la convención sobre los derechos del niño

La Convención sobre los Derechos del Niño en el Derecho Argentino

Por Matías Barrionuevo(*)

I. Introducción; II. Herramientas de utilidad; III. Análisis de la Convención en el derecho interno; IV. Conclusión.-

I. Introducción

El presente artículo tiene como fin realizar un análisis acerca de las modificaciones producidas a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante CIDN) como consecuencia del dictado de la Ley Nacional N° 23.489[1] que la aprueba, en virtud del compromiso asumido por el Legislador argentino en el Art. 75, Inc. 22 de la Constitución Nacional. En dicho articulado se encuentra una obligación activa del Congreso respecto de promover medidas de acción positiva dirigidas a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos en la misma y por los tratados internacionales de derechos humanos.[2]

Si bien dicha norma sólo consta de 3 artículos, resulta interesante analizar el artículo Nº 2, el cual cambia -según se verá a continuación- algunos aspectos que hacen a los pilares fundamentales de este instrumento internacional. En efecto el artículo N° 2 reza lo siguiente:

"Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones:

"La REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta.-

Con relación al artículo 1º de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.-

Con relación al artículo 24 inciso f) de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable.-

Con relación al artículo 38 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia."

II. Herramientas de utilidad

Antes de comenzar con el análisis de los efectos producidos con las reservas realizadas en el artículo recientemente transcripto, es de gran utilidad recurrir primero a herramientas fundamentales del Derecho Internacional Público respecto a las consecuencias generadas por el compromiso que asume un estado a la hora de firmar un tratado internacional.-

En tal sentido, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados[3] , establece, en su Art. 2 inc a) que "se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". El Doctor en derecho Alfredo H. Rizzo Romano[4] recurre al Jurista Francés Paul Reuter para definir de manera más simple lo que significa un tratado, quien en su obra Derecho Internacional Público (Casa Bosch, Barcelona, 1927) sostiene que "Tratado Internacional es todo acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional, sometido por éstos a las reglas generales de este Derecho".-

Ahora bien para enfocar nuestra atención exclusivamente a lo que nos compete resulta necesario adentrarse en las definiciones que nos otorga la citada convención, ya que en el inc d) del Art. 2 encontramos que "se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado".-

Sobre el efecto jurídico de una reserva, los maestros Podesta Costa y Ruda[5] nos refieren que el propósito de la misma es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de un tratado, siempre y cuando no contradigan el espíritu de las mismas, toda vez que éstas deben ser compatibles con el objeto y fin del tratado. [6]

Existen opiniones divididas en relación a la naturaleza jurídica de las declaraciones interpretativas, ya que están quienes las consideran una reserva y otras que afirman que existe una clara diferencia entre una reserva y una declaración interpretativa.-

En el caso particular de las declaraciones realizadas por el Estado Argentino, rige la postura que considera que las mismas no pueden ser consideradas como una reserva sino como una interpretación determinada con relación al tema sobre el que se expresa conforme a los efectos jurídicos que las mismas conllevan.[7] A tales efectos Gil Domínguez[8] sostiene que el Estado argentino solamente escogió una interpretación, que rige en su ámbito interno con jerarquía constitucional.-

III. Análisis de la Convención en el derecho interno

Como todo buen comienzo es necesario que nos enfoquemos en la piedra angular de nuestra observación respecto de la CIDN, que es precisamente a la definición de niño. Según la CIDN:

"(…) se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad."[9]

Esta concisa definición de niño, lejos de arrojar luz sobre una cuestión crucial que hace al objeto de protección del tratado internacional, provoca una inconsistencia legislativa a nivel internacional. Si bien resulta coherente (y hasta intuitivo) razonar que niño es toda persona que no es considerada como adulto, conforme las leyes del país donde se encuentre compelido a derecho, la inconsistencia referida radica en que no se hace mención desde cuándo nos encontramos frente a un niño (el que luego "se convertirá en adulto").-

De manera soberbia el legislador argentino ha tenido una excelente cintura legislativa para esquivar semejante escollo al declarar, en concordancia a la legislación civil que desde larga data[10] rige las cuestiones respectivas a las personas, que:

"(…) se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad."[11]

Esta declaración realizada trae como resultado que la ampliada definición de niño encastre a la perfección en el rompecabezas que conforman las disposiciones del Código Civil (en adelante CC) en lo respectivo a las personas, particularmente si centramos la atención en el Art. 70 de dicha norma, la cual establece en su parte pertinente que "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas (…)".-

Si bien la fórmula elegida por el legislador es repetida, resulta necesario concatenarla con aquellos artículos del CC para esclarecer aún más cómo se llega a esta fórmula. En efecto el Art. 30, dispone que "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones", y esto debe ser conjugado por lo que establece el Art. 51, "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible".-

De lo mencionado se desprende que el efecto jurídico que provoca esta declaración es establecer desde que momento debe comenzar a regir los derechos y garantías que se desprenden de la CIDN. Si bien el legislador establece a la concepción como el momento en comienza a existir una persona, las discusiones acerca de la determinación exacta de ese instante exceden a las pretensiones y desarrollos del presente trabajo.-

Otro punto interesante para analizar es la participación de los niños en los conflictos armados.[12] A tales efectos la CIDN dispone que:

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.-

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.-

3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.-

4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado.-

De manera preliminar resulta interesante, antes de hacer referencia a las modificaciones introducidas por la ley argentina, mencionar la ausencia no casual del término niño en el artículo precedentemente citado (y toda la carga de responsabilidad que ese término conlleva) Es notable destacar que el uso del vocablo persona, como "menor en situación de conflictos bélicos" no resulta azaroso ni mucho menos una transcripción descuidada de los redactores de la CIDN, sino que demuestra la necesidad de evitar las sanciones que les corresponderían a los estados firmantes por acciones llevadas en contra de lo dispuesto por alguno de los artículos de la CIDN.-

Volviendo al análisis interno, el legislador expresó como deseo:

"la República Argentina declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno (…)".[13]

Esto significa que en el territorio argentino no resultará efectivo el artículo 38 de la CIDN ya que la disposición interna se encuentra diametralmente opuesta a lo allí establecido. Para poder continuar aplicando las disposiciones que rigen en el orden interno hace uso de la facultad conferida por el Art. 41 de la CIDN el cual establece que:

"Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte (…)"

Conforme a la ley nacional vigente, la Ley N° 24.429 de Servicio Militar Voluntario, Art. 8°, inc c) establece que quienes quieran ingresar al Servicio Militar Voluntario deberán tener un mínimo de 18 años de edad. En 1994, y luego de la tragedia del caso "Carrasco", donde el conscripto Omar Carrasco fuera asesinado por otros dos soldados instigados por un oficial, el Servicio Militar Obligatorio fue suspendido.-

Ahora bien, resta analizar la última de las declaraciones hechas por el legislador, para luego concluir con la única reserva efectuada por la Argentina al momento de la firma del la CIDN.-

La declaración recae específicamente en lo que se denomina la planificación familiar, y esta descripta y desarrollada en la CIDN[14] de la siguiente manera:

"1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.-

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia."

El legislador toma para sí el concepto de planificación familiar y luego de recurrir a principios morales y éticos (los cuales no se encuentran enumerados) reconoce con una certeza indubitable que todas las cuestiones de planificación familiar le atañen exclusivamente a los padres, y que el deber del Estado no es inmiscuirse en lo que cada padre quiera enseñarle a su hijo, así como tampoco puede inmiscuirse en la decisión que toman los padres al respecto de cómo formar la familia, particularmente en relación a la cantidad de hijos que pueden tener las familias. Como ejemplo de la intervención del estado en la planificación familiar es relevante citar el caso de la Política del hijo único, la cual es llevada a cabo por la República Popular de China, a partir de 1979, por el cual las familiar pueden tener solamente un niño, pero si violan esta ley sufren imposición de multas por parte del estado.-

Con la declaración comentada, la obligación que toma el Estado es la de adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable[15], cambiando radicalmente la obligación asumida. En la redacción original, el deber del estado es desarrollar la planificación familiar, mientras que, en la declaración es el desarrollo apropiado para la orientación a los padres, ya que son ellos quienes tienen en sus riendas la planificación familiar.-

La referida declaración se encuentra redactada de la siguiente manera:

"(…) Considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen de manera indelegable a principios éticos y morales, interpreta que es obligación del Estado, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable."[16]

Habiendo finalizado en análisis respecto de las tres declaraciones pertinentes, resta estudiar la única reserva efectuada por la República Argentina, la cual se refiere a la Adopción Internacional[17] , y los caracteres que debe poseer la misma para que sea llevada a cabo con el mínimo de garantías que requiere este tipo de relación jurídica. El artículo reservado reza lo siguiente:

"Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:

a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;

d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;

e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes."

La reserva referida posee la siguiente fórmula:

La República Argentina hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta.[18]

No resulta necesario realizar aclaraciones sobre la negativa del Estado Argentino para legalizar la adopción internacional, ya que el argumento que sustenta la reserva es suficientemente claro, pero si deviene llamativo resaltar que la situación que contempla la CIDN respecto de la adopción internacional queda prohibida por la voluntad del legislador hasta tanto se den en el país las condiciones de rigurosidad en materia de adopción internacional.-

IV. Conclusión

Del análisis a las declaraciones y la reserva efectuadas por la Ley Nacional N° 23.489 podemos extraer las siguientes conclusiones:

· Se advierte que el legislador argentino ha clarificado de manera muy inteligente el momento desde el cual debe comenzar a regir la CIDN, por medio de la inclusión de la "nueva" definición de niño. Asimismo esto resulta de vital importancia a la hora de definir desde cuando el niño debe ser tomado como titulares de derechos, conforme la opinión de la CIDH en la OP C 17/02.-

· En el territorio argentino los niños se encuentran a salvo de la participación en los conflictos armados.-

· Existe una especial atención que debe prestar el estado en la constitución de conciencia y de educación en la paternidad responsable.-

· Ningún niño que habita el suelo argentino debería verse afectado por el delito de venta de menores y/o tráfico infantil, por medio de la prohibición de la adopción internacional.-

(*) Abogado (UBA), Ayudante Graduado en el departamento de Derecho Público II (UBA).

[1] Sancionada el 27/09/1990, Promulgada de hecho el 16/10/1990 y publicada en el B. O. el 22/10/90.-

[2] Cfr. Art. publicado en La Ley 1994-E, 1318 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos humanos y garantías - Director: Juan Antonio Travieso - Editorial LA LEY, 2002, 01/01/2002, 10 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2008, 721

[3] Dictada en Viena el 23 de mayo de 1969.

[4] "DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. 3° EDICION AMPLIADA Y ACTIALIZADA", Alfredo H. Rizzo Romano, Ed. Plus Ultra, Bs As, 1994, Pág  491.-

[5] "DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, TOMO 2". L.A. Podesta Costa y José María Ruda, Tipográfica Editora Argentina, Bs As, 1985, Pág. 47.-

[6] Travieso, Juan Antonio, "Derechos Humanos y Derecho Internacional", Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1990, Págs. 106 a 110.

[7] Cfr. "El embrión, el feto y la vida humana", de Minyersky, Nelly y Flah, Lily R. Publicado en: LA LEY 06/10/2011.-

[8] GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitución", Ediar, Buenos Aires, 2000, Pág. 169.-

[9] Artículo 1 CIDN.-

[10] Ley N° 340: LEY SANCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, Sancionada el 25/09/1869, Promulgada el 29/09/1869 y Publicada en el R.N. 1863/69, Pág. 513.-

[11] Artículo 2, 3° párrafo Ley N° 23.849.-

[12] Artículo 38 CIDN.-

[13] Artículo 2, 5° párrafo Ley N° 23.849.-

[14] Artículo 24 CIDN.-

[15] Cfr. "Quince años de vigencia de la Convención de los Derechos del Niño en Argentina", de Mary Beloff en LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO LOCAL. La experiencia de una década, de Victor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (Compiladores). Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, Pág. 253.-

[16] Artículo 2, 4° párrafo Ley N° 23.849.-

[17] Artículo 21 CIDN.-

[18] Artículo 2, 2° párrafo Ley N° 23.849.-