l derecho del niño, niña y adolescente
a ser oído y la calidad de "parte" en un proceso de tenencia. Acerca
de un fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
Comentario al fallo "M., G. c. P,
C. A. s/ recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M."*
Por Gabriela Yuba**
I. Introducción
La
Corte Suprema
de Justicia de la Nación,
en el fallo dictado el 26/6/2012, en autos caratulados "M., G. c. P. , C.
A. s/ recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M."
(elDial.com - AA7776), analiza el carácter de "parte" de una niña (en
el caso puntual una menor impúber al inicio de las actuaciones) dentro de un
juicio tenencia, distinguiéndolo del derecho del niño a ser oído, sin perder de
vista las garantías constitucionales en el proceso.
II. Desarrollo. Principal eje de
análisis: el derecho a ser oído y garantías en el procedimiento
La
Corte Suprema
de Justicia de la Nación,
confirmó la sentencia apelada, por la cual se rechazó el pedido de una niña
menor de 14 años de ser tenida como parte por derecho propio, en el juicio de
tenencia que sus progenitores habían iniciado. Cabe señalar, que el Juzgado de
Primera Instancia y la Cámara
de Apelaciones, habían rechazado su solicitud, lo que motivó que interpusiera
un Recurso Extraordinario. El mismo fue denegado. Ante la renuncia de la
letrada que la asistía, la
Defensora ante la
Cámara dedujo recurso de queja, confirmando posteriormente la Corte lo decidido por la Cámara.
Cabe señalar que la niña convivía con
la madre, manteniendo ambos progenitores la representación legal de la hija en
común (art. 54 inc. 2; art. 57 inc.2
C.C.).
Debemos tener en cuenta en primer
término, que hay que considerar a la niña como un sujeto de derecho y no como
un objeto de protección y mucho menos de prueba.
La
Corte
de manera precisa, compartiendo el dictamen de la Procuradora Fiscal,
sostiene que tratándose de menores impúberes, son éstos incapaces absolutos
para realizar actos jurídicos por sí
mismos (art. 54 inc.2, art. 127
C.C.), debiéndose analizar y aplicar la ley de
protección integral 26.061 de manera integrada y armónica con las disposiciones
de fondo.
Esto, sostiene el Alto Tribunal, no
implica que no puedan ser escuchados y asistidos por un letrado conforme lo
dispuesto por el art. 12 inc. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art
27 inc. c) de la ley 26.061 y su decreto
reglamentario nro. 415/2006, no encontrándose vulneradas las garantías
procesales (según el voto del Dr. Lorenzetti y Dr. Maqueda). Cabe señalar, que la Corte Suprema aclara
que no ha existido contradicción con otro fallo[1], en donde la designación de
letrado especializado para los niños fue ordenada por el magistrado
interviniente a pedido del Ministerio Público de la Defensa.
En materia de juicios de tenencia, de
régimen de visitas, suelen ser comunes los planteos acerca de la presentación
de los niños, niñas y adolescente, para ser parte en los juicios que los
involucra y atañe[2]; fundamentalmente a partir de la consideración de la capacidad
progresiva.
Pero hay que distinguir bien, la
"calidad de parte" en dichos procesos, con el derecho que les asiste
a ser oídos y que sus opiniones sean tenidas en cuenta y a participar
activamente en todo procedimiento (art. 27 inc. d ley 26.061). Y es ésa la
consideración que efectúa la
Corte.
Para ello, debemos tener en cuenta, la
normativa aún vigente en materia de capacidad, que indica (reiteramos) la
incapacidad absoluta de los menores impúberes para actuar en juicio por sí
solos (art. 54 inc. 2, art. 127
C.C.)
Lo que la ley 26.061 señala y
reconoce, son garantías mínimas en el procedimiento judicial o administrativo y
los derechos que hacen al ejercicio de la ciudadanía juvenil, no derogando las
normas en materia de capacidad del Código Civil.[3]
En los artículos 2, 3 inc.d), 24, 41
inc.a) de la ley 26.061, se reconoce el derecho del niño a ser oído, a contar
con su opinión, contribuyendo a la consolidación del concepto de capacidad
progresiva [4].Ésta se encuentra relacionada con el modo de ejercer los
derechos dentro del sistema de la protección integral.[5]
Así entonces, el Estado debe
garantizar el derecho del niño a ser oído en los procesos que los atañe, a que
su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo
involucre y a ser asistido por un letrado de su confianza especializado en
niñez y adolescencia. Por su parte, el Decreto 415/2006 reglamentario de la ley
26.061 aclara que el derecho a la asistencia letrada previsto en el art. 27
inc. c), incluye el derecho a designar un abogado que lo represente al niño en
sus intereses sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el
Ministerio Pupilar, garantizando el Estado, el acceso a abogados, sea a través
de entes públicos, colegios de abogados , ONG, o universidades.
Resulta claro entonces que la
intervención en el proceso de un menor impúber le está vedada en calidad de
parte, en tanto no cuenta con la capacidad requerida por la norma de fondo,
debiendo pues interpretarse de manera integral la Ley 26.061 junto con los
tratados y convenciones internacionales con jerarquía constitucional, que
consideran al niño como sujetos de derecho, pudiendo intervenir en el proceso a
través del ejercicio activo del derecho a ser escuchado (art.12 CDN, arts.2,
3.b. 24 y 41.a Ley 26.061).
Y aquí debemos detenernos, para
analizar el verdadero alcance del derecho a ser oído, uno de los derechos
fundamentales dentro del esquema de la Doctrina de la Protección Integral
y del nuevo paradigma sobre infancia y adolescencia generado a partir del
dictado de la Convención
de los derechos del niño y su incorporación a la Constitución Nacional
(art. 75 inc. 22 y 23 CN).
El derecho a ser oído conforme el art.
12 de la CDN,
dentro del tratado de derechos humanos, es de una importancia sin precedentes,
dado que apunta a la condición jurídica y social del niño, que por un lado
carece de la plena autonomía del adulto, pero, por otro, es un sujeto de
derecho.[6]
Así, expresamente dispone el art. 12
de la Convención
que : " 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin,
se dará en particular al niño, oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional…".
Constituye el derecho del niño a ser
escuchado uno de los cuatro principios generales de la Convención, pilares del
desarrollo integral y de la construcción de la ciudadanía juvenil, junto con el
derecho a la no discriminación, el derecho a la vida, el desarrollo y la
consideración primordial del interés superior del niño. Este derecho (el
derecho a ser oído conforme art. 12 CDN) es vital para hacer respetar los demás
derechos.
Pero debemos tener en cuenta que ese
derecho es una opción para el niño, no una obligación, debiendo entonces los
Estados Partes, asegurarse que la niña -en este caso- reciba toda la
información y asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su
interés superior. Ello, teniendo en cuenta la edad y madurez de la misma.
Respecto de la obligación de los
Estados partes de garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño, "que
esté en condiciones de formarse un juicio propio", dichos términos,
expresa la
Observación General n° 12, no deben verse como una
limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la
capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida
posible. "… Eso significa que los
Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de
expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por
supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y
reconocer que tiene el derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar
primero que tiene esa capacidad…".[7]
Y debe garantizarse que exprese
"libremente" su opinión, sin presiones ni injerencias de terceros.
Obviamente debe considerarse la edad, y madurez de la niña, ya que no es lo
mismo un niño/a de tres años, de cuatro años, que uno de once o de 14 años,
debiendo efectuarse una evaluación individualizada.
Cuando el art. 12 de la Convención alude a la
condición de madurez, se refiere a la capacidad de comprender y evaluar las
consecuencias de un asunto determinado, siendo imperioso analizar la situación
de cada niño en particular, según el caso.
Aquí entra en juego el modo en que se
escuchará a la niña, cómo se la escuchará, debiendo otorgarse la oportunidad de
ser escuchada directamente en todo procedimiento (siempre dependiendo de cada
caso en particular).
Otra modalidad, es a través de un
representante, que puede ser uno de los progenitores, ambos, un abogado u otra
persona (un maestro, una persona de confianza, trabajador social, etc.); pero
tiene que garantizarse que la opinión del niño sea brindada sin ningún tipo de
influencia o presión. Tal como lo sostuvo la Corte Suprema (voto
de los Dres. Lorenzetti y Maqueda) el hecho que la menor no intervenga como
parte en las actuaciones, no es impedimento para que ejerza el derecho a ser
asistida por un letrado conforme art. 12 inc. 2 de la CDN y art. 27 inc. C de la ley
26.061 y su decreto reglamentario.
De ahí la importancia de que el juez
(si el caso está judicializado) tome las medidas necesarias para garantizar el
pleno goce y ejercicio de este derecho, junto con la actuación del Asesor
Pupilar (art. 59 C.C.),
evaluando si existen intereses encontrados, que indiquen la conveniencia de la
designación de un abogado del niño o de un tutor ad litem según el caso.
Con relación a la audiencia donde se
escuchará a la menor, deberá prepararse
la misma ; que se desarrolle en un contexto que inspire confianza a la niña, en
un marco de confidencialidad.[8] Para ello, también se requerirá de una
capacitación de los distintos operadores (judiciales o del poder administrador)
que intervengan, a fin de que se afecte el interés superior del niño.
Debemos señalar por otra parte, que si
bien se refieren a derechos diferentes, los arts. 13 y 17 de la Convención sobre el derecho a la libertad de
expresión y acceso a la información, contribuyen a la formación de la capacidad
de los niños para que puedan expresar sus opiniones y participen en las medidas
y decisiones que los involucren.
Por último, es importante resaltar,
las recomendaciones de la Observación General nro. 12 sobre el Derecho del
niño a ser escuchado, acerca de las condiciones básicas para la realización de
ese derecho, que debe ser entendido como un proceso y no como un acontecimiento
singular y aislado.
En ese sentido, y a fin de lograr una
aplicación efectiva y ética del artículo 12 CDN, se señala que en todos los
procesos en que sean escuchados y participen los niños se deben observar los
siguientes recaudos:
- Ser transparentes e
informativos. Se debe dar a los niños información completa, accesible,
apropiada a la edad acerca de su derecho a expresar su opinión;
- Voluntarios. No se debe obligar
a los niños a expresar su opinión en contra de su voluntad y se le debe indicar
que pueden cesar en su participación en cualquier momento.
- Ser respetuosos.
- Ser pertinentes. Deben tener las
cuestiones sobre las que expresen su opinión pertinencia auténtica en sus vidas
y que accedan a sus conocimientos, aptitudes y capacidad.
- Deben ser adaptados a los niños.
Se debe tratar de ambientes y métodos de trabajo adaptados a la capacidad de
los niños.
- Deben ser incluyentes. Se debe
evitar la discriminación, respetando las particularidades culturales de los
niños de todas las comunidades.
- Apoyados en la formación
.Requieren los adultos de preparación, conocimientos prácticos y apoyos para
facilitar la participación de los niños.
- Seguros y atentos al riesgo. Se
debe tratar de tomar las precauciones para reducir a un mínimo el riesgo de que
los niños sufran violencia, explotación u otra consecuencia negativa de su
participación.
- Responsables. Tienen los niños derecho a
recibir una respuesta clara acerca de la forma en que su participación ha
influido en un resultado.[9]
III. Reflexión final
En síntesis: existen medios dentro de
la propia Ley 26.061 y Convención sobre los derechos del niño que garantizan el
goce y ejercicio de los derechos de la niña, sumándose a la actividad promiscua
del Ministerio Pupilar. El juez es el encargado de custodiar y proteger la
vigencia de las garantías procesales.
El derecho del niño a ser oído
constituye uno de los derechos vitales para la realización de los demás
derechos humanos. Se trate de menores impúberes o menores adultos, debe
garantizarse de manera efectiva.
La participación activa del/ la niño/a
en el procedimiento debe ser garantizada tanto por el Juez, como por el Asesor
Pupilar, evitando ser considerado/a como un objeto de protección y
revalorizando su carácter de sujeto de derecho.
* "M., G. c. P, C. A. s/ recurso
de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M." (elDial.com -
AA7776),
** Ex Jueza del Juzgado de Familia y Minoridad
nro.1,Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del Fuego. Magíster en Minoridad (
Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades públicas de la
36° Sesión del Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño, Comité de
los Derechos del niño, Ginebra, Suiza. (Mayo 2004).
[1] precedente G.1961.XLII "G.,
M. S. c. J. V., L. s/divorcio vincular" sentencia del 26 de octubre de
2010.
[2] Ver por ejemplo, autos Expte. n°
85.248/10 - R. 593.164 - "L., A. A. c/ A., L. s/ medidas
precautorias" – CNCIV – SALA G – 17/04/2012 . Citar: elDial.com - AA776B,
publicado el 2/7/2012.Otro: EXPTE N. 79836/2005 - "R. M. A. c/protección
de persona" - CNCIV - SALA K - 28/09/2006.Citar: elDial.com- AA3AF7,
publicado el 9/2/2007. En ambos casos el planteo de ser considerados parte
respecto de los menores impúberes fue rechazado.
[3] Según Mizrahi, los jueces tienen
una ardua tarea de reinterpretación de los textos del C.Civil que resultaron
afectados por la Convención
sobre los Derechos del niño y la ley 26.061. Refiere que según las
conclusiones de las XVIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil ( Buenos Aires, 2011), las convenciones
internacionales ratificadas por la
República y las que tienen jerarquía constitucional, conforme
art. 75 inc. 22 CN, prevalecen sobre las leyes internas que contradigan sus
preceptos y debe ser considerada como derogada toda norma que resulte
contradictoria con otras posteriores de mayor rango. Según el mencionado autor,
es necesario efectuar "…una exégesis flexible, de compatibilización o de
integración; ello dicho dejando a salvo la posibilidad del particular afectado
de demandar la inconstitucionalidad del dispositivo que lesione, restrinja o
limite los derechos contenidos en la CDN ; o bien plantear que la
norma en cuestión ha quedado tácitamente derogada, sea por aplicación de la
citada Convención , sea a la luz de los preceptos de una ley posterior, como lo
es la 26.061…" ( cita como ejemplos: arts. 54, 55 y 59 C.C.; art. 126, 264 ter,
264 quater) Mizrahi, Mauricio, La participación del niño en el proceso y la
normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061, en García Méndez,E.
Protección Integral de derechos de niñas, niños y adolescentes, p.84 ,Editorial
Del Puerto, Buenos Aires, 2006.
[4] El concepto de capacidad
progresiva se vincula con el conjunto de artículos de la Convención sobre los
derechos del niño que hacen a su calidad de sujeto de derechos y a la noción de
ciudadanía juvenil, como los arts. 3, 5, 12, 13 sobre libertad de información y
expresión, art. 14 sobre libertad de pensamiento, 15 sobre libertad de
asociación , 16 sobre el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias e
ilegales en su vida privada, art. 18, art.5. Respecto de la ley 26061, podemos
citarlos arts. 15, 19, 23, 24, 27 vinculados con la noción de capacidad
progresiva.
Ver: fallo Juzgado de Familia y
Minoridad de Ushuaia nro.1, del 8/5/2009, "S. N. v. F. G. ", con nota
de Juan B.Candia, en RDF 2010-III, septiembre/octubre 2010, p.218, Editorial
Abeledo Perrot.
[5] Minyerski, Nelly; Herrera,
Marisa,Autonomía , capacidad y participación a la luz de la ley 26.061, en
García Méndez,E. Protección Integral de derechos de niñas, niños y
adolescentes,Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2006.
[6] Observación General nro.12 ( 2009)
El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, Comité
de los Derechos del Niño, 51 °Período de Sesiones, Ginebra , 25 de mayo a 12 de
junio de 2009.
[7] Conf. Observación Gral. Nro.12
Comité de los Derechos del Niño.
[8] Conf. Observación General nro.12
Comité de los Derechos del niño.
[9] Conforme Observación General nro.
12 Párr.13.
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