abogado del niño - asesor de menores

HECHOS:

En un proceso de protección de persona que tiene como protagonista a un menor de 3 años, el juez de primera instancia rechazó el pedido formulado por un abogado en el sentido de ser tenido como letrado patrocinante del menor. La Cámara confirmó el fallo apelado.

SUMARIOS:

1.         Atento a la escasa edad del menor sujeto a un proceso de protección de persona, debe rechazarse la actuación como parte legítima de un abogado patrocinante en tanto, el menor se encuentra en imposibilidad de condiciones de elegir a un representante legal y de comprender la trascendencia de dicha actuación.

2.         Visto que la representante legal del menor sigue siendo su madre pues, ésta no ha sido privada ni suspendida en el ejercicio de la patria potestad, con más la intervención de los funcionarios de menores estatales nacionales, debe concluirse que el menor se encuentra representado con la suficiencia necesaria para garantizar su derecho a recibir asistencia letrada en los términos del art. 27 inc. c de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635).

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 28 de 2006.

Autos Y Vistos Y Considerando: I.- Contra la resolución dictada a fs 94 se alza la presentante de fs. 86/90, quien expresó agravios a fs. 108/13, obrando a fs. 117/18 el dictamen de la Sra. Defensora de Menores de Cámara.

II.- Se queja la recurrente por cuanto el Sr. Magistrado de grado dispuso rechazar el pedido de intervención en los términos solicitados a fs. 86/90 por la Dra. G. S. A., integrante de la Defensoría Zonal de Nueva Pompeya. Argumenta que su parte se presentó a los fines de ser tenida como parte legítima, ser tenida como abogada del niño M. A. R. y solicitar el cese de la protección de persona.

Asimismo se agravia por cuanto considera que la función del Defensor de menores es la de asistencia y contralor en todo lo que esté relacionado en la causa, siendo que el mismo no tiene la representación necesaria ni técnica y legal del mismo por cuanto se dispuso que los menores son incapaces absolutos de derecho y no pueden elegir un abogado ya que ello importaría que celebren contratos de locación de servicios para lo cual carecen de capacidad.

En tal orden de ideas, agrega que la ley 26061 siguiendo las directivas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que en su art. 4° obliga a los Estados partes a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención, estipula en su art. 27 que "los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte ... los siguientes derechos y garantías ... a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya ... a participar en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte...".

Así, el citado artículo reglamentado por el decreto 415/06 expresa que "el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o; adolescente en el proceso ... todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el ministerio pupilar ..." para más adelante manifestar que tanto las provincias como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, deben adoptar las medidas necesarias para, garantizar los derechos y el acceso al derecho previsto.

En tales términos sostiene que las Defensorías Zonales son los órganos administrativos competentes que establece el art. 42 de la ley 26.061, en virtud del art. 45 de la ley 114, y en virtud de ello el menor involucrado en autos tiene derecho a tener su propio patrocinio letrado.

A su turno, la Sra, Defensora de Menores de Cámara expuso en su dictamen que, tratándose en el supuesto de autos de un menor que sólo cuenta con tres años de edad y a los fines de compatibilizar la nueva figura del "abogado del niño" prevista en el inc. c) del art. 27 de la ley 26061, al ser una abogada patrocinante y no una forma de representación, su actuación requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de catorce años tanto para elegir el letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio. Por debajo de esta edad correspondería, en caso de ser pertinente, la designación judicial de un tutor "ad litem" en la medida que, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a la doble representación legal (necesaria y promiscua) como una forma de proteger sus intereses.

Plasmada así la cuestión, cabe liminarmente señalar que el ministerio de menores es concebido como el organismo estatal de protección de los incapaces que se vincula con el ejercicio de los poderes del patronato estatal y atenta a la vigilancia de la persona de aquéllos y la mejor defensa de sus intereses (conf. Busso, Código Civil anotado, T. 1, p. 480).

En este orden, el ministerio de menores resulta ser el conjunto de funcionarios estatales esencialmente pertenecientes al orden judicial o asimilados a él que tiene legalmente asignadas funciones de representación, asistencia y contralor y que integran el patronato del Estado, correspondiéndoles en consecuencia las tareas propias de la tutela oficial de los menores de edad.

Ello importa considerar, sin perjuicio de las apreciaciones subjetivas efectuadas por la recurrente al respecto, que los intereses del menor involucrado en la presente protección de persona se encuentran ampliamente garantizados por los funcionarios de menores intervinientes.

Sentado ello, también corresponde señalar que, con relación al alcance de la actividad judicial desplegada por aquéllos, la jurisprudencia ha establecido que debe admitirse la actuación del representante del ministerio de menores sea de mera asistencia o de representación y con mayor razón si se trata de suplir la defectuosa defensa realizada por los representantes legales o de completarla en la forma que se considere adecuada, interpretación amplia en cuanto a la extensión funcional que concuerda con la finalidad tutelar del organismo y con los principios vigentes en el ámbito del derecho de menores. (conf. D'Antonio Daniel Hugo "Derecho de menores" Ed. Astrea, p. 376).

En concordancia con lo expuesto y teniendo en cuenta que la vigencia de la ley 26061 como así el derecho de los menores a recibir una asistencia letrada especializada en minoridad (conf. art. 27 inc. e) de la ley 26061), argumento que despliega reiteradamente la recurrente, no puede cuanto menos dejarse asentado que el menor se encuentra representado en autos con la suficiencia necesaria para garantizar sus derechos, aún de raigambre constitucional y actualmente reconocidos por los tratados internacionales que han sido incluidos como legislación mediante la incorporación del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional en su última reforma.

Por ello y sin adentrarse la discusión sobre tal derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legítima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la trascendencia de dicha actuación (conf. Art. 921 del Cód. Civil).

En razón de lo antedicho y considerando aún que la representante legal del menor sigue siendo su progenitora pues ésta no ha sido privada ni suspendida en el ejercicio de la patria potestad, con más la intervención de los funcionarios de menores estatales nacionales, ello torna improcedente la representación pretendida, pues como se ha dicho los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados en el proceso judicial, máxime teniendo en cuenta que existe un Juez que interviene en la causa y que velará sin lugar a dudas por su estricto cumplimiento, teniendo en cuenta que ni siquiera se ha alegado seriamente que esta defensa se encuentre menoscabada por quienes ya se encuentran interviniendo.

En función de ello y dada la categorización jurídica que le corresponde al menor por su corta edad, este Tribunal comparte no sólo la postura de la Sra. Defensora de Menores de Cámara expresada en su dictamen, sino también la inquietud y cuestionamiento formulado a fs. 93 por el Defensor de primera instancia, lo que importa la desestimación de las quejas vertidas por la recurrente.

Por lo expuesto el tribunal resuelve: Confirmar la resolución apelada, con costas por su orden atento la falta de controversia (art. 68 2da parte del ritual).

Regístrese y previa notificación a la Sra. Defensora de Menores de Cámara devuélvase al Juzgado de origen encomendándole la notificación de la presente y la intervención del Sr. Defensor de Menores a fin de que evalúe la necesidad de disponer la intervención de un tutor "ad litem", tal como se peticionara en el dictamen de fs. 117/8. — Silvia A. Díaz. — Oscar J. Ameal. — Cecilia M. V. Rejo.

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