Salud Mental - Rivera-Hooft

30/ 05/ 2011

Citar Lexis Nº  0003/015423 ó 0003/015428

Género:	Doctrina
Título:	La nueva ley 26657 de Salud Mental
Autor:	Rivera, Julio C. -  Hooft, Irene
Fuente:	SJA 25/5/2011

CAPACIDAD - 05) Inhabilitados - a) Generalidades

DERECHOS PERSONALÍSIMOS - 01) Generalidades

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SUMARIO:

I. Introducción.- II. Metodología legislativa.- III. Ámbito de aplicación de la ley 26657.- IV. Directrices generales de la nueva legislación.- V. Reformas al Código Civil.- VI. A modo de conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo nos proponemos brindar una primera aproximación al contenido de la ley 26657 Ver Texto de Salud Mental, sancionada el 25/11/2010 y publicada en el BO el 3/12/2010. La novel legislación "tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 1 Ver Texto ).

La nueva ley 26657 Ver Texto de Salud Mental

La temática abordaba por la norma, ciertamente, reviste suma trascendencia. Por su intermedio se busca regular la situación de un grupo de personas que tienen derecho a una protección especial del ordenamiento jurídico, tutela que abarca no sólo a quienes en razón de su padecimiento mental son reputados interdictos o inhabilitados, sino de todos aquellos que ven afectada su salud mental sufriendo una discapacidad a la cual el sistema jurídico debe dar una respuesta adecuada para el reconocimiento y ejercicio de su dignidad personal (1) .

En esta línea se inscribe la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por las Naciones Unidas, que fue ratificada por nuestro país por ley 26378 Ver Texto publicada en el BO el 9/6/2008. Dicha convención, corolario de varios documentos internacionales que la precedieron, ha sido una muestra de la reacción del derecho tratando no sólo de atender a estas personas como titulares de relaciones jurídicas patrimoniales, sino -antes bien- persiguiendo el reconocimiento de su dignidad personal, cuya efectivización requiere la puesta en marcha de medidas concretas que van mucho más allá de los sistemas de representación y asistencia que el mundo jurídico organiza para que puedan actuar. De lo que se trata es de garantizar su privacidad, su honor, su derecho a la salud, asegurando que las personas con discapacidad tengan los mismos derechos que las que no la padecen e igualdad de oportunidades de gozar de tales derechos (2) .

II. METODOLOGÍA LEGISLATIVA

El art. 2 Ver Texto , ley 26657, reputa parte integrante de la misma los principios de las Naciones Unidades para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su res. 46/119 del 17/12/1991; la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14/11/1990, y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9/11/1990, los que -se dice- se consideran instrumentos de orientación para la planificación de políticas públicas.

Sin duda, una metodología curiosa -por no decir francamente desafortunada-, pues tales declaraciones o principios no son más que eso, carecen por regla general de contenido preceptivo. Por lo demás, su incorporación a la ley misma van a dificultar enormemente su interpretación, sin perjuicio de señalar que al no estar publicados son de dudosa eficacia.

Además, ha de tenerse presente que sí integra el derecho argentino la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad Ver Texto , que ya hemos citado, y que, por lo tanto, integra efectivamente el plexo normativo; y, siendo derecho supranacional, es de aplicación prioritaria a la misma ley. Y que el Estado argentino también ha ratificado la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (ley 25280 Ver Texto ).

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 26657

La ley 26657 Ver Texto alcanza a todas las personas afectadas por algún padecimiento a su salud mental y no sólo a quienes, en razón de ello, hayan sido declaradas inhabilitadas o incapaces o estén en condiciones de ser sujeto de tal modo de tutela.

En este entendimiento, el art. 3 Ver Texto , ley 26657, que establece como presunción la capacidad, no parece por sí y sin más incompatible con el régimen de incapacidad absoluta de hecho que el Código Civil prevé para ciertos supuestos (arts. 54 Ver Texto y 141 Ver Texto , CCiv.). No obstante, tal interpretación se oscurece ni bien se observa que el art. 152 ter Ver Texto incorporado al ordenamiento civil de fondo exige que la declaración de incapacidad contenga la duración de las restricciones y precise las funciones y los actos que se limitan, lo cual resulta difícil de compatibilizar con el régimen de incapacidad absoluta de quienes son declarados judicialmente como "dementes". Si bien habremos de volver sobre tal tópico, vale adelantar que la nueva legislación suscita no pocos interrogantes en torno a si las personas declaradas interdictas quedan incluidas en la categoría de personas incapaces de hecho, absolutos o no (ver infra apart. IV.a).

De otra parte, conforme a lo dispuesto en el art. 1 Ver Texto , las previsiones de la ley 26657 comprenden toda persona que se encuentre en el territorio de la República Argentina, ya sea que se trate de nacionales o extranjeros (3) .

Por lo demás, su art. 6 Ver Texto dispone que los servicios y efectores de salud, tanto públicos como privados -cualquiera sea su forma jurídica-, deben adecuarse a los principios establecidos por la nueva legislación.

IV. DIRECTRICES GENERALES DE LA NUEVA LEGISLACIÓN

a) Flexibilidad del sistema de incapacidad por razones de salud mental

La tendencia de la legislación contemporánea es preservar, en lo posible, la autodeterminación de las personas con discapacidad. Ello conduce a la sustitución de los regímenes de compartimentos estancos -capaces/incapaces- por otros que administren graduaciones de la incapacidad, de modo que la persona con discapacidad pueda mantener cierto grado de autodeterminación, dependiendo de la menor o mayor gravedad de su estado.

Desde ya hace varios años, la doctrina nacional viene propiciando soluciones flexibles o graduables, en busca de un mayor equilibrio entre las exigencias de la libertad y protección de las personas, modalidad enderezada a garantizar al minorado psíquico toda la libertad posible y otorgándole, a la par, la necesaria protección (4) .

En el Derecho argentino, la ratificación mediante ley 26378 Ver Texto de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad importó un avance en este sentido e impuso la reforma del régimen legal interno que, al mantener la regulación de la denominada demencia e inhabilitación, no se ajustaba a la legislación supranacional.

Dicha convención reconoce la diversidad de las personas con discapacidad, como también la importancia que para ellas reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. Asimismo, conforme el art. 12 Ver Texto , inc. 4, los Estados parte se obligan a asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica, se brinden salvaguardias adecuadas y efectivas que sean proporcionales al grado en que dichas medidas afecten los derechos e intereses de las personas. Esta directiva, como veremos, habrá de servir de marco a lo dispuesto por el art. 152 ter Ver Texto en tanto establece que la sentencia judicial deberá indicar las funciones y los actos que se limitan.

Ahora bien, con la sanción de la ley 26657 Ver Texto , el legislador adopta un sistema flexible, con abandono del régimen rígido en materia de incapacidad de hecho hasta el momento vigente. Así, tras sentar la presunción de capacidad de todas las personas (art. 3) Ver Texto , su art. 42 Ver Texto incorpora al Código Civil el art. 152 ter Ver Texto . Este último precepto, en lo que aquí nos interesa, prevé que las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán "especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible".

Empero, la fórmula legal empleada genera dificultades interpretativas al momento de determinar su alcance y, en especial, la compatibilidad y la coherencia del nuevo texto legal con las restantes normas del ordenamiento civil que no han sido derogados ni adecuados (5) (ver infra, apart. IV.a).

b) La no discriminación

Entre los numerosos derechos que el art. 7 Ver Texto , ley 26657, reconoce a las personas con padecimiento mental, su inc. i refiere el de "no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado". Ello es coincidente con el principio de no discriminación sentado en el art. 3 Ver Texto , inc. b, Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas.

c) Accesibilidad y gratuidad de la atención sanitaria y social

El art. 7 Ver Texto , inc. a, consagra el derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y la preservación de la salud de las personas con padecimiento mental. Este derecho a recibir atención, conforme al inc. c de la citada norma, debe basarse en fundamentos científicos ajustados a principios éticos.

d) Modelo de desinstitucionalización

Otra de las directrices de la novel legislación es la adopción del denominado modelo de "desinstitucionalización" de las personas aquejadas por algún padecimiento mental en detrimento del llamado "modelo hospitalario".

En este sentido, al enumerar los derechos de estas personas, el art. 7 Ver Texto , inc. d, contempla el de recibir tratamiento, "con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria"; y el art. 9 Ver Texto prevé que el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario.

A su turno, el art. 14 Ver Texto consagra el carácter restrictivo de la internación como recurso terapéutico, el cual sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social; en tanto el art. 15 Ver Texto reza que aquélla debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. Tal pauta es reiterada en el art. 20 Ver Texto al calificar la internación involuntaria de excepcional y operativa en aquellos supuestos en que no sean posibles los abordajes ambulatorios. Precisa, además, que ésta sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.

La pretendida sustitución del modelo hospitalario por el de desinstitucionalización se complementa con la prohibición del art. 27 Ver Texto de crear nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, ya sean públicos o privados; precepto que, seguidamente, establece que los ya existentes deben adaptar sus objetivos y principios a los expuestos por la ley, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos.

Consecuentemente con ello, el art. 28 Ver Texto dispone que las internaciones deban realizarse en hospitales generales y que los pertenecientes a la red pública deben contar con los recursos necesarios al efecto.

e) Abordaje interdisciplinario

No menos relevante resulta el cambio propuesto en cuanto al modelo de abordaje de la problemática en materia de salud mental. La ley lo extrae de la órbita exclusiva de los médicos psiquiatras, en cuyas manos tradicionalmente ha reposado el diagnóstico, el tratamiento y la atención de la salud mental de las personas, para su "sustitución" por lo que denomina equipo interdisciplinario (6) .

En efecto, el art. 8 Ver Texto obliga a promover que la atención mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Entre ellas, se incluyen expresamente las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.

Este lineamiento es reafirmado por otras disposiciones de la ley. Así, en su art. 9 Ver Texto , se establece que el proceso de atención debe llevarse a cabo "en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial"; en el art. 12 Ver Texto , que los tratamientos psicofarmacológicos se realicen en el marco de abordajes interdisciplinarios; en los arts. 15 Ver Texto y 16 Ver Texto , que la internación debe disponerse según criterios terapéuticos interdisciplinarios y que debe contar con una evaluación diagnóstica interdisciplinaria; en el art. 23 Ver Texto , que la decisión de disponer "el alta, externación o permiso de salida" es también una facultad del equipo interdisciplinario; y en el art. 42 Ver Texto , incorpora el art. 152 ter Ver Texto , CCiv., que estatuye que la declaración judicial tanto de inhabilitación como de incapacidad debe fundarse en "un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias". Mayor contundencia denota lo establecido en el art. 5 Ver Texto , que reza que "La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado".

Todo ello evidencia una clara toma de posición que busca desarticular la prevalencia de la profesión médica en la materia. Mas, ante la falta de deslinde de los aspectos que cabe encomendar a cada una de las áreas mencionadas por la ley, es dable preguntarse si ha mediado una adecuada valoración de los ámbitos de incumbencia propios de cada una las dichas disciplinas comprometidas (ver infra apart. IV.a).

V. REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL

a) Incorporación del art. 152 ter

El art. 42 Ver Texto , ley 26657, incorpora al Código Civil el art. 152 ter Ver Texto , cuyo texto es el siguiente: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible".

Examinaremos, seguidamente, las principales pautas emanadas del nuevo precepto y los inconvenientes que surgen al momento de su compatibilización con el restante articulado del ordenamiento civil que no ha sido modificado ni adecuado.

1.- Examen de un cuerpo interdisciplinario

Según el recientemente incorporado art. 152 ter Ver Texto , la declaración de inhabilitación o incapacidad por padecimientos en la salud mental debe "fundarse" en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias.

Ahora bien, el art. 142 Ver Texto , CCiv. -que no ha sido modificado- prescribe que la declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino después de un examen de facultativos, exigencia que resulta igualmente aplicable a los supuestos de inhabilitación contemplados en el art. 152 bis Ver Texto , incs. 1 y 2.

Tradicionalmente, y de modo unánime, el vocablo "facultativos" empleado por el citado art. 142 Ver Texto ha sido interpretado como alusivo a los médicos (7) . En esa inteligencia, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -al igual que sus símiles provinciales- exige que quienes estén legitimados para pedir la declaración de demencia acompañen certificados de dos médicos relativos al estado mental del presunto insano y su peligrosidad (arts. 624 Ver Texto y 625) Ver Texto , en tanto el art. 626 impone al juez la designación de tres médicos legistas o psiquiatras a los fines de que emitan un dictamen cuyo contenido prescribe el art. 631 Ver Texto del citado cuerpo normativo (8) .

Frente a este panorama, cabe preguntarse ¿qué alcance debe asignarse a la nueva exigencia legal que requiere un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias? Recordemos que el art. 8 Ver Texto , ley 26657, dispone que este equipo interdisciplinario estará integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente, incluyéndose las aéreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes (9) .

En nuestra opinión, esta interdisciplinariedad no autoriza que el dictamen sobre la concurrencia de los presupuestos exigidos por el art. 141 Ver Texto o 152 Ver Texto bis, CCiv., sea efectuado por quienes carecen de incumbencia e idoneidad al efecto (vgr. terapista ocupacional, enfermero o trabajador social). Ello, claro está, sin perjuicio de que como observan Mayo y Tobías, la interdisciplinariedad en cuanto al diagnóstico y al pronóstico autorice al magistrado a solicitar la opinión de otros "facultativos" para completar algunos de los aspectos contemplados por el art. 631 Ver Texto , CPCCN -vgr. en cuanto al régimen aconsejable para la protección y la asistencia del presunto insano, esto es, respecto del tipo de tratamiento o rehabilitación relacionado con la profesión, frecuencia, perspectivas, actividades laborales posibles, entre otros- (10) .

En suma, consideramos que la circunstancia de que el art. 152 ter Ver Texto disponga que la declaración de inhabilitación o incapacidad deba "fundarse" en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias no autoriza a prescindir de las normas que regulan las incumbencias y el ejercicio profesional.

Subsiste, por lo demás, otro interrogante; concretamente, aludimos a: si el cabal cumplimiento de la interdisciplinariedad establecida por la ley 26657 Ver Texto impone al magistrado el deber de completar el dictamen de los médicos psiquiatras con la evaluación de otros facultativos sobre los otros aspectos contemplados en las regulaciones procesales -insistimos, dentro del marco de competencia de cada uno- o, por el contrario, si ésta es una mera facultad cuya omisión no traería aparejada consecuencia alguna.

2.- Efectos de la declaración de incapacidad o inhabilitación

A tenor de lo dispuesto por el art. 152 ter Ver Texto , CCiv., la declaración de incapacidad o inhabilitación deberá "especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible".

Ya nos hemos referido a la tendencia tanto doctrinal como en la legislación contemporánea que, en materia de personas con discapacidad, busca preservar en la mayor medida posible, la autodeterminación del sujeto afectado. Al efecto, se propicia la sustitución del régimen de compartimentos estancos por uno más flexible, en el cual se administren graduaciones de la incapacidad (ver supra apart. III.a).

En esta línea, parece inscribirse la ley bajo comentario.

Empero, el texto adoptado genera numerosas dificultades al momento de examinar su alcance y, en particular, su coherencia con las demás reglas que subsisten en el ordenamiento civil. Formularemos, a continuación, una primera aproximación a tales cuestiones, distinguiendo los supuestos de interdicción de los de inhabilitación.

i) La interdicción a la luz del nuevo art. 152 ter Ver Texto , CCiv., incorporado por ley 26657 Ver Texto

Conforme dispone el art. 54 Ver Texto , inc. 3, CCiv., la declaración de demencia provoca la incapacidad absoluta de hecho del sujeto, quien en consecuencia queda sometido a la representación legal del curador que se le nombre (art. 57 Ver Texto , inc. 3) para que tome a su cargo el cuidado de su persona y de sus bienes (arts. 468 Ver Texto , 475 Ver Texto y 481) (11) . Tratándose de un supuesto de incapacidad de carácter eventual y excepcional, su configuración impone su previa constatación para declararla e imputarle determinadas consecuencias. De este modo, la declaración de "demencia" viene a concretar, en cada caso particular, la incapacidad que con carácter eventual prevé la legislación civil (art. 140) Ver Texto .

Ya el Proyecto de Código Civil de 1998, a tono con las legislaciones más modernas que atribuyen al juez la facultad de definir los límites de la incapacidad del interdicto, propiciaba la modificación de tal sistema previendo que "si el estado del interdicto lo hace posible y conveniente, el tribunal debe especificar los actos que el interdicto puede realizar por sí o con asistencia del curador" (art. 32) Ver Texto .

Ahora bien, el art. 152 ter Ver Texto busca alinearse en tal tendencia. No obstante, su redacción hace difícil su compatibilización con el régimen de incapacidad absoluta consagrado en diversas normas del ordenamiento civil (arts. 54 Ver Texto , 57 Ver Texto , 140 Ver Texto , ss. y concs., CCiv.) que no han sido derogadas ni adecuadas. Veamos.

El nuevo texto legal establece que las restricciones a la capacidad de ejercicio de los interdictos deben ser precisadas por el juez. Esta regla resulta inversa al régimen estatuido por el ordenamiento civil que -por el contrario- contempla al interdicto como un incapaz de hecho absoluto. Nótese la diferencia del proyecto de 1998; en el proyecto la regla sigue siendo la incapacidad absoluta, facultando al magistrado a especificar en cada caso los actos que el interdicto puede realizar por sí o mediante asistencia de un curador; por el contrario, el art. 152 ter Ver Texto parece partir de la capacidad como regla, debiendo el juez establecer en concreto cuáles son sus limitaciones.

La filosofía que inspira la ley 26657 Ver Texto parece presumir que cualquier limitación o restricción a la capacidad de ejercicio constituye un menoscabo a la autonomía personal. De ahí que siente la capacidad como regla general. Sin embargo, no debe olvidarse que tal incapacidad no tiene por finalidad discriminar o menguar la persona con padecimientos en su salud mental, sino -antes bien- su tutela (12) . En efecto, el fin de la declaración de incapacidad de hecho de una persona no es otro que protegerla en el ejercicio de sus derechos, nombrándole un representante a fin de que éste, y por la legitimación e investidura de la ley, ejerza aquellos derechos en nombre y por cuenta de su representado (13) .

No ignoramos, desde ya, la conveniencia de reconocer al juez la atribución de asignar un margen de capacidad según las circunstancias particulares de cada caso (14) , línea en la que se inscribe el proyecto de Código Civil de 1998.

Empero, la conveniencia de abandonar un sistema rígido en materia de interdicción y consecuente reconocimiento de mayores espacios de libertad y actuación a las personas con padecimientos mentales no puede desoír el fin tutelar del régimen de incapacidad y que, en determinados supuestos, tal protección sólo se logrará mediante una declaración de incapacidad general.

De todos modos, es de esperar que en la práctica, atendiendo a las particularidades de cada caso, los jueces establezcan en su sentencia la incapacidad genérica del sujeto a excepción de un número de actos que especifiquen en su decisión o, en casos de extrema gravedad en los que la tutela del insano así lo exija, dispongan su incapacidad para toda clase de actos (15) .

Vale observar que se ha afirmado con acierto que el art. 12 Ver Texto , inc. 4, Convención de la ONU, al establecer que "las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas", impone una revisión del sistema de incapacidad de hecho, mas no consagra una prohibición del instituto de la incapacidad absoluta de hecho (16) .

De otra parte, el régimen del art. 152 ter Ver Texto viene a desdibujar las diferencias entre la situación del inhabilitado y el interdicto, quienes, a la luz del nuevo texto, quedan asimilados al gozar de una situación de capacidad general sólo limitada por los actos que el juez determine en cada supuesto.

Resta por analizar la incidencia del nuevo precepto en el régimen de validez o invalidez de los actos celebrados por el interdicto, situación sustancialmente reglada por los arts. 472 Ver Texto y 473 Ver Texto , CCiv.

El citado art. 472 Ver Texto hace referencia a los actos de administración -aunque sus disposiciones se entienden aplicables a cualquier clase de actos jurídicos- que han sido celebrados con posterioridad a la interdicción. Reza dicho precepto que, en caso de que la sentencia declarase incapaz al demandado, los actos posteriores que celebrare el incapaz no serán de ningún valor. Esta solución guarda correspondencia con el principio general según el cual, para ser válido, el acto jurídico debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho (art. 1040) Ver Texto , reputando por tanto nulos aquellos celebrados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria (art. 1041) Ver Texto .

Examinadas tales pautas a la luz del régimen estatuido por el art. 152 ter Ver Texto , cabe entender que la nulidad de los actos otorgados, luego de la sentencia de interdicción, ha de aplicarse a aquellos que el juez expresamente haya limitado en su decisión (17) , no así a los que queden dentro de la regla de la capacidad. Ello, no obstante, puede variar en los supuestos en que el juez, en razón de las circunstancias personales del interdicto, en su sentencia siente como regla la incapacidad genérica de hecho con excepción de ciertos actos que especifique o cuando disponga una incapacidad absoluta de hecho -hipótesis en que habría de regir en plenitud el referido art. 472- Ver Texto .

A su turno, el art. 473 Ver Texto se ocupa de la suerte de los actos de quien, con posterioridad a su celebración, es declarado demente. Estatuye la mentada norma que los actos "anteriores a la declaración de incapacidad podrán ser anulados, si la causa de la interdicción declarada por el juez existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados". En cambio, "si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso". En esta hipótesis, la ley reputa en principio válidos los actos anteriores a la interdicción, introduciendo un elemento de valoración al momento de examinar su eventual anulabilidad: la notoriedad o publicidad de la enfermedad al momento de celebración del acto, lo que se relaciona con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y proteger la actuación de terceros de buena fe y a título oneroso.

Ahora bien, con el nuevo régimen, la posibilidad de anulación del acto estará sujeta o condicionada por los términos de la declaración judicial de incapacidad, puesto que, si el acto de que se trate no fue incluido dentro de las limitaciones a la capacidad de hecho del interdicto, mal podría alegarse su nulidad (18) .

En otras palabras: el acto celebrado por el interdicto antes de la declaración de incapacidad sólo sería anulable si la sentencia de interdicción incluyera un acto análogo dentro de los que impida otorgar al insano.

ii) La inhabilitación del art. 152 bis, incs. 1 y 2, CCiv., y el nuevo art. 152 ter incorporado por ley 26657

El inhabilitado del art. 152 bis Ver Texto , básicamente, es una persona capaz requiriendo su voluntad -potencialmente menoscabada por las causas expuestas en la citada norma- de la asistencia del curador, el que la complementa sólo en los actos de disposición y los que la sentencia impida otorgar libremente al inhabilitado. Fuera de ello, es plenamente capaz (19) .

La redacción del art. 152 ter Ver Texto , al disponer la necesidad de especificar "las funciones y actos que se limitan" al interdicto, presume que la regla es la capacidad, a excepción de los actos específicamente cercenados. No surge, entonces, en este caso, una incompatibilidad manifiesta con el régimen del art. 152 bis Ver Texto que, como dijimos, reputa que los inhabilitados son por regla plenamente capaces, a excepción de determinados actos para los cuales requiere la asistencia de su curador.

Sin embargo, incluso en este supuesto, la nueva norma no se halla libre de dificultades interpretativas. Basta advertir que mientras el art. 152 bis Ver Texto establece que los inhabilitados "podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia", quedando sí restringida su capacidad de hecho para los actos de disposición respecto de los cuales queda sometido a un régimen de asistencia (20) ; el art. 152 ter Ver Texto sienta como regla la capacidad de hecho genérica, sin distinción entre actos de disposición o administración, limitándose la primera exclusivamente respecto de aquellos actos que el juez individualice. Con lo cual resulta aconsejable que en los pronunciamientos judiciales que establezcan una inhabilitación en los términos del art. 152 bis Ver Texto , el juez también precise los actos que el inhabilitado debe otorgar con la asistencia del curador.

b) Sustitución del art. 482 Ver Texto , CCiv.

La ley 26657 Ver Texto procedió a la sustitución del art. 482 Ver Texto , CCiv., el cual quedó redactado del siguiente modo:

"No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial. Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 Ver Texto , el juez podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad".

Se ha señalado por doctrina altamente autorizada que el nuevo texto innova en detrimento de la autoridad de los jueces y de las incumbencias de los médicos.

En efecto, Mayo y Tobías apuntan que, si bien el principio general es que nadie puede ser privado de su libertad personal -lo que es lógico-, puede resultar ese efecto como consecuencia de la evaluación que haga el equipo interdisciplinario, siendo la intervención judicial posterior a ella (21) . Claramente, es un retroceso respecto del precepto antes vigente, que establecía como regla la intervención judicial previa, lo cual constituía una garantía en serio.

Por lo demás, el Código Civil establecía, a partir de 1968, que las autoridades policiales podrían disponer la internación de las personas que, por padecer enfermedades mentales o ser alcohólicos crónicos o toxicómanos, pudieren dañar su salud o la de terceros o afectar la tranquilidad pública.

El nuevo texto sustituye autoridades policiales por autoridades públicas, lo cual genera una incertidumbre acerca del alcance de esta expresión tan vaga y, por ello, tan desaconsejable en una materia tan sensible como la libertad personal. Y suprime el previo dictamen del médico oficial por el del equipo interdisciplinario, lo cual sólo se explica por esta tendencia de la nueva ley a limitar la autoridad de los médicos en beneficio de los equipos interdisciplinarios.

VI. A MODO DE CONCLUSIONES

Que el derecho argentino en materia de salud mental exigía una renovación era una verdad indiscutible. Es más, tal adecuación estaba impuesta desde la incorporación al derecho interno de las convenciones sobre personas con discapacidad que hemos citado.

De modo que la sanción de una ley de salud mental que recoge los principios hoy universalmente aceptados en la materia es bienvenida.

Pero, lamentablemente, no se ha tenido el cuidado de armonizar razonablemente el nuevo régimen con el del Código Civil. Las reformas introducidas a éste son poco claras y absolutamente insuficientes, lo que genera numerosas dificultades interpretativas que se proyectarán necesariamente en una aplicación a tientas de un régimen que, por estar relacionado con la capacidad de las personas, debería dejar el mínimo margen de dudas.

Existe ahora la oportunidad de reformar el Código Civil, pues una nueva comisión ha sido puesta en marcha. Éste es uno de los temas que se debe abordar de manera inmediata y profunda, de modo que los principios reconocidos en la legislación supranacional y en la nueva ley encuentren eco en la legislación de fondo y se superen las incertidumbres que causan la carencia de armonía entre la Ley de Salud Mental y el Código Civil.

NOTAS:

(1) Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil. Parte general", t. I, 5ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 468.

(2) Rivera, Julio C., "Instituciones...", cit., p. 468.

(3) Los extranjeros ingresados de manera regular o irregular gozarían de los derechos causados en la presente ley. Pagano, Luz M., "Las internaciones involuntarias en la ley 26657 Ver Texto ", ED del 11/2/2011.

(4) Tobías, José W., "Enfermedad mental y derecho privado", LL 1997-F-1391.

(5) En este sentido, Laferriere, Jorge N. y Muñiz, Carlos han señalado que la ley 26657 Ver Texto no ha explicitado el criterio que anima a esa proporcionalidad, generando una confusión hermenéutica entre el espíritu de la nueva ley y el resto de las normas civiles en materia de capacidad de hecho de personas con enfermedad mental. "La nueva Ley de Salud Mental. Implicancias y deudas pendientes en torno a la capacidad", ED del 22/2/2011, 241, n. 12.697.

(6) Mayo, Jorge A. y Tobías, José W., "La nueva ley 26657 Ver Texto de Salud Mental. Dos poco afortunadas reformas al Código Civil", LL 14-II-2011, destacan el resquemor que a la primacía de la profesión médica -en la especialidad de psiquiatría- trasluce el nuevo texto legal.

(7) Ésta es una de las acepciones de tal término brindadas por la Real Academia Española, que define al "facultativo" como: "Perteneciente o relativo al médico" o "persona titulada en medicina y que ejerce como tal".

(8) Conforme dispone el art. 631 Ver Texto , CPCCN, "Los médicos, al informar sobre la enfermedad, deberán expedirse con la mayor precisión posible sobre los siguientes puntos: 1) Diagnóstico, 2) Fecha aproximada en que la enfermedad se presentó, 3) Pronóstico, 4) Régimen aconsejable para la protección y asistencia del presunto insano, 5) Necesidad de su internación".

(9) En este caso, el vocablo "facultativos" se ajusta a otra de sus acepciones brindada por el Diccionario de la Real Academia Española, a saber, "especializado, técnico".

(10) Mayo, Jorge A. y Tobías, José W., "La nueva ley 26657 Ver Texto ...", cit., p. 4. En tal hipótesis, los nombrados juzgan indispensable que el auto judicial precise los puntos de pericia sobre los que deberá expedirse cada uno de los facultativos.

(11) Rivera, Julio C., "Instituciones...", cit., p. 514.

(12) Laferrieri, Jorge N. y Muñiz, Carlos, "La nueva Ley de Salud...", cit.

(13) Rivera, Julio C., "Instituciones...", cit., ps. 427/428.

(14) Así lo hacen los jueces en algunos casos. Por ejemplo, la sala G de la C. Nac. Civ. resolvió autorizar a un incapaz (demente declarado) a administrar pequeñas sumas de dinero bajo la supervisión de su curador, por considerarlo beneficioso para su inserción social y eventual rehabilitación (2/9/2010, causa "C., I. y otro", LL 18/2/2011, con nota de Magdalena V. Giavarino). La decisión se funda en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 25280 Ver Texto , y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por ley 26378 Ver Texto , en la medida en que tales documentos determinan que las restricciones a la capacidad deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, amén de la evidencia de que medidas como la adoptada favorecen la autonomía personal.

(15) Mayo, Jorge A. y Tobías, José W., "La nueva ley 26657 Ver Texto ...", cit., p. 4.

(16) Laferrieri, Jorge N. y Muñiz, Carlos, "La nueva Ley de Salud...", cit.

(17) Laferrieri, Jorge N. y Muñiz, Carlos, "La nueva Ley de Salud...", cit.

(18) Íd.

(19) Rivera, Julio C., "Instituciones...", cit., p. 429.

(20) Íd., p. 554.

(21) Mayo, Jorge A. y Tobías, José W., "La nueva ley 26657 Ver Texto ...", cit.