matrimonio entre personas del mismo sexo - Eduardo Zannoni

Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ideología de género y derecho de familia

Zannoni, Eduardo A.

Publicado en: LA LEY 14/03/2011, 1-DJ 23/03/2011, 1

Sumario: I. La perspectiva de género. II. La perspectiva de género y los feminismos. III. La llamada “ideología de género”. IV. La igualdad, el denominado “derecho a ser diferente” y la discriminación. V. El matrimonio homosexual en el contexto no discriminatorio. VI. Caracterización general del matrimonio homosexual. VII. La ley 26.618. VIII. Algunos corolarios significativos. IX. El matrimonio y la procreación. X. Posibles alternativas. Conclusiones.

“En el plano social, tanto la sexualidad u orientación sexual como el género son estructuras que pueden ser transformadas. A pesar de estar reglamentadas por el Estado y la sociedad en todas las épocas y culturas, los seres humanos han promovido cambios en las conductas y en las políticas de sexo o de género. Y muchos de esos cambios han repercutido en la calidad de vida general”.

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I. La perspectiva de género

Las instituciones del derecho de familia, que tradicionalmente han sido parte integrante del derecho civil —y lo es todavía, a mi juicio—, sufren en los últimos tiempos embates considerables, fundamentalmente de orden ideológico a través de lo que se da en llamar la perspectiva de género. Dicha perspectiva pretende superar estereotipos sexistas que se corresponden con la dicotomía hombre-mujer, lo cual ha llevado a distinguir entre sexo, género y sexualidad u orientación sexual. (1)

El sexo se refiere a las diferencias biológicas entre varón y mujer. Esto incluye la diversidad evidente de sus órganos genitales externos e internos, las particularidades endocrinas que las sustentan y las diferencias relativas a la función de la procreación.

El género es un concepto cultural que alude a los roles que la sociedad asigna a lo masculino y a lo femenino. Es una construcción de significados, donde se agrupan todos los aspectos psicológicos, sociales y culturales de femineidad/masculinidad. Por lo tanto, la acción de la sociedad es definitiva para su aprendizaje y desarrollo.

Como se ha sintetizado: "existe cierto consenso en que es necesario establecer distinciones entre sexo y género. El sexo corresponde a un hecho biológico, producto de la diferenciación sexual de la especie humana, que implica un proceso complejo con distintos niveles, que no siempre coinciden entre sí, y que son denominados por la biología y la medicina como sexo cromosómico, gonadal, hormonal, anatómico y fisiológico. A la significación social que se hace de los mismos se la denomina género. Por lo tanto las diferencias anatómicas y fisiológicas entre hombres y mujeres que derivan de este proceso pueden y deben distinguirse de las atribuciones que la sociedad establece para cada uno de los sexos individualmente constituidos". (2)

La sexualidad u orientación sexual se refiere a cómo se viven y cuáles son las conductas y las maneras en que se realizan las prácticas sexuales de hombres y mujeres, la seducción, los deseos y placeres eróticos, siempre influidos por las pautas y reglas sociales que impone cada cultura.

Ciertamente se debe partir de la base, entonces, que si bien la perspectiva de género acepta a priori las relaciones entre mujeres y hombres basadas en roles definidos socialmente que se asignan a uno u otro sexo, plantea la posibilidad de que la sexualidad de cada cual se oriente hacia roles diversos. Se puede reivindicar la existencia de características diferentes de los seres humanos, pero una mirada cuidadosa nos muestra la existencia de hombres femeninos, mujeres masculinas, travestis, transexuales, hombres masculinos que aman a hombres, mujeres femeninas que aman a mujeres, en fin, una variedad impresionante de posibilidades que combinan, por lo menos, tres elementos: el sexo (hombre o mujer), el género (masculino o femenino según las pautas de una cultura dada), y la orientación sexual (heterosexual, homosexual/lésbica o bisexual).

Para comprender estas ideas es menester aceptar que sexo, sexualidad y género son tres aspectos de una misma realidad que, encarnadas en las personas, dan una amplia gama de patrones de personalidad y comportamiento. En un sentido grupal hombres y mujeres, o seres masculinos y femeninos, tienen unas expectativas, unos derechos y unas obligaciones que los diferencian. Estas disimilitudes muchas veces repercuten en su salud y calidad de vida en general. En las culturas occidentales y especialmente en las latinas, por ejemplo, el hombre está mucho más expuesto a ciertos peligros innecesarios como los accidentes de tránsito y la adicción a las drogas, incluyendo el abuso de alcohol. Su rol social no sólo le permite tomar más riesgos, sino que lo alienta a hacerlo. En otras culturas, el status inferior de la mujer la ubica en una situación más vulnerable.

Cumplir con uno u otro rol está influido más que ningún otro aspecto por la constitución biológica: "desde el momento mismo del nacimiento, la sociedad asigna a la persona un género a través del médico, la partera, la familia, basándose en la observación de los órganos sexuales externos. Esto modificará la vida futura de ese individuo, el cual recibirá por ello un trato diferencial según esa asignación sea masculina o femenina. La familia, la escuela, el entorno social, los medios de comunicación, serán los encargados de transmitir una serie de valores relacionados a esa diferenciación". (3)

Esta asignación tiene sus riesgos, como en el caso de las personas hermafroditas o pseudo hermafroditas, cuya realidad externa no se condice con su realidad interior. Pero aun cuando el sexo biológico (exterior e interno) sea unívoco, existen personas que podrán reasignar su género a partir de elementos psicológicos, educativos, culturales, etc.

En el plano social, tanto la sexualidad u orientación sexual como el género son estructuras que pueden ser transformadas. A pesar de estar reglamentadas por el Estado y la sociedad en todas las épocas y culturas, los seres humanos han promovido cambios en las conductas y en las políticas de sexo o de género. Y muchos de esos cambios han repercutido en la calidad de vida general.

II. La perspectiva de género y los feminismos

Históricamente la perspectiva de género es heredera del feminismo que a su vez fue reacción contra el vulgarmente denominado "machismo", entendido éste como un conjunto de actitudes y prácticas sexistas vejatorias u ofensivas contra la mujer (se citan como ejemplos clásicos, el diferente tratamiento del adulterio de la mujer y del marido, la negación del derecho de las mujeres a votar o de ejercer otros derechos civiles, la división sexista del trabajo, etcétera). Aunque, bien está recalcarlo, el feminismo, como bandera de lucha en favor de la emancipación de la mujer, ha sido un instrumento político desarrollado desde finales del siglo XIX y durante buena parte del XX, para lograr la liberación de la mujer a través de la igualdad con el hombre e incorporarla a la oferta de mano de obra escasa en la sociedad del maquinismo, primero, del industrialismo, después y, finalmente, de la producción que exige el consumismo posmoderno. Sin poner en discusión el profundo contenido ético y humanista que ha significado la igualdad del hombre y la mujer y la superación de las discriminaciones de que ella era objeto, "la historia de la emancipación de la mujer —hemos escrito antes de ahora—, no sólo es exponente de la tendencia a la dignificación de la mujer como persona ... sino de otra aparentemente contradictoria: la incorporación masiva de mano de obra al sistema productivo". (4)

En la perspectiva de género trasciende un concepto totalizador que traduce un nuevo modo de ver al ser humano, una nueva perspectiva desde la cual se reelaboran los conceptos de hombre y mujer, sus respectivas vocaciones en la familia y la sociedad y la relación entre ambos. (5)

Tal perspectiva "es una mirada crítica —se ha dicho— sobre aquellas situaciones que conllevan desigualdad entre varones y mujeres". A su vez el género, según lo ha definido una autora, "es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basado en las diferencias que se perciben entre los sexos y es una manera primaria de significar las relaciones de poder". (6)

La moderna perspectiva de género, que está atravesada, como digo, por un secular feminismo, parte de considerar que —como decía Evelyn Cunningham— "las mujeres constituyen el colectivo oprimido que convive en asociación íntima con sus propios opresores" [que serían, claro está, los hombres, o sea "el colectivo opresor"].

Para no ir más lejos transcribo textualmente la definición que se da desde el propio gobierno nacional en el llamado Plan Nacional contra la Discriminación (2005) que desarrolla el INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación): "la discriminación basada en el género —se lee en el acápite dedicado a él— se refiere a aquella que se ejerce en función de una construcción simbólica socio-histórica que asigna determinados roles y atributos socio-culturales a las personas a partir del sexo biológico y que convierte la diferencia sexual en desigualdad social estableciendo una jerarquía en la cual todo lo masculino es valorado como superior respecto a aquellos atributos considerados femeninos. Esto implica que varones y mujeres no ocupan el mismo lugar ni son valorados de la misma manera, ni tienen las mismas oportunidades, ni un trato igualitario en nuestra sociedad, relegando a las mujeres a una situación de subordinación".

Como sin dificultad se advierte, semejante definición —como en muchas otras de similar tenor— traduce la violencia normativa que importan las políticas basadas en las perspectivas de género. (7) Sin embargo, una pensadora feminista, cuya militancia no le impide ensayar un análisis crítico de tales perspectivas, señala que "la idea de que debemos unirnos por compartir un género específico no tiene sentido para mí —dice—. Las identidades son siempre un error. Me interesan las propuestas que tienen que ver con la discriminación basada en normas de género. Debemos alinearnos con personas con las que compartimos objetivos, no con personas con las que compartimos el género, en especial en lo que se refiere a la igualdad; por ejemplo, los movimientos anti-discriminación y de trabajadores, aunque haya cierto agonismo. Es un error terrible alinearse en la lucha sólo con base en el género porque además, en cualquier movimiento, siempre hay gente que no es tan radical, incluso feministas sin análisis sobre el racismo o la clase". (8)

III. La llamada "ideología de género"

La idea de que la verdadera liberación de la mujer se logrará cuando desaparezca la distinción entre ser hombre y ser mujer constituye una visión extremista o radical de la perspectiva de género porque considera que también la distinción es puramente cultural. El problema no sería sólo el sexismo u orientación sexual. Ha dicho Alison Jagger, una conspicua representante de la ideología de género, (9) que el final de la familia biológica eliminará la necesidad de la represión sexual. La homosexualidad, el lesbianismo y las relaciones extramaritales ya no se verán como opciones liberales fuera del alcance de la regulación estatal. Hasta las categorías de heterosexualidad y homosexualidad serán abandonadas. La idea de que hombre y mujer desempeñan a través de su sexualidad roles definidos —y naturalmente complementarios, agrego por mi parte— desaparecerá. La humanidad podrá, por fin, revertir su sexualidad polimorfamente perversa (sic). Esta suerte de utopía conduciría a desmantelar no sólo la familia patriarcal, sino la familia heterosexual como tal, al decir de Knopf Reiner y Ted Morton. (10) Semejantes razonamientos, en mi entender, desnaturalizan la perspectiva de género porque confunden sexo con sexualidad. En un volante que circuló durante la Conferencia de Pekín de 1995, la ONG International Gay and Lesbian Human Rights Commission (Comisión Internacional de los Derechos Humanos de Homosexuales y Lesbianas) exigió que se reconociese el "derecho a determinar la propia identidad sexual" en los siguientes términos: "hacemos un llamado a los Estados Miembros a reconocer el derecho a determinar la propia identidad sexual; el derecho a controlar el propio cuerpo, particularmente al establecer relaciones de intimidad; y el derecho a escoger, dado el caso, cuándo y con quién engendrar y criar hijos, como elementos fundamentales de todos los derechos humanos de toda mujer, sin distingo de orientación sexual".

IV. La igualdad, el denominado "derecho a ser diferente" y la discriminación

Se ha dicho que "la igualdad como derecho humano implica la obligación de dar trato igual a todos los seres humanos; esto es, tratar igual a quienes en realidad son diferentes entre sí. Por ello, la igualdad tiene un presupuesto básico que es el reconocimiento de la diversidad. Los seres humanos somos diferentes entre sí, pero debemos ser tratados de la misma forma; el único requisito es que se trate de una misma situación de hecho. En síntesis, quienes están en una misma situación de hecho deben ser tratados de igual forma por el derecho". (11) El sustento básico responde a la directiva básica del art. 16 de la Constitución Nacional y, muy especialmente, de las Convenciones que con jerarquía constitucional se incorporaron en la reforma de 1994: la Convención Internacional sobre todas las formas de Discriminación Racial de 1968, aprobada por la ley 17.722 (Adla, XXVIII-B, 1832), la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250) y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la ley 23.179 (Adla, XLV-B, 1088), etc.

El principio de no discriminación significa que quienes dictan o aplican la ley no deben hacer distinción alguna, pues, si lo hacen atentan contra la igualdad, lo cual significaría discriminación. En este sentido, la discriminación se traduce en un trato menos favorable reservado a ciertas minorías —a nivel político, social, cultural o económico—, que si bien persiste en nuestros días, ha sido reiteradamente condenada en los acuerdos internacionales a los que han adherido una gran cantidad de miembros de las Naciones Unidas. La discriminación es, por eso, una importante causa de conflictos en muchas regiones del mundo.

Corresponde que señale, para evitar equívocos, que no desconozco que un desarrollo más equitativo y democrático del conjunto de la sociedad requiere la eliminación de los tratos discriminatorios no sólo contra la mujer, sino contra cualquier persona o grupo social. Pero hay que tener en cuenta, como lo ha destacado Marta Lamas, que "el trato igualitario dado a personas socialmente desiguales no genera por sí solo igualdad". (12) El género, en todo caso, afecta tanto a las mujeres como a los hombres porque la definición de feminidad se hace en relación con la de masculinidad. "El género —señala la misma autora antes citada— se refiere a las áreas, tanto estructural como ideológicamente, que comprenden las relaciones entre los sexos". (13)

V. El matrimonio homosexual en el contexto no discriminatorio

El matrimonio entre personas del mismo sexo (también llamado matrimonio homosexual o matrimonio gay o "matrimonio igualitario") traduce el reconocimiento social, cultural y jurídico que regula la relación y convivencia de dos personas del mismo sexo, con iguales requisitos —salvo, obviamente, el relativo a la diversidad sexual de los contrayentes— y análogos efectos que los existentes para los matrimonios entre personas de distinto sexo.

El matrimonio entre personas del mismo sexo —en los países en que se ha aprobado— se ha establecido legalmente mediante la extensión de las normas que regulan la institución del matrimonio a las uniones de análogo carácter contraídas por permisión legal entre personas del mismo sexo. Se mantienen la naturaleza, los requisitos y los efectos que el ordenamiento jurídico venía reconociendo previamente a los matrimonios heterosexuales.

Por cierto, se tiene constancia y documentación de prácticas homosexuales desde los mismos albores de la humanidad, que ha dejado vestigios en todas las épocas y las civilizaciones con diferentes grados de reconocimiento social. Pero el reconocimiento jurídico del matrimonio entre personas del mismo sexo forma parte de una tendencia general a la no discriminación de los homosexuales en la sociedad occidental denominada posmoderna.

Junto a la institución del matrimonio, y como alternativa o, en ocasiones, superponiéndose a la regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada país y comunidad, con denominaciones distintas como "parejas de hecho", "uniones civiles" o "concubinatos", "pactos civiles de solidaridad" (entre otras denominaciones), cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, según la realidad social, histórica, jurídica y aun política de cada sociedad. Estas instituciones son consideradas por los movimientos de gays, lesbianas y transexuales como "instituciones apartheid" y en muchos casos son criticadas por fomentar la discriminación.

VI. Caracterización general del matrimonio homosexual

Como antes dije, el matrimonio entre personas del mismo sexo —en los pocos países en que se ha aprobado hasta ahora— se ha establecido legalmente mediante la extensión de la institución ya existente del matrimonio a aquellos formados por personas del mismo sexo.

Sin embargo, esta técnica legislativa responde a una suerte de voluntarismo con muy claras connotaciones políticas. Se ha sostenido que el debate actual que ha permitido lograr la consagración del matrimonio entre personas del mismo sexo nos obliga a reflexionar acerca de la naturaleza jurídica de las nupcias. Contraer matrimonio y fundar una familia —se agrega— constituyen libertades fundamentales protegidas por el Derecho con el mismo rigor que la libertad de expresión, la propiedad privada o la libertad de culto. La filósofa Hannah Arendt considera el casamiento como una elección vital y el primero de los derechos. Fundamento del núcleo familiar, el matrimonio instaura socialmente la unión de dos personas que tienen como objetivo común la solidaridad recíproca sobre la base del afecto mutuo. La Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Europea, los Pactos de Derechos Civiles y Políticos así como el conjunto de las constituciones occidentales consideran el acceso al matrimonio como un derecho inalienable. (14)

No debe olvidarse, sin embargo, que el voluntarismo jurídico es una ilusión, un espejismo que genera la creencia —que desde cierto punto de vista puede parecer ingenua, pero que, utilizada desde la perspectiva política, puede llegar a ser perversa— de que los principios o declaraciones que la Constitución, los Tratados o las leyes hacen, tienen la mágica virtualidad de modificar la realidad. (15) En la medida que se instala en la sociedad la creencia de que las leyes por sí solas tienen el poder de transformar la realidad atribuyendo a sus enunciados una virtualidad transformadora, se admite de modo irreflexivo que el poder político posee y utiliza la varita mágica del cambio. (16)

VII. La ley 26.618

Esta ley, en vigencia desde 2010, sustituye las normas del Código Civil —particularmente las del Título I de la Sección Segunda del Libro Primero, referidas al matrimonio— que fueron concebidas a partir del presupuesto tradicional, esto es que el matrimonio es exclusivamente la unión entre hombre y mujer. El art. 172, actual (texto dispuesto por el art. 2° de la ley 26.618) (Adla, LXX-D, 3065), dispone que "es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado por los contrayentes —no, por hombre y mujer— ante la autoridad competente para celebrarlo. Y añade: "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". Y, como cláusula complementaria, el art. 43 de la ley establece: "Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como de un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada, ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo".

Como se advierte claramente, siguiendo la metodología legislativa adoptada para el Código Civil español pocos años antes, no sólo se ha propuesto institucionalizar el matrimonio entre las personas del mismo sexo de manera que, entre sí, asuman derechos y obligaciones semejantes a los cónyuges que son hombre y mujer, sino que ha pretendido extenderla a las relaciones que determina la filiación sin adecuar ninguna de las disposiciones legales que se refieren a dichas relaciones (arts. 240 a 262, Cód. Civil).

¿Cabe semejante extensión? En este punto creo interesante advertir que por mucho que la ley pretenda equiparar o igualar relaciones que son naturalmente diferentes, la impronta de las diferencias ontológicas ha de prevalecer.

VIII. Algunos corolarios significativos

Deseo ante todo echar a rodar algunas ideas que seguramente serán recogidas y enriquecidas por quienes lean este trabajo. Todos enseñamos hasta no hace más de diez o quince años que el requisito de que el matrimonio se celebre entre hombre y mujer se hallaba implícito en la mayoría de las legislaciones matrimoniales del mundo —como ocurría entre nosotros con la ley 2393— y que, al explicitarlo la ley 23.515 (Adla, 1881-1888, 497; XLVIII-B, 1535) en el art. 172 del Cód. Civil, el legislador de 1987 había incurrido en una redundancia.

No era sospechable que en ese breve lapso se plantearía la inconstitucionalidad del citado art. 172 del Cód. Civil y que algunos jueces hiciesen tal declaración de inconstitucionalidad de la norma, permitiendo a un puñado de homosexuales acceder al Registro Civil para celebrar sendas uniones con pretensión matrimonial.

Y he aquí una primera apreciación que juzgo indispensable. La unión en intimidad de dos personas del mismo sexo, independientemente de cualquier posición personal respecto a la homosexualidad, exige jurídicamente el respeto del derecho de ser diferente que constituye un derecho humano indiscutible. "La igualdad como derecho humano implica la obligación de dar trato igual a todos los seres humanos; esto es, tratar igual a quienes en realidad son diferentes entre sí. Por ello, la igualdad tiene un presupuesto básico que es el reconocimiento de la diversidad. Los seres humanos somos diferentes cada cual, pero debemos ser tratados de la misma forma; el único requisito es que se trate de una misma situación de hecho. En síntesis, quienes están en una misma situación de hecho deben ser tratados de igual forma por el derecho". (17)

Sucede que si bien es indiscutible el respeto que se debe a los homosexuales, precisamente por su derecho a ser diferentes y por ende a que esas diferencias no generen discriminaciones, la unión homosexual y la heterosexual constituyen situaciones de hecho diferentes, pues trascienden desde la propia naturaleza de las cosas de manera distinta.

Me explico: la unión homosexual si bien califica el marco afectivo de dos personas que siendo del mismo sexo se encuentran en la intimidad, carece del elemento fundacional de una familia que se proyecta en los hijos, no obstante que los homosexuales puedan adoptar.

A primera vista quienes han criticado el matrimonio entre personas del mismo sexo sobre la base de que estamos ante una institución ordenada a la procreación entre hombre y mujer, no han podido responder las réplicas acerca de por qué —entonces— es válido el matrimonio de estériles o de ancianos.

La objeción parecería ser irrefutable en un planteo a priori. Sin embargo, pasa por alto que, en términos jurídicos, el derecho de filiación, si bien no discrimina la extramatrimonial de la matrimonial en cuanto a sus efectos jurídicos, esta última necesariamente toma como punto de referencia la procreación dentro del matrimonio, obviamente heterosexual.

Veamos: la procreación de un ser humano requiere la fecundación de un óvulo por un espermatozoide, es decir la singamia que es obra maravillosa de la naturaleza de la que participan hombre y mujer. Los homosexuales no pueden procrear entre sí (esto es obvio), por lo que su matrimonio se agota en la relación de pareja.

Esto nos conduce a una conclusión insoslayable: aun cuando en el plano de la intimidad, el amor y las relaciones entre dos personas del mismo sexo, en sí mismas, sean tan respetables como las relaciones heterosexuales, hay algo innegable: la unión homosexual, por naturaleza, no puede trascender en hijos biológicos de ella. Los hijos a los que pueden aspirar los homosexuales que viven en pareja o unión de tal tipo han sido procreados por heterosexuales —como sucede en el caso de la adopción— o concebidos por uno de los miembros de la pareja mediante fertilización asistida de un óvulo por un espermatozoide en el caso de las lesbianas o mediante la inseminación de una madre portadora en el caso de un matrimonio de gays, en todo caso sin la participación de su consorte.

En el caso de las uniones de gays o lesbianas hay exclusivamente espermatozoides u óvulos que no pueden procrear entre sí sin recurrir complementariamente a un componente genético que es externo a unos u otras.

Pero hay una segunda conclusión no menos importante que la anterior: aunque dos personas del mismo sexo unidas en matrimonio pretendiesen establecer vínculos de filiación respecto de un mismo hijo concebido o engendrado por uno de los miembros de la pareja, sólo uno de ellos, a lo sumo, podría hallarse unido a él por el nexo biológico que lo presupone. En el matrimonio heterosexual, la maternidad determina de pleno derecho la paternidad, porque se presumen hijos del marido los hijos dados a luz por su esposa (arg. art. 243 del mismo Código). Se trata de una regla no sólo jurídica sino antropológica ancestral —que podríamos denominar la comunicabilidad de la filiación materna a la paterna— cuyo origen inmemorial se halla en la familia patriarcal que está en la base del matrimonio y la monogamia, (18) y cuya puesta en tela de juicio, aquí, sería inocua por cuanto lo que se pretende es, ni más ni menos, que adaptarla para las relaciones homosexuales.

En el matrimonio homosexual quien de ellos fuese padre biológico no ha podido, naturalmente, procrear el hijo con su cónyuge (ni siquiera atribuyendo el vínculo por vía de una presunción), precisamente porque la relación entre ambos es naturalmente infecunda, como antes dije. Esto conlleva una inevitable distinción entre el matrimonio homosexual del heterosexual: no poder engendrar biológicamente hijos comunes. Y esto, a su vez, puede provocar nuevas discriminaciones en perjuicio de los hijos que, por esa razón, nacerán huérfanos de padre o de madre.

IX. El matrimonio y la procreación

Cuestiones vinculadas a la filiación. Para graficar, supondré algunos casos que si bien son hipotéticos pueden perfectamente darse en la práctica.

a) Caso del hijo dado a luz por una mujer casada con otra mujer. Hemos de suponer que su embarazo obviamente ha sido logrado mediante fecundación asistida con semen de un dador. Será de plena aplicación el art. 242 del Cód. Civil, pues la maternidad se determina por el parto.

¿En qué situación jurídica queda la cónyuge de la madre respecto de ese hijo? Si se tratase del marido, como éste —por hipótesis— ha dado su asentimiento a la fertilización asistida heteróloga de su esposa, y por la operatividad de la presunción legal de paternidad, será considerado el padre. Pero si se trata de la esposa de la madre, la cuestión cambia totalmente aun en el caso que ella hubiese dado su asentimiento a la fecundación.

Si se responde que ella es ajena a la relación de filiación —puesto que sería un dislate aplicar al caso las normas sobre presunciones de paternidad del marido— resultaría que la madre sería tenida por madre extramatrimonial no obstante estar casada y, en tal supuesto, el hijo, como extramatrimonial, carecería de todo vínculo con la cónyuge de su madre.

Desde luego cabría que el hijo fuese adoptado por la cónyuge de la madre. Pero en tal caso la adoptante sólo podría acceder a una adopción simple, lo cual crearía un vínculo circunscripto exclusivamente con el adoptado y no de éste con la familia de aquélla (arg. art. 329, Cód. Civil).

En cualquiera de los dos casos planteados el efecto implicaría discriminar en perjuicio tanto de la cónyuge de la madre como de su hijo.

¿Podría establecerse legalmente, y a todo evento, que la cónyuge de la madre biológica asume de pleno derecho, respecto de ese hijo, los vínculos y los deberes y derechos que la filiación establece respecto del otro progenitor, incluso en lo relativo a la titularidad y ejercicio de la patria potestad? Parecería un exceso sostenerlo de lege lata, y aun cuando, por vía de hipótesis, la ley estableciese tal cosa, (19) nos preguntaríamos: ¿el hijo de la cónyuge estaría, eventualmente —en el futuro— obligado a pasar alimentos a quien no es su madre biológica? ¿En caso de fallecer la cónyuge de la madre, este hijo concurriría a su sucesión en las condiciones del art. 3565 del Cód. Civil? ¿Excluiría a los ascendientes de la causante, si éstos viven? En otro ámbito: ¿Se le aplicarían a este hijo los impedimentos matrimoniales derivados de la consanguinidad o de la afinidad respecto de los consanguíneos o afines de la cónyuge de su madre?

b) Caso del matrimonio celebrado entre dos hombres. En situación similar, uno de ellos, durante el matrimonio, reconoce ser el padre de un hijo. Como ningún hijo puede ser reconocido por dos padres, se hace presente la misma disyuntiva planteada en el caso anterior. O se considera al cónyuge como alguien que es ajeno a la relación de filiación establecida por el reconocimiento de su cónyuge, o se le permite adoptar, pero también en este caso la adopción será simple. En ambos casos se generaría una situación discriminatoria. Del mismo modo parecería un exceso establecer que el marido del padre asumirá los deberes y derechos que la filiación establece respecto del otro progenitor, incluso en lo relativo a la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

c) Caso de que ambas o ambos cónyuges dieran a luz o reconociesen, cada cual, un hijo. Es razonable preguntarse si existiría vínculo de parentesco recíproco entre los hijos de cada cual.

Debe advertirse que, naturalmente, su relación no es la de los medios hermanos por cuanto no reconocen ningún progenitor biológico —es decir ni padre ni madre— común a ambos. No obstante, el hijo de cada uno de los o las cónyuges no podría ser considerado, sin más, un extraño respecto del otro. La ley debería reconocerles un vínculo equiparable al de los hermanos, sin serlo obviamente, si es que se admite que el o la cónyuge del padre o la madre asumirá los deberes y derechos que la filiación establece respecto del otro progenitor, incluso en lo relativo a la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

Sin embargo, y aun así, en ausencia de parentesco, ¿podrían contraer matrimonio entre sí los hijos de una misma unión homosexual? La pregunta vale tanto para el caso que pretendiesen casarse siendo de distinto o igual sexo. Pareciera que no es razonable interpretar que rige el impedimento de parentesco entre hermanos y medios hermanos previsto en el art. 166, inc. 2° del Código Civil, puesto que no existe vínculo consanguíneo entre ambos. Sin embargo, culturalmente resultaría dudoso que se admitiesen los matrimonios celebrados de quienes han compartido entre sí una misma comunidad doméstica. Pero pueden plantearse más interrogantes. A título de ejemplo: ¿Se deberán recíprocamente alimentos como hermanos? ¿Se heredarán recíprocamente en el caso del art. 3585 del Cód. Civil?

Tal como fácilmente se advierte, es la propia naturaleza la que discrimina y plantea límites. Pero en cualquier caso, serían los hijos los que serían las víctimas de la discriminación.

d) Investigación de la paternidad o la maternidad. ¿Podría el hijo nacido durante el matrimonio de dos mujeres, o reconocido por uno de los cónyuges de un matrimonio de dos hombres, reclamar —según el caso— la paternidad o maternidad biológica de quien él afirmase ser hijo? Si bien la cuestión es discutible si se parte de la premisa de que el dador de los gametos debería poder conservar el anonimato, el problema puede presentarse entre nosotros debido a que no se ha legislado acerca de la imposibilidad de investigar posibles vínculos de filiación si, por hipótesis, dicho dador no fuere anónimo. No existe en nuestro derecho ninguna norma general que impida al hijo deducir la acción de reclamación de filiación.

Si, no obstante, se diese una respuesta negativa por el solo hecho de ser hijo de persona casada con alguien de su mismo sexo, se estaría discriminando gravemente en perjuicio del hijo, pues la orientación sexual de su padre o madre le estaría cercenando el derecho a reclamar su identidad filiatoria paterna o materna, según fuere el caso.

Si, en cambio, se respondiese por la afirmativa, la filiación legal establecida quedaría expuesta a extinguirse sine die a través del ejercicio de la acción de reclamación de la maternidad o la paternidad, lo cual afectaría la estabilidad del estado de familia y crearía inseguridad jurídica hacia el futuro.

X. Posi bles alternativas. Conclusiones

Seguramente a esta altura de las reflexiones se podría decir que los homosexuales no reclaman el trato paritario en función de las complejas argumentaciones que anteceden, sino, antes bien, en la necesidad de dar cauce institucional a su afectividad como pareja. Ante estos problemas, el legislador debería encarar una solución de alternativa que sea valiosa desde la axiología jurídica. No es sólo la utilización de la palabra matrimonio el reaseguro contra las discriminaciones. Pero, a todo evento, si la decisión política fuere la de institucionalizar la unión permanente y estable entre personas del mismo sexo con carácter matrimonial, hubiese sido de buena técnica legislativa circunscribir las relaciones a ese ámbito y, en todo caso, prever una regulación especial de los vínculos legales que se establecerían entre los hijos de uno con relación al otro cónyuge y entre sí.

Señalo, además, que a diferencia de España, nuestro derecho no ha logrado todavía vencer las resistencias a sancionar una ley que regule la fertilización asistida, por lo que el vacío legal es propicio a fomentar —reitero— no sólo la discriminación en perjuicio de los hijos, sino que además los priva del indispensable marco de seguridad jurídica.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) La denominada perspectiva de género tiene en realidad su origen en las investigaciones que a mediados del siglo pasado (hacia 1968) publicó Robert Stoller en su libro "Sex and Gender" en relación con los trastornos relativos a la identidad sexual. Pero la "Gender mainstreaming" o "transversalización de la perspectiva de género" es una estrategia establecida en 1995 a partir de la Conferencia de Beijing, cuya meta es lograr que la "equidad de género" se incorpore a todas las esferas y niveles de la gestión pública. Ver, sobre esta cuestión, KOHEN, Beatriz, "El desafío de incorporar la perspectiva de género en los proyectos ambientales", en: http//: www.farn.org.arg

(2) GAMBA, Susana, "¿Qué es la perspectiva de género y los estudios de género?" En: "Diccionario de estudios de género y feminismos", Biblos, 2008.

(3) "Hablemos de salud sexual. Panorámica de la Sexualidad y la Salud Sexual. Sexualidad y género", Organización Panamericana de la Salud. México 1998.

(4) Con lo que, paradójicamente, la mujer fue protagonista de sus luchas por la igualdad con el hombre como persona, pero a la vez, ése fue el modo de sumarla al proletariado del sistema industrial, alienándose en él. En otras palabras, la mujer reivindicó su igualdad con el hombre, y de ese modo quedó, como él, sometida a las exigencias y a la explotación del sistema productivo (ver, ZANNONI, "Derecho de familia", 5ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2005, t. 1, p. 40, § 12).

(5) El concepto de género —se lee en el trabajo de Beatriz Kohen citado en la nota 1— "alude a la construcción social que cada cultura hace a partir de las diferencias biológicas entre los sexos, a las formas históricas y socioculturales en que varones y mujeres interactúan y dividen sus funciones". Añade la autora que un estudio del género en nuestra sociedad, nos permite advertir que "las relaciones entre los géneros son jerárquicas y que las relaciones de poder socialmente establecidas tienden a mantener a las mujeres en una posición de subordinación frente a los varones".

(6) Conf., DARRÉ, Silvina, "Sobre políticas de género en el discurso pedagógico", Montevideo, Trilice, 2005, p. 25, quien cita como autora de la definición a la historiadora inglesa J. Scott.

(7) DARRÉ, Silvina, "Sobre políticas de género en el discurso pedagógico", citado, p. 18.

(8) Trascripción de la respuesta que dio la intelectual feminista norteamericana, Judith Butler, a Leonor Silvestri, que se publica en la Revista Ñ (Buenos Aires) del 9/5/2009, p. 11. Buena prueba de ello es que según estadísticas en punto al acoso laboral, si bien la mayoría de los acosadores son varones, existe un 40% de mujeres acosadoras que, en su gran mayoría, acosan a las de su mismo género, pues un 70% eligen como blanco del acoso a otras mujeres (ver nota de Mickey Mece del New York Times publicado en el diario La Nación de Buenos Aires, el 16/5/2009, p. 14).

(9) ALISON JAGGER, "Political Philosophies of Womens Liberation", Feminism and Philosophy, Littlefield, Adams & Co., Totowa, New Jersey, 1977, p. 13.

(10) KNOPF REINER Y MORTON, Ted, "Carta de la Revolución y Partido Justicia", Broadview Press. 2000.

(11) ZAMORA GRANT, "El derecho a ser diferente", en "El Sol de Tlaxcala", México, 26 de enero de 2007.

(12) LAMAS, Marta, "La perspectiva de género" en "Revista de Educación y Cultura", en el sitio http://www.latarea.com.mex. La autora concluye su trabajo señalando que "cuando se alcance la igualdad de oportunidades, cuando se elimine la ceguera del género, cuando la educación no sexista sea una realidad, cuando las pautas culturales sean más igualitarias, la perspectiva de género desaparecerá".

(13) LAMAS, Marta, "La perspectiva de género", citado, lugar citado.

(14) 30/10/2009-Blog de Daniel Borrillo (http://www.mediapart.fr/blog/63897) (Profesor de Derecho Privado en la Universidad París Oeste).

(15) Porque las enunciaciones programáticas o dogmáticas si bien son propias de las Constituciones políticas, son impropias de la ley, salvo que sirvan para acotar el ámbito prescriptivo que atañe a las conductas definidas. Ver, en relación con esto, Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, "Definiciones y normas", en: BULYGIN-FARREL-NINO-RABOSSI, "El lenguaje del derecho. Homenaje a Genaro R. Carrió", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p. 12 y siguientes.

(16) Un buen ejemplo de lo que decimos —podrían proponerse otros— lo brinda la ley 26.061, llamada de protección de niños, niñas y adolescentes, que sustituye a la antigua ley 10.903 de Patronato del Estado. He afirmado que dicha ley abunda en definiciones sin advertir que la vacuidad que revelan sus enunciados, más allá de halagar el oído con definiciones tan ampulosas como innecesarias, muestran un menosprecio hacia la función judicial que es —o debiera ser— garantía del debido proceso legal en todo aquello que atañe a menores de edad. En un trabajo que publiqué en ocasión de la sanción de esta ley (conf., "El Patronato del Estado y la reciente ley 26.061", LA LEY, 2005-F, 923), señalé que ella abunda en definiciones sin advertir que la vacuidad que revelan sus enunciados, más allá de halagar el oído con definiciones tan ampulosas como innecesarias, muestran un menosprecio hacia la función judicial que es —o debiera ser— garantía del debido proceso legal en todo aquello que atañe a menores de edad. "El legislador parece olvidar —señalé allí— que lo que requiere una adecuada protección de los menores carecientes y de sus familias no consiste en enunciados normativos que por bien conjugados que sean no suplen la efectiva ejecución de políticas que se imbrican en el contexto del desarrollo humano, la educación y el trabajo. Pero eso, claro está, apunta al presupuesto del Estado, al diseño de planes concretos, a propuestas superadoras que se visualizan como gasto y no como inversión. Hace ya mucho tiempo que se ha optado por disfrazar la inacción o la indiferencia a través de una retórica legislativa efectista. Porque legislar parece ser mucho más barato que hacer —aunque la sociedad pague, después, un alto costo—; legislar se torna en antídoto de la realidad lacerante —en verdad, no es más que un placebo—, que nos permite sobrellevar culpas propias y ajenas.

(17) ZAMORA GRANT, en; El Sol de Tlaxcala del 26 de enero de 2007.

(18) Conf., ENGELS, Federico, "El origen de la familia, la propiedad y el Estado", en "Obras escogidas de Carlos Marx y Federico Engels", Buenos Aires, 1957, p. 594 y ss.; SPENGLER, Oswald, "La decadencia de Occidente", trad. M. García Morente, Madrid, 1927, t. IV., p. 171, etc.

(19) Hay autores que lo infieren en virtud de la norma del art. 37 de la ley 26.618 que sustituye el art. 4° de la ley 18.248 y dispone que "…los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge…". Al referirse a los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo la ley presupondría vínculo jurídico paterno-filial por extensión. Sin embargo, creemos equivocada la inferencia. En primer lugar porque no es razonable suponer la institucionalización de relaciones filiales a través de disposiciones relativas al nombre. En segundo lugar porque nos resulta casi imposible concebir hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo pues existe un obstáculo natural a su procreación dentro del matrimonio, lo que no puede ser soslayado.