El valor de las decisiones judiciales para evitar la violencia contra la
mujer.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Argentina
sobre derechos humanos de las mujeres
Graciela
Medina
1.
Objetivo, fines y alcances
del trabajo.
2.
Jurisprudencia
Internacional: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3.
Derecho a no sufrir violencia ni torturas en
las cárceles en razón del género. Caso Penal Miguel
Castro Castro vs. Perú. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3.1 El caso
3.2 La sentencia
3.3 Aspectos destacados de la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
3.3.1 El abordaje desde una
perspectiva de género
3.3.2 El concepto de violencia sexual
3.3.3 La penetración vaginal como forma de
tortura
3.3.4 La perspectiva de género como elemento
determinante de la cuantificación del
daño.
3.4 Los efectos de la sentencia
4.
Derecho a la educación. No discriminación en razón del género. Caso Mónica Carabantes Galleguillos
vs. Chile, 12 de marzo del 2002
4.1 El caso
4.2 La resolución
4.3
Los efectos de la resolución
5.
Derecho a procesos
eficaces frente a la violencia doméstica. Caso María Da Penha Maia Fernández vs. Brasil Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, del 16 de abril del 20013. Derecho a procesos eficaces frente
a la violencia doméstica. Caso María Da
Penha Maia Fernández contra Brasil. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. 16 de abril del 2001
5.1 Los
hechos.
5.2 El trámite ante la Corte de San José de
Costa Rica
5.3 La
Comisión
5.4 . La
resolución
5.5 . Los puntos mas importantes de la Resolución
que influyen en toda la región
5.5.1.1.1.1
)
Discriminación estatal por tolerar la violencia contra la mujer.
5.5.1.1.1.2
La lentitud de la justicia es otra forma de
violencia contra la mujer
5.5.1.1.1.3
Los Estados no cumplen con los compresos
internacionales tomando “algunas
medidas” es deber estatal tomar medidas efectivas
5.5.2 Las
consecuencias de la sentencia
Jurisprudencia Argentina
6. Derecho a la igualdad en el trabajo. Caso
Freddo
6.1 Los hechos
6.2 La sentencia
6.3 Los efectos de la Sentencia y su
doctrina más destacable.
7. Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva.
La píldora del día después. Caso Portal de Belén vs. Ministerio de Salud y
Acción Social
7.1 La demanda
7.2 Las sentencias
7.3 Las consecuencias de la
sentencia.
8. Derecho a la Salud Sexual y
Reproductiva. La esterilización
8.1 La jurisprudencia
8.2 Las consecuencias de la
sentencia el cambio en la legislación.
9. Derecho a la no auto- incriminación en caso de aborto
9.1 El fallo plenario de 1966. Caso
Natividad Frías
9.2 Los fallos posteriores a la
reforma constitucional.
9.3 Unificación de la Jurisprudencia
en los años 2008 y 2009. Prohibición de incriminar a la mujer que para salvar
su vida recurre al Hospital. Prohibición de declarar contra si mismo
10 Conclusiones.
1. Objetivo, fines y alcances del trabajo.
La revolución Francesa incorpora al
mundo occidental el postulado general y
absoluto de la igualdad de todos los seres humanos.
Este indiscutible principio de
derecho requirió más de dos siglos para que su enunciado adquiriera eficacia
práctica. Al comienzo, la igualdad se obtuvo sólo para los hombres.
Inicialmente eran iguales los hombres burgueses que tenían una renta mínima y
sólo ellos podían votar, luego, fue
aceptado que todos los hombres por su condición de tales tenían derechos
electivos, y tras guerras y genocidios, se incorporaron los derechos humanos.
Desde 1789 pasó casi un siglo y
medio para que el postulado de igualdad se aplicara a las mujeres. La
concretización, al igual que en el caso de los varones, se hizo en forma
paulatina, pero a diferencia de ellos, el proceso fue mucho mas lento y hoy se
encuentra inacabado.
A las personas del genero femenino,
tras ardua lucha, se les reconoció el derecho al sufragio, luego se aceptó su
igualdad en orden a la capacidad patrimonial, cualquiera fuera su estado civil,
y finalmente se le reconoció su igualdad en la esfera doméstica.
Desde mediados del siglo pasado se
advirtió que los reconocimientos legislativos nacionales individuales,
resultaban insuficientes para dar eficacia al principio de igualdad de las
mujeres, universalmente reconocido por los países occidentales como pilar
indiscutible de todos los ordenamientos jurídicos.
Para lograr concretar en la práctica
la igualdad de las mujeres, se necesitó que la comunidad de naciones dictara
convenciones internacionales, en las cuales los Estados se comprometían a
establecer mecanismos idóneos para convertir en realidad las declaraciones de
igualdad de sus legislaciones internas, mediante la adopción de medidas positivas tendientes a
evitar que, por su de género las mujeres, no alcanzaran a gozar de sus derechos
humanos básicos.
Dictadas las convenciones
internacionales y sancionadas las leyes nacionales, los datos que muestran la
realidad y que plasman las estadísticas, reflejan que las mujeres siguen siendo
víctimas de violencia doméstica, laboral, sanitaria, educativa y política en
razón de su género, y que no gozan de igualdad con los varones en orden al ejercicio
de sus derechos humanos básicos.
Esto demuestra la insuficiencia de
las leyes para cambiar una cuestión ancestral de injusticia y de victimización,
al tiempo que advierte como única solución definitiva la formación cultural.
No nos cabe duda que hoy debieran
ser innecesarias las medidas de discriminación inversa, como las contenidas en
la ley de cupo, ya que un mundo que hace dos siglos y medios construye su
organización jurídica en base a la igualdad de los seres humanos debiera tener
reconocida socialmente esa igualdad para el género femenino. Pero por más que
nos llene de vergüenza admitirlo, hay muchos seres humanos en todos los
estratos sociales que no respetan el
paradigma de igualdad de géneros y violan los derechos humanos de las mujeres en
formas constantes, continuas e impunes, con el agravante que a veces lo hacen
desde el mismo Estado. De allí la necesaria intervención de la Justicia.
En atención a esta situación, nos
hemos propuesto en este trabajo enunciar las principales pronunciamientos
internaciones y nacionales que resuelven
conflictos relativos a los derechos humanos de las mujeres, con el fin
de poner en relevancia : 1) las diferentes formas en que violentan los derechos humanos en razón del género en todos los órdenes de
la vida social, 2) las soluciones dadas por los tribunales ante los casos
concretos que fueron sometidos a resolución, y 3) la influencia de las
sentencias y soluciones judiciales en los cambios sociales.
2. Jurisprudencia Internacional: Corte de Derechos Humanos de San José de
Costa Rica.
3 Derecho a no sufrir violencia ni torturas en las cárceles en razón
del género. Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Corte Interamericana
de Derechos Humanos.[1]
3.1. El caso
La policía, el ejército y fuerzas especiales, llevaron a cabo en el
Penal Castro Castro de la ciudad de Lima el llamado "Operativo Mudanza
" La versión oficial de los hechos fue que dicho “operativo” tenía como objeto el traslado de las mujeres
que se hallaban recluidas en el pabellón 1A del Penal Miguel Castro Castro a la
cárcel de máxima seguridad de mujeres de Chorrillos, y que éstas se habían amotinado, motivo por el
cual se había utilizado la fuerza para reprimirlas. Esta versión fue
desacreditada por múltiples pruebas que demostraron que el operativo comenzó
con un ataque directo y premeditado al pabellón 1A del penal en donde se
alojaban la totalidad de 135 mujeres acusadas de pertenecer a la agrupación
Sendero Luminoso, y a quienes se les atribuía la comisión de delitos tales como
terrorismo o traición a la patria. Entre las internas había mujeres en avanzado
estado de gestación y ancianas.
El ataque contra las 135 mujeres se
produjo en la madrugada del 06 de mayo
de 1992, por 500 miembros de la policía y cerca de 1000 efectivos de las fuerzas
armadas, con la utilización de armas pesadas. Al mediodía usaron "gas de
fósforo blanco contra las prisioneras mujeres encerradas en el pabellón
1A", el cual causó "asfixia violenta" y "un sufrimiento
acuciante: la sensación que la tráquea se partía en dos y que el sistema
respiratorio se quemaba químicamente; piel y órganos internos quemaban como si
hubiera sido un prendido en fuego. Mientras que los explosivos causaban ondas
expansivas que herían los tímpanos en fuego”.
El hecho, que dejó como saldo 42
personas muertas y muchas más heridas, se perpetró durante la semana del día de
la madre y en un día de visita femenino. Por dicha razón, la masacre fue
presenciada por los familiares de las internas —entre ellos sus hijos e hijas—,
quienes también fueron atacados al intentar ingresar al penal.
Con posterioridad al ataque, las/los
prisioneras/os que sobrevivieron fueron obligadas/os a permanecer a la
intemperie, boca abajo, en una zona denominada "tierra de nadie" (que
es la zona que bordea la dependencia penitenciaria Castro Castro).
Varias mujeres, que estaban
seriamente heridas pero que pudieron resistir y llegar vivas al hospital –a
donde arribaron transportadas en camiones, una encima de las otras, fueron
violadas en el mismo centro asistencial, por personas encapuchadas, quienes
supuestamente las revisaban al llegar. A las víctimas no se les dio ninguna
atención médica y algunas murieron como consecuencia de los hechos sufridos.
Las
sobrevivientes fueron divididas en dos grupos. Un grupo fue llevado a
prisión de Cachiche en Ica, y el otro a la prisión de Santa Mónica, en Lima.
Las mujeres de Santa Mónica fueron
forzadas a permanecer con las mismas ropas que habían usado desde la masacre y
no se les permitió ducharse por más de
15 días.
Permanecieron completamente
incomunicadas del mundo exterior durante los 5 meses posteriores a la masacre.
En todo ese tiempo no sólo sus paraderos
fueron desconocidos por sus familiares, sino que también se es denegó cualquier
posibilidad de higiene íntima, abogados o visitas de familiares. Esto recién
fue permitido a finales de septiembre de
1992.
Durante ese periodo, las mujeres
estuvieron sangrando cada mes durante su periodo menstrual, sin tener forma de
cuidar de su aseo. Estas privaciones fueron intencionales: para infligir
sufrimiento psicológico severo.
Dos de las prisioneras como consecuencia
de las brutalidades infligidas perdieron el uso de la razón y otras vieron
gravemente afectada su salud mental.
Las otras reclusas fueron
obligadas/os a permanecer desnudas/os por varias semanas, bajo la custodia
permanente de agentes armados pertenecientes a las fuerzas de seguridad,
quienes incluso acompañaban al baño a las internas, observándolas cuando éstas
hacían sus necesidades fisiológicas. Durante este tiempo, también se les
impidió cualquier contacto con familiares.
3.2 La sentencia
El caso fue llevado a conocimiento
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que condenó al Estado del
Perú por: I) violación de los derechos consagrados en los artículos 4.1
(derecho a la vida); 5 (integridad personal); 8.1 y 25 (garantías judiciales y
protección judicial), todos en relación con el artículo 1.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; II) incumplimiento de los artículos 1, 6 y 8
de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y III) incumplimiento
del artículo 7 inc. B de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer “Convención de Belem do Pará”, que establece expresamente la obligación
de los Estados Parte de "actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer"
3.3 Aspectos destacados de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
3.3.1 El abordaje desde una perspectiva de género
La Corte identificó tres ángulos
para abordar el caso desde una perspectiva de género. En primer lugar, la Corte
reconoció que las mujeres se habían visto afectadas por los actos de violencia
de manera diferente a los hombres; en segundo término, que algunos actos de
violencia se habían encontrado dirigidos específicamente a ellas; y por último,
que otros actos les habían afectado en mayor proporción que a los hombres.
Al momento en que acontecieron los
hechos el Estado peruano estaba enfrentado en una lucha contra la guerrilla,
particularmente contra el grupo armado Sendero Luminoso. Las mujeres que se
encontraban en el pabellón masacrado eran consideradas parte del grupo
guerrillero adversario.
La crueldad contra ellas fue mayor,
porque en atención a su género, las mujeres fueron consideradas como portadoras
“simbólicas” de una identidad y las productoras de las futuras generaciones de
la comunidad.
En tal contexto, las mujeres fueron
consideradas una amenaza a su propia comunidad, por no conformar con su rol y por
destrozar o subvertir su rol.
A la trasgresión de las normas de la
sociedad en que la guerrilla había incurrido (trasgresión en la que sus
contrapartes masculinos también habían participado), que había llevado a su
detención, a estas mujeres se les adjudicaba una “trasgresión” adicional: la de
su género. Ellas eran vistas como transgresoras del rol que la sociedad peruana
asigna a la mujer, la personificación de lo opuesto a lo que era concebido como
“femenino”.
La singularización del pabellón 1A
al inicio del ataque había sido llevada a cabo, por tanto, como un castigo
ejemplarizante a la mujer “terrorista” o sospechosa de serlo.
Es así que la Corte Interamericana
consignó en la sentencia lo que los propios órganos estatales peruanos habían
reconocido: “que el involucramiento de las mujeres en el conflicto armado provocó
«un trato más cruel y violento sobre aquellas mujeres consideradas
‘sospechosas’»”.[2]
3.3.2 El concepto de violencia sexual
Uno de los ítems que transforma al fallo
en un leading case es que se juzgó que
había existido violencia sexual contra las mujeres, no sólo porque las hubieran
obligado a realizar actos sexuales en contra de su voluntad, sino porque
“estuvieron desnudas” encontrándose rodeadas de hombres armados, quienes
aparentemente eran miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.
En esta sentencia el Tribunal de Costa
Rica acepta por primera vez que la violencia sexual, puede ser producida con o
sin penetración vaginal y aún sin roces, mediante actitudes vejatorias de la
sexualidad femenina, como la de obligarlas a ser observadas desnudas por
hombres.
Se sigue en este aspecto lo
sostenido en el fallo "Prosecutor vs. Jean-Paul Akeyesu" del Tribunal Penal Internacional para Ruanda,
en el que por primera vez a nivel internacional se asignó a la desnudez forzada
el carácter de tratamiento inhumano, y por el que se estableció que la
violación constituye una forma de tortura. [3]
3.3.3 La penetración vaginal como forma de tortura
En la sentencia se sostuvo que la
penetración dactilar en la vagina de una mujer contra su voluntad era una
violación y que al haber sido realizada por miembros del Estado, constituía una
forma de tortura.[4]
3.3.4 La perspectiva de género como elemento determinante de la cuantificación
del daño.
Al establecer las reparaciones, la
sentencia admite que la tortura tiene un impacto distinto en las mujeres. Por
ello la Corte establece una indemnización adicional respecto de: la mujer
víctima de violación sexual, de las seis mujeres víctimas de violencia sexual[5], y de las mujeres embarazadas por no haber recibido el trato especial
obligatorio para las detenidas en su condición.
3.4 Los efectos de la sentencia
Los efectos mas importantes de esta
sentencia son: (I) la aceptación del desnudo forzado como forma de violencia
sexual, (ii) la determinación del daño desde una perspectiva de género, Y (iii)
la calificación de crimen de lesa
humanidad de la violencia ejercida contra las mujeres.
El último de los puntos es el mas
trascendente para la región latinoamericana porque determina la imprescriptibilidad
del delito y da posibilidad a las víctimas a reclamar su reparación no obstante
el tiempo transcurrido, máxime cuando hasta fines del año 2007 los informes
internacionales demostraban que durante la guerra seguida contra la subversión,
cientos de mujeres habían sido violadas, tanto por la guerrilla como por
fuerzas estatales. Se estima que el mayor porcentaje (cercano al 83 %) de los
casos de violación sexual contra mujeres fueron cometidos por agentes
estatales. Sin embargo, la impunidad por dichos hechos hasta fines del año 2007
fue total, ya que no se conocía ninguna condena por violación sexual ocurrida
durante esa guerra que haya recibido justicia en un tribunal peruano.
Insistimos en que en el caso del
Penal Miguel Castro Castro la calificación penal de tortura a estas formas de violencia contra la
mujer (violencia sexual y condiciones de prisión) bajo la tipología de crímenes
de lesa humanidad, sienta un
principio importante en la esfera doméstica de la región y abre la puerta para
que los casos de violación sexual de otras víctimas que constituyeron torturas
y violencia de género durante guerras internas, que desangran a diferentes
países latinoamericanos como Colombia y Venezuela, no queden en la impunidad.[6]
La determinación del daño bajo una
perspectiva de género y la aceptación de que los familiares tienen legitimación
activa para su reclamo es de suma importancia en Argentina, donde el Art. 1078 del
Código Civil considera que sólo puede reclamar el daño moral el legitimado
directo, aunque día a día se admite con mayor frecuencia la legitimación de los
familiares directos para su reclamo en casos extremos.[7]
4. Derecho a la educación. No discriminación en razón del género.
Caso Mónica Carabantes Galleguillos vs. Chile, del 12 de marzo del 2002
4.1 El caso
Mónica
Carabantes Galleguillos ingresó en marzo de 1992 al 5 año de educación básica
del colegio particular subvencionado “Andrés Bello” en la ciudad de Coquimbo,
Chile, donde continuó sus estudios hasta 1997.
En febrero de 1997
el médico de Mónica Carabantes le informó que estaba embarazada. Al mes
siguiente, inició sus actividades estudiantiles correspondientes al 3er. año de
enseñanza media en dicho colegio.
Sus padres
pusieron personalmente en conocimiento de la situación al director de la
institución, quien les prometió apoyo y “las facilidades del caso”. Sin
embargo, el 15 de julio de 1997 el director les informó que Mónica Carabantes
podría terminar en el colegio “Andrés Bello” el año escolar en curso, pero que
“por disposiciones reglamentarias internas no se le renovaría su matrícula
escolar para el período 1998-1999”.
El matrimonio
Carabantes acudió a la oficina de la Secretaría Regional del Ministerio de
Educación, donde formuló una denuncia y solicitó que la autoridad educacional
adoptara las medidas administrativas o judiciales correspondientes.
El 24 de julio
de 1997 el abogado de la familia Carabantes planteó un recurso de protección
ante la Corte de Apelaciones de La Serena contra el colegio “Andrés Bello” a
fin de que el tribunal estableciera la “privación y perturbación arbitraria e
ilegal de los derechos constitucionales de la señorita Carabantes” por haber
considerado su embarazo como causal para no renovar su matrícula escolar, en
violación del derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 de
la Constitución Política de Chile.
En el recurso
citó como fundamento la ilegalidad de la Circular 247 emitida por el
Ministerio de Educación en febrero de 1991, que se refiere a alumnas
embarazadas, por ser discriminatoria y contraria al principio constitucional de
igualdad.
Mientras se
hallaba en trámite el recurso judicial, la actitud de las autoridades del
colegio “se hostilizó considerablemente” contra Mónica Carabantes, hasta el
punto de expulsarla durante un examen por haberse presentado con siete meses de
embarazo.
En el informe entregado
a la Corte de Apelaciones de La Serena, el director del colegio fundó su
actuación en el reglamento interno de la institución, y en “la infracción a marcos éticos y morales
que por la edad y por regla general deberían asumir y vivir los alumnos del
establecimiento”, y sostuvo que no se violó la disposición constitucional
invocada por la familia Carabantes.
El 24 de
diciembre de 1997, en fallo unánime de primera instancia, la Segunda Sala de la
Corte de Apelaciones de La Serena decidió rechazar el recurso de protección. En
su decisión la Corte determinó que los actos del director del colegio eran
lícitos y que el reglamento interno del Colegio “Andrés Bello” contiene una
disposición según la cual las alumnas que sean madres durante el año escolar en
curso no podrán renovar su matrícula el año siguiente.
El 31 de
diciembre de 1997 el representante de Mónica Carabantes apeló dicha sentencia
ante la Corte Suprema de Justicia, quien confirmó la resolución.
El 18 de agosto
de 1998, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“la Comisión
Interamericana” o “la CIDH”) recibió una comunicación del Centro por la
Justicia y el Derecho Internacional (“CEJIL”) en la cual se imputaba responsabilidad
a la República de Chile (“el Estado” o “el Estado chileno”) en virtud de la
negativa de los tribunales de dicho país a sancionar la injerencia abusiva en
la vida privada de Mónica Carabantes Galleguillos, por la decisión del colegio privado que la
expulsó por haber quedado embarazada.
Los
peticionarios alegaron que el Estado es responsable internacionalmente por la
violación de los siguientes derechos garantizados por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (“la Convención Americana”): derecho a la protección de
la honra y la dignidad (artículo 11) y a la igualdad ante la ley (artículo 24).
Alegan igualmente la violación de la obligación general de respetar y
garantizar los derechos, prevista en el artículo 1 y el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno, previsto en el artículo 2 del instrumento
internacional citado.
El estado
Chileno reconoció su error y manifestó su interés en lograr la solución
amistosa en la sede de la CIDH en marzo y noviembre de 2001, respectivamente.
4.2 La resolución
El conflicto se solucionó
mediante un acuerdo aprobado por LA
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, conforme lo establece el artículo 48
de la Convención Americana que permite
la conclusión de las peticiones individuales en forma no contenciosa.
En el acuerdo se convino otorgar:
(i) Beca
El Gobierno
Chileno se comprometió a beneficiar con una Beca especial de 1,24 Unidades
Tributarias Mensuales a doña Mónica Carabantes Galleguillos mientras curse la
educación superior.
(ii) Reparación simbólica
El Gobierno daría publicidad a las medidas
reparatorias, a través de una comunicación oficial sobre el particular, junto a las autoridades
regionales, reconociéndose que los derechos consagrados en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos a no ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en la vida privada y a la igual protección de la ley de la
peticionaria fueron violados, al no renovarse su matrícula y ser obligada a
abandonar el establecimiento educacional “Colegio Andrés Bello” de Coquimbo,
colegio particular subvencionado de financiamiento compartido, en que cursaba
su enseñanza, por el único hecho de encontrarse embarazada. Además el Gobierno
se comprometió a difundir la reciente legislación (Ley Nº 19.688), que
modifica la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, que contiene normas sobre
el derecho de las estudiantes embarazadas o madres lactantes de acceder a los
establecimientos educacionales.
4.3 Los efectos de la resolución
El planteo del caso provocó el
cambio de la legislación interna de Chile, que modificó la
Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza y otras normas, prohibiendo prácticas discriminatorias
y destacándose que el artículo 1º inciso 2 del proyecto referido “incluye expresamente
la prohibición de discriminar en perjuicio de las alumnas embarazadas”.
En el orden
regional el precedente constituye un elemento imprescindible a tener en cuenta
por los jueces en todos aquellos casos en los cuales por razón del género se
restrinja el acceso a la educación.
En el ámbito nacional es importante
poner de relevancia como el Estado, a pesar de haber actuado con violencia
contra la menor, pudo llegar a una resolución amistosa. Esto es importante a
tener en cuenta al momento de interpretar el artículo 28 de la ley 26.485 que
establece que “El/la juez/a interviniente
tiene prohibida las audiencias de
mediación o conciliación. Esta
prohibición se debe interpretar como un impedimento para intentar una
conciliación entre quien victimiza y quien es violentado en la primera
audiencia a celebrar después de la denuncia, pero no debe interpretarse como
una forma de impedir toda finalización del conflicto mediante la conciliación
porque ello sería tanto como ir contra
obligaciones internacionales
asumidos por el estado quien se ha comprometido a solucionar la máxima cantidad
de conflictos mediante medios alternativos”.
5. Derecho a procesos eficaces frente a la violencia doméstica. Caso María Da Penha Maia Fernandez contra Brasil. Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. 16 de abril del 2001
5.2. Los hechos.
El 29 de mayo
de 1983 la señora María da Penha Maia Fernández, de profesión farmacéutica, fue
víctima en su domicilio en Fortaleza, Estado de Ceará, Brasil, de tentativa de homicidio por parte de su
entonces esposo, el señor Marco Antonio Heredia Viveiros, de profesión
economista; quien le disparó con un revólver mientras ella dormía, A resultas
de esta agresión, la señora Fernández sufrió graves heridas y tuvo que ser
sometida a innumerables operaciones, que le produjeron paraplejia irreversible
y otros traumas físicos y psicológicos.
Este un fue un
hecho aislado, sino la culminación de
una serie de hechos violentos que el
señor Heredia Viveiros le había inferido
a su esposa y a sus tres hijas durante su relación matrimonial. Conociendo la
violencia de su esposo, la mujer, por temor no se atrevía a tomar la iniciativa
de separarse.
El esposo trató
de encubrir su culpabilidad en el hecho denunciándolo como una tentativa de
robo y agresiones por ladrones que se habrían fugado.
Dos semanas
después de que la señora Fernández regresó del hospital, mientras se recuperaba
de la agresión homicida del 29 de mayo
de 1983, sufrió un segundo atentado contra su vida por parte del señor Heredia
Viveiros, quien trató de electrocutarla mientras ella se bañaba. Ante la
gravedad de la siuación María decidió separarse judicialmente de Viveiros y
denunciarlo penalmente.
En la causa penal iniciada por María, existían pruebas mas
que suficientes de que e l señor Heredia Viveiros actuó premeditadamente, ya
que semanas antes de la agresión intentó convencer a su esposa de hacer un
seguro de vida a favor de él, y cinco días antes de agredirla trató de
obligarla a firmar un documento en donde vendía el automóvil, propiedad de
ella, sin que constara el nombre del comprador.
La señora Fernández
posteriormente se enteró de que el señor Viveiros poseía un historial delictivo;
que era bígamo y tenía un hijo en Colombia, datos que él le había ocultado.
Debido a la
paraplejia resultante, Maria fue sometida a múltiples tratamientos físicos de
recuperación, y experimentó un severo estado de dependencia que la hizo
requerir de la ayuda constante de enfermeros para movilizarse.
Esta minusvalía
le produjo gastos permanentes y de elevado costos, en medicamentos y
fisioterapeutas a la señora Maria da Penha, quien
no recibió ayuda financiera, ni pago de alimentos por parte de su ex-esposo para hacerles
frente.
Tampoco él cumplió con los pagos alimentarios prescritos en el juicio de
separación.
Durante la
investigación judicial, iniciada días después de la agresión el 6 de junio de
1983, se recogieron declaraciones que comprobaban la autoría del atentado por
parte del señor Heredia Viveiros, a pesar de que éste sostenía que la agresión
se había producido por ladrones que pretendían entrar al hogar común.
Durante el
trámite judicial se presentaron pruebas demostrando que el señor Heredia
Viveiros tenía intenciones de matarla y en la casa se encontró una escopeta de
su propiedad, contradiciendo su declaración negando poseer armas de fuego.
Análisis posteriores indicaron que fue el arma utilizada en el delito.
Sobre la base de todo ello, el Ministerio
Público presentó su denuncia contra el Sr. Heredia Viveros el 28 de septiembre
de 1984, como Acción Penal Pública ante la 1a. Vara de Juri de Fortaleza,
Estado de Ceara.
El caso tardó
ocho años en llegar a decisión de Juri, el cual el 4 de mayo de 1991 dictó
sentencia condenatoria en contra del señor Viveiros, aplicándole por su grado
de culpabilidad en la agresión y tentativa de homicidio, quince años de prisión
reducidos a diez años por no constar condenas anteriores.
La defensa presentó un extemporáneo recurso de apelación contra la decisión del
Juri.
Pasaron otros tres años hasta que recién el 4
de mayo de 1995, el Tribunal de Alzada anuló la decisión del Juri por
cuestiones formales-
Dos años
después de la anulación de la condena dictada por el primer Juri, el 15 de
marzo de 1996 se llevó a cabo un segundo juicio por Juri en el que el señor
Viveiros fue condenado a diez años y seis meses de prisión.
Nuevamente el
fallo del Juri fue apelado y un Tribunal
superior aceptó una segunda apelación de la defensa, en que se alegaba que el
reo fue juzgado ignorando las pruebas de autos.
5.3 El trámite
ante la Corte de San José de Costa Rica
En el año 1997, después de 15 años María no había obtenido que su caso fuera
juzgado y el ex-esposo de la señora Fernández permanecía en libertad
a pesar de la gravedad de los delitos cometidos en su contra
Ante tal
situación la señora do Penha se presentó
ante la Corte de Derechos Humanos y denunció a Brasil por la falta de garantía
de un proceso justo en un plazo razonable.
Sostuvo que
esta denuncia no representaba una situación aislada en Brasil, sino que por el
contrario era ejemplo de un patrón de impunidad en los casos de violencia
doméstica contra mujeres en Brasil
Alegó que el Estado
no había tomado medidas efectivas de
prevención y punición legal contra la violencia doméstica ni tampoco había
cumplido sus compromisos internacionales de actuar preventivamente
. El Estado de
Brasil no suministró a la Comisión
respuesta alguna con respecto a la admisibilidad o a los méritos de la
petición, pese a los requerimientos efectuados por la Comisión el 19 de octubre de 1998, el 4 de agosto de
1999 y el 7 de agosto de 2000.
5.4 La Comisión
La Comisión
sostuvo que la impunidad que había gozado el agresor y ex esposo de la señora Fernández
era contraria a la obligación internacional voluntariamente adquirida por parte
del Estado al ratificar la Convención de Belém do Pará.
La falta de
juzgamiento y condena del responsable en estas circunstancias constituyó un
acto de tolerancia por parte del Estado de la violencia que Maria da Penha
sufrió, y esa omisión de los tribunales de justicia brasileños agravó las
consecuencias directas de las agresiones
sufridas por la señora Maria da Penha Fernández.
La Comisión
entendió que la tolerancia por los órganos del Estado Brasilero no era exclusiva de ese caso, sino
una pauta sistemática. Era una tolerancia de todo el sistema, que no hacía sino
perpetuar las raíces y factores psicológicos, sociales e históricos que
mantienen y alimentan la violencia contra la mujer.
.
Dado que esta
violación contra Maria da Penha formaba parte de un patrón general de
negligencia y falta de efectividad del Estado para castigar a los agresores la Comisión consideró que no sólo se viola la obligación
de procesar y condenar, sino también la de prevenir estas prácticas
degradantes.
Se puso de
relieve que esa inefectividad judicial
general y discriminatoria crea el ambiente que facilita la violencia doméstica,
al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y efectividad
del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos actos.
5.5 La sentencia
La Corte ordenó al Estado de Brasil:
1. Completar
rápida y efectivamente el procesamiento penal del responsable de la agresión y tentativa
de homicidio en perjuicio de la señora Maria da Penha Fernández Maia.
2. Llevar
igualmente a cabo una investigación seria, imparcial y exhaustiva para
determinar la responsabilidad por irregularidades o retardos injustificados que
impidieron el procesamiento rápido y efectivo del responsable; y tomar las
medidas administrativas, legislativas y judiciales correspondientes.
3. Adoptar, sin
perjuicio de las eventuales acciones contra el responsable civil de la agresión,
medidas necesarias para que el Estado asigne a la víctima adecuada reparación
simbólica y material por las violaciones aquí establecidas, en particular su
falla en ofrecer un recurso rápido y efectivo; por mantener el caso en la
impunidad por más de quince años; y por evitar con ese retraso la posibilidad oportuna
de acción de reparación e indemnización civil.
4. Continuar y
profundizar el proceso de reformas que eviten la tolerancia estatal y el tratamiento
discriminatorio respecto a la violencia doméstica contra las mujeres en Brasil.
En particular la Comisión recomienda:
5. Medidas de
capacitación y sensibilización de los funcionarios judiciales y policiales especializados
para que comprendan la importancia de no tolerar la violencia doméstica;
6. Simplificar
los procedimientos judiciales penales a fin de que puedan reducirse los tiempos
procesales, sin afectar los derechos y garantías de debido proceso;
7. El
establecimiento de formas alternativas a las judiciales, rápidas y efectivas de
solución de conflicto intrafamiliar, así como de sensibilización respecto a su
gravedad y las consecuencias penales que genera;
8. Multiplicar
el número de delegaciones especiales de policía para los derechos de la mujer y
dotarlas con los recursos especiales necesarios para la efectiva tramitación e
investigación de todas las denuncias de violencia doméstica, así como de
recursos y apoyo al Ministerio Público en la preparación de sus informes
judiciales;
9. Incluir en
sus planes pedagógicos unidades curriculares destinadas a la comprensión de la
importancia del respeto a la mujer y a sus derechos reconocidos en la
Convención de Belém do Pará, así como al manejo de los conflictos
intrafamiliares,
10. Informar a
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dentro del plazo de sesenta días
contados a partir de la transmisión del presente Informe al Estado, con un
informe de cumplimiento de estas recomendaciones a los efectos previstos en el
artículo 51(1) de la Convención Americana:
5.6 Los efectos de la sentencia
5.6.1 Discriminación estatal por tolerar la
violencia contra la mujer. En este caso individual, la CIDH. Estableció que no solo existía una violencia individual
sino que el estado también había cometido actos de violencia de género por la tolerancia estatal frente a la
violencia contra las mujeres en el seno familiar.
5.6.2La lentitud de la justicia
es otra forma de violencia contra la mujer. En el párr. 44º
la CIDH. Analiza la conculcación por Brasil del debido proceso y las garantías
judiciales en el caso, con carácter de "violación independiente" de
tales derechos respecto de la víctima. Esto es importantísimo en el contexto
latinoamericano, ya que los procesos de por si lentos, se relentifican ante
actos que se consideran menores como las actitudes violentas contra el género
femenino.
5.6.3 Los
Estados no cumplen con los compresos internacionales tomando “algunas medidas” es
deber estatal tomar medidas efectivas:
La comisión señaló que la toma de medidas
estatales ineficientes para combatir la violencia implica una violación a la
Convención de Belém do Pará. En tal sentido en
el párr. 50º la CIDH. Describe los esfuerzos de Brasil por adoptar
medidas positivas, pero también acentúa su ineficacia: "En este análisis
del patrón de respuesta del Estado a este tipo de violaciones, la Comisión nota
también medidas positivas efectivamente tomadas en el campo legislativo,
judicial y administrativo. Resalta la Comisión tres iniciativas que tienen
relación directa con el tipo de situaciones ejemplificadas por este caso: 1) la
creación de delegaciones policiales especiales para atender denuncias sobre
ataques a las mujeres; 2) la creación de casas refugio para mujeres agredidas;
y 3) la decisión de la Corte Suprema de Justicia en 1991 que ha invalidado el
concepto arcaico de `defensa del honor' como causal de justificación de
crímenes contra las esposas.
En este sentido se puso de
relevancia que esas iniciativas positivas, y otras similares, han sido
implementadas de una manera reducida con relación a la importancia y urgencia
del problema y que en el caso analizado no habían tenido efecto alguno.
5.7 Las
consecuencias de la sentencia
A los fines de
dar cumplimiento con las recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH.) en el Informe Final del caso "Maria da Penha Maia
Fernández. Brasil dictó la ley 11340−estructurada en seis títulos en su art. 1
estipula que en ella crea mecanismos para sancionar y prevenir la violencia
domestica y familiar contra la mujer en los términos de la Constitución
Federal, de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Violencia
Contra la Mujer (la CEDAW.), de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do
Pará) y de otros tratados internacionales ratificados por la República
Federativa de Brasil; dispone la creación de los Juzgados de Violencia
Doméstica y Familia Contra la Mujer; y establece medidas de asistencia y
protección para las mujeres en situación de violencia doméstica o familiar. Para
todos los países la resolución es un llamado de atención sobre los tres aspectos señalados en el punto anterior
El primero es
que los
Gobiernos deben entender que la violencia acaecida en el ámbito privado
pasa a ser un ilícito público porque se discrimina a la mujer cuando se la
tolera implícitamente. Lo segundo es que los órganos estaduales deben comprender que violan la Convención de
Belém do Pará , no solo cuando no toman medidas para evitar la violencia de
género, si no también si estas no son eficientes para luchar contra la
violencia integral contra la mujer y la
tercera cuestión que debe llamar a la reflexión de los países y de los
magistrados es que la inefectividad
judicial general y discriminatoria crea el ambiente que facilita la violencia
doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y
efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos
actos.
- Jurisprudencia Nacional
6. Derecho a la igualdad en el
trabajo. Caso Freddo[8]
6.1 Los hechos
La Fundación Mujeres en Igualdad
inició acción amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta
realizaba prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de
personal.
En el proceso se demostró que la Heladería
Freddo contrataba empleados de sexo
masculino, en una proporción tan considerable que resultaba irrazonable al
margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de
su personal
Esto se advirtió claramente al observar la cantidad de personas que
trabajaban en diciembre de 1999, época en cual la empresa tenía una dotación de
681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y sólo 35 mujeres
Al expediente se acompañaron los
anuncios clasificados que Freddo publicaba en los diarios para seleccionar su
personal. Entre ellos un aviso en que se
requerían "100 empleados de atención al cliente", "70
repartidores", y "20 caminantes" entre los requisitos se exigía expresamente el
"sexo masculino". En otro aviso, en el que se solicitaron "50
empleados de atención al cliente" dirigido a "quienes posean muy
buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de
clientes", también se exigió como requisito el "sexo masculino".
Lo mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de
atención al cliente y 100 repartidores.
La empresa reconoció que tomaba
empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el
producto y atender al cliente, las
personas que laboraban en la empresa debían "efectuar la limpieza del
local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 Kg.,
ingresar a los pozos de frío que tienen una profundidad importante y bajas
temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos
de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con
bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas
desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la
madrugada (...) En este sentido Freddo pretendió 'proteger' y no discriminar a
la mujer
6.2 La sentencia
La Sala H de la Cámara Civil de la
Capital Federal rechazo los argumentos de la heladería y señaló que vender
Helados no parece ser una tarea penosa,
peligrosa o insalubre.
También advirtió que la prohibición
de realizar el trabajo penoso, peligroso
o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los
hombres como para las mujeres.
Juzgó que el argumento de la menor
fortaleza física de las mujeres, era
también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una
capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres,
también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del
mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es
cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería -actividad en que la
población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es
peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de
esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se
plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad.
Por último, sentenció que si la
explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada
para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación
-que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina-
igual restricción debería corresponder para los que, de igual forma o en
términos similares, afectaran a los hombres
En conclusión el Tribunal consideró que al limitarse a la
mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en
determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir
una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no
es sino una manifestación del ejercicio de la libertad.
Resulta claro que si la posibilidad de
elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la
prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.
Posibilidad de elección que no se limita ni condiciona al
trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco
contenido discriminatorio.
En definitiva la Cámara Civil de la Capital Argentina
entendió acreditado la conducta
discriminatoria de la empresa que durante años prefirió la contratación de
empleados de sexo masculino, hizo lugar a la acción y condenó a la demandada a
que en el futuro contrate sólo personal femenino hasta compensar en forma
equitativa y razonable la desigualdad producida.
6.3 Los efectos de la sentencia y su
doctrina más destacable.
Los puntos más destacables de la sentencia son:
·
Demuestra la imposibilidad de la víctima individual y
en general pobre para llevar a cabo este tipo de acciones.
·
Prueba el valor de las ONG y su necesariedad.
Aplica criterios flexibles en la apreciación de la
prueba
Condena a una reparación que beneficia el género
·
Determina que la no discriminación por razón del sexo en
materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral,
entendiéndose por "antes" el proceso de selección hasta el momento de
la contratación definitiva. “[9]
·
Establece que prohibición de discriminar , al
momento de la contratación de un trabajador- constituye un límite a la libertad
de contratar que garantiza la Constitución Nacional, lo que obliga al empleador
al seleccionar al personal a contratar debe utilizar un criterio neutro
predicable por igual para el hombre y la mujer, así como a rechazar aquellos
otros criterios que aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado
adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las
denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso.
7. Derecho a la
salud sexual y reproductiva. Caso Portal de Belén vs. Ministerio de Salud y
acción social.[10]
7.1 La demanda
Portal
de Belén solicitó mediante acción de amparo la anulación de la autorización
para fabricar “Inmediat” por laboratorios Gador,, expedida por el Ministerio de
Salud y Acción Social de la Nación mediante, mediante certificado N 42273
señalando que el medicamento
nProduce
un aborto temprano al impedir la implantación en el útero del óvulo fecundado.
Por la caída del endometrio.
nQue bajo la denominación de · “anticoncepción de emergencia” se esconde una forma de supresión de un ser
humano recién concebido.
Que el medicamento produce efectos luego de la concepción por lo cual su
utilización violenta el deber del Estado de proteger la vida desde el momento
de la concepción[11]
n.
7.2 Las sentencias
En primera
instancia se hizo lugar a la pretensión mientras que en segunda instancia se
rechazó el amparo en base a los siguientes argumentos.
El
primero de los vocales preopinantes
Doctor Rueda considero que no existía embarazo porque este se producía a
partir de la anidación; que al no existir embarazo no existía tampoco delito de
aborto, ya que éste pena la interrupción del embarazo. Señalo que se trataba de un periodo de la
concepción que no había merecido atención del legislador ya que las conductas
en la etapa anterior al embarazo no eran sancionadas represivamente. Consideró
que la conducta de modificar el tejido
endometrial, produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que
lleva a inhibir el endometrio no está
penada y que la pretensión de Portal de
Belén implicaba sin lugar a dudas ampliar y extender indebidamente el tipo
penal que caracteriza el delito de
aborto – el embarazo – y así incluir en dicha figura delictiva, situaciones,
hechos y prácticas que no se encuentran tipificadas por las normas penales.
Estimó que al no estar comprendida la problemática traída a consideración
dentro del contexto normativo, se ha
pretendido “ sobrejudicializar” la cuestión, lo que resulta una peligrosa
intromisión judicial respecto a la cual la Corte Suprema de Justicia de la
Nación advierte permanentemente a los magistrados y de este modo introducir,
producir y resolver a través de los jueces, un asunto que es de privativo,
exclusivo y excluyente conocimiento y decisión del Congreso de la Nación y del
Poder Ejecutivo Nacional en Promulgar la
legislación que aquel dicte.
El segundo de los vocales de la Cámara Federal de Córdoba Dr. Mosquera consideró que en el amparo resulta improcedente ingresar al
conocimiento y resolución de pretensiones que exigen una complejidad de debate
y prueba, y que la cuestión en debate hace al comienzo de la vida, tema este
sobre el cual no hay acuerdo científico, ni jurídico, por lo que según su
opinión su tratamiento excede el marco del amparo.
El Tercero de los miembros del Tribunal Dr. Sánchez Freytes juzgó que en el
marco del proceso de amparo no se ha podido probar que el fármaco Inmediat
vulnere en forma manifiesta las garantías legales a favor de la vida
reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, pone de resalto que para
autorizar la venta del medicamento el Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación tuvo en cuenta el informe técnico favorable del Instituto Nacional de
Medicamentos habiendo tomado incluso intervención la Dirección de Asuntos
Jurídicos, coincide con el Dr. Mosquera que sería necesario un mayor ámbito de
debate y prueba para dilucidar una cuestión opinable o discutible dada la
orfandad probatoria con la que cuenta la alzada.
Por otra parte puso de relieve que
el fármaco es de venta “bajo receta, con exclusión de cualquier otra leyenda, y
que no ha acompañado a la causa dato alguno que permita concluir que el
medicamento puede ser vendido sin receta.
La CSJN revocó la resolución de la Cámara y decidió
que “la píldora del día después” es abortiva, concretamente dijo “Que el fármaco
"Imediat" tiene los siguientes modos de acción:……… c) modificando el
tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio
que lleva a inhibir la implantación" (conf. fs. 112). Que el último de los
efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la
cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e
inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de
reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería
ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la
imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la
salvaguarda del derecho fundamental en juego” y en consecuencia ordenó al Estado Nacional, Ministerio
Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y
Técnica Médica; que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización
del fármaco "Imediat" [12]
Igual postura adoptó la Suprema Corte de Chile[13] mediante Resolución 2141 del 21-03-01 el Instituto de
Salud Pública de Chile autorizó la venta de la píldora del día después bajo el
nombre “Postinal”; algunas organizaciones de bien público como el Movimiento
Mundial de Madres y el Instituto para el Estudio Internacional de la Vida
interpusieron un recurso de protección tendiente a impedir la fabricación y
venta del medicamento y la erogación de la autorización ministerial. La Corte
Suprema de Chile en voto dividido decidió que el efecto del medicamento es
evitar la implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre mediante una
alteración del endometrio que lo hace menos apto para la implantación.
Sostuvo la mayoría de la Corte que la Píldora en Cuestión atenta contra el
derecho a la vida que está protegido por la Constitución Política de Chile y
por la Convención de San José de Costa Rica; además señala que constituye un
aborto penalizado en el Código Penal y prohibido en el Código Sanitario.
El fallo de la Corte Constitucional
de Chile ha merecido un comentario favorable de Jorge Scala quien considera que
con este fallo la Sala Constitucional de la Corte Suprema respeta eficazmente
los derechos de la persona por nacer[14].
7.3
Las consecuencias de la sentencia
.
Por nuestra parte
pensamos que tanto los dispositivos
intrauterinos[15], como los medicamentos que producen una asincronía en la maduración del
endometrio que lleva a inhibir la implantación constituyen técnicas
anticonceptivas y no prácticas abortivas.
Al respecto en el
ámbito del derecho penal Edgardo Donna “señala que de admitirse la
protección penal del nascitirus a partir de la fecundación, las conductas
abortivas ocurridas durante el periodo anterior a la anidación no podrían
castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos
actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial,
a lo que se debe agregar que la propia mujer solo puede sospechar su estado de
embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido.”[16]
A diferencias de otras sentencias
este Pronunciamiento no ha sido seguido por la legislación en la Argentina, ya que
la Ley 25.673 creó el Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, en el ámbito del
Ministerio de Salud. Cuyos objetivos fueron entre otros, alcanzar para la
población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el
fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o
violencia y prevenir embarazos no
deseado
En el marco de dicha normativa la píldora del día
después es admitida como una forma de resguardo del derecho de la mujer de oponerse a embarazo no
deseados, forma parte del Plan de Salud Pública de Prestación obligatoria y es
distribuida gratuitamente por los nosocomios de la Capital Federal. Su venta en
farmacias está permitida y no requiere receta archivada.[17]
8.
Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva. La
esterilización
La esterilización es un método de
contracepción permanente o al menos duradero, que puede provenir como
consecuencia de tratamientos de quimioterapia o farmacológicos, o de
intervenciones quirúrgicas.
Las formas más frecuentes de
esterilización quirúrgica son la “ligadura de tubaria”[18] y la
“vasectomía”[19]
El tema de la esterilización esta
tratado en las leyes de ejercicio de la medicina
En la legislación nacional la Ley 17732 establecía en su Art. 20 N 18 la prohibición
de “practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista
indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los
recursos conservadores de los órganos reproductores.”
Muchas veces fue cuestionada su constitucionalidad frente a
los tribunales ya que no existe una
obligación de procrear y por lo tanto el
estado no puede reglamentar que la decisión de no procrear o la esterilización
sea sometido al condicionamiento de una necesidad terapéutica, el bien jurídico
protegido es la integridad reproductiva de las personas y ella pertenece al
ámbito de la privacidad y su autolimitación voluntaria no compromete el orden
público.
La decisión de evitar
la concepción mediante la esterilización hace a la vida privada de los
individuos y no puede ser sometida a control estatal.[20]
8.1Jurisprudencia.
Entre los muchos
casos que resolvieron la cuestión nos permitimos recordar al dictado por el
Tribunal de Quilmes que hizo lugar a un
pedido de esterilización sin motivos
terapéuticos, en el supuesto de una mujer que habitaba en el pueblo de
Florencio Varela, madre de 12 hijos, quien se encontraba embarazada nuevamente,
y solicito una autorización para someterse a una “ligadura tubaria” al
finalizar décimo tercer embarazo,
alegando: motivos “ sociales”, (su necesidad de reposo durante los embarazos le
impedía cuidar adecuadamente a su hija menor que tenía problemas de salud) y
“económicos” (que la numerosa familia se mantenía con los escasos recursos del
concubino padre de los últimos 5 hijos, los que resultaban insuficientes para
atender adecuadamente las necesidades del grupo familiar)
El Tribunal de
Familia N 1 de Quilmes en ese caso señaló dos cuestiones importantes. A saber:
·
“La conciencia moral o
las creencias religiosas de cada persona son las que han de gobernar conductas
tan íntimas como tener hijos o no tenerlos, en tanto ello hace al plan personal
– personalísimo – de vida autorreferente, que no deriva efectos nocivos para
los demás, por ello que se deba solicitar autorización quirúrgica de
esterilización definitiva deja la sensación que las decisiones personalísimas
como la adoptada por la peticionante dependen de que el Estado diga si o no, o
sea que las decisiones de su vida íntima deben pasar por el ojo incómodo y
atrevido de un supervisor estatal”
·
Si bien la
peticionante solicita la autorización para una “ligadura tubaria”,
exclusivamente por una decisión que importa su responsabilidad en cuanto su
situación económica y su realidad y no por una razón terapéutica, lo que
implica su preocupación por la subsistencia y bienestar de los menores y que es
consciente de los derechos y obligaciones que le competen en el ejercicio de la
patria potestad y maternidad responsable, es de todo punto de vista atendible
por el juez quien debe actuar mas como ejecutor de un orden público de
protección, que como árbitro de una competición particular”[21]
8.2 Las
consecuencias de las sentencias. El cambio de legislación
Las numerosas sentencias dictadas en el país[22]
dieron lugar a que se sancionaran múltiples leyes provinciales[23]
hasta que finalmente se dictó la ley
la ley 26130 que modifica al inc.
18, del art. 20 del Cáp. I; del tía. II
de la ley 17132 de régimen legal del ejercicio de la medicina, odontología y
actividades auxiliares de las mismas,
permitiendo practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de
engendrar o concebir, y estableciendo que las intervenciones de contracepción
quirúrgica deben ser realizadas sin
cargo para el requirente en los establecimientos del sistema público de salud y
que las organizaciones de la seguridad social y las entidades de medicina
prepaga tienen la obligación de incorporar estas intervenciones médicas a su
cobertura de modo tal que resulten totalmente gratuitas para el/la
beneficiario/a.
Lo
mas importante a señalar de esta legislación es que forma parte del Programa de Prestaciones Básicas Obligatorias, que
debe practicarse gratuitamente en todo el país , solamente requiere del
consentimiento informado para su realización y no es necesaria la autorización
del marido, lo que da cumplimiento
acabado con el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo y evitar
embarazos no deseados, contemplado entre otras normas en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS,
adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la
Argentina por ley 23.313, PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966.
Ratificado por la Argentina por ley 23.313, CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, cuyo texto fuera aprobado por la Asamblea
General de las Naciones unidas y abierto a la firma de los Estados Miembros de
la citada Organización el 18 de diciembre de 1979. Ratificado por la Argentina por
ley 23.179, CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA
PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER “CONVENCIÓN DE
BELEM DO PARÁ”, adoptada en la ciudad de Belem do Pará, Brasil, el 9 de
junio de 1994, Ratificado por la Argentina por
ley 24.632.
Esta legislación ha sido
recientemente completada por la La ley de Protección Integral a las Mujeres
(ley 26.485), promulgada en el Boletín Oficial del 14 de abril del
2009, de orden público y de aplicación en todo el territorio de la
República, que en su artículo3 garantiza
todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, y al enumerar las formas de
violencia, establece “d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que
vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número
de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley
25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud”.
9. Derecho a la no auto-
incriminación en caso de aborto.
En
nuestro país como en muchos otros de la región latinoamericana el aborto es
considerado un delito.
Muchas
veces las mujeres llegan a los hospitales públicos con Abortos Autoprovocados o
realizados en medios no hospitalarios, cuando a consecuencias de la pérdida del
embarazo su vida se encuentra en riesgo.
La cuestión consiste en determinar si se puede
incriminar a la mujer que para salvar su vida recurre al Hospital con un aborto
autoprovocado o realizado clandestinamente.
9.1 El Fallo plenario de 1966[24]
Caso Natividad Frías.
La Cámara del Crimen de la Capital
Federal resolvió ya hace 40 años que no puede instruirse sumario criminal en
contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro
se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del
arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo
-oficial o no-, pero sí corresponde corresponde hacerlo a los instigadores o cómplices
El fundamento principal del fallo radicaba en la imposibilidad de vulnerar
el secreto profesional médico.
9.2 Los fallos
posteriores a la reforma Constitucional
Con el corer del tiempo el Coding Penal y el Procesal Penal fueron reformado en cuanto
al Secreto Profesional, y el plenario fue muchas veces dejado de lado señalando
que hay más que justa causa de revelación cuando
se denuncia un hecho que precisamente da
cuenta de un "delito contra la vida".
Por otra parte se afirmó que entre el derecho de la abortante y el
principio del bien común en el caso,
debe preponderar la obligación de denunciar porque hay justa causa de revelación,
que estriba en el conocimiento de la perpetración del delito de aborto, cuya
protección constitucional se alza como un interés prometido sobremanera.
En este orden de ideas se consideró
que, no es posible limitar la discusión al enfrentamiento entre la madre que
resulta denunciada y el profesional de la salud que habría revelado un secreto,
si la atención médica se ha relacionado con el hecho de haber dado muerte a su
propio hijo en gestación, con lo que ello significa desde nuestras
disposiciones constitucionales y los instrumentos de derechos humanos respecto
al derecho a la vida.
Por lo ante dicho después de la reforma constitucional para un
sector de la jurisprudencia las pautas de la opinión mayoritaria fijada en el
plenario "Frías" fueron dejadas
de lado porque se juzgó que no hacían
más que otorgar un carácter absoluto al secreto médico, y, consecuentemente,
dejaban en la práctica en absoluta indefensión a quien carece de otra forma de
tutela, a contrario de lo que la propia Constitución Nacional y los
instrumentos de derechos humanos proclaman.
A mérito de lo expuesto, numerosos precedentes
resolvieron que debía instruirse sumario criminal a la mujer que prefería no
morir y acudir al Hospital Público, para salvar su vida, para la averiguación
del hecho contemplado en el art. 193 del
Código
9.3 Unificación de la Jurisprudencia en los años 2008 y 2009. Prohibición
de incriminar a la mujer que para salvar su vida recurre al Hospital.
Prohibición de declarar contra si mismo.[25]
En la actualidad hay un consenso unánime
que si una mujer busca auxilio médico porque se siente
herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace
desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia
voluntad. Su presencia ante el profesional del arte de curar, para tratar el
aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas
consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirse en su más íntimo secreto,
confesar su delito, preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla,
haciendo pública su conducta, violando con su secreto, otra vez la garantía
constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece
de manera indubitable que nadie
está obligado a declarar contra si mismo, y no podría negarse que en tales
casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir
9.4 Efectos de la jurisprudencia imperante
Los médicos que atienden a
mujeres por la existencia de las maniobras abortivas, no están obligadas
a denunciarlas
Si lo hicieren la persecución del
delito que de ello pudiera desprenderse no podrá prosperar, ya que la
averiguación de la verdad deberá verse desplazada ante la posible afectación de
los derechos de raigambre constitucional, teniendo en cuenta que el
conocimiento de los hechos ha sido producto de una auto incriminación de la
imputada en un estado de desesperación.-
10. Conclusión
La jurisprudencia internacional,
regional, y nacional constitucional es
una forma de concretizar los derechos humanos de la mujer, tanto en el
caso particular que llegue a la resolución, como en la generalidad de las
situaciones, ya que las buenas resoluciones son el motor que pone en marcha al
aparato legislativo para que adecué sus normas en pro de un afianzamiento real
de los derechos humanos de las mujeres, al tiempo que controla y obliga al
Poder Ejecutivo a cumplir con los compromisos internacionales de dictar medidas
positivas para promover la situación de la mujer.
[1] El 25 de Noviembre de 2006 la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
dictó la sentencia número 81 en la causa "Penal Miguel Castro
Castro vs. Perú".
[2] Feria- Pinta, Mónica, “La perspectiva de género por
primera vez presente en la interpretación de la
Convención
Americana sobre Derechos Humanos” p. 45 CEJIL – Año II- revista 3, noviembre del 2007.
[3] La Corte Regional hace mención al
fallo "Prosecutor vs. Jean-Paul Akeyesu" (T Caso N° ICTR-96-4-T.
Sentencia del 2 de Septiembre de 1998 del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda) en el que por primera vez a nivel internacional se asignara a la
desnudez forzada el carácter de tratamiento inhumano y por el que se
estableciera que la violación constituye una forma de tortura. Cabe recordar
que la Comisión Interamericana había expresado en el Caso "X y Y c.
Argentina" (Caso N° 10.506 del 15/10/96) que "...una inspección
vaginal (...) implica una invasión en el cuerpo de la mujer". Sin embargo,
en dicha oportunidad, no hizo mención de la existencia en el caso de violación
sexual o violencia sexual alguna. En el caso la Corte hace una correcta
aplicación de la Convención de Belem do Pará, al considerar que la violencia
sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una
persona sin su consentimiento, y que además de comprender la invasión física
del cuerpo humano, puede incluir actos que no involucren penetración o incluso
contacto físico alguno.
[4] La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ya había asignado a la violación el carácter de tortura en los
Casos Raquel Martín de Mejía c. Perú, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Caso N° 10.970, del 01/03/96. y en el Caso Ana
Beatriz y Celia González Pérez c. México, (Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, Caso N° 11.565, del 04/04/01.) En igual sentido la Corte Europea de Derechos Humanos, en el Caso
Aydin v. Turkey (57/1996/676/866), Sentencia del 25 de septiembre de 1997,
sostuvo que “la violación de una persona detenida por un agente del Estado debe
considerarse como una forma especialmente grave y aberrante de tratamiento
cruel, dada la facilidad con la cual el agresor puede explotar la
vulnerabilidad y el debilitamiento de la resistencia de su víctima. Además, la
violación deja profundas huellas psicológicas en la víctima que no pasan con el
tiempo como otras formas de violencia física y mental".
[5]
Ver Caso Penal Miguel Castro Castro, párr. 433, ap. VIII. ap. IX. 433 ap. X.
[6] La violencia que azota sud América ha sido puesta de relieve claramente en
la Cumbre de Presidentes de la UNASUR celebrada en San Carlos de Bariloche
Argentina 28 de agosto del 2009
[7] ) El Código Civil Argentino solo
permite la reclamación del daño a los legitimados directos, sin embargo se va
abriendo paro una corriente jurisprudencial acepa la legitimación de los
familiares indirectos para reclamar el daño moral en casos extremos
[8] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H(CNCiv)(SalaH),
16/12/2002 , Fundación
Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A. , LA LEY 2003-B, 970, con nota de Eduardo Gregorini Clusellas - DT 2003-A, 364
CNCiv., sala H, "Fundación
Mujeres en Igualdad c. Freddo", 2000/09/15, LA LEY, 2001-B, 798, con
nota de Germán J. Bidart Campos, DJ, 2001-1-484.
[10] CFed Córdoba 200-05-23. DJ 2000-2-965, el
fallo de primera instancia fue publicado en DJ 2000-I-526.
[11]Pacto de San José de Costa Rica.(art 4. Toda persona
tiene derecho a que se respete la vida desde el momento de la concepción)
[12] CSJN “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro
c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo.” Buenos Aires, 5
de marzo de 2002.Fallo completo puede ser consultado en www.gracielamedina.com
[13] Sala Constitucional III de la Corte
Suprema de la República de Chile, 30-08-01, ED 30-10-01
[14] SCALA, Jorge “Notable fallo de la Corte
Constitucional de Chile”, LL 30-10-01, pág. 15
[15]MEDINA, Graciela “excelente
fallo biético que protege el derecho a la libertad sexual fijando límites y
responsabilidades ( libertad de
contracepción de una madre soltera mayor de 18 años)”, jurisprudencia
argentina, 27/3/2002.
[16] DONNA, Edgardo Alberto, Editorial
Rubinzal – Culzoni, p. 1999 “ Derecho Penal – parte especial T – I . p 70.
[17] Esta
ley fue cuestionada por su inconstitucionalidad por la “ Fundación Mujeres por
la vida, filial Córdoba. El amparo se rechazó in limine por la falta de legitimación de la Asociación
Civil Mujeres por la Vida, el fallo fue confirmado en segunda instancias[17], y fue revocado
por la CSJN quien consideró que la Asociación estaba legitimada para accionar
[18] La ligadura de las trompas de Falopio
tiene como fin evitar que el ovocito llegue desde el ovario hasta el útero para impedir que se produzca la fecundación
en términos normales. La ligadura tubaria puede realizarse conforme a diversas
técnicas, ya sea por coagulación unipolar o bipolar, consistente en la
aplicación de calor para coagular el tejido a fin de colapsar la luz interna de
la trompa de Falopio, en uno o dos puntos de la trompa respectivamente
recurriendo a la aplicación de anillos de siliconas o clips los cuales colapsan
mecánicamente la luz tubaria; o por salpingectomia parcial, es decir la
escisión parcial de la estructura tubaria. Giorgi, Mariano y otros en
“Esterilización” en “ La responsabilidad de los profesionales de la salud” ed.
Hammurabi
[19] La vasectomía consiste en la sección
quirúrgica de los conductos o vasos deferentes que llevan el esperma desde los
testículos hasta la uretra.
[20] HOOFT, Pedro Federico, HOOFT, Irene,
GIORGI, Mariano “ Esterilización “ La responsabilidad ética y jurídica de los
profesionales de la salud” en prensa Ed. Hammurabi.
[21] Trib. De Familia N 1 Quilmes-
agosto 12 –999- LL Bs.As. 1999 p. 1373.
[22] Inclusive se expidió la CSJN en el caso
'Y., G. C. c/ Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta' - CSJN -
06/06/2006 , en el cual el Tribunal había desestimado in limine la acción y la
Suprema Corte revoco la decisión por considerar que el juez debió considerar las particulares circunstancias que rodean al
caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas
constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido,
entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el
derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de
la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia
(arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados
internacionales oportunamente invocados por la demandante). En dicho contexto
no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento
cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva
este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías
expeditivas-entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo
contemplado en el artículo 43 de la Constitución Nacional y receptado en forma
más amplia por el art. 87 de la Constitución de Salta-, y evitar que el rigor
de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con
especial resguardo constitucional.-
[23] La provincia pionera en la materia fue la
ley 3450 de Río Negro, sancionada el 10/12/2000, mediante la cual se creó el
Programa Provincial de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana, habilitándose en
su art. 7 la práctica de
esterilizaciones anticonceptivas en hospitales públicos y privados sin la
necesidad de contar con autorización judicial previa en aquellos casos en que
exista asesoramiento por parte de un equipo interdisciplinario y se verifique
el consentimiento informado y por escrito del paciente.
En el año 2001, Tierra del Fuego
sancionó la ley 533, mediante la cual se permite la ligadura de trompas y la
vasectomía
La ley
neuquina 2431 Ver Texto sobre "Incorporación a la práctica de la Medicina
de los métodos contraceptivos quirúrgicos para hombres y mujeres en el marco
del Programa Provincial de Salud Sexual y Reproductiva", del año 2003,
reglamentada mediante decreto 76/2004,
sigue los lineamientos de la ley de Río Negro. En fecha 26/11/2003 La
Pampa sancionó la ley 2079 , en la cual se enumera como una de las tantas
actividades específicas de salud: "...d) La realización de prácticas
quirúrgicas de infertilización potencialmente reductibles, ligadura de
trompa[s] de Falopio y vasectomía".La legislación chaqueña 5409 de fecha
23/6/2004 , se asemeja a la de Tierra del Fuego, permite la ligadura de trompas cuando otros
métodos anticonceptivos no sean aplicables, y sólo a los fines terapéuticos Por
su parte, en fecha 26/8/2004 Santa Fe se sumó a las provincias que permiten la
esterilización quirúrgica al sancionar la ley 12323.
[24] Aborto
CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - EN PLENO - 26/08/1966
. Natividad
Frías.
[25] Causa Nro. 34.953 - "L., V. B.
s/nulidad" - CNCRIM Y
CORREC - Sala VI - 04/06/2008
