENES EL
PARENTESCO CONCEDE U OBLIGA A PRESTAR ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE UNO DE LOS
PROGENITORES - La situación es idéntica al caso anterior.
PERSONAS A QUIENES EL
PARENTESCO CONCEDE U OBLIGA A PRESTAR ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE AMBOS PROGENITORES
- Los reclamantes del régimen deberán probar que pese a la oposición común de
ambos padres el régimen debe concederse, y el juez sólo deberá concederlo
excepcionalmente.
PERSONAS QUE NO TIENEN UN
PARENTESCO QUE OBLIGA O CONCEDE DERECHO A ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE UNO DE LOS
PROGENITORES - Deberán probar que las visitas son convenientes para el menor y
que lo son pese a la oposición paterna, haciendo conveniente soslayar ésta.
PERSONAS QUE NO TIENEN UN
PARENTESCO QUE OBLIGA O CONCEDE DERECHO A ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE AMBOS
PROGENITORES - Casi no se advierte presupuesto alguno en que el régimen deba
concederse en este supuesto.
NOTAS:
(1) Cafferata, José I.,
"La guarda de menores", 1978, Ed. Astrea, p. 27.
(2) "Con el correr del
tiempo, las modalidades que fueron admitiéndose produjeron una inadecuación de
la connotación terminológica en relación al contenido del derecho deber",
Makianich de Basset, Lidia N., "Derecho de visitas", Ed. Hammurabi,
ps. 56/7.
(3) Lidia N. Makianich de
Basset recuerda que el Tribunal de Familia del condado de Milwaukee estableció
una serie de pautas para establecer un régimen, y el primero de ellos es el
derecho del niño de ser tratado como persona afectada y no como una posesión de
ambos padres ("Derecho de visitas" cit., ps. 34/5).
(4) Guastavino,
"Régimen de visitas en el derecho de familia. Art. 376 bis Ver
Texto del Código Civil", JA 1986-I-634 Ver
Texto .
(5) Sup. Corte Bs. As.,
autos "S. de R. S. R. v. R. A. s/divorcio", AS 78728 del 2/5/2002.
(6) Montero Aroca, Juan A.,
"Guarda y custodia de los hijos", 2001, Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia, p. 120 y ss., donde hace un prolijo análisis de sentencias españolas
que evalúan cómo debe aquilatarse la voluntad del menor respecto de su propia
guarda.
(7) Insisto en lo que fuere
ponencia presentada por el firmante y aprobada por unanimidad por el Congreso
Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia (Salta, 1983): la tenencia
del hijo menor, en principio, debe ser acordada al progenitor que mejor
garantiza el contacto del hijo con el otro, y este criterio sólo
excepcionalmente debería ser dejado de lado por los jueces.
(8) Montero Aroca, Juan,
"Guarda y custodia de los hijos" cit., p. 118 y ss.
(9) Makianich de Basset
señala que el art. 273.2 CCiv. suizo, reformado por ley de 1976, dispone que cuando
el menor tiene dieciséis años cumplidos las relaciones personales con sus
padres no pueden subsistir sin su consentimiento.
(10) El escuchar al menor es
norma obligatoria en el Código Civil español (art. 92 II).
(11) C. Nac. Civ., sala E.,
"B. L. M. L. v. G. A. s/incidente" Ver
Texto , R 198338 del 3712/1996.
(12) Discrepo con la
afirmación de que la enumeración de este artículo es taxativa, aunque no es
éste el lugar apropiado para desarrollar el punto, pero basta con pensar en que
al hijo hay que amputarle una pierna para advertir lo que implica una
afirmación con este alcance.
(13) Montero Aroca, Juan,
"Guarda y custodia de los hijos" cit., p. 19 y ss.
(14) Corte Sup. (Fallos
285:290), Bidart Campos, Germán, "La adopción y la patria potestad",
ED 48-582.
(15) Belluscio, Augusto C.,
"Manual de Derecho de Familia", t. II, n. 521, Ed. Depalma.
(16) Zannoni, Eduardo A.,
"Derecho de Familia", t. II, Ed. Astrea, p. 712.
(17) Así lo recoge
expresamente el art. 161 CCiv. español y lo recuerda Clemente Meoro, M., en
"Derecho de Familia", coordinadores V. L. Montés y E. Roca, 1995, Ed.
Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 446, n. 237.
(18) Corte Sup., 22/12/1993,
"F. M. J.", JA 1994-III-479 Ver
Texto y ss.
(19) Ley del 21/11/1987
(B.O.E. del 17/11/1987), posiblemente por la feroz crítica que había recibido
tan amplia intrusión en las facultades paternas (véase, por ejemplo, en
"El nuevo Derecho de Familia español", de Espin, Diego y otros, 1982,
Ed. Reus S.A., Madrid, p. 129).
(20) Otra es la situación si
se pretende que hay motivos para remover a los padres de su función, porque en
tal caso es la inconducta o ineptitud de éstos lo que se juzgará.
(21) Guastavino, Elías P.,
"Régimen de visitas en el derecho de familia. Art. 376 bis Ver
Texto del Código Civil" cit.
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