fecundación asistida

Género:	Doctrina
Título:	El resarcimiento de daños y las relaciones de familia. Especial referencia a los daños causados por la manipulación genética y el uso de las nuevas técnicas de reproducción asistida
Autor:	Venini, Guillermina
Fuente:	JA 2009-I-882 -  SJA 7/1/2009

PERSONAS FÍSICAS - 02) Comienzo de la existencia - c) Reproducción asistida

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SUMARIO:

I. Introducción.- II. Evolución de la doctrina.- III. El avance de la ciencia y la fecundación extracorpórea. Problemática que plantea.- IV. Análisis de distintos supuestos de responsabilidad.- V. Daños causados al embrión.- VI. Colofón

I. INTRODUCCIÓN

La aplicación de las normas generales que regulan la responsabilidad por daños a las relaciones de familia cuenta con una larga evolución que ha sido lenta y paulatina, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, habiendo transitado por una etapa de gran estrictez y recelo en cuanto a la procedencia de las acciones indemnizatorias entre miembros de una familia, hasta su aplicación sin reparo fundado en que el derecho de familia forma parte del Código Civil, y, por ende, le resultan aplicables las normas generales que sobre reparación del daño se encuentran contenidas en dicho ordenamiento, máxime al no existir una disposición que lo prohíba.

Se decía que el derecho de familia era una rama autosuficiente donde era impensable hablar de reparación, se sostenía que los actos que podían producir algún perjuicio, piénsese en un padre que dañaba a su hijo, tenían que ver con el cumplimiento de un deber derivado de las instituciones familiares, y en el caso en ejemplo, del cumplimiento del deber de corrección que forma parte del ejercicio de la patria potestad, donde la relación íntima entre los miembros de la familia impedía que se los calificara como dañadores o dañados. Debía privar en las familias una actitud de reparo y ocultamiento sobre los daños ocasionados en su seno. "Se debía atender prioritariamente `a los intereses superiores de la constitución de una familia y de su estabilidad', que, por sobre todo, debía quedar salvo la dimensión fundamental del amor, de la pietas familiae, piedad o consideración debida entre sus miembros. Ello sin perjuicio de aplicar frente a las conductas antijurídicas las sanciones específicas de ese Derecho" (1) .

Sin embargo, hoy en día se ha eliminado la idea de que en la familia no se reparan los daños causados entre sus miembros, desechándose la concepción de que la especialidad del derecho de familia impide la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil. Lo cierto es que todos los seres humanos que convivimos en sociedad tenemos que cumplir con el deber de no dañar al otro, fundado en la máxima romana alterum nom laedere, consagrada también en el art. 19 Ver Texto , CN. (LA 1995-A-26); caso contrario nace la obligación de reparar el perjuicio causado. Lo mismo ocurre dentro del ámbito de las relaciones familiares: si alguien causa un daño a otro miembro de la familia, debe subsanar a través de una justa indemnización los daños inferidos. El Código Civil impone esta obligación de reparar en el art. 1109 Ver Texto , que establece: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio...". El precepto nos impone el deber de actuar sin incurrir en culpas que causen daños a los demás, porque si el daño se produce, el culpable debe reparar, siendo ello consecuencia directa del principio constitucional de no dañar a otro.

Podemos sostener que en la actualidad ésta es la postura mayoritaria, pero nada fácil fue el camino hacia esta apertura. Es por ello que previo al tratamiento del tema que hemos elegido, la responsabilidad civil y las nuevas técnicas de procreación asistida, no puedo soslayar efectuar un breve análisis de esta evolución.

II. EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA

Sostiene Mosset Iturraspe que "uno de los efectos más ponderados del `corrimiento de las fronteras' de la responsabilidad civil -fenómeno que se concreta en las décadas de los '70 y de los '80- consiste en la extensión o alcance universal de la sanción; en ampliar la nómina de los legitimados pasivos de manera que todo `dañador' deba dar cuenta de su conducta y cargar con las consecuencias. Se apunta a terminar con los `privilegios' personales que caracterizaron al `antiguo régimen' durante los siglos XVIII y XIX y alcanzaron las primeras décadas del XX. Nadie, por más encumbrado que sea en la sociedad -o en el mercado-, debe escapar a la responsabilidad. Semejante postura armoniza con la concepción jurídica que debe privar en una república democrática e igualitaria" (2) .

La reparación de los perjuicios constituye un principio general del derecho que avanza hacia todos los extremos de la vida comunitaria, encontrándose el deber de no dañar más cerca de las relaciones familiares que las de cualesquiera otras. El daño producido por un miembro de la familia a otro, lejos de merecer una situación privilegiada, debe constituir una agravante, al menos en la medida en que son mayores los deberes de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 Ver Texto , CCiv.) (3) .

Este avance del derecho de daños dentro de las relaciones familiares se encuentra en íntima conexión con un cambio social y de las costumbres de la comunidad, modificándose las ideas morales vigentes en la misma y, por ende, aceptándose la existencia de una nueva familia o forma de familia, distinta de la tradicional. El concubinato ya no es visto como algo inmoral, sino que se acepta como un hecho social común, y este cambio también se advierte en la aplicación de las reglas de la responsabilidad extracontractual. Ya nadie discute que el hijo extramatrimonial deba ser indemnizado por la falta de reconocimiento voluntario de su progenitor.

La noción de familia ha ido evolucionando, pasando de aquella familia basada en la autoridad del pater familiae, autoritaria, donde éste era el único capaz de ser titular de derechos y obligaciones, que detentaba poderes omnímodos, y la autonomía de la voluntad no existía dentro de la organización familiar; era impensable, en esta estructura, hablar de reparación de daños por hechos ilícitos que realizara un miembro de esa familia contra otro. Sin embargo, al evolucionar esta institución hacia la denominada "familia nuclear" o "de estructura igualitaria", donde se privilegia la personalidad y autonomía del sujeto familiar, se advierte que no existe una prerrogativa familiar que autorice a dañar a otro y se exima del deber de responder. Quien mejor expone estas ideas es Lidia Makianich de Basset, quien sostiene: "...el tránsito de este tipo de familia a la familia nuclear o industrial, consecuencia social de la industrialización, que se manifestó en algunos países en forma más acelerada, que en otros tuvo una lógica incidencia en las reformas normativas que se fueron sucediendo. Se van produciendo en esta etapa importantes cambios en la trama estructural interna. Por un lado, el autoritarismo paulatino va cediendo. También la gratuidad del trabajo de sus miembros. La unión matrimonial se convierte en base fundacional de la familia... Se va perdiendo la identificación de la familia como estructura, a la par que va acentuándose la autonomía individual de los miembros en la faz internan del grupo... Estos cambios llevan a la emancipación y a la afirmación del igualitarismo jurídico, a relaciones de coordinación y no de subordinación, a la atenuación de los poderes y a la marcación de deberes en lo atinente a la autoridad paterna, que se torna compartida, a la codirección de la familia, a la coelección de la residencia conyugal... Este proceso de mutación jurídica incide ampliando los límites de la responsabilidad civil intrafamiliar... La moderna concepción de la familia, y en particular de las relaciones familiares, condujo a una declinación del principio que obstó durante años al resarcimiento de daños intrafamiliares en razón de una concepción de la familia que sacrificaba la personalidad de sus integrantes" (4) .

Creemos que justamente dentro del ámbito familiar, lugar donde deben reinar los lazos de solidaridad, no podemos dejar sin respuesta a la víctima de un daño; así, Beatriz Bíscaro ha dicho que "el deber de no dañar se encuentra más cerca de las relaciones familiares que de las de cualquier otra, por lo que el daño producido por un miembro de la familia a otro debe constituir un agravante, en lugar de merecer una situación privilegiada, en la medida en que son mayores los deberes de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (5) .

Sin embargo, ello no es aceptado en forma tan pacífica. Los partidarios de la tesis que desecha la reparación de los perjuicios entre los miembros de la familia se fundamentan en que estos reclamos atentarían contra la armonía y la paz familiar, y que incitan a promover demandas; sin embargo, el daño injusto demuestra que la armonía no existe. Se menciona también la especialidad del derecho de familia y la ausencia de una regulación específica que la haga procedente en cada instituto familiar, argumento que se refuta sosteniendo que la ausencia de una ley especial no impide el uso de las normas generales, no existiendo norma que excluya su aplicación. Pedro Di Lella se muestra partidario de esta postura restringida y sostiene, refiriéndose al matrimonio, que "cuando una mujer y un hombre se prometen mutuamente cumplir con los deberes matrimoniales, asumen, sin duda, un compromiso mucho mayor que el de quien firma un contrato de sociedad por largo que éste sea, quien asume estos deberes lo hace con la voluntad y el convencimiento de que podrá cumplirlos. Si esto no se logra, deberá soportar el fracaso que la ruptura implica en el desarrollo de su vida personal, y además asumir las obligaciones que en forma expresa le impone la ley, pero trasladarlo al campo de la responsabilidad civil implica quizá consecuencias no deseables que en todo caso deberá evaluar el legislador" (6) . El Dr. Norberto Novellino en un trabajo publicado en la obra "Derecho de Daños. Daños en el Derecho de Familia" realiza un análisis minucioso de la corriente negativa. Refiere a que fue Borda quien comenzó a tratar el tema a raíz de una demanda de daños promovida por un esposo engañado, contra el amante de su esposa, en el año 1957, y que mereciera su rechazo, sosteniendo: "...es verdad que ha habido un hecho ilícito; es verdad que, eventualmente, pueden originarse perjuicios económicos al marido engañado. Pero la acción por la cual se pretende lucrar con la deshonra es contraria a la moral y a las buenas costumbres, y no puede ser acogida por los tribunales. De igual modo que, en muchos casos, serán indudables los daños y perjuicios sufridos por la novia engañada por su prometido, no obstante lo cual la ley niega toda acción resarcitoria" (7) . Novelino expone que "en rigor de verdad, no fue el primero en hacerlo, puesto que ya Bibiloni, al redactar su famoso Anteproyecto en 1929... se expide en contra de resarcir el daño originado en las relaciones de familia, cuando en su exposición de motivos, y tras manifestarse enemigo de pedir dinero para `curar' heridas morales, sostiene -citando a Demolombe-, que esta clase de acciones `tienen tal carácter que levantan, al principio, una especie de repulsión instintiva', agregando que la conciencia moral se subleva ante semejantes reclamos'" (8) .

Díaz de Guijarro, Llambías y Molinario, entre otros, se muestran partidarios de negar indemnización cuando el daño se origina en las relaciones de familia.

Eduardo Sambrizzi sostiene: "...lo cierto es que no se trata, tal como se ha dicho, de acotar a la familia dentro de un plano invulnerable a las normas que imponen reparar el perjuicio ocasionado, ni de conceder mutuamente a los miembros de la familia el derecho a dañar sin responsabilidad, sino simplemente de tener en cuenta una serie de pautas tales como la necesidad de preservar en lo posible la relación familiar, como así también de hacer responsable de un determinado perjuicio sólo a quien realmente lo es, teniendo en cuenta el marco general del orden jurídico y la licitud o ilicitud de la conducta de aquel a quien se quiere responsabilizar, además de evitar imputar responsabilidad con el prácticamente único fundamento de la `necesidad' de reparar -sí o sí- el perjuicio sufrido por el reclamante" (9) .

Entiende este autor que es necesario contar con una posición de prudencia en el tema fundado en la preservación de la relación familiar, ya que nada destruye más a una familia que los daños que sus miembros se provocan, por lo que deben evaluarse las consecuencias que puede tener en la relación familiar la aplicación indiscriminada de las acciones indemnizatorias, las que llevarían a una desunión familiar aun mucho mayor; es necesario aceptar límites dentro de la responsabilidad civil en materia de derecho de familia. Cita las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones de 1990, celebradas en Santa Fe en homenaje a la Dra. Méndez Costa, donde de lege lata se recomendó entender que si bien la responsabilidad civil en las relaciones de familia se halla subordinada a las normas generales, los criterios de aplicación deben tener en cuentas las características de la relación, vinculándolas con los intereses superiores de constitución de una familia y de su estabilidad, así como con el sentimiento de justicia de la comunidad. Cabe resaltar que esta última doctrinaria sostiene "que el amor no es exigible jurídicamente bajo amenaza de ningún tipo de sanción".

La regulación de la responsabilidad en las relaciones de familia no se puede desentender de estos conceptos genéricos. Pero todavía ella está incidida por conceptos como el de la denominada "solidaridad familiar", que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la designada como piedad filial. Y, fundamentalmente, es preciso no someter la relación varón-mujer a temores y amenazas crematísticas que, en definitiva, terminen desalentándola; este desaliento es alarmante, porque podría llegar a poner en crisis a la familia como núcleo social (10) . Los autores recién citados, Atilio Alterini y Roberto López Cabana, proponen la aplicación de las normas generales del sistema a las relaciones de familia, no siendo absoluto el principio según el cual quien causa un daño a otro debe repararlo; existen casos en los cuales se niega acción resarcitoria, se exige un factor de atribución especial (dolo o culpa grave), se modula el de culpa o se pondera el daño con referencia individuada a los sujetos de la relación: "...los criterios de aplicación deben tomar en cuenta esas características del sistema, vinculándolos con los intereses superiores en la constitución de una familia, y en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad" (11) .

Graciela Medina sostiene que en el estado actual de la evolución jurídica argentina, la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil plantea resistencia por su falta de recepción legislativa, aunque hoy mayoritariamente se admite que si se demuestran los elementos de la responsabilidad civil, corresponde indemnizar por el daño extrapatrimonial causado dentro de las relaciones de familia, entendiendo esta autora que, no obstante ello, es necesario contar con una norma como lo hacia el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998. Por otro lado, entiende que la cuestión de la culpa que se requiere para dar lugar al resarcimiento de daños aún no está resuelta, y si bien la diferencia entre culpa grave y culpa leve no tiene cabida en el derecho positivo argentino, la jurisprudencia explícita o implícitamente ha hecho referencia a la existencia de culpa grave para hacer lugar a este tipo de reclamaciones: "Se han exigido estándares muy altos en el factor de atribución para otorgar indemnización. Ello debido al afán de buscar un punto de equilibrio entre los principios del Derecho de Familia y los principios del Derecho de Daños" (12) .

El Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998, tal como veníamos exponiendo, se ocupó del daño extrapatrimonial en las relaciones de familia, y Graciela Medina señala los aspectos más importantes de esta reforma, siendo ellos: "a) el proyecto con muy buen criterio suprime la referencia al daño moral, que tantas polémicas y dificultades había originado y lo sustituye por el daño extrapatrimonial (éste es un concepto mucho más amplio y comprende al daño moral, abarcando una serie de nuevos daños que la doctrina más progresista venía considerando tales como daño a la salud, física y psíquica, disfrute de la vida, seguridad, afecciones legítimas, etc.); b) legisla específicamente sobre la responsabilidad en las relaciones de familia, dando fin así a todos los cuestionamientos relativos a la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil en la órbita del derecho de familia; c) exige la culpa grave o el dolo como factores de atribución si el daño se produce en las relaciones de familia, siguiendo la tradición en la materia y el requerimiento de la más prestigiosa doctrina; d) acepta expresamente la responsabilidad por el no reconocimiento de los hijos, eliminando todas las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta del no reconociente; e) legisla sobre la reparación de los daños en el caso de nulidad de matrimonio, siguiendo en esto al sistema vigente que no había recibido críticas; f) admite el criterio amplio que permite el resarcimiento de los daños por los hechos que dieron lugar al divorcio, como por la situación originada por el mismo" (13) .

A la culpa grave se la define como la demasiada negligencia, no entender lo que todos entienden, no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden. Esta exigencia ha sido criticada por Tarraborelli, entendiendo que ello implica un extremo legal muy severo y riguroso de cumplimentar y con el aditamento de la regulación del daño justificado (art. 1589, inc. d, Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio [PCCUCC.]) en el ámbito de las relaciones de familia, disponiendo que si la admisión de una acción reparadora puede pone en peligro los intereses respecto de la persistencia y la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre los miembros, y en su caso de la piedad filial, el daño es justificado, siendo resarcible el daño no justificado. Entonces el daño sería resarcible dentro del ámbito de las relaciones de familia en situaciones muy extremas, quedando sin reparación otras cuestiones, no tan extremas, lo cual sería injusto a nuestro entender. "Somos partidarios de la no gradación de la culpa en el ámbito de los daños causados en las relaciones de familia, aplicándose en estos casos el concepto de culpa estatuido en el propio art. 1603, PCCUCC., consistente en la omisión de la diligencia exigible en atención a la naturaleza del deber jurídico, o de la obligación, según sea el caso, y conforme a las circunstancias de personas, tiempo y de lugar" (14) .

Se advierte una corriente que hace propicia la aplicación del factor objetivo riesgo a las relaciones de familia. Así, Mosset Iturraspe sostiene: "...desde nuestra óptica, sin perjuicio de reconocer situaciones muy difíciles, en las que las decisión a favor de la responsabilidad no termina de convencer con plenitud, nos inclinamos por abrir las relaciones de familia al Derecho de los Daños, a la responsabilidad por los perjuicios que un miembro causa a otro por culpa o creando un riesgo o peligro; no vemos razones valederas para la exclusión, manteniendo ese particular ámbito donde esa verdad que debe reinar el amor, la consideración y la piedad, como un `coto cerrado', en el cual todo parece justificado o merecedor de un silencio cómplice" (15) .

Explica este autor que ha modificado su anterior postura donde entendía que en las relaciones de familia no había lugar para el factor de imputación objetivo, para los riesgos o las garantías. Entiende que existen ahora muchas novedades en el derecho de familia, como la procreación, la experimentación, las enfermedades transmisibles, donde la limitación al reproche de conciencia parece injustificada.

En estas breves líneas hemos delineado el perfil actual del tema elegido, esto es, la responsabilidad civil aplicada al derecho de familia. Soy partidaria de la aplicación de los principios generales de responsabilidad cuando el daño se produce en el seno familiar, ya que todo daño merece ser reparado, pero también creo que su aplicación debe ser prudente, no perdiendo de vista que estamos hablando de la célula básica de la sociedad, la familia, que merece que sea preservada y sólo hacer responsable a quien realmente lo sea y en la medida en que se le pueda imputar responsabilidad a título de culpa, dolo o culpa grave. Esto lo digo en razón de que la idea de culpa se encuentra en franca retirada, modificándose el centro del sistema de responsabilidad hacia la reparación del daño sufrido por la víctima. Coincido con Graciela Medina cuando expone que "la evolución del derecho de la responsabilidad civil en orden a la reparación de los daños que afecten intereses simples ha representado, sin duda, enormes avances en orden a la reparación de las víctimas, porque ha permitido la indemnización de los daños por muerte del concubino o por muerte del guardador de hecho. Pero ello también ha causado una suerte de `panrresponsabilismo': cada vez que alguien sufre un daño busca una indemnización económica, siempre que exista un responsable solvente a quien reclamar una indemnización, y en el Derecho de Familia hay un sinnúmero de obligaciones morales, cuyo incumplimiento escapa al ámbito de la justicia y de la reparación. El desamor, las faltas afectivas, los rompimientos de compromisos sentimentales, sin duda, producen daños pero no se puede caer en la tentación de demandas folkclóricas ni sentencias telúricas, como es supuesto del abuelo que reclamaba por el daño moral que le producía tener un nieto extramatrimonial" (16) .

III. EL AVANCE DE LA CIENCIA Y LA FECUNDACIÓN EXTRACORPÓREA. PROBLEMÁTICA QUE PLANTEA

Normativa aplicable. Status jurídico del embrión

Las normas jurídicas, en tanto destinadas a regular la convivencia social conforme a pautas de justicia, no pueden limitarse a tomar las prácticas sociales y regirlas, sino que además tendrán que orientar esos comportamientos hacia la adecuación a un plexo axiológico, ideas que vienen al caso porque en materia de fecundación asistida el Derecho se ha encontrado ante problemas morales y éticos que obligan a fijar posición en torno a temas trascendentales, entre ellos el derecho a reclamar daños y perjuicios por erróneos manipuleos genéticos.

El avance de la ciencia en el tema de la reproducción humana ha hecho que la procreación ya no se trate de un acto de la naturaleza que se produce en la más absoluta intimidad del hombre y la mujer, sino de un acto médico o de ingeniería genética en cuyo proceso intervienen una serie de personas, operadores biomédicos, biotecnólogos e instituciones que en el uso de las distintas técnicas pueden llegar a provocar un daño, sea tanto al hijo así gestado como a los padres. De manera que si bien el avance científico ha ayudado a combatir el problema de la infertilidad humana y a prevenir la transmisión de enfermedades genéticas o hereditarias, ha ampliado el espectro de los daños que se puedan ocasionar con su utilización, máxime al no existir una regulación específica del tema, un marco normativo regulador. Estamos, entonces, dentro del terreno de los actos lícitos, quedando el uso de las técnicas y su aplicación librada a los límites éticos y morales de la conducta científica del grupo o centro especializado, es decir, a la conciencia individual de los profesionales intervinientes en el proceso. Así, sostiene Ferrer: "...todo estaría permitido: la intervención de un tercero dador de gametos; el congelamiento y conservación del semen; la fecundación in vitro y el congelamiento de embriones sobrantes; la extracción de semen de un cadáver para su posterior utilización; la fecundación de la mujer después de la muerte de su marido o compañero; la implantación de un óvulo fecundado proveniente de una dadora en una mujer que será la gestante y quien producirá el alumbramiento; la aplicación de las técnicas con exclusión de toda finalidad terapéutica a mujeres solteras o parejas homosexuales, etc." (17) .

Bustamante Alsina nos enseña que "las actividades humanas se desarrollan dentro de un marco ético y legal que regula la conducta y disciplina el comportamiento de cada uno en el ámbito de la convivencia social... Cuando el marco ético es sobrepasado y el acto es alcanzado por las normas jurídicas, quien ejecuta ese hecho reprochable debe responder por el daño que cause a otro. Sin embargo, la moral social suele repudiar algunas conductas éticamente reprobables aunque no afecten la normativa del derecho positivo. En tal caso, cuando esos comportamientos trascienden de los deberes de conciencia y comprometen respetables intereses generales, incumbe al Estado incorporarlos al ámbito de la juridicidad, estableciendo normas legales que los tipifiquen y los sancionen coercitivamente" (18) .

Estas nuevas cuestiones que se suscitan con motivo del avance científico, especialmente en lo que hace a las modernas técnicas de reproducción asistida, han provocado la reflexión interdisciplinaria entre los juristas, filósofos, sociólogos, psicólogos, etc., naciendo así la bioética, definida como un espacio de convergencia entre ciencia y ética en la era tecnológica, o como el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y elucidado de la salud, en cuanto a que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y los principios humanos. Expone el Dr. Pedro Hooft que "las nuevas posibilidades que el desarrollo científico-tecnológico abre constituyen un llamado a la libertad y responsabilidad solidarias del hombre, con miras a lo `porvenir'. Frente al vasto aspecto que ofrece la tecnociencia actual, le toca al hombre -y de manera particular, al hombre de derecho- efectuar una elección ética, discernir acerca de los caminos que conducen a una mayor humanización, o asumir por el contrario los latentes peligros de una progresiva cosificación de la existencia. El derecho, que en última instancia se identificará con las posibilidades concretas de realizar la justicia, habrá de contribuir a la creación y promoción de aquellas condiciones que permiten el proceso de personalización" (19) .

En el estado actual de nuestra legislación la cuestión en torno a la responsabilidad civil de los implicados en el proceso de gestación del ser humano queda subsumida en la aplicación de los principios generales, dentro del naeminem laedere, o deber genérico de no dañar, normas que deberán aplicarse adecuándoselas a las particularidades del caso y que están en relación con los deberes que el profesional asume en cada caso según la técnica biológica que éste aconseje y que se obliga a aplicar frente al paciente que requiera de su intervención. Nos referimos a los arts. 512 Ver Texto , 520 Ver Texto , 521 Ver Texto , 522 Ver Texto , 902 Ver Texto , 909 Ver Texto y 1198 Ver Texto , en el caso de la responsabilidad contractual, y a los arts. 1068 Ver Texto , 1078 Ver Texto , 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto , para los supuestos de responsabilidad extracontractual, siendo resarcible tanto el daño moral como el material.

El tema en análisis nos lleva a tener que tomar postura sobre el valor que le asignamos a la persona y a la tutela de la vida humana; ello va a ser decisivo para resolver los problemas que plantea la fecundación fuera del seno materno, ya que el uso de estas modernas técnicas mucha veces amenaza bienes jurídicamente protegidos. Sin vacilar, sostenemos que el comienzo de la vida humana tiene lugar a partir de su concepción, sea dentro del seno materno o fuera del mismo, es decir, en los casos de fecundación extracorpórea, haciendo así una aplicación analógica de lo dispuesto por los arts. 70 Ver Texto y 16 Ver Texto , CCiv. Por su parte, distintos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional adoptan esta postura. El Pacto de San José de Costa Rica (LA 1994-B-1615) en su art. 4 Ver Texto , inc. 1 reconoce el derecho a la vida desde el momento de su concepción, y también la Convención sobre los Derechos del Niño (LA 1994-B-1689), cuyo art. 2 Ver Texto define por niño a todo ser humano desde su concepción hasta los 18 años. Por ello desde el momento en que el óvulo femenino es fecundado por un espermatozoide masculino comienza la vida de un nuevo ser, quien posee en miniatura todo el patrimonio genético de un adulto: en definitiva, tenemos una persona que merece se tutelada. El embrión goza de una serie de derechos que merecen ser resguardados, tales como el derecho a la salud e integridad, dignidad, identidad, no discriminación, entre otros; ello, bajo pena de tener que responder por los daños que se le hubieran ocasionado en caso de ser violados los mismos. Luis G. Blanco enumera entre esos derechos el de ser transferido en forma inmediata al seno de su madre biológica; el de no ser discriminado por razones de enfermedad o deficiencias físicas; el de no ser objeto de experimentación y a la preservación del propio patrimonio genético; el de no ser congelado, puesto que aparte de la elevada mortalidad de los posibles daños (anomalías genéticas) que ese hecho pudiera ocasionarle, importaría dejar deliberadamente en suspenso su desarrollo vital, fijándose un destino incierto (20) . Sobre el tema, en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Rosario en el año 2003, en el seno de la Comisión n. 1, "Comienzo de la existencia de la persona humana", se elaboraron las siguientes conclusiones: "Principios liminares: a) el principio básico insoslayable en la materia es el respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales; b) es necesario establecer normas jurídicas que contemplen el aspecto ético y deontológico tendientes a regular los problemas que se relacionen con los embriones humanos. Vida humana y persona humana: la existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como fecundación y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana" (mayoría).

La problemática propuesta nos lleva a efectuar una breve referencia sobre el status jurídico del embrión, el que ha dado lugar a la existencia de las más diversas posturas. Conviene aclarar que es posible considerar tres etapas de la fecundación propiamente dicha: el pre-embrión, el embrión y el feto. El pre-embrión es el estado que asume el óvulo fecundado hasta los primeros catorce días; contiene el código genético pero aún no ha emitido esos pequeños tentáculos que lo unen al útero, llamados "villis", de los cuales irá a surgir después el cordón umbilical y la placenta. Cuando se produce la anidación o implantación en el endometrio uterino estamos en presencia del embrión con una fase de desarrollo de cerca de dos meses y medio, donde comienza el proceso de formación de los órganos, siendo el feto el estado más avanzado del desarrollo donde tiene lugar la maduración de los órganos ya formados.

Así, para algunos el embrión no es una cosa pero tampoco un ser humano, sino un tercer género que no es susceptible de la protección que el derecho brinda a la persona humana. El ser humano recién aparecería con la implantación del embrión en la pared del útero de la mujer (21) . Así, para el Dr. Alberto Bueres los arts. 63 Ver Texto y 70 Ver Texto , CCiv. son terminantes cuando otorgan protección a la concepción que se produce dentro del seno materno, de donde se sigue que el embrión fecundado in vitro quedaría al margen de la protección del derecho durante el lapso que va desde su fecundación hasta la implantación en el claustro materno, período en el cual tendrían prioridad sobre el embrión otros factores, tales como el progreso de la ciencia. También en idéntico sentido se expide Beatriz R. Bíscaro al decir que "...las normas citadas del Código Civil protegen al nasciture desde la concepción en el `seno materno', resultando, por lo tanto, insuficientes para proteger al embrión en los casos de fecundación extracorporal. Lo cierto es que el embrión en tanto tiene potencialidad para convertirse en un ser humano, una vez implantado en el útero de la mujer, debe ser objeto de protección legal. No obstante, no parece que las normas citadas alcancen para proteger el embrión cuando la fecundación se produce extracorporalmente y las contingencias que la misma suscita: congelamiento, almacenamiento para uso posterior, estudios sobre el mismo (experimentación), cantidad que deben implantarse, destino de los embriones sobrantes, selección, etc." (22) .

Resumiendo, vemos que existen tres grandes teorías sobre el tema: la teoría de la fecundación o formación del genotipo, a la cual en fecha reciente ha adherido de manera expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando sostuvo "que sobre el particular se ha afirmado que la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento existe un ser humano en estado embrionario" (Corte Sup., 5/3/2002, expte. P.709.XXXVI); la teoría de la anidación o implantación; y la teoría de la formación del sistema nervioso central, que tiene en cuenta el momento en que empieza a actuar la información genética correspondiente a la formación del sistema nervioso central, ya que estima que ésta es la verdadera instancia diferenciadora.

Reiteramos nuestra postura, siguiendo a la Corte Suprema, en el sentido de que desde la concepción existe vida humana y con ello una persona; se trata de una realidad nueva, sujeto de derecho, en cuanto existe jurídicamente dotado de la prerrogativa de conservar la vida, y, por ende, portador de derechos que merecen ser resguardados.

IV. ANÁLISIS DE DISTINTOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD

Sentado ello, comenzaremos el tratamiento de algunas de las distintas problemáticas que nos plantea el avance científico en referencia al uso de las técnicas de reproducción asistida y sus consecuencias jurídicas, en especial la posibilidad de solicitar la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por su uso, reclamando desde acá la necesidad de contar con una legislación específica sobre el tema, la cual obviamente deberá estar impregnada por los grandes principios constitucionales a que hiciéramos referencia a lo largo de este trabajo, protegiéndose la vida y dignidad humana desde su concepción y hasta el momento de su muerte.

Graciela Medina e Irene Hooft sostienen que "entre los numeroso daños que pueden originarse a raíz de la manipulación genética y específicamente por el uso de técnicas de fecundación asistida, cabe mencionar los siguientes: la manipulación genética con el objeto de seleccionar ciertos rasgos de la prole, la realización de prácticas eugenésicas, los derivados de la clonación, de la octogénesis, esto es, la posibilidad de completar la formación del feto in vitro, de la selección de sexo, los daños genéticos y por transmisión de enfermedades al concebido, las cuestiones atinentes a la determinación de la filiación en supuestos de inseminación artificial heteróloga, los planteos referidos a la maternidad subrogada, la dación de gametos y su anonimato, el congelamiento y destrucción de embriones, los límites y licitud o ilicitud de recurrir a tales métodos, entre otros" (23) .

Acercándonos al tema de la responsabilidad, no existiendo regulación específica sobre el uso de las técnicas de fecundación asistida, la atribución de responsabilidad se realizará dentro del marco del naeminem laedere, en el contexto de un concepto objetivo de antijuridicidad. Si por hipótesis, sostiene Zannoni, se sancionaren normas que pusiesen condiciones o límites a la utilización de las técnicas o la manipulación genética, esas normas incorporarán expresa o implícitamente nuevas pautas de antijuridicidad (24) .

V. DAÑOS CAUSADOS AL EMBRIÓN

Responsabilidad del equipo médico y centro especializado. Responsabilidad de los padres por transmisión de enfermedades

Los daños ocasionados al embrión pueden obedecer a un actuar doloso o culposo de los padres, quienes al acudir al uso de estas técnicas deben extremar los recaudos a fin de evitarle un daño a la salud, integridad y vida del hijo así concebido, no existiendo norma legal que exima a los padres del deber de reparar los daños injustamente causados a sus hijos. De manera que si los progenitores o aportantes del material genético conocen la posibilidad de transmitir alguna tara o enfermedad grave a sus hijos y permiten la fecundación, deben responder por los perjuicios ocasionados. Así lo entiende la mayor parte de la doctrina nacional al sostener que en este caso la procreación no se produjo naturalmente en el ámbito de la intimidad y libertad sexual de la pareja, sino a través de un procedimiento técnico llevado a cabo por un equipo de profesionales, por lo cual se descarta el argumento de que el don de la vida neutraliza la lesión; se dice que la vida no puede considerarse como daño por más defectos con que la misma haya sido concedida, toda vez que es mejor nacer deficiente que no vivir. Creemos que, aun concediéndose que la alternativa al nacimiento con defectos o taras fuera la no existencia, una vida con terribles cargas y sin beneficios compensatorios para una persona en particular puede ser vivida por ésta como un mal no preferible a su no existencia misma, circunstancia que legitima al sujeto afectado a impetrar el reclamo indemnizatorio contra cualquiera de los sujetos que participaron del proceso de fecundación. Entra en juego el derecho a la procreación y planificación familiar de los progenitores y el derecho a una vida saludable del hijo por nacer. Este último debe actuar como límite a la libertad de procreación (25) . Lo expuesto está en íntima vinculación con la responsabilidad de los padres por transmisión de enfermedades a su descendencia ocurrida dentro del ámbito de la procreación natural. Hay quienes sostienen que en estos supuestos imputar responsabilidad a los padres importa vulnerar su derecho a la privacidad e intimidad, por lo que no habría accionar antijurídico, como tampoco existe sujeto pasivo lesionado al momento del acto pretendidamente dañoso, lo cual es refutado acudiéndose al concepto de paternidad responsable y alegándose que el respeto de la intimidad de los padres no puede implicar el desprecio a una vida normal del hijo, como también que a fin de evaluar la procedencia de la responsabilidad es necesario la concurrencia de una adecuada relación causal entre la conducta desplegada y el daño causado, no siendo necesario la coexistencia temporal entre el acto dañoso y el sujeto lesionado (26) .

También puede existir responsabilidad por parte del tercero, dador del gameto, que conocía la existencia de la enfermedad y la ocultó (inseminación artificial heteróloga), y por parte de los médicos al no haber detectado la anomalía del gameto, al no haber realizado, por negligencia, el análisis del material genético o, si lo hicieron, lo haberlo efectuado defectuosamente. Responderá el tercero dador, que tenía el deber de suministrar los datos y antecedentes necesarios para evaluar la posibilidad de transmisión de enfermedad al embrión, como así también el equipo médico frente a quienes contrataron sus servicios, e incluso frente al hijo nacido de esa técnica y que padece la enfermedad.

Pero quizá los casos más frecuentes son los de mala praxis médica, debido a un actuar negligente o riesgoso de los médicos y centros donde se practican estas técnicas. Aquí las partes se encuentran vinculadas por un contrato de servicio profesional donde el médico se compromete a cumplir con una obligación que generalmente es de medios, debe brindar una atención diligente, idónea y conforme a los principios científicos y técnicos propios de su especialidad. El médico se compromete a actuar con diligencia pero no asegura el éxito del embarazo, ni que el niño nacerá sin defectos o daños, aunque debe poner todo su empeño para lograr estos objetivos. La obligación del biotecnólogo consiste en la aplicación de los conocimientos que el estado actual de la ciencia proporciona con la finalidad de obtener la reproducción de la pareja, observando el mayor cuidado y diligencia tanto en el diagnóstico como en el tratamiento, que debe ajustarse a las reglas del arte (C. Nac. Civ., sala A, 29/7/1977, ED 74-563).

Al médico le basta con probar, para quedar exento de responsabilidad, la ausencia de culpa de su parte y que obró con prudencia y diligencia, o el caso fortuito. Quien pretenda el resarcimiento, sostiene Ferrer, "deberá acreditar que el resultado prometido no se obtuvo porque el profesional cumplió defectuosamente su obligación, medió culpa de su parte, incurrió en falta de diligencia e idoneidad, no ajustó su proceder a las reglas del arte. En la práctica judicial juegan las presunciones sobre la culpa médica que los jueces extraen de los indicios que permitan la inferencia, y también el principio procesal de la distribución dinámica de las cargas probatorias, que hace recaer la carga de la prueba sobre quien se encuentra en mejores condiciones de producir la probanza respectiva. Por lo tanto, el profesional médico debe prestar una amplia colaboración para dilucidar los hechos que hacen a la controversia, aportando toda su prueba para demostrar que obró con diligencia, prudencia y pleno conocimiento de las cosas, en definitiva: que obró sin culpa" (27) .

Sostiene el autor citado supra que, en otros supuestos, el médico y centro asistencial pueden asumir una obligación tácita de seguridad en el resultado, cuando se utilizan cosas riesgosas o viciosas, como el empleo de gametos de terceros, por lo que demostrada la deficiencia del material genético, será objetivamente responsable el médico salvo que acredite el caso fortuito.

Haciendo referencia a la inseminación artificial, Messina de Estrella Gutiérrez establece una doble responsabilidad del médico: a) de medios, por lo cual el médico se encuentra obligado a aplicar todo su saber y diligencia en su actuar para lograr la inseminación artificial, pero no se asegura el éxito del embarazo; y b) de resultados, ya que el inseminador tiene una obligación de resultado frente al nasciturus por los daños que sufriese como consecuencia de una falta de control genético del material utilizado. En este caso admite la prueba de falta de culpa del profesional (28) .

En lo que hace al factor de atribución de la responsabilidad analizada no es tan pacífica la doctrina nacional sobre su carácter objetivo o subjetivo. Así, Bossert se pronuncia por su carácter subjetivo, por lo cual quien reclame la reparación del daño deberá acreditar la mala praxis del profesional actuante (29) . En sentido similiar se expide el Dr. Andorno (ver "Responsabilidad civil en materia de genética y filiación", en "Derecho de Familia", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990). Bueres afirma que, en principio, la obligación asumida es de medios, poniéndose en cabeza del demandado la carga de probar su no culpa o la causa ajena. Pero de tratarse de una fecundación heteróloga, estima que existe una mayor obligación para el profesional y centro asistencial, quienes asumen una obligación tácita de seguridad en el control de la calidad del material genético utilizado (en el ámbito contractual) o un deber de fines (en el ámbito extracontractual), siendo, por ende, su responsabilidad objetiva. A los fines de su eximición deberán probar la fractura del nexo causal. Entiende este autor que los gametos de los terceros biológicos, una vez separados del cuerpo, son cosas riesgosas o viciosas (30) .

Graciela Medina e Irene Hooft adhieren a la postura de Bueres y Ferrer, entendiendo que la responsabilidad de los centros donde se realizan las técnicas de fecundación asistida es objetiva, pues revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna inexcusable o irrefragable, ya que la misma es producto de la violación del crédito a la seguridad. De ahí que el establecimiento sanitario no puede eximirse probando su no culpa en la elección o vigilancia (31) . Sambrizzi, al referirse al factor de atribución, enseña: "...creemos que la responsabilidad por los daños acaecidos tiene un factor de atribución que en la mayor parte de los supuestos es subjetivo, no pudiendo decretarse la responsabilidad del médico, como antes hemos señalado, por el hecho de no haberse obtenido el resultado querido, pues el facultativo puede haber realizado los actos necesarios y que indica la ciencia médica para llegar al resultado deseado, el cual, de no haber sido obtenido, no necesariamente debe haber tenido como causa una falla médica, sino que pueden haber existido otros factores distintos. No obstante el factor de atribución no queda limitado a uno de carácter subjetivo, pues la responsabilidad puede haber sido objetiva como cuando el daño se ha producido por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 Ver Texto , CCiv.), tal como, por ejemplo, puede ocurrir en el supuesto de la existencia de defectos en el material empleado, o de desperfectos en el aparato utilizado en la crioconservación de los embriones, que haya hecho que no se hubiera mantenido la temperatura necesaria para su correcta conservación. López Mortara y Ricardone consideran que la responsabilidad de carácter contractual es objetiva, por emanar de una obligación de seguridad, por lo que el profesional sólo se eximirá de responsabilidad -afirman- probando la fractura del nexo causal" (32) .

Los centros especializados en procreación asistida son responsables solidariamente con los médicos, siendo ésta una responsabilidad contractual directa, de carácter objetivo, de la clínica o entidad asistencial respecto de los usuarios de las técnicas, la cual emerge de una estipulación a favor de tercero (art. 504 Ver Texto , CCiv.), celebrada entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) a favor del enfermo (beneficiario), y se apoya en una obligación tácita de seguridad fundada en el principio de la buena fe contractual (art. 1198 Ver Texto , CCiv.), destinada a preservar a las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato (33) .

En cuanto al carácter de la responsabilidad, ésta será contractual, en el caso de que los que accionen sean los progenitores, tanto contra los médicos como contra las clínicas, ya que nace del incumplimiento de una convención, por lo que de deberán resarcirse los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación asumida, y de mediar dolo se extenderá a las mediatas (arts. 520 Ver Texto , 521 Ver Texto y 522 Ver Texto , CCiv.) y la prescripción de la acción operará a los diez años (art. 4023 Ver Texto , CCiv.). Puede llegar, asimismo, a ser resarcible el daño moral donde el responsable podrá ser condenado a resarcirlo de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso (art. 522 Ver Texto , CCiv.).

De accionar el hijo la responsabilidad es de carácter extracontractual, al no haber existido a su respecto un convenio con los médicos; también tiene este carácter la responsabilidad en caso de que el hijo accione contra los progenitores. En este supuesto resultan indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas del actuar generador del daño, como así también aquellas que previeron o debieron prever empleando la debida atención y conocimiento de las cosas. Las consecuencias casuales sólo serán imputables al autor del hecho cuando debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutarlo, y en ningún caso serán imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad (arts. 905 Ver Texto y 906 Ver Texto , CCiv.). Respecto del daño moral, a diferencia del supuesto anterior, éste deberá ser resarcido (art. 1078 Ver Texto , CCiv.). El plazo de prescripción será de dos años (art. 4037 Ver Texto , CCiv.).

En las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, del año 1992, se siguió el criterio sostenido en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991, y se recomendó que los padres son responsables frente a sus hijos por la transmisión de graves enfermedades hereditarias o por el contagio a través de métodos de inseminación artificial o asistida si conocieron o pudieron conocer la posibilidad cierta de ocasionar tales perjuicios. También se estableció por unanimidad que en la técnica de fecundación los agentes biomédicos y los establecimientos responderán por el nacimiento de un niño defectuoso o en mal estado de conservación. Serán eximentes de responsabilidad la imposibilidad de descubrir la insuficiencia de los gametos. Se sostuvo que el deber médico referido a estas técnica es una obligación de medios.

En las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, de 1994, celebradas en la ciudad de Junín, se estableció el deber de reparar los daños derivados del empleo de técnicas de ingeniería genética, siendo aplicable el estatuto de la teoría del riesgo creado.

También podrá existir responsabilidad del médico o de las clínicas cuando se destruyesen los embriones, sea dolosa o culposamente, atentándose contra el derecho a la vida del mismo. Acá se dice que los progenitores podrían reclamar, en concepto de daño material, la frustración de la chance de ayuda futura por parte del hijo. La probabilidad de que el hijo hubiese ayudado a sus padres surge desde el comienzo de su existencia, que se da con la concepción, por lo que la pérdida de la chance debe ser indemnizada. Por supuesto que los progenitores nada podrán reclamar si hubiesen consentido la destrucción del embrión o se hubiesen desentendido de éste por un plazo prolongado, colocándolos ante la alternativa de la destrucción, puesto que la conservación implica costos que no pueden soportarse indefinidamente.

Existiría también responsabilidad profesional cuando sin consentimiento de los progenitores se utilizara el embrión para cualquier otra finalidad que no fuera la de la implantación en el útero materno, violándose el derecho a la vida y dignidad del embrión. En conclusión, frente al nacimiento del hijo procreado mediante cualquiera de estas técnicas puede surgir la responsabilidad profesional a raíz de defectos originarios (esto es, por deficiencias propias de los gametos utilizados), o defectos sobrevinientes a consecuencia del mal empleo, o mala calidad del material técnico (por ejemplo, temperatura de crioconservación) o deficiencias generadas en el manipuleo de los gametos o preembrión (tales como la hipótesis de prácticas eugenésicas, octogénesis, centrifugado de esperma, terapias génicas, etc.) (34) .

Con referencia al supuesto de congelamiento de embriones la cuestión no se agota en la posibilidad de que se le ocasione un daño a la salud del embrión, sino que la doctrina va mucho más allá y sostiene que en un futuro el hijo podría iniciar acciones contra sus padres y el equipo médico por el retardo deliberado de su nacimiento, habiéndoselo privado del afecto de sus padres, entre ellos Andorno y Cafferatta. La posición opuesta entiende que no se advierte el daño en el retardo del nacimiento, ni en la privación del contacto con los padres. Tampoco se advierte el daño en la mera existencia de un peligro de muerte con motivo del congelamiento, luego no concretado (Sambrizzi, Ferrer, Medina y Hooft). Estas últimas autoras citadas entienden que en materia de congelamiento de embriones in vitro la responsabilidad debe limitarse a aquellos supuestos en que concretamente se afecte la salud, integridad psicofísica y dignidad del ser humano, no pudiendo extenderse a tal punto de admitir el mismo por el tiempo en que "se habría visto privado el amor y cuidado paterno".

Se habla también de la intervención terapéutica del embrión a través de la técnica del diagnóstico preimplantatorio, que permite determinar la existencia de enfermedades y prevenirlas con miras al futuro bienestar del concebido, pero también posibilitaría el descarte de los embriones defectuosos. Todas estas investigaciones y terapias deben ser permitidas en la medida en que no afecten la integridad, identidad y dignidad de la persona en cuestión, debiendo prohibirse aquellas que impliquen un riesgo de daño al mismo. Todas estas técnicas, sostiene Ferrer, requieren profunda especialización de los profesionales y alta complejidad de las estructuras asistenciales, lo que tornó más riguroso el criterio con que se ha de evaluar su responsabilidad, puesto que a la vez se están aplicando métodos científicos que se encuentran en estado de investigación y prueba. Así, constituye una hipótesis de responsabilidad médica la circunstancia de que los profesionales por impericia o falta de conocimiento, o de instrumental adecuado, produzcan diagnósticos erróneos o incompletos que no evidencien las condiciones patológicas del embrión, y por su culpa precluya la posibilidad de una intervención terapéutica oportuna. En estos supuestos los legitimados activos serán no sólo los progenitores sino también el propio hijo afectado por una enfermedad genética originada en la negligencia profesional (35) .

También se puede hablar de responsabilidad civil en materia de fecundación post mortem o de inseminación de la mujer sola. Se sostiene que en estos casos serán responsables tanto el médico como la clínica, como así también la propia madre, frente al hijo por el daño de haberlo privado intencionalmente y de antemano de la filiación paterna, violándose el derecho del hijo por nacer a tener un padre, a estar emplazado en un estado de familia. En caso de dadores anónimos se estará impidiendo al hijo conocer su verdadera identidad. Similar responsabilidad asumirán los médicos frente al hijo nacido de una fecundación post mortem, después de los 300 días de fallecido el padre (art. 243 Ver Texto , CCiv.). Se argumenta que la fecundación realizada de esta manera sólo tiene por finalidad satisfacer deseos egoístas de la viuda a fin de revivir la imagen del fallecido, y el nacido sería un huérfano sin derecho a herederar, ya que no estaba concebido al momento de la muerte de su padre biológico (art. 3290 Ver Texto , CCiv.).

Por último, una breve referencia a la problemática que plantea la "maternidad por otro", "surrogate mother". En estos supuestos se pueden presentar tres posibilidades: por un lado, cuando se implanta el embrión de una pareja en el vientre de otra mujer para luego dar a luz, entregando el hijo nacido a lo padres biológicos, tenemos así, por un lado, a la madre gestante y, por el otro, a la madre biológica; cuando se insemina a una mujer con el semen de un hombre coincidiendo en este caso la madre biológica con la gestante; y, por último, existe otra posibilidad donde intervienen tres personas: la que da el óvulo, la que aporta el semen y la que aporta el útero donde se implanta el embrión; en este último caso se habla de una "maternidad en participación".

Todos estos contratos, de carácter oneroso, son nulos de nulidad absoluta (art. 1047 Ver Texto , CCiv.), en razón de que su objeto resulta contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 953 Ver Texto , CCiv.), lesionándose la dignidad e identidad del concebido, que se convierte en materia disponible. Aún hoy se discute la posibilidad de su celebración cuando ellos lo son a título gratuito, coincidiendo personalmente con la doctrina que entiende que la maternidad por encargo es contraria al orden público y no respeta el interés del menor, generando inseguridades respecto de su filiación.

Circunscribiendo el análisis a la responsabilidad civil que pueda surgir con motivo de utilizar esta forma de fecundación artificial, se le aplica a la madre portadora lo dicho respecto de la transmisión de enfermedades, siempre que la madre biológica coincida con la gestante, o por los daños causados por su conducta negligente durante la gestación, debiendo reparar tanto frente al nacido como frente a quienes le encargaron su gestación. De no coincidir la madre portadora con la biológica sólo se podrán reclamar los daños causados durante la gestación, siempre que el daño le sea atribuible a la conducta negligente de la gestante, a título de culpa o dolo. También puede existir responsabilidad por parte de los médicos e institución interviniente cuando no adoptaron todos los recaudos necesarios para evitar causar un daño al embrión, realizando los estudios y exámenes para detectar alguna enfermedad, o al existir error en el diagnóstico. En el caso en que la madre gestante se niegue a entregar al nacido a la madre biológica, expone Sambrizzi que "para determinar la existencia o no de responsabilidad por parte de la madre gestante por su negativa posterior el convenio -antes o después de nacido el niño- a entregarlo, resultan determinantes las normas legales que rijan al respecto. Si de las mismas resultara la validez del acuerdo de maternidad subrogada, la gestante debe entregar al niño. Pero si no fuera así, resultaría decisiva la solución que se admitiera con relación a la determinación de la maternidad: si de acuerdo con ello quienes encargaron la gestación y aportaron los gametos tienen, por esta última razón, un derecho preferente por sobre el de la gestante, considerándoselos en virtud de ello como los padres del nacido, quien gestó al niño deberá entregarlo a los requirentes y resarcirlos por los daños materiales y morales que su negativa les hubiera producido; si, en cambio, se diera preferencia a la madre gestante, ésta no estará obligada a entregar al niño, ni tampoco a resarcir al matrimonio que encargó la gestación por los gastos en los que éstos hubieran incurrido con motivo del convenio efectuado, lo que en ese supuesto sería así debido a que al estar prohibido el convenio, esa circunstancia los inhibiría para efectuar un reclamo de esa naturaleza" (36) .

No entramos al análisis de la filiación del hijo resultante de estas técnicas, ni tampoco al apasionante tema del genoma humano y su alteración, del derecho a no ser discriminado, de la clonación humana, del examen de la jurisprudencia extranjera, de las acciones conocidas como "wrongful life action" y "wrongful birth action", o de la procreación indeseada por mala praxis médica, entre otros, o de los daños prenatales causados a los hijos y que no se transmiten por herencia, ya que ello excedería el acotado margen del presente trabajo, que sólo tuvo por finalidad acercarnos al estado en que se encuentra la doctrina en relación con la aplicación de las normas de la responsabilidad civil y las nuevas técnicas de procreación.

VI. COLOFÓN

A lo largo de esta exposición se ha visto que el derecho va surgiendo de resultas de la conjunción de principios morales, filosóficos, éticos y políticos, medios que imperan en el seno de una sociedad, de manera que la obra del jurista es trabajar los contenidos sociales aludidos hasta convertirlos en preceptos que sean el fiel reflejo de las ideas sociales predominantes. En lo que respecta a la familia, frente a los profundos cambios que se han ido operando en su funcionalidad, al dejar de ser un núcleo cerrado para transformarse en una entidad abierta, porosa a la realidad, el Estado ha tenido que intervenir en situaciones que afectan el bien común general. Es así, por ejemplo, como sobre el tema de la violencia, que antes se entendía como sólo circunscripto al recinto de la célula social básica, hoy se sabe que los hechos de esa naturaleza afectan a todo el cuerpo social, por los problemas humanos que padecen los que han experimentado el obrar violento. También todo lo que ocurre en la familia tiene trascendencia social, en la medida en que los integrantes de la misma se dañen entre sí y generen perjuicios que la sociedad toda está interesada en prevenir y sancionar. Hay una nueva concepción de aquella familia que, sin desconocer su excelsa naturaleza de centro vital de una sociedad, admite que jueguen dentro de ella los grandes principios que regulan la responsabilidad civil, como así también las nuevas formas que asume ésta en punto a la prevención del daño. Desde estos nuevos horizontes se allana el camino al análisis de los distintos supuestos que provocan la reacción del derecho y que ocurren en lo más profundo del seno familiar. Es ésta, entonces, la plataforma de lanzamiento de todos los estudios que han surgido en los últimos años y que tratan distintas facetas de los daños en el derecho de familia. Es un tema aún inconcluso, que es materia de continua elaboración de la doctrina, llegando ciertos casos a conocimiento de los jueces, preparándose así el camino a lo que, entiendo, debe ser la traducción de los grandes lineamientos de la responsabilidad civil en normas concretas reguladoras de esta específica área del derecho. A la espera de ellas, este trabajo pretende sólo presentar el estado de situación con relación puntual a uno de los tantos temas que se vislumbran desde el amplio horizonte de la responsabilidad civil, poniendo énfasis en los factores de atribución subjetivos y objetivos (culpa, dolo, riegos, garantía, seguridad, etc.), que serán de aplicación como factores de atribuibilidad de acuerdo con las distintas connotaciones que cada situación fáctica presente.

NOTAS:

y<FD 20090001 (1)> Mosset Iturraspe, Jorge, "Los factores subjetivos y objetivos de atribución de la responsabilidad en las relaciones familiares", en Revista de Derecho de Daños 2001-2-7, "Daños en las relaciones de familia".

(2) Mosset Iturraspe, Jorge, "Los factores subjetivos..." cit.

(3) Mosset Iturraspe, Jorge, "Los daños emergentes del divorcio", LL 1987-C-350.

(4) Makianich de Basset, Lidia, "Familia y responsabilidad civil", ED 139-845.

(5) Bíscaro, Beatriz, "Daños derivados de la falta de reconocimiento del hijo", en Ghersi, Carlos (coord.), "Derecho de Daños. Economía. Mercado. Derechos personalísimos", Buenos Aires, 1999, p. 435.

(6) Di Lella, Pedro, "Derecho de Daños versus Derecho de Familia", LL 1992-D-862.

(7) C. Civ. Capital Federal, 2ª, LL 89-708.

(8) Novellino, Norberto J., "Acerca de la procedencia o no de la indemnización por daños en el Derecho de Familia", en "Derecho de Daños. Daños en el Derecho de Familia. Cuarta parte A", Ed. La Rocca, p. 43.

(9) Sambrizzi, Eduardo, "Daños en el Derecho de Familia", Ed. La Ley, p. 3.

(10) Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto M., "Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho de Familia", LL 1991-A-950.

(11) Alterini y López Cabana, "Cuestiones de responsabilidad civil..." cit.

(12) Medina, Graciela, "Daño extrapatrimonial en el Derecho de Familia y el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998", en Revista de Derecho de Daños, n. 6, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 71.

(13) Medina, Graciela, "Daño extrapatrimonial..." cit.

(14) Tarraborelli, Nicolás, "La culpa grave en las relaciones de familia según el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio", LL 2000-1183.

(15) Mosset Iturraspe, Jorge, "Los factores subjetivos..." cit.

(16) Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia", Ed. Rubinzal-Culzoni.

(17) Ferrer, Francisco, "Responsabilidad por daños en la procreación médicamente asistida", en Revista de Derecho de Daños 2001-2, "Daños en las relaciones de familia".

(18) Bustamante Alsina, Jorge, "Bioética y responsabilidad", en "La responsabilidad. Libro en homenaje al Dr. Isidoro Goldenberg", Ed. Abeledo-Perrot, 1995, p. 41.

(19) Hooft, Pedro F., "Bioética y derechos humanos", Ed. Depalma.

(20) Blanco, Luis G., "El pre-embrión humano. Apostillas acerca de una falacia y sus consecuencias", ED 155-597.

(21) Bueres, Alberto, "Responsabilidad civil de los médicos", t. 1, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979.

(22) Bíscaro, Beatriz R., "Fecundación asistida. Algunas cuestiones vinculadas a la responsabilidad en el marco normativo vigente", en "La responsabilidad. Libro en homenaje al Dr. Isidoro Goldenberg" cit., p. 145.

(23) Medina, Graciela y Hooft, Irene, "Responsabilidad por daños causados a los hijos en el marco de la fecundación asistida", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 20, Ed. LexisNexis - Abeledo-Perrot.

(24) Zannoni, Eduardo, "Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil", en "Derecho de Daños. Libro en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989.

(25) Medina, Graciela y Hooft, Irene, "Responsabilidad por daños..." cit.

(26) Parellada, Carlos, "Una aproximación al Derecho de Daños frente al manipuleo genético", "Derecho de Familia. Libro homenaje a la Dra. Méndez Costa", Ed. Rubinzal-Culzoni, 1990.

(27) Ferrer, Francisco, "Responsabilidad por daños..." cit.

(28) Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela, "La responsabilidad en la era tecnológica", p. 141.

(29) Bossert, Gustavo, "Fecundación asistida", JA 1988-IV-877.

(30) Bueres, Alberto, "Responsabilidad civil de los médicos" cit.

(31) Medina, Graciela y Hooft, Irene, "Responsabilidad por daños..." cit.

(32) Sambrizzi, Eduardo, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 43.

(33) Ferrer, Francisco, "Responsabilidad por daños..." cit.

(34) Medina, Graciela y Hooft, Irene, "Responsabilidad por daños..." cit.

(35) Ferrer, Francisco, "Responsabilidad por daños..." cit.

(36) Sambrizzi, Eduardo, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 43.