Expte. 18.717/2007 - L. 594.398 - "G., M. A., c./
Club Gimnasia y Esgrima, s/ incidente civil" – CNCIV – SALA F – 11/06/2012
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina ,
a los 11 días del mes de junio de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores
Jueces de la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para
conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su
decisión a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-
Practicado el sorteo correspondiente, resultó el
siguiente orden de votación: ZANNONI — POSSE SAGUIER – GALMARINI.-
A la cuestión propuesta el DOCTOR ZANNONI, dijo:
1. Según el relato de la actora, el 20 de octubre de
2001, en horas del mediodía, M. F. G. concurrió al Club Gimnasia y Esgrima de
Buenos Aires llevando consigo a su hijo menor J., quien participaría en un
torneo de artes marciales. Durante la realización del torneo, la señora G. se
ausentó del ámbito en que se llevaba a cabo el evento, aparentemente en busca de
una gaseosa. Al no ser hallada a la finalización del torneo, no () obstante la
búsqueda que se llevó a cabo en el interior del club y sus alrededores y más
tarde en diversos nosocomios, el esposo radicó la correspondiente denuncia. El
27 de octubre, el cuerpo sin vida de M. F. G. fue encontrado en dependencias
del club. Según pudo establecerse que había sido víctima del delito de
violación seguido de muerte por el que fueron condenados tres personas, que
eran dependientes de una empresa de limpieza contratada por el club.-
Amén de la causa criminal en la que fueron condenados los
delincuentes, el hecho provocó la promoción de tres procesos civiles: el de su
esposo y padre del hijo menor J. — autos: "C. M., A. A. c./ Club Gimnasia
y Esgrima de Buenos Aires, s./ Daños y Perjuicios"— y el de la madre de M.
F. — autos: "V. de G., M. del C. S. c./ Club Gimnasia y Esgrima de Buenos
Aires, s./ Interrupción de la
Prescripción (art. 3986, Cód. Civil))"—, y el presente.
Los dos primeros concluyeron en sendas transacciones, después de trabada la
litis, por las cuales Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. pagó a los
respectivos actores un resarcimiento dando por concluido el juicio.-
2. En el presente incidente de verificación tardía en el
concurso preventivo del Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, M. A. G.,
hermana de la occisa, reclamó el resarcimiento del daño moral y daño
psicológico — y el correspondiente tratamiento — sufridos ante el ominoso hecho
que puso fin a la vida de su hermana. Pidió la citación en garantía de la
aseguradora del Club, Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. El Club
Gimnasia y Esgrima a su vez, pidió la citación como tercero de Limalux S.A.,
que era la empleadora de los homicidas (citación que más tarde —a fs. 579—
desistió), de EDESUR S.A. por cuanto el cuerpo sin vida de la víctima fue
hallado en un recinto cerrado que corresponde a dicha empresa, y de P. F. F. y
de la Escuela
Argentina de Taekwondo que fueron los organizadores del
torneo que se llevó a cabo en las instalaciones del Club demandado.-
La sentencia apelada, dictada a fs. 823/33, hizo lugar
parcialmente a la demanda. Condenó al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires y
a P. F. F. y a la
Escuela Argentina de Taekwondo en forma solidaria — a estos
últimos por no haber arbitrado los medios necesarios para la seguridad de los
espectadores y al Club por no tomar medidas idóneas tendientes al control del
personal que se desempeñaba — a pagar a la actora la suma de $ 30.000 para
resarcir el daño psíquico y su tratamiento con más los intereses y las costas.
Hizo lugar a las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por
Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. (quien adujo que la póliza no cubría
el siniestro), y EDESUR S.A. Hizo lugar, además, a la excepción de falta de
legitimación activa opuesta por el demandado y su aseguradora respecto al
reclamo del daño moral en razón de tratarse de una damnificada indirecta por la
muerte de la víctima que no se halla comprendida en la norma del art. 1078 del
Cód. Civil.-
3. De lo decidido apelaron la actora y el Club demandado.
Éste último lo hizo sólo en cuanto al modo en que fueron impuestas las costas
(fs. 902/903). La actora, en cambio, se agravia de que la sentencia no haya
acogido el reclamo por daño moral y no se haya extendido la condena a Boston
Compañía Argentina de Seguros S.A. Además le causa agravio el modo en que
dispone el pago de los intereses sobre el capital de condena (fs. 883/896).-
4. Acerca de la declaración de inconstitucionalidad de
oficio. Cierto es que la actora reclamó el resarcimiento del daño moral, como
hermana de la víctima, sin hallarse aparentemente legitimada para hacerlo. Ello
es así, por cuanto el art. 1078 del Cód. Civil sólo autoriza, en caso de muerte
de la víctima del hecho ilícito, a reclamar por el daño moral sufrido como
damnificados indirectos a los herederos forzosos de aquélla.
Ciertamente la actora no lo es.-
Equivoca el planteo la recurrente cuando ante el
acogimiento de la defensa de falta de legitimación activa que se le opusiera,
acude a la idea de que el daño moral resarcible a los damnificados no es iure
hereditatis sino iure proprio. No está en discusión, en este caso, que el
resarcimiento no está sujeto al orden de preferencias excluyentes que
establecen las normas del derecho sucesorio. La cuestión, en lo sustancial,
deriva del carácter restrictivo de los legitimados — sólo los herederos
forzosos — que establece el art. 1078, antes citado.-
Lo que la actora debió plantear, a mi juicio, es la
inconstitucionalidad del art. 1078, cuestión que ya ha tenido favorable acogida
en un precedente de la
Sala. Pero , aunque no lo ha hecho, y en atención al
precedente que acabo de recordar, entiendo que cabe que el Tribunal se
pronuncie de oficio respecto de la mentada inconstitucionalidad, máxime
teniendo en consideración la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia. Ha recordado nuestro más Alto Tribunal, recientemente (Fallos:
333:1669-70, en la causa "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo
s./ Recurso de casación" del 31 de agosto de 2010) que "más allá de
las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto,
el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la
doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de
ser tomada de oficio" (Fallos: 327:3117).-
En tal sentido ha dicho la Corte — en la causa B. 1160.
XXXVI. "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina )
s/ quiebra" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2303] del 19 de agosto de
2004 —, que "cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales
judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las
leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o
pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución , no se
sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues
como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no
de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia
incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31
de la Carta Magna )
aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la
constitucional, desechando la de rango inferior" (remite, aquí, a los
votos de los jueces Fayt y Belluscio, entonces en minoría: Fallos: 306:303,
considerando 4°).-
"Que, además, se consignó que no podía verse en ello
la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de
los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de
consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce
cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la
declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los
actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha
presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que
ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni ,
por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes,
pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de
cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los
interesados expedirse sobre su aplicación al caso (confr. fallo precedentemente
citado, considerando 5°, Fallos: 324:3219 voto del juez Boggiano, considerandos
11, 13 y 14 y del juez Vázquez, considerandos 15, 16 17 y 19)".-
Así, pues, la doctrina del Alto Tribunal habilita a la Sala a hacer aplicación de
oficio de la declaración de inconstitucionalidad, habida cuenta que, como se ha
sintetizado: el examen de constitucionalidad de las normas es una cuestión
jurídica y no fáctica;; del antiguo adagio "iura novit curia" se
desprende la obligación de los jueces de expresarse sobre el derecho existente
en el litigio, aunque sea sin petición de parte, velando en todos los casos por
la supremacía constitucional; efectuar el control de constitucionalidad de
oficio no viola la división de poderes porque es una facultad exclusiva y
primordial del juez declarar toda norma que se encuentre en contra de la Constitución sea
petición o no de las partes; la presunción de validez constitucional de los
actos administrativos cede cuando choca con una norma de jerarquía superior; y
la defensa en juicio no se encuentra menoscabada por la declaración de
inconstitucionalidad de oficio por ser una costumbre en el poder judicial
analizar habitualmente normas no invocadas por las partes (conf., Maraniello,
Patricio, Declaración de inconstitucionalidad de oficio, Ediciones Librería del
Jurista, Bs. As., 2008).-
5. Resarcimiento del daño moral. Inconstitucionalidad del
art. 1078 del Cód. Civil.
Como anticipé, la
Sala ha considerado en un precedente que la limitación
contenida en el art. 1078 del Cód. Civil en punto a la legitimación del reclamo
resarcitorio del daño moral por parte de los damnificados indirectos en caso de
muerte de la víctima de un hecho ilícito, es inconstitucional (causa libre n°
502.333. "Contreras Mamani, Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian Edgardo y
otros s/ daños y perjuicios" del 28/8 de 2009).-
Sostuvo nuestro colega, doctor Posse Saguier, al emitir
su primer voto en dicha causa, que, como se sabe, "con posterioridad a la
reforma del año 1968 la legitimación para solicitar la indemnización del daño
extrapatrimonial en caso de muerte del damnificado directo no alcanza a
cualquier damnificado indirecto - en los términos de los arts. 1077 y 1079 del
C. Civil-, sino únicamente a aquellos específicamente habilitados por la ley.
El art. 1078 en su 2° párrafo — t.o. según ley 17.711— establece: "La
acción por indemnización del daño moral, sólo competirá al damnificado directo;
si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán
acción los herederos forzosos".-
"En función de tal normativa, puede advertirse, que
quien pretenda la reparación de un daño moral indirecto, se encuentra frente a
un valladar constituido por un sistema rígido y severo que gira en torno a una
norma clara en letra y espíritu que sólo otorga legitimación activa, iure
propio, a quien reviste un determinado emplazamiento familiar, el de heredero
forzoso, que el hermano de la víctima, que es el supuesto que nos ocupa , no
tiene".-
"Está claro que la razón que funda el límite
impuesto por la norma en estudio resulta ser la restricción del cupo de
legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el número de los
reclamantes comprendidos en la aflicción. Empero, a raíz del análisis que aquí
se efectúa concluyo en que esta finalidad, desde mi modo de ver, confronta con
preceptos reconocidos en la Constitución Nacional , máxime a partir de la
reforma introducida en el año 1994
a través de la cual por vía del art. 75 inc. 22 se han
incorporado con jerarquía constitucional tratados internacionales ratificados
por el Congreso que tienden a la efectiva realización de los derechos humanos y
que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por aquélla
reconocidos".-
"Comparto en general la idea que no debe hacerse una
utilización abusiva de los denominados tests de constitucionalidad frente a
soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles para algunos, no
por ello implican una vulneración de la Carta Magna porque, por ese camino, también se
corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador contrariando la
esencia del estado de Derecho, la separación de los poderes y, por eso, la forma
republicana de gobierno (art. 1° de la Constitución Nacional ).
El meollo de la cuestión consiste en deslindar los casos en que una solución de
lege lata es susceptible de ser sustituida según determinados y seguramente
discutibles criterios axiológicos que son propios de la política legislativa,
de aquellos otros casos en que la solución de lege lata vulnera explícitamente
o, al menos, elípticamente, garantías constitucionales".-
"Al juzgar el rechazo de un pedido de
inconstitucionalidad esta Sala ha destacado que la Constitución además
de organizar el estado, reconoce a los individuos un determinado status de
derechos y libertades. Es la parte dogmática en la cual aparecen las
prerrogativas de los hombres y de las instituciones, sus garantías, acciones,
etc. Al investir así a los sujetos de derecho de tales facultades jurídicas, la
constitución obliga a los sujetos pasivos a no conculcar estas atribuciones, es
decir, veda las violaciones, los abusos, el desconocimiento de los derechos
individuales. Y en esa prohibición involucra como sujeto pasivo universal a
todos y a cualquiera: a los particulares, al Estado, a los funcionarios, etc.
De tal modo, cualquier acto de la autoridad o de los particulares, contrario a la Constitución , puede y
debe ser argüido de inconstitucionalidad (esta Sala, R. 519.736 del 7 de abril
de 2009)".-
"Sin embargo la revisión judicial en juego en los
planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones
susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón
ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe
llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta
necesidad (conf. Corte Suprema, Fallos: 252:328, 260:163, Gialdino Rolando E.,
Un lugar de encuentro en materia de control de inconstitucionalidad, LL
2/5/1997)".-
"Por su gravedad el control de constitucionalidad
resulta, entonces, la última ratio del ordenamiento jurídico (Ver Kemelmajer de
Carlucci, A. El Poder Judicial, Ed. Depalma 1989, págs. 235/250) y requiere
inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. Corte
Suprema, Fallos: 156:602, 258:255; 306:1666, entre otros)".-
"En este punto considero de utilidad manifiesta
recurrir a la "relectura" que propone Pizarro de normas tales como la
que aquí se analiza. Ello, a la luz de la doctrina que emana del voto de la
mayoría del más alto Tribunal en la causa "Aquino, Isacio c/ Cargo
Servicios Industriales S.A." del 29/09/04 —en la cual al declarar la inconstitucionalidad
del art. 39 inc. 1° de la ley 24.557—, proclama enfáticamente el carácter
constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente constitucional
del principio alterum non laedere que prohíbe a las personas dañar los derechos
de un tercero a la justicia social y a la dignidad humana (A.2652.XXXVIII,
Fallos: 327:3753). A través del art. 19 de la Constitucional Nacional ,
la Corte
perfila y complementa racionalmente las bases del derecho a no ser dañado y a
obtener una justa y plena reparación que no sería acabada si el daño quedara
subsistente en todo o en parte (Fallos: 308:213, 223)".-
"Desde esta perspectiva propuesta, es dable advertir
que la limitación que trae el art. 1078 del Cód. Civil, degrada, desde mi modo
de ver, el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que,
como se explicó, reviste jerarquía constitucional. Pues, la aplicación lisa y
llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el
explicable dolor de quien como hermano de la víctima también ha visto zozobrar
su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores de paz, seguridad
y tranquilidad. En palabras del autor citado, no estamos frente a una mera
reglamentación razonable de un derecho constitucional a la reparación del daño
injustamente sufrido. Hay aquí una grotesca conculcación de la esencia misma de
dicho derecho, que torna inconstitucional la solución normativa vigente
(Pizarro, Ramón D. Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones, t. IV, p. 347, Ed. Hammurabi; en el mismo sentido véase Zavala de
González, Tratado de Daños a las personas, Ed. Astrea, 2009, t. 2, págs. 442 y
ss.)".-
"Por otro lado, los instrumentos internacionales
incorporados a nuestra Ley Fundamental —en la medida en que también consagran
esta garantía—, no hacen más que reafirmar estas conclusiones esbozadas. Así,
el art. 21, punto 22° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica) postula que "Ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización
justa...", y el art. 5°, párr. 1° ampara el derecho a la integridad
personal al expresar que "Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral". También el art. 63 en su primera
parte establece que "Cuando decida que hubo violación en un derecho o
libertad protegidos en esta convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en
el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello,
fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situación que
ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada".-
"Pero no sólo la garantía constitucional de la
reparación integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que en este
caso implica la aplicación del art. 1078 del C. Civil, sino también la de
igualdad ante la ley (art. 16 Constitución Nacional recibido en el art. 24 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, ratificada por ley 23.054), ya que discrimina injustamente
a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación
de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales —conf. doctrina
emanada del art. 1079 del C. Civil que establece "La obligación de reparar
el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el
delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él
hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta"—. En efecto, ya desde
hace tiempo se ha venido sosteniendo que el orden jurídico a través de la
fórmula excluyente que consagra el art. 1078 propone un trato discriminatorio
al afectado por ese perjuicio —el moral— respecto del damnificado indirecto por
el daño material (art. 1079), observándose que esta disparidad de cuidados
implica una desigualdad ante la ley, y por ello no debería superar con éxito el
control de constitucionalidad (arts. 16 y 31 de la Constitución Nacional )".-
6. Al ampliar el voto de mi colega señalé que el desafío
actual, después de la reforma constitucional de 1994, está signado por la
exigencia ineludible de interpretar los contenidos normativos de modo de lograr
su adecuación a la realización efectiva de los derechos humanos consagrados en
los tratados, o la eventual sustitución de los que se reputen incompatibles, o
anacrónicos, con la realización de sus fines.-
Coincido en la convicción de que los abusos y la ligereza
con que a veces se formulan los denominados tests de constitucionalidad
conculcan los principios republicanos, porque conducen a dejar de aplicar
normas cuya vigencia es indiscutible y cuya derogación, en último término,
compete al legislador y no al juez. Pero en este caso estoy persuadido de que
no es así.-
En nuestro derecho positivo, quedó superada la valla que
sólo permitía, antes, el reclamo del daño moral cuando el hecho constituía un
delito del derecho criminal (art. 1076), pero no si se trataba de un
cuasidelito (arg. art. 1108, derogado, del Código Civil), y esto permitió, a
partir de 1968, a
través de la ley 17.711, afianzar definitivamente la tesis de que la
indemnización no es punitoria sino resarcitoria.-
Así, pues, nada explica por qué sólo ciertos damnificados
indirectos en caso de muerte de la víctima –los herederos forzosos– están
legitimados para reclamar su resarcimiento y no otros, siendo que, con amplitud
el art. 1079 establece que "la obligación de reparar el daño causado por
un delito existe, no sólo respecto de quien el delito ha damnificado
directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque
sea de una manera indirecta". Esta última disposición alude a los daños
patrimoniales cuya reparación puede reclamar todo damnificado que pruebe
haberlos sufrido; el art. 1078 no tiene la misma amplitud pues hay damnificados
indirectos que no podrían reclamar el daño moral provocado por la afectación de
intereses de afección o no patrimoniales. Bien puede afirmarse que se está
vulnerando la igualdad ante la ley por causa de una irrazonable discriminación.
Si esto es así, hay una conculcación, como antes dije, al principio consagrado
por el art. 16 de la
Const. Nacional.-
7. Síntesis. Por todo lo hasta aquí expuesto, voto por
hacer lugar al agravio de la recurrente, y teniendo en consideración las
circunstancias del caso, habida cuenta que el daño moral, en tanto configura un
menoscabo a intereses no patrimoniales, exige apreciar razonablemente el dolor
moral y las zozobras que el daño injustamente sufrido provocó en la
damnificada, y que no requiere ser probado pues debe tenérselo por configurado
ante la razonable presunción de que el hecho pueda haber conformado el
sentimiento lastimado o el dolor padecido (conf., Sala B, 5/6/2009, JA,
2010-II-480; Sala A, 4/8/2009, JA 2010-I-867), propicio se revoque lo resuelto
en la anterior instancia, se haga lugar al resarcimiento y se lo fije en la
suma de $ 30.000.-
8. La defensa de no seguro opuesta por Boston Compañía
Argentina de Seguros S.A. La aseguradora del Club Gimnasia y Esgrima de Buenos
Aires opuso la defensa de falta de legitimación pasiva, sosteniendo que la
póliza no cubría el evento en cuestión puesto que quedaban excluidas de la
cobertura los riesgos de a) responsabilidad civil de contratistas y
subcontratistas, y b) la responsabilidad civil derivada de hechos privados (fs.
400/404). Sostuvo la aseguradora que la conjunción de las dos exclusiones,
conducirían a establecer que el hecho de autos se encuentra claramente fuera
del alcance de la cobertura otorgada al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires.-
En cuanto a la primera —exclusión de la responsabilidad
civil de contratistas y subcontratistas del asegurado— el codemandado señaló,
al contestar el traslado de la defensa (fs. 478/480), que en las condiciones
específicas del seguro de responsabilidad civil (Anexo 11 de la Póliza ) el asegurador se
obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de
la responsabilidad civil que surja de los arts. 1109 a 1136 del Cód. Civil.
Y en las condiciones especiales (Anexo 11/1), se especifica que a los efectos
de este tipo de responsabilidad no se consideran terceros los contratistas y
subcontratistas y sus dependientes, salvo que los daños se hayan producido por
acción u omisión del propio asegurado. En cuanto a la segunda exclusión —la
derivada de la responsabilidad civil por "hechos privados"— destacó
el asegurado que de la redacción del citado Anexo 11/1, no surgen las
exclusiones que pretende la aseguradora ni menciona en ningún momento "los
daños producidos por hechos privados", con lo que la aclaración
contemplada en la Cláusula
4, desvirtúa los fundamentos de la excepción opuesta. Además, como lo pone de
relieve la recurrente, la responsabilidad civil del GEBA surge en forma
extracontractual dentro de los límites de su actividad institucional habitual,
descartando de esta manera toda posibilidad de cometerse un "hecho
privado" el cual sólo podría ser consumado por directores, administradores
o representantes.-
A la hora de evaluar las defensas opuestas por Boston
Compañía Argentina de Seguros S.A. no puedo dejar de señalar que dicha
aseguradora intervino activamente en los acuerdos transaccionales que dieron
finiquito a las causas vinculadas al mismo hecho, en las cuales también fue
citada de garantía — autos "C. M., A. A. c./ Club Gimnasia y Esgrima de
Buenos Aires, s./ Daños y Perjuicios", y autos: "V. de G., M. del C.
S. c./ Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, s./ Interrupción de la Prescripción (art.
3986, Cód. Civil)"—, y aunque en ambas opuso las mismas defensas a la hora
de comparecer a la citación, en ambas se hizo cargo también del pago de las
sumas por las cuales prosperó la transacción en cada caso a través de la cual
se dio por finalizado el proceso.-
En consecuencia, entiendo que corresponde revocar lo
decidido en la instancia anterior y, en consecuencia, corresponde hacer
extensiva la condena contra la aseguradora en los términos del seguro (art.
118, ley 17.418).-
9. Intereses. Se agravia la parte actora del modo en que
la sentencia dispone calcular los intereses sobre el capital de condena.
Establece la sentencia apelada que desde el momento del hecho hasta el
pronunciamiento dicho capital devengará intereses a la tasa pasiva promedio
dispuesta por los plenarios dictados en autos "Vázquez, M. Angélica c./ Bilbao,
Walter y otros, s./ daños y perjuicios" del 23/8/93 y "Alaniz, Ramona
Evelia c./ Transportes 123 S.A.C.I.. s/ Daños y Perjuicios" [Fallo en
extenso: elDial.com - AA1EFE] del 23/3/04. Y que, en lo sucesivo y hasta el
efectivo pago, los intereses se computarán según lo establecido en el fallo
plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa
c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y perjuicios" [Fallo en
extenso: elDial.com - AA518A] dictado el 20/4/2009, es decir la tasa activa
cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
La parte actora solicita se fije un interés del 8% anual
desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y en adelante,
hasta el efectivo pago, a la tasa activa establecida por el fallo plenario en
"Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./
Daños y perjuicios" [Fallo en extenso: elDial.com - AA518A]". Como el
agravio constituye la medida de la pretensión, y advierto que lo solicitado
coincide con el criterio de la mayoría de la Sala , propongo hacer lugar al agravio y modificar
en tal sentido la sentencia apelada.-
10. Imposición de las costas. Se agravia el Club Gimnasia
y Esgrima de Buenos Aires, que la sentencia imponga las costas del juicio a los
perdidosos. Pide que ellas sean impuestas por su orden teniendo en cuenta el
éxito parcial que tuvo la pretensión de la actora.-
Sin perjuicio de señalar que, de prosperar este voto la
sentencia tendría un acogimiento pleno, debe recordarse que el principio del
vencimiento como criterio para imponer las costas del juicio tiene en cuenta
que, salvo los casos de excepción, la distribución de las costas en el orden
causado, no obstante el vencimiento total, impondría al triunfante en el pleito
el sacrificio patrimonial constituido por el costo de la defensa al verse
obligado a litigar (Cám. Federal Civ. y Com., Sala III, 16/7/96, LL,
1997-B-423). Por eso debe ponderarse si han existido circunstancias
particulares que permitan inferir que el perdidoso actuó sobre la base de una
convicción razonable acerca del derecho invocado (Sala E, 12/2/96, LL,
1996-C-747; Sala A, 21/5/96, LL, 1997-A-81), no bastando una mera creencia
subjetiva del litigante sino la existencia de circunstancias objetivas que
justifiquen eximirlo (Sala A, 15/5/95, LL, 1996-C-765, fallo 38.661-S; íd.,
26/8/94, ED, 161-225; Sala B, 8/4/94, LL, 1995-D-830, sumario 10.515;; íd.,
Sala H, 18/7/97, LL, 1998-A-225, etcétera). Propicio, en consecuencia, confirmar
lo resuelto en la instancia de grado.-
11. Si este voto es compartido por mis colegas propongo
modificar lo resuelto, declarando la inconstitucionalidad del art. 1078 del
Código Civil e inaplicable en el caso, y en consecuencia, haciendo lugar al
resarcimiento del daño moral demandado por la actora, condenando al Club
Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, y a P. F. F. y a la Escuela Argentina
de Taekwondo en forma solidaria, al pago de $ 30.000 por este concepto, amén
del pago dispuesto en concepto de daño psicológico y gastos de tratamiento
psicoterapéutico. La condena se hará extensiva, en los términos del seguro
contra Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. (art. 118, ley 17.418). La
suma total del capital de condena devengará el interés a la tasa del 8% anual
desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y en adelante,
hasta el efectivo pago, a la tasa activa establecida por el fallo plenario en
"Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./
Daños y perjuicios". Si así se resuelve, propongo que las costas de esta
instancia se impongan en el orden causado atento la falta de contradictorio.
Teniendo en cuenta la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del
Cód. Civil, pronunciada de oficio, correspondería notificar esta sentencia al
Señor Fiscal General en su despacho, a sus efectos.-
Por análogas razones a las aducidas por el vocal
preopinante, los DOCTORES POSSE SAGUIER y GALMARINI votaron en el mismo sentido
a la cuestión propuesta.-
Con lo que terminó el acto.-
Fdo.: Eduardo A. Zannoni - Fernando Posse Saguier - José
Luis Galmarini
Buenos Aires, 11 de junio de 2012.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo
que antecede, se modifica lo resuelto, declarando la inconstitucionalidad del
art. 1078 del Código Civil e inaplicable en el caso, y en consecuencia, se hace
lugar al resarcimiento del daño moral demandado por la actora, y se condena al
Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, y a P. F. F. y a la Escuela Argentina
de Taekwondo en forma solidaria, al pago de $ 30.000 por este concepto, amén
del pago dispuesto en concepto de daño psicológico y gastos de tratamiento
psicoterapéutico. La condena se hará extensiva, en los términos del seguro
contra Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. (art. 118, ley 17.418). La
suma total del capital de condena devengará el interés a la tasa del 8% anual
desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y en adelante,
hasta el efectivo pago, a la tasa activa establecida por el fallo plenario en
"Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./
Daños y perjuicios". Las costas de esta instancia serán impuestas en el
orden causado atento la falta de contradictorio.-
Toda vez que se ha modificado lo decidido por el Sr. Juez
"a-quo", deberán adecuarse los honorarios de los profesionales
intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código
Procesal.-
En atención al monto del proceso (capital e intereses),
trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, etapas
cumplidas, resultado obtenido, teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 6,
7, 9, 10, 19, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 - mod. por ley 24.432-, se
regulan los honorarios de los DRES. C. A. L. y G. N. M. N., apoderados de la
parte actora, en PESOS .... ($...), en conjunto. Asimismo, se regulan los
honorarios de los apoderados de la co-demandada GEBA, DRES. J. M., A. S. V. Y
M. A. C., en PESOS ... ($...), en conjunto. Además, se regulan los honorarios
de los DRES. C. G. G., C. C. C., G. L. Y P. A. P. apoderados de la co -
demandada Edesur. Por último se regulan los honorarios de los DRES. F. G. N. y
C. S., apoderados de "Boston", en PESOS .... ($...), en conjunto.-
Por la labor realizada por el perito psicólogo LIC. C. A.
Z., apreciados por su importancia y calidad y teniendo en cuenta lo dispuesto
en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan sus honorarios en PESOS ....
($...).-
Por labor realizada por el perito contador J. J. P.,
apreciada por su importancia y calidad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el
decreto ley 16.638/57 y en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan se sus
honorarios en PESOS ....($...).-
Por la labor de alzada (art. 14 del arancel) se regulan
los honorarios de los DRES. C. A. L. y G. N. M. N. en PESOS ... ($...) y los
del DR. C. A. S., apoderado de la demandada, en PESOS ... ($...).-
Notifíquese, al Señor Fiscal General en su despacho,
teniendo en cuenta la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód.
Civil, pronunciada de oficio, a sus efectos, y devuélvase.//-
Fdo.: Eduardo A. Zannoni - Fernando Posse Saguier - José
Luis Galmarini
Citar: elDial.com - AA788F
Publicado el 10/08/2012
