Resumen de la
sentencia:
Este caso de restitución internacional de una niña, desplazada por su
madre de su residencia habitual en …, a la ciudad de Tandil, en la Provincia de
Buenos Aires, dio motivo a dos pronunciamientos judiciales: del … y de la la
Sala de fecha 13/09/06 la Sala II de la Excma.Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Azul, en los que se hizo lugar al exhorto librado por la
justicia uruguaya que dispuso su restitución a ese país por ser su lugar de
residencia y haber mediado ilicitud en el traslado de la niña por parte de su
madre. De ese modo se desestimó la oposición de la progenitora.
La solicitud de restitución de la niña, que llegó al juzgado … de la
ciudad de … como una rogatoria de juez extranjero (Juzgado de Primera instancia y Familia del
Vigésimo Sexto Turno de Montevideo de la República Oriental del Uruguay), configuró un procedimiento autonomo, regulado
por la Convención Interamericana sobre restitución Internacional de Menores, vigente entre aquel país y la República Argentina,
a partir de la sanción de la ley nacional 25.358. El auto interlocutorio
dictado por el Juzgado –que …- fue apelado … y dio lugar al pronunciamiento de
la Sala II que en los terminos del voto del Dr.Galdos desestimó la oposición de
la progenitora y ordenó el regreso de la niña a la República Oriental del
Uruguay en los términos de la rogatoria.
Conforme al art.6 1° párr. de la Convención Intermeramerica sobre Restitución Internacional de Menores: “Son
competentes para conocer
de la solicitud de restitución de
menores a que
se refiere esta
Convención, las autoridades judiciales o
administrativas del Estado
Parte donde el menor tuviere su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o de
su retención”. Luego el tramite continuó según los terminos del art.8 inc.a. de
la misma Convención, es decir mediante exhorto de juez a juez.
"Exhorto: Sra.Juez
Dra. Ma.del C.
De Chiodi – Dir.
Asistencia
Scial. Internac. – Min. Ext. Int.
Causa Nº50.264 y Culto – Rca. Arg. Causa:
‘R., H.S. -
Restitución de Menor’”.
Tribunal de origen:Juzg.Civ.y
Com. Nº2. Tandil.
Reg...105.....Sent.Civil.
En la ciudad de Azul, a los 13
días del mes de Septiembre de Dos Mil Seis, reunidos en Acuerdo
Extraordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge
Mario Galdós y Ana María De Benedictis, para dictar sentencia en los autos
caratulados: “Exhorto: Sra.Juez Dra.
Ma.del C.De Chiodi – Dir. Asistencia Scial. Internac. – Min. Ext. Int. y Culto –Rca. Arg. Causa: R., H.S. - Restitución de Menor’”, (Causa
Nº50.264) habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación
prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.,
resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr.GALDOS – Dr. PERALTA REYES - Dra.DE BENEDICTIS.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1ª.- ¿Es justa la sentencia interlocutoria
de fs.249/259 que rechaza el pedido de nulidad de todo lo actuado ante la
jurisdicción nacional?
2ª.-
En su caso, ¿es justa la sentencia de fs.114/121?
3ª.- ¿Qué pronunciamiento
corresponde dictar?.
-V O T A C I O N-
A
LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:
I) Antecedentes.
1- A fines de analizar las dos
cuestiones sometidas a votación habré de reseñar los antecedentes fácticos y
jurídicos de la causa.
Por ante el Juzgado de Primera
instancia y Familia del Vigésimo Sexto Turno de Montevideo de la República
Oriental del Uruguay se sustanció y se resolvió el pedido de restitución
internacional de la menor T. C. R. P., en los términos de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, vigente entre aquel
país y la República Argentina, a partir de la sanción de la ley nacional
25.358. Allí, y conforme surge del exhorto de fs.2/3 suscripto por la Autoridad
Central local para la aplicación de la mencionada Convención, el progenitor de
la niña, H. S. R., domiciliado en Montevideo y en ejercicio de la patria
potestad de su hija, solicitó se disponga su restitución, toda vez que no
consintió el traslado que efectuó inconsultamente su madre M. P., quien sin su
consentimiento llevó a la niña a vivir consigo a la ciudad de Tandil, Provincia
de Buenos Aires. En las actuaciones sustanciadas ante la justicia uruguaya y
que obran agregadas en autos (conf.exhorto fs.4/5 y piezas de fs.7/81), previa
sustanciación y producción de prueba, la sentencia de la Sra.Juez dispuso la
restitución de T. C. R. P. a la República Oriental del Uruguay, por ser ésta su
residencia habitual y por haber sido trasladada a la República Argentina en
forma ilegal de acuerdo al derecho
uruguayo. Además exhortó a las autoridades argentinas su restitución a través
de la Autoridad Central de la Convención Interamericana, “todo sin más trámite y en forma urgente en
cuanto el interés superior del menor es su restitución al lugar de residencia
habitual, sin perjuicio de las acciones que eventualmente cualquiera de sus
padres pueda realizar en ejercicio de los derechos que crean le asistan”.(conf.
sent.fs.68/78).
Radicado los autos en esta
jurisdicción judicial provincial, y en lo que aquí interesa, a fs.90/95 la
madre de la menor, M. P., por sí y en representación de su hija, dedujo
oposición a la mentada restitución en los términos de los arts.11 y 12 de la
Convención Interamericana de 1989, alegando que el progenitor nunca ejerció la
tenencia de la niña desde la ruptura concubinaria de ambos, siendo sólo
beneficiario de un régimen de visitas acordado por mutuo acuerdo,
correspondiéndole a ella el ejercicio de la tenencia que es de hecho dada la
ausencia de vínculo matrimonial. De ese modo no medió retención o sustracción
de su hija, quien desde la separación se encuentra viviendo con ella en la
ciudad de Tandil. Destaca la ausencia de ilicitud en el traslado de la niña
toda vez que el padre sólo fue beneficiario de un régimen de visitas. También
aduce que T. C. con su padre corre riesgo psicofísico y que debe conferirse
absoluta prevalencia a la opinión de T. quien no quiere vivir con él. Concluye,
en síntesis, que la autoridad uruguaya no es competente pues el domicilio
paterno no es el habitual de la menor tutelada, que dicho domicilio en cuanto
residencia habitual en los términos de la Convención es el que ella fijó en la
ciudad de Tandil, y que no existe ninguna razón de urgencia que justifique la
excepción del 2º párrafo de la norma mencionada.
A fs. 98/99 obra el informe de la
Perito Asistente Social del Juzgado de Primera Instancia de Tandil. Luego a
fs.109 se celebró una audiencia con los progenitores -quienes no lograron
acuerdo- y la menor y a fs.110 obra agregado un informe psicológico solicitado
a fs.109vta. por el Sr.Juez de grado.
A fs. 114/121 se dictó la sentencia
de Primera Instancia que ordenó la restitución, en la forma y modalidades que
puntillosamente detalló. De ese modo desestimó la oposición de la progenitora y
de la niña.
A fs.122 el Sr. Agente Fiscal
consintió esa sentencia y por su parte a fs.123 hizo lo propio el Asesor de
Menores.
A fs.129 la madre por sí y por su hija
interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva, habiendo quedado
admitida la legitimación de la niña luego de otras contingencias procesales y a
mérito de lo decidido por este Tribunal a fs.221/224.
A fs.145/153 la menor y su madre
plantearon la nulidad de todo lo actuado por ante la justicia argentina
fundándose esencialmente en la omisión de la Instancia Judicial de Uruguay de
haber escuchado a la niña.
A fs. 196/200 este Tribunal
rechazó la recusación con causa formulada por la requerida contra el Sr.Juez de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Tandil.
A fs. 233/244 la madre y la niña
expresaron agravios contra la sentencia definitiva, los que fueron respondidos
por el Asesor de Menores a fs.246 y por la representación procesal del padre
requirente a fs.268.
2-
En la sentencia interlocutoria de fs.249/251 el Sr.Juez de grado rechazó la
nulidad deducida por la madre y la niña e impuso las costas, difiriendo la
regulación de honorarios para su oportunidad.
Contra ese pronunciamiento apelaron
ambas a fs. 252, expresando agravios a fs.255/262, consintiendo el Asesor de
Menores la desestimación de la nulidad (fs.263). Los agravios contra la
referida sentencia interlocutoria fueron respondidos a fs.265/266 por aquél, y
a fs.268/70 por el padre.
A fs.281/282 se celebró la audiencia
con la niña convocada por este Tribunal a fs.275.
A fs.290/292 dictaminó el Sr.Fiscal General
Departamental propiciando confirmar
el decisorio recurrido.
II)
El rechazo de la nulidad de lo actuado en jurisdicción argentina.
1)
Como se anticipó el Sr.Juez de grado en la sentencia interlocutoria de
fs.249/251 rechazó el planteo de nulidad de todo lo actuado por ante la jurisdicción
argentina. De ese modo desestimó el fundamento de que la nulidad procedía por
existir ese vicio en el origen del trámite al no haber cumplido la Sra.Juez
uruguaya, con carácter previo a dictar la orden de restitución de la niña con
el requisito de escuchar a la menor.
En su planteo inicial de fs.145/153 la
requirente sostiene, en esencia, que T. C. no ha sido consultada si quiere o no
vivir con su padre, pese a que se opone
terminantemente. Invoca y cita como aplicables las normas siguientes: la
Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
menores, del 25 de Octubre de 1980, ratificada por ley 23.857 (B.O.,
31/10/1990); la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores, emanada de la IV reunión de la C.I.D.I.P., del 7/0//1989, ratificada
por ley 25.358 (B.O. del 12/12/2000); la Convención sobre los Derechos del
Niño, del 20/11/1989, ratificada por ley 23.849 (parte integrante de nuestra
Constitución nacional, art.75, inc.22 –según reforma de 1994-); la Convención
Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, ratificada por ley
22.921 (B.O., 27/09/1983), (conf. fs.146 vta.). Concluye afirmando que cobran
especial significación dos plexos normativos internacionales: la Convención de
La Haya de 1980 y la Convención Interamericana de 1989 (conf. fs.cit. 146vta.).
Luego, con ese apoyo normativo, en
base a otros argumentos y citas doctrinarias, enfatiza y pide se nulifiquen las
actuaciones procesales cumplidas en sede judicial argentina por adolecer de un
inadmisible vicio originario: no haberse consultado la voluntad ni el interés
de T. C.
El decisorio desestimatorio de esa
pretensión, dictado a fs.241/251, se sustenta – en lo medular- en la
extemporaneidad procesal del planteo ya que fue deducido a fs.109 (el 8/3/2006)
con posterioridad a su intervención en autos (fs.90/95, el 27/1/2006).
El Sr.Juez “a quo” añadió que el
supuesto vicio en la tramitación de la causa por ante el Juzgado Letrado de
Primera Instancia de Familia de Vigésimo Sexto turno de Montevideo, República
Oriental del Uruguay, se trata de una mera alegación carente de aporte
probatorio. Además la sentencia extranjera es un acto que goza de presunción de legitimidad. Las
cuestiones procesales que padezca el proceso jurisdiccional uruguayo deben ser
canalizadas en esa jurisdicción. Finalmente señaló que tomó conocimiento personal de la menor y de
los progenitores con la colaboración interdisciplinaria de una psicóloga
-integrante de una organización social- todo lo que fue tenido en cuenta a
fines de dictar su sentencia definitiva de fs.114/121.
Contra ese pronunciamiento se alzó la
madre –M. P.- invocando un derecho propio y también la representación de su
hija T. C., reiterando sus anteriores argumentos. Menciona un antecedente de la
Suprema Corte, y recalca que las nociones de derecho interno e internacional,
que son de orden público y de raigambre constitucional conforme el art. 75
inc.22 Constitución Nacional, deben ser
aplicadas
insoslayablemente. La audiencia
previa del menor integra ese orden público familiar, según el art.12.1 de la
ley 23.849 que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, aún cuando la
legislación uruguaya dispusiera lo contrario, y enfatiza la tempestividad de su
planteo ya que la ley aquí aplicable –arts.11 y 12 ley 25.358 (Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores) -admite la opinión
del menor quien puede no consentir convivir con el progenitor reclamante
debiendo el Juez exhortado evaluar la procedencia de esa oposición. Concluye,
en síntesis, que la audiencia previa debe cumplirse en todas las instancias y
en todas las jurisdicciones.
2-
Entiendo que la pretensión es improcedente, por lo que propiciaré se confirme
el pronunciamiento atacado ya que las normas nacionales y supranacionales
vigentes en las que se enmarca la cuestión no imponen el requisito de la
audiencia previa del menor por ante el Juez exhortante, tal como lo postula la
madre, por sí y en representación de su hija.
No está en tela de juicio que la base
legal promotora de este proceso, y como se expresa claramente en el exhorto
internacional de fs.2/3 librado por la Autoridad Central para la aplicación de
la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, es
precisamente esa Convención adoptada en Montevideo el 15 de Julio de 1989 y
aprobada por la República Argentina por la ley 25.358. Esa norma internacional
no establece el requisito de la audiencia del menor ante el Juez del país
requirente, toda vez que su acotado ámbito de aplicación (la “pronta restitución
de menores que tengan residencia habitual en uso de los Estados Parte y hayan
sido trasladadas ilegalmente ...”, art. 1 ley Convención cit.) está sujeto a
precisos y detallados recaudos formales
y sustanciales determinándose el bien jurídico tutelado (el menor de 16 años,
art.2), los derechos comprometidos y las ilicitudes que habilitan su aplicación
(arts.3 y 4), los legitimados activos y pasivos, esto es quienes podrán
instaurar y quienes oponerse al procedimiento de restitución (arts. 4, 5, 11) y
los requisitos formales de la “solicitud o demanda” (arts. 9 incs.1 y 2) y de
la oposición fundada (arts.11 y 12). Tan es así que la Convención prevé un
capítulo específico titulado “Procedimiento para la restitución”, que abarca
los arts.8 a 17, en la que fija precisas y categóricas etapas procedimentales y
establece claramente en su art.10 que la autoridad judicial del país exhortado
“previa comprobación de los requisitos formales” (que son los establecidos en
el citado art.9) "y sin más trámite, tomará conocimiento personal del
menor”, requisito éste observado –como lo dice a fs.250vta. la sentencia
recurrida- por ante el Juez de Grado en la audiencia celebrada a fs.109 y vta.
y por este Tribunal en la de fs.281/282.
En síntesis: el bloque legal
aplicable, que es el invocado por la apelante, no exige el recaudo de la
audiencia previa del menor ante el Juez exhortante (lo que, digo de paso, es
impracticable porque la niña se encontraba en nuestro país en ocasión de
instarse el trámite de requerimiento). Dispone sí que lo haga por ante la
autoridad judicial exhortada (o sea el Juez de la Primera Instancia y esta
Alzada) conforme lo prevé también y por aplicación analógica y coadyuvante el
art.50 ley 10.067; (conf. fs.275).
Tampoco puede soslayarse que el Estado
requerido procederá “de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente”
(art.10 de la Convención), lo que significa –en contra de la tesis de la
recurrente- que prevalece por sobre cada legislación interna la legislación común
de derecho internacional.
3-
Si bien lo expuesto es suficiente para sustentar la confirmación del
decisorio recurrido y el rechazo del agravio, conviene añadir que la doctrina
legal de la Suprema Corte de Buenos Aires se ha pronunciado en sentido
contrario a la postura que desarrolla la apelante.
En efecto, en el precedente citado
(Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T., E. Exhorto) -el que también tiene
incidencia en otros tópicos que deben tratarse al abordar la segunda cuestión-
decidió que el cumplimiento de una sentencia extranjera que ordena la
restitución de un menor “comunicado en debida forma a través de un exhorto
judicial” “no constituye un juicio contradictorio por la tenencia” y “el
acatamiento –o no- de una rogatoria internacional, encuadra en los estrechos
márgenes de conocimiento y rigurosas exigencias temporales que son derecho
positivo supralegal en nuestro territorio (art.75 inc. 22 Const.Nac.;
Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
menores, del 25 de octubre de 1980, ratificado por ley 23.857 –B.O. 31/10/1990;
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, emanada
de la IV reunión de la C.I.D.I.P., del 7/7/1989, ratif. por ley 23.358 –B.O.
del 12/12/2000)” (S.C.B.A. Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T., E. Exhorto”,
voto Dr.Hitters por mayoría, al que adhirieron los Dres. Kogan, Soria,
Roncoroni – con ampliación de fundamentos – y de Lázzari ). El Juez Roncoroni
acotó que “el procedimiento previsto por estas Convenciones (refiriéndose a la
Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores -ratificada por ley 23.857-, y la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores -ratificada por ley
23.358-) reemplaza al previsto por la legislación local para casos similares
que puedan ocurrir dentro de la jurisdicción territorial de las Estados
signatarios” (Ac. 87754 cit.).
De modo, entonces y sin dubitaciones,
no procede desmadrar el estrecho marco cognitivo, de jerarquía constitucional
(art.75 inc. 22 Const.Nac.; art.15 Const. Pcia.Bs.As.), que enmarca la disputa
imponiendo recaudos procesales inexistentes en el derecho interno e
internacional (el pretendido por la recurrente es, como se dijo, que el Juez
del Estado escuche a la menor pese a que obviamente no se encontraba allí), lo
que frustraría la finalidad tuitiva de la Convención de 1989 (la “pronta
restitución” del menor; art.1 cit.). Por otro lado el citado precedente
casatorio que se invoca a fs.257
(S.C.B.A., Ac.87754, del 9/2/05 y la doctrina legal allí establecida
sobre este tópico) se refiere a otro supuesto fáctico: la eventual nulidad de
la sentencia de la Cámara que omitió convocar a la menor, lo que –por mayoría y
con distintos fundamentos- se rechazó porque había sido oída por la Juez de Paz
Letrada de origen y por esa Suprema Corte (voto de la mayoría del Dr.Hitters,
y, en lo pertinente, del Dr.Negri; S.C.B.A. Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T.,
E. Exhorto” cit. con anotación crítica de Wenceslao Tejerina “Implicancias
internacionales en materia de tenencia y guarda de menores”, L.L.B.A. 2006-34 y
de Eduardo R. Hooft, “Restitución internacional de menores. Un caso
argentino-brasileño”, en Lexis Nexis Bs.As.2006, fasc.6, pág.664). Las consideraciones
y fundamentos del voto de la minoría del Dr.Pettigiani al que adhirió el
Dr.Genoud y en el que se apoya el agravio (que inclusive y sin decirlo
expresamente en su escrito de fs.235vta./236 transcribe sus fundamentos), no conformó la mayoría constitutiva de la
doctrina legal vinculante.
Empero, y aún desde ese enfoque, la
nulidad auspiciada no significó para ese supuesto extenderla a todo el proceso
sino que, por el contrario, la Suprema Corte asumió competencia positiva y
resolvió la cuestión (conf. art.298 C.P.C.; voto citado del Dr.Pettigiani, con
disidencia en este punto del Dr. Genoud).
4-
Lo expuesto conlleva a destacar que la doctrina legal vinculante por
mandato constitucional (art. 161 inc.3, ap.a Const.Pcia.Bs.As.; arts.278, 279,
280, 282, 289 y concs. C.P.C.) es la que emana de los votos de la mayoría de
sus ministros y no comprende ni a los de la minoría (Ac.61118, 17/10/95
“Encina” y Ac.L36144, 12/6/86 “Valdés” D.J.J. 1313-198) ni a las opiniones de
doctrina (S.C.B.A., Ac.39019,31/5/88 “Godoy” A.y S.1988-II-241; Ac.44319,
11/2/92; Ac.62778, 20/8/96 entre otros). Y menciono que la opinión autoral no
integra la doctrina legal porque el agravio invoca la postura de Wenceslao
Tejerina para sustentar sus argumentos defensistas (aut.cit. en “Implicancias
internacionales en materia de tenencia y guarda de menores”, L.L.B.A. 2006-34
en anotación a fallo en S.C.B.A. Ac.87754, 9/2/2005 “B. d S.D. c/T., E.
Exhorto”).
Finalmente, y también a mayor
abundamiento, acudiendo ahora a las normas de derecho procesal local, no se
advierte ni el interés ni el perjuicio en la nulidad solicitada (por no haber
el Juez uruguayo exhortante oído a la menor) ya que la niña fue escuchada en
las dos instancias de este proceso, con todas las garantías que impone la
tutela, legal y supralegal, del “interés del menor” (art.31 Convención de los
Derechos del Niño), que es “el prisma
medular para decidir los conflictos que los involucren” (S.C.B.A.
Ac.79561, “F., P. y, F.A.s/Art.10 inc.b, dec./ley 10067” D.J.J.165-255, voto de
la mayoría del Dr.Hitters; Ac.86142, 17/12/2003 “M.J.M.D.L. y M.G.E. art.10 ley
10067”; Ac.79931, 22/10/2003 “A.K. Adopción plena” D.J.J.167-56, voto de la
mayoría del Dr.Pettigiani).
Por consiguiente, y desde el
enfoque de la nulidad procesal local, no hay perjuicio ni interés jurídico
atendible (arts.169, 170, 171, 172 y concs. C.P.C.).
5- El punto debe ser puesto de relieve: si la menor, en el iter del
requerimiento nacional tuvo dos posibilidades de ser escuchada; si el
impedimento en consultar a T. en Uruguay es fáctico porque su madre la había
trasladado a Tandil (y digo esto como mera conjetura porque la Juez uruguaya no
tenía el deber legal de hacerlo); si el juez argentino sólo debe “tomar
contacto personal con la menor” (art.10 de la Convención Interamericana de
1989), lo que se cumplimentó en ambas instancias; si escucharla atendiendo “a
sus necesidades, madurez y personalidad” (art.11 “in fine” Convención
Interamericana, art.13, 3er.párr. Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de menores, ratificada por ley 23.857; art.3.1
de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849) no
supone automática y mecánica admisión por el juez de los deseos del niño sino
que debe ponderarlos “analizándolos en concreto, atendiendo a la circunstancia
histórica”, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto”,
(S.C.B.A., Ac.79931, 22/10/2003 voto de la mayoría del Dr.Pettigiani, D.J.J.
167-55); todo ello conduce, sin ambages, a dar respuesta negativa al agravio de
la apelante. Concluyo con una interrogación que sella la suerte adversa de la
pretensión nulificante: ¿cuál es el interés jurídico y cuál el perjuicio
(procesal y sustancial, nacional y supranacional) que, en concreto, sufrió T.
C. al no ser escuchada en Uruguay? Ninguno.
Por ello voto por
confirmar, con costas, la sentencia que rechaza la nulidad impetrada (art.68
C.P.C.).
Así lo voto
A
la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres.Peralta
Reyes y De Benedictis votaron en
idéntico sentido.
A
LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:
I) 1) La sentencia de fs.114/121 dispuso:
- ordenar a M. P. que dentro del plazo
de sesenta días restituya voluntariamente a la menor T. C. R. P. a la ciudad
de Montevideo, en el domicilio de su
padre H. S. R., bajo apercibimiento de que la entrega se efectúe en la ciudad
de Tandil, con intervención del Asesor de Menores y de su padre que deberá
viajar a esos fines. Asimismo y con la finalidad de evitar situaciones
traumáticas para la niña, ordenó que además que la restitución se efectúe en el
plazo de 60 días se brinde el apoyo psicológico y asesoramiento gratuito de
SIGNAR, Organización Social Civil y de Defensa de Derechos de Niños, Jóvenes y
Familias;
- ordenar que hasta que se efectivice
esa medida la madre permita el contacto directo telefónico con su padre;
- ordenar que T. C. y su madre
concurran a la precitada Asociación Civil a fines de recibir el asesoramiento y
asistencia dispuesto.
Para así decidir el Sr.Juez de Grado,
y en lo medular, sostuvo que el art.1º de la Convención Interamericana tiene
por objeto asegurar la pronta restitución de los menores que tengan residencia
en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente a otro Estado
Parte. Añadió que conforme esa norma, residencia habitual es el lugar donde el
menor tiene su centro de vida, constitutivo de una situación de hecho que
supone estabilidad, con prescindencia del domicilio real de los padres. Resulta
acreditado –continuó- que hasta el 31 de agosto de 2005 esa residencia habitual
de T. C. era la ciudad de Montevideo, lo que se desprende de la prueba
producida ante la justicia uruguaya (obrante a fs.21/22 y 65/66) y de los
dichos de las partes en la audiencia que convocó. Por ende, y no habiendo sido
probado por la requerida ninguno de los supuestos del art.11 de la Convención,
consideró ilegal el traslado de la menor por la madre a Tandil, toda vez que no
fue consensuado con el padre y por haber
sustraído a la niña de los jueces naturales. Destacó que conforme al art.15 de
la Convención la restitución ordenada no implica prejuzgamiento sobre la guarda
de la niña lo que en su caso deberá discutirse ante los jueces uruguayos.
También tuvo en cuenta que en la audiencia celebrada en su presencia si bien la
niña expresó sus deseos de quedarse con su madre, también manifestó amor y consideración
por su papá, lo que además surge con claridad del informe de la Psicóloga
Yanina Cansobre (fs.10 y vta.).
Refiere luego que el
criterio resolutivo expuesto es el que consulta el interés del menor y hace
mención a la doctrina jurisprudencial de la Corte Nacional –aunque vertida en
un caso en que aplicó la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Nacional de Menores- análoga a la norma aquí aplicable y en base a
la cual no puede dejar de ponderarse que desde el mes de Septiembre del año
2005 la niña se encuentra viviendo con su madre habiéndose establecido entre
ambas cierta estabilidad convivencial. Ello sin desconocer que conforme las
pruebas de autos y particularmente el informe
psicológico resulta que los dos progenitores son aptos para criar a T. C..
En su pieza impugnativa la
recurrente, al abordar con detenimiento las
críticas al fallo, puntualiza que se
omitió observar la garantía constitucional de oír al menor toda vez que si bien
se celebró la audiencia pertinente, se prescindió de atender a los deseos e
intereses de la niña quien no quiere convivir con su padre sino con su madre. Invoca en apoyo de su postura jurisprudencia
casatoria y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 aprobada por ley
23.849 e incorporada a la Constitución Nacional por el art.75 inc.22. También
se disconforma con que se tuvo por no acreditadas las causales que sustentan la
oposición a la restitución cuando no fue ordenada la producción de prueba que ofreció
a esos fines. Sobre el punto solicita
que dicha prueba sea proveída por este Tribunal antes de resolver el
recurso de apelación.
Paso seguido se refiere a la
inexistencia de ilicitud en la conducta de la madre, citando las normas de jerarquía supralegal que
considera aplicables, haciendo hincapié
en que por lo prescripto por los arts.3 de la Convención de la Haya y 4 de la
Convención de 1989 la madre de T. C. al tomar la decisión de trasladarse a Tandil
no vulneró los derechos del padre. Ello así porque ella tenía la tenencia de
hecho de la niña en forma ininterrumpida desde la separación, lo que impide
calificar como ilícito el traslado, según lo establecido por el art.5 inc.a de
la Convención de La Haya. Luego recalca que tampoco se ponderó la oposición de
la menor quien quiere permanecer con la madre en Argentina, inaplicándose las
Convenciones Internacionales que menciona. Posteriormente reitera el argumento
de que el juez uruguayo omitió escuchar a la menor antes de ordenar la restitución.
Finalmente sostiene que se ha inaplicado la doctrina legal de la Suprema Corte
de Buenos Aires (Ac.87.754 del 9/2/2005) que desestimó la restitución
internacional de una menor ante su manifiesta oposición.
2-
Los agravios no son atendibles.
Dado que este Tribunal escuchó a T. C. en la Audiencia celebrada a
fs.281/282 la disconformidad sobre el punto quedó superada. Además cuadra
señalar que la autoridad judicial “puede” tomar en cuenta la opinión del menor
según su edad y madurez (art.11, “in fine” Convención de Montevideo de 1989;
art.12 Convención sobre los Derechos del Niño, aprobado por ley 23.849 y art.13
Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de
La Haya, de 1980, según ley 23.857) y también “puede” rechazar la restitución
atendiendo a los deseos y preferencias del tutelado, lo que no significa que
“debe” admitirlos con efectos vinculantes. Y las razones son obvias: no debe
ser equiparado el deseo del menor con el “interés superior del niño”, el que
surge de computar todas sus circunstancias vitales y existenciales en concreto
y en el caso, con palabras de la
Casación local, ese interés se conforma con el “conjunto de bienes necesarios
para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un
menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica
determinada...” (S.C.B.A. Ac. 79931, 22/10/2003, cit. “A.K. Adopción plena”
D.J.J. 167-55, voto de la mayoría del Juez Pettigiani, cit.). Tampoco puede
preferenciarse únicamente el deseo y
aspiración del menor (y más allá de su eventual atendibilidad) fundado sólo “en
la consolidación de su integración al nuevo medio” como consecuencia de su
traslado incausado por parte de un progenitor. Se procura evitar que se frustre
la finalidad de la Convención y que “el transcurso del tiempo premie al autor
(la madre) de una conducta indebida” (C.S. 14/6/1995 “Wilner Eduardo M.
c/Oswald Mara G.” al que se remitió recientemente: 20/12/2003, S.A.G.,
L.L.4/5/2006 con nota de Néstor Solari; L.L. 13/12/2006 y D.J. 26/4/2006
p.1139).
Cuando las normas internacionales se
refieren al primordial derecho del menor a ser escuchado para, según la
Convención sobre los Derechos del Niño, “expresar su opinión libremente”
(art.12.1) “en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”
(art.12.2), no lo hace erigiendo, por regla y como principio, que la oposición del niño a la restitución
constituya una causal autónoma y exclusiva (art.11 “in fine” Convención
Interamericana de 1989) que se desentienda de las precisas y categóricas
causales que prevé (art.11, apartados a y b cit.; doctrina de Cám.Nac.Civ. Sala
I, 29/12/2004 “E. de D, N.R. c/M.G. s/reintegro de hijo” E.D.212-314 punto
VII).
En ese sentido el deseo de T. C. de quedarse
en Tandil con su madre, expuesto a este Tribunal en la audiencia celebrada a
fs.281/282, se sustenta en que prefiere convivir con ella y en que está
arraigada a ese medio, razones que implicarían atender –y entender- en el régimen
de la tenencia y visitas que son aspectos marginados de este proceso (arts.1,
3, 9, 10, 11 y especialmente 15 de la Convención de 1989). Por ello, y no
encuadrados los deseos de la niña en un supuesto de riesgo grave (art.11.b
cit.) su voluntad petitoria no es, a los fines aquí en análisis, vinculante
para el Juez.
De esta manera también doy
respuesta al agravio en cuanto hace hincapié en la oposición de la menor (punto
4.4 de fs.240 y ss.). De paso señalo que los argumentos relativos a la “audiencia
previa ante el juez uruguayo” (punto 45 de fs.241vta. y ss.) ya fueron
abordados al tratar la primera cuestión, a lo que “brevitatis causa” me remito.
3)
El agravio dice que se le reprochó a la madre no haber probado los presupuestos
que habilitan su oposición siendo que el Juez de grado no abrió la causa a
prueba; por ello se pide se resuelva ese proveimiento de prueba en esa
instancia (punto 4.2, “in fine” a fs.238). Ello no es así por varias y
concurrentes razones.
Si bien es cierto que si se admite que
el “requerido” demuestre las causales de su oposición (art.11 de la Convención)
lo que supone entonces y obviamente la admisibilidad del ofrecimiento de
prueba, no debe perderse de mira que el presente no es un juicio contencioso, del
tipo de los procesos contradictorios locales (S.C.B.A. Ac.87754, 9/2/05
citado). En sentido concordante se caracterizó al proceso análogo de la
Convención de la Haya (art.13, según ley local 23.857) sosteniendo que “no
implica la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso
judicial, sino de un procedimiento autónomo –respecto del contenido de fondo-
que se instaura a través de las llamadas “autoridades centrales” de los Estados
contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer
la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el
retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado
contratante” (C.N.Civ. Sala I, 29/12/2004 “E.de D.,N.R c/D.,M.G. s/reintegro de
hijo”, E.D.212-311). Por ello no es audible la pretensión de encauzar al
presente en una suerte de proceso civil litigioso convencional, cuya
denegatoria implícita de apertura a prueba además –lo digo a mayor
abundamiento- devino firme al no reiterarse oportunamente ese proveimiento,
tornándose preclusa la cuestión (arts.90/95, 97, 98/99, 100, 102, 106, circular
fs.107, audiencia fs.109 y fs.110).
Por lo demás la prueba ofrecida en el
escrito de oposición de fs.90/95 se dirige a demostrar la ausencia de derecho
del padre y que su tenencia en Uruguay representa un riesgo psicofísico para la niña (pese a
que sus propias alegaciones de fs.91 y 92, punto 2.2 no dan cuenta de un
presunto peligro sino más bien de cuestiones inherentes a la mayor o mejor
conveniencia de su tenencia y de la idoneidad de los padres) y a acreditar que
M. P. tenía la tenencia de hecho de T. y que por ende no fue ilegítimo su
traslado unilateral. En tal sentido las pruebas periciales psicológicas (punto
3.2 fs.94vta.) y el informe socio-ambiental (punto 3.3 fs.92) ofrecidas, si
bien no fueron despachadas del modo peticionado, en cambio sí fueron realizadas
a fs.110 y vta. con el informe de la psicóloga Yanina Cansobre y a
fs.98/99 con el informe social de la
perito del Juzgado interviniente. Y esas pruebas, similares a las peticionadas,
no fueron idónea y temporáneamente atacadas, resultando por ende consentidas.
Ninguna de ambas denota ni insinúa situación de riesgo grave que exponga a
peligro físico o psíquico a T., en los términos del art.11,b de la Convención.
Y la prueba testimonial no fue acompañada del interrogatorio que revelara el
sentido probatorio de su ofrecimiento. Por otra parte la Suprema Corte en los
antecedentes juzgados (S.C.B.A. Ac.87754, en L.L.B.A. 2006-34 con nota de
Tejerina cit. y en Lexis Nexis Bs.As. 2006-fasc.6, pág.664 con nota de Eduardo
Hooft cit.; y Ac.91561, 20/8/2004 cit.) ha hecho mérito de las probanzas
acumuladas por ante el Juez de origen. Y aquí es elocuente lo actuado ante la
justicia uruguaya tanto en lo relativo al estado de la menor allí, bajo la
guarda de su padre, como en lo vinculado a su residencia habitual y a quien
tenía el ejercicio de su tenencia.
T. C. asistía regularmente al colegio
en Montevideo, concurría allí a una maestra particular, y tenía asistencia
médica regular, según se desprende de las piezas glosadas a fs.19/79.
Así, concurría al Colegio y Liceo Leonardo Da
Vinci desde el 16 de Febrero de 2005 (conf. informe fs.22/23 y testimonial
fs.48/49 de la directora del establecimiento), desde esa fecha
–aproximadamente- concurría a clases con una maestra particular cuatro veces
por semana (conf. informe fs.21 y testimonial de fs.47/48 de Nurimar Martínez).
También vecinos del barrio en el que vivía T. en Uruguay, son contestes en tal
sentido (declaraciones de Telmo Ramírez de fs.46 y Ana M. Rodríguez de fs.47),
todo lo que fue ponderado por la Sra.Juez uruguaya (conf. sentencia fs.68/79).
También, y como igualmente surge de
ese fallo, tenía allí cobertura médica (conf. fs.25/33).
De
modo que esa prueba es concluyente y no es óbice para, en base a su
ponderación, asignarle pleno valor probatorio a que Montevideo era su
residencia habitual y que la tenencia de hecho la ejercía su padre H. S. R. Numerosos
precedentes han hecho mérito de la prueba producida en la jurisdicción
requirente (por caso C.N.Civ. Sala H, 18/11/2003; “M.V., M.L. c/ C.,A.S.
s/medidas precautorias”, E.D.206-217).
Esas probanzas denotan, con
elocuencia, la sinrazón de la oposición de la requirente (art. 11 ley 23.358),
que R. ejercía la tenencia de su hija en Montevideo desde diciembre de 2004 y
que ese lugar era la residencia habitual de la niña hasta su traslado a Tandil,
el 1º de Septiembre de 2005, contraviniendo el art.1 de la Convención.
Desde el caso “Wilner” fallado por la
Corte Nacional ha quedado claro que “la expresión ‘residencia habitual’ que
utiliza el Convenio sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores (ley 23857, análoga a la que aquí utiliza el art.1 de la Convención
Interamericana –ley 25.358-) se refiere a una situación de hecho que supone
estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor,
con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores”
(Fallos 318:1271). Y esa conceptualización fue recogida por la Casación
bonaerense (S.C.B.A. i
Ac.91561, 20/8/2004 “S.L.
c/A.E. s/restitución de menor) y por otros tribunales bonaerenses (C. 1ª C.C.
San Isidro, Sala I, 31/8/2000, “M.,V. c/G.B.,M. s/restitución de menor y
tenencia y régimen de visitas”, voto de Graciela Medina, y nota de Inés M.
Weinberg de Roca, “La aplicación de la Convención de La Haya sobre restitución
de menores sin intervención de autoridad extranjera requirente”, E.D.191-115 y
de Eduardo Hooft “Restitución internacional de menores: un caso argentino-alemán”
, J.A. 2001-IV-666).
Añado también que resulta inverosímil la
alegación de la Sra.P. de que ella ostentaba la tenencia de hecho de su hija y
el padre ejercía (en Montevideo) las visitas que acordaron, entre ambos, cuando
de la prueba glosada se desprende que la menor residió en el año 2005 y la madre vivía –así lo afirma- en
Tandil.
Por lo demás, traigo
finalmente y de modo concluyente un argumento gravitante: lo aquí resuelto “no implica
prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de la tenencia de la niña”
(art.15 Convención), ya que la finalidad tuitiva de esa norma
internacional es su pronta restitución al Juez natural (C. 1ª C.C. San Isidro,
Sala I, 31/8/2000, “M.,V. c/G.B.,M. s/restitución de menor y tenencia y régimen
de visitas” cit., E.D.191-115; conf. C.Civ.Com. y Minería, San Juan, Sala III
9/11/2005, “Q.,A.R.”, con nota de Osvaldo D. Ortemberg “Límites al conocimiento
en el proceso de restitución de menores víctimas de sustracción ilegal”,
L.L.Gran Cuyo 2006-359; C.S. “S.A.G.A. 4/5/2006 L.L. 13/2/2006 cit.; C.N.Civ.
Sala I 14/9/1995 “S.Z.A.A. c/A.,D.D.”, L.L.1996-E-163).
4) Tampoco se ha violado, como pretende la
recurrente, la doctrina legal casatoria de la causa Ac.87754 (9/2/2005 cit.).
Muy por el contrario: lo que allí se decidió, por mayoría, es que la oposición
de la madre requerida se fundó en que al trasladarse con su hija desde Brasil a
nuestro país no incurrió en ningún ilícito –en los términos de las Convenciones
citadas- ya que la accionada era la titular legítima de la custodia otorgada
legalmente. Ese fue el fundamento nuclear de la improcedencia de la restitución
o, con más precisión, de la procedencia de la oposición que rechazó el exhorto.
La situación fáctica de autos, en cambio, es más similar al del restante
antecedente casatorio en el que se accedió a la restitución internacional del
niño a Italia que era su residencia habitual (S.C.B.A., Ac.91561, del 20/8/2004
cit.).
Por lo expuesto, propongo confirmar la
sentencia recurrida en todo cuanto dispone y que fue motivo de agravio con
costas a la progenitora oponente –M. P.- eximiendo de ellas a la menor T. C.
toda vez que la oposición así formulada la ejerció, en su representación, su
madre (arts.68 y 71 C.P.C.).
A
la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres.PERALTA
REYES y DE BENEDICTIS .
A LA TERCERA CUESTION, el Señor
Juez Doctor GALDOS, dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del
acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto
por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde confirmar la sentencia interlocutoria de fs. 249/259 que rechaza el pedido de
nulidad de todo lo actuado y confirmar
la sentencia recurrida de fs.114/121, en todo cuanto dispone y que fue motivo
de agravios, con costas a la progenitora oponente –M. P.-, eximiendo de ellas a
la menor T. C. toda vez que la oposición así formulada la ejerció su madre, en
su representación (arts.68 y 71 C.P.C.);
difiriéndose la regulación de honorarios
para su oportunidad (art.31 del Dec/Ley 8904/77).
Así
lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres.PERALTA REYES y DE
BENEDICTIS, votaron en idéntico
sentido. .
Con lo
que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E
N T E
N C I A
Azul, 13 de Septiembre de 2006.-
AUTOS
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo
expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás
fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada,
y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., CONFÍRMASE la sentencia interlocutoria de fs.
249/259 que rechaza el pedido de nulidad de todo lo actuado y CONFÍRMASE la sentencia recurrida de
fs.114/121, en todo cuanto dispone y que fue motivo de agravios, con costas a
la progenitora oponente –M. P.-, eximiendo de ellas a la menor T. C. toda vez
que la oposición así formulada la ejerció su madre, en su representación (arts.68 y 71 C.P.C.);. DIFIÉRESE la regulación de honorarios para su oportunidad. NOTIFÍQUESE por Secretaría y devuélvase. Fdo.: Dr.Víctor Mario
Peralta Reyes – Dr.Jorge Mario Galdós – Dra.Ana María De Benedictis. Ante mí:
Dra.María Fabiana Restivo.-----------
