martes, 2 de octubre de 2012

capacidad del niño doctrina de la corte art. 921 del código civil

ara acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:



http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2009/beiro/18/m_394_l_xliv_m.pdf





Patrocinio letrado – Menores – Capacidad – Interés superior del niño


M G CfP C A
S.C. M, N' 394; L. XLIV
Suprema Corte:
-1-
La Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó el
rechazo del pedido formulado por M. S. M., en el sentido de ser tenida por parte-por derecho
propio y con el patrocinio de un abogado de su confianza-, en el juicio de tenencia entablado
entre los progenitores.
Para asi decidir, el a qua aludió a la interpretación integradora del
ordenamiento jurídico; y compartió la conclusión de su inferior, en cuanto a que ~n la
emergencia- los derechos de esta niña se encuentran debidamente amparados por la
estructura legal en vigor. Agregó que no se advertía en el caso una situación de. peligro q!Je
justificara la solicitud. Finalmente, adhirió a los argumentos expresados por la entQnces
Defensora ~e Menores de Cámara, en su dictamen de fs. 277/279 del expediente principal (a
cuya fo/iatura me referiré en adelante:. salvo ~c'araclón en contrario).
Dicha magistrada partió de considerar que M. S. -Quien. a la sazón, contaba
con once años de edad- se había presentado en autos con un letrado. de la Fundación Sur
Argentina. Respecto de la figura del "abogado del nino' opinó que -al tratarse de un
supuesto de patrocinio y no de una forma de representación-, se requiere el discernimiento
del cliente a efectos de elegir al profesional, removerlo, e impartirle instrucciones. Sostuvo
que actuar con patrocinio, es una facultad del adolescente con discernimiento. y no una
obligación ni una carga procesal análoga a la de los arts. 56 y 57 del CPCCN. Entendió que,
por debajo de los catorce años, corresponde -de ser pertinente-la designación de tutor ad
memo No puede soslayarse, dijo, que de acuerdo con las normas de fondo vigentes (arts. 54,
55,56,57,' 59, 61! 62,126,127,921 Y 1040 del Cód. Civil), el menor sigue careciendo de
capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto 'a una representaci6n compleja
1
(necesaria y promiscua) como forma -no prescindible- de proteger sus intereses. Arguyó que
la ley 26.061 debe interpretarse en el conjunto del ordenamiento, que 'Cuenta con un
régimen de capacidad o representación legal no derogado. Con cita de los arts. 30, 61 Y397
del Cód. Civil y 75 inc. 22 de la.Constitución Nacional, aclaró que ello no implica desconocer
la capacidad de derecho que asiste a los niños, pues el sistema provee los mecanismos
antes señalados en pos de la efectivizacián de esos derechos, como asl también contempla
la debida audiencia y la valoración de sus opiniones, conforme a su edad y madurez (arts. 3°
inc. "b" de la ley 26.061 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
-/1-
Disconforme, M.S.M. dedujo el recurso extraordinario de fs. 2881300,
denegado a fs. 321. Debidamente notificada de la desestimación (v. fs. 324 vta.), no ha
interpuesto ia pertinente queja.
En cambio, es la Defensora ante la Cámara Civil quien formula la presentación
, directa que nos ocupa, en virtu'd' de la renuncia al patrocinio que la letrada de la niña
present6a fs. 322, y apoyándose en argumentos cuya seriedad ha reforiado con fundados
motivos el Sr. Defensor Oficial ante esa Corte (v. fs. 32/36 cap. V y 43146 cap. VI de este
cuadernillo, respectivamente).
!
-11IEn
su recurso extraordinario, M. S. M. alega la existenciade cuestión federal,
por encontrarse en juego derechos reconocidos en la, Constitución Nacional (arts. 16¡18 y 75
inc. 22), en diversos tratados internacionales de derechos humanos (como es la Convención
sobre 105 Derechos del Niño), yen losarts. 3 y27 de la ley 26.061. /ly
2
M G CIP e A
S.C. M. W 394; L. XLIV
Reproduce casi literalmente varios tramos de su escrito- introductorio: de f5.
196/202. Aduce, en lo sustancial, que la apelación resulta procedente al vers~r-sobre su
derecho constitucion-al a ser parte en los asuntos que le conciernan, y a designar 'un
abogado de su confianza en el proceso judicial aonde se debate su tenencia, temática que la
afecta por cuanto tiende a determinar con cuál de sus padres habrá de convivir.
! Subraya ser capaz de comprender la situación, como asimismo las, consecuencias
y riesgos de sus decisiones; e -invoca el arto 2° in fine de la ley 26.0'61, en cuanto
caracteriza a los derechos y 'garantias contenidos en ella como de orden público,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
Con cita de los arts. 3, 5 Y12 de la Convención del Niño y del arto 3 inc. a) de
la ley 26.061, indica que niñas, niños y jóvenes tienen sus propios intereses, que quedan.
desdibujados con la mera representación, por un lado, de dos adultos en pugna; y, par el
otro, del Ministerio Público, cuya función obedece a objetivos sociales. Razona que
circunscribir el derecho a ser oído a ese esquema representativo, implica una errónea
interpretación del derecho de defensa, en sus facetas material y técnica.
Arguye que la mencionada Convención reconoce al niño como sujeto activo
de derechoS, a partir de la noción de capacidad· y desarrollo de la autonomía·para su pleno
ejercicio. La madurez suficiente -dice- es una variante fáctica que debe comprobarse en
cada situación concreta, donde la historia y el momento personal de crecimiento
intelectual-vaJorativo, son componentes de la aptitud para formarse una opinión en relación
. al tema en discusión. Y agrega que la ficción establecida por el Código Civil en relación a la
capacidad, está en crisis a partir de,l texto convencional que no fija una pauta rígida, sino la
obligación de apreciar en cada caso las condiciones subjetivas necesarias para la
construcción de un juicio propio.
Alega que, al reconocerse a los padres el derecho de contarcon un abogado
de su confianza y denegárselo a ella, se desnaturaliza el derecho a la igualdad, consagrado
3
por el arto 16 de -la Constitución Nacional y por los instrumentos internacionales en materia
de discriminación, que menciona.
Asevera que el resolutorio impugnado- transgrede lo dispuesto por el arto 25.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que incorpora el principio de la
efectividad de los medios procesales. En este sentido, resalta que la adecuada defensa de
sus derechos y la necesidad de acceder a una tutela judicial efectiva, exige su participación
,
en caMad de parte, con" representación autónoma y asistencia jurídica a cargo de un .
abogado de. su confianza. Desestima que ese designio pueda suplirse a través de la
celebración de audiencias..
-IVEn
cuanto a la admisibilidad del recurso extraordinario, me parece que -al
diferir la posibilidad de participación de la petícionante, en paridad de condiciones procesa.les
con sus progenitores-, la decisión impugnada debe equipararse a sentencia definitiva, desde
que tal postergación puede ser susceptible de oc.asionar un perjuicio de muy dificultosa o
imposible reparación ulteri?r.
La apelación también resulta formalmente procedente, puesto que -más allá
de su índole, en principio, procesal- el debate planteado conduce a la interpretación del arto
12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Nii'io, suscitando cuestión federal
de suficiente trascendencia a los efectos de la habilitación de esta vla (arg. arto 14 inc. 30 de
la ley 48 y arto 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; docto de Fallos:
315:1848; 318:2639, entre otros).
En tales condiciones, la decisión del Tribunal. no se encuentra vinculada por
los argumentos de las partes o del tribunal de la causa, sino que le corresponde realizar una
declaratoria sobre ei punto en disputa (v. doc!. de Fallos: 308:647; 322:1754; 324:2184 y sus
4
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S.C. M. W 394; lo XLIV
citas, entre muchos otros).
Asimismo, atento a que varias de las alegaciones formuladas desde la
perspectiva de la arbitrariedad guardan estrecha relación con el·alcance deja mencionada
norma federal, ambas aristas se examinarán conjuntamente (arg. Fallos: 321 :2764;
325:2875; 3,26:1007; 327:3536, 5736, entre otros).
-v-
Sabemos que la comprensión y aplicación de la ley ímplica SU' abordaje como
componente del orden jurídico y no como un elemento lógicamente aislado. En consonancia
con ese postulado, V. E. tiene establecido que al realizar aquella labor, ha de'evitarse atribuir
a las normas un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, haciendo prevalecer unas aexpensas
de. las otras; por lo que se adoptará como verdadero, el que las concilie y les dé
efecto a todas (arg. Fallos: 329:5266 [consid. 13J; S.C. G. W 147, lo XLIV, in re "Garcia'
Mendez, Emilio y Musa, laura Cristina s/causa W 7537, del 211212008 (consid.11° y sus
citas)).
Si lo dicho vale para .cualquíer ca~o, el intérprete debe ceflirse tanto más
estrechamente a ese protoColo, en los supuestos en los que está en juego la situaCión de un
niflo, donde su mejor interés -de rango superior-, opera sine qua non en un pape,1
integrac;for.
Valga recordar 'a ese respecto: que -Con la reforma cons~it,ucion'al- 'la función
protectoria de estos seres humanos especialmente vulnerables, lejos de haberse abrogado,
ha venido a afianzarse, mediante un reconocimiento explicito del valor' inherente de cada
niflo, sujeto activo de derechos y no objeto pasivo de control' o de amparo meramente
discrecional' de padres, o instituciones. ,As.r lo propugnó claramente la Convención.Constituyente
de 1994 (v. arto 75 incs. 22 y 23 de la Carta Magna), y lo asume V. E. como
enseñanza,constante (v. fallo antes citado).
5
En ese contexto, el compromiso fundamentaí que contrajo la República
Argentina, se vincula a la tutela responsable de la infancia y al respeto por su mejor interés,
principios éstos cuyos alcances tuve ocasión de tratar en el dictamen emitido in re ~M., O.
H. cJM. B., M. F." (S.C. M. N' 2311, L. XLII, al que esa Corte adhiri6 en su fallo del
29/4/2008).
De ellos deriva la necesidad de audiencia del hijo menor de edad '-COn
bastante edad y grado de! madurez~ en aquellos asuntos que le atañen y, por ende, es a
su luz que debe leerse dicha exigencia. He ahí la obligación estatal ineludible que enraiza en
la más elemental consideración por la dignidad personal, sobreentendida en cualquier
comunidad cívilizada. -
A la inversa, la investidura procesal de los niños en asuntos civiles como el
presente -cuyos antecedentes fácticos precisaré en el punto VlI- no aqquiere, a mi juicio,
sentido de imperativo constitucional.
Es cierto que al delinear las modalidades concretas de participación, el
sistema jurídico debe ceñirse a las exigencias de' grado superior; y que en ese horizonte
-como se colige de lo expresado en el' párrafo segundo-, el consenso internacional ha virado
cualitativamente desde, el paradigma tutelar clásico, para adherir a la doctrina de la
• protecci6n integral, donde el principio de legalidad es un elemento primario, y la
autodetellTlinación, un valor a fomentar. También lo es que, en el campo de los derechos
humanos, la tarea hermenéutica tiende a la optimización de las garantías. Empero, el
tratamiento distintivo que la Convención sobre los Derechos del Niño -directamente
operativa· presta a la problemática, 110 puede ser indiferente al' intérprete; como tampoco
'puede prescindirse de ponderar seriamente las caracterlsticas propias de los procesos' de
familia;
En efecto, dicho pacto -integrante del llamado bloque de ,constitucionalidad
(art. 75 inc. 22h dedica una cobertura diferencial al menor de edad privado de libertad, o en
~.
6
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conflicto con la ley penal, en sus arts. 37 y 40, ahondando alll la vertiente de la asistencia
técnica (v. asimismo Convención Americana sobre DereChos Humanos [art.8:2]; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Politicos [arto 14.3]: Recomendacíqnes Generales del
Comité de los Derechos del Niño de la ONU para la administración de la justicia de menores
[09/1999]; Reglas, Mlnimas de las Naciones Unidas para la AdministraCión de la Justicia. de
Menores [Reglas de Beijing]; Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil (Directrices de RIADj; Reglas de las Naciones Unidas para la Protección
de los Menores Privados de Libertad [Resolución 45/113-1990J: Directrices de Acción sobre
el Niño en el Sistema de Justicia Penal [Anexo Resol. 1997/30 del Consejo Económico y
Social. 211711997]).
A su tiempo, en el seno del Comité de los Derechos de! Niñode las Naciones
Unidas -6rgano de vigilancia del tratado-, al celebrarse el debate general sob~e.-e.J tema "la
administración de la Justicia de Menores· (13 de noviembre de 1995), se ha sugerido que los
conceptos aplicables a aquellos supuestos. deberian inspirar toda medida para la realización
de los derechos del niño asilado, refugiado o separado de sus familias (Informe sobre el,
1 .
décimo periodo de sesiones [CRC/C/46 - parág. 216 - 18/12/95)); presupuestos éstos
absolutamente diferentes a los que se configuran en autos.
Fuera de ese área, la Convención sujeta la audiencia delliif\o en Julci9, aún
recaudo dual, a saber: la progresiva autonomla 'individual y la regulación interna' de los
países miembros. Asl, su artículo 12 reza: "1. Los Estados Parte garantizarán 'al níflo que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en. función de' la edad y madurez del' niño. 2. Con, tal fin: se dará en
particular al niño oporlunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nifio, ya sea directamente o por medio de un representante o de
un órgano'apropif;Jdo, en consonancia con las normas del procedimiento de la ley nacionai'.
7
Como se ve, la Convención consagra la prerrogativa del menor a ser oido,
pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia, la calidad de parte en
sentido técnico procesal. En esta linea, cabe destaCar que en la etapa de los trabajos
preparatorios de la mencionada Convención, se descartó la propuesta del representante de
los Estados' Unidos, en el sentido de que se tuviese al niño como "una parte independiente _
en los procedimientos~, moción que no quedó plasmada en el texto aceptado por los países
signatarios (v. "La Historia Legislativa de la Convención de'los Derechos del Niño~. lanzada
el 11 de junio de 2007 poi la Oficina del Alto Comisionado de. las Naciones Unidas para 105
Derechos Humanos; esp. T I P437 a 444, esp. acáp. C apartados 3 [e] y 4 apartado 20 [2]).
Por otro lado,' ese dispositivo fundamental de los derechos humanos, no sólo
se abstiene de imponer una implementación determinada, sino que -al emplear la conjuncj6n
disyuntiva "0"-, abre tres vías alternativas, sin atribuirles una significación explicita, ni erig.ir al
patrocinio letrado en recaudo ineludible. Estimo que la aprobación de tal fórmula por el
conjunto de las naciones, comporta un juicio 'positivo de compatibilidad de· esos medios
instrumentales respecto de los restantes lineamientos sustanciales contenidos en el
documento; y, más precisamente, significa que 'esa comunidad ha apreciado satisfechos a
través de cualquiera de esos resortes formales, los derechos y Iibertádes fundamentales,
directamente, implicados ! (entre ellos, debido proceso/defensa, participación/libertad de,
expresión, e igualdad ante la ley).
En este orden de ideas, la responsabilidad pública deviene de' un prius que
es la protección genuina de la infancia. Y es a partir de allí, que en las contiendas judiciales
que le Conciernen, no puede -en principio- omitirs.e la exploración de la voluntad de quien
será sujeto último de la decisión, si tiene edad y madurez suficientes.
Mas la consistencia de esa audiencia y cómo debe llevarse a cabo, es un
. asunto crucial, ya que en su puesta en práctica, se juega la vigencia misma de las
J
finalidades que persigue la Convención; máxime cuando ella ha de desplegarse -como
. ~
8
1
M. G C/P C A
S.C. M. W 394; L. XLIV
ocurre en este caso- en el contexto del Derecho de Familia.
Ello es así pues en una disciplina tan particular es ·menester atender con.
may.or detenimiento, a la especificidad de las realidades sobre las. que se opera, buscando
un delicade balance entre las múltiples variables que conviven en el principio rector del arto
3° de la Convención (un concepto abierto que los jueces deben desbrozar en cada caso, con
todo rigor). Tengo en mente -por nombrar algunas de las aristas que preocupan a los
especialistas-, la posibilidad de manipulación del hijo convertido en objet? sumado
interesadamente al lítigio parental como un contradictor más; o el riesgo que c,onlleva el
trasladarle e involucrarto en situaciones que corresponden a los adultos, depositando el peso
de ellas sobre una psiquis en plena formación y dando por tierra con el derecho'B ser menor.
Si así se hiciesen las cosas, se le despojaría de "su lugar de niño, -en el orden de las
generaciones [privándolo] de lugares esenciales en la estructuración de su personalidad~
(ChaiUou Philippe: "L' enfant et sa familia face ¡j la juslice", Toulouse, 1992 p25, cil. por Aida
Kemelmajer de Carlucci, en "El derecho constitucional del menor a ser oidO", Revista de
Derecho Privado y Comunitario n° 7, p 167 nota 28).
Siguiendo ese carril, se presenta una incógnita de dificil respuesta, a saber:
cómo esta niña pequeña (en su momento, de diez años), accedió. a contratar' a un abogado
por sus propios medios, emplazándolo como profesional de confianza, en pos' de una
transmisión fiel de su querer individual y no de las posturas del letrado o de sus mayores.·
Por cierto, este aspecto no aparece minimamente aclarado en la especie, tal-como era
menester, pues seria. del todo reprochable que uno de los progenitores haya seleccionado el
letrado de su hija, en abierto desmedro del interés que se pretende salvaguardar.
Adicionalmente, como lo hace notar prestigiosa doctrina, la constitución en
parte procesal supone un conflicto suscitado entre personas que-se encuentran en
posicione&. juridicas contrapuestas. Dicha defini,ción patentiza de inmediato el profundo
compromiso que de alll puede derivar, para una nina en las condiciones de M.s.M., pues en
9
el caso implica necesariamente tomar partido (desde un papel principal o coadyuvante, pero
siempre como protagonista), en la disputa entablada entre sus padres.
A esta altura, no puedo deJar de hacer notar que el informe agregado a fs.
314/315 recomienda tanto atender a la opinión de M. S. M. como a l.a recuperación de los
vínculos "...que se han visto daflados en el marco de la, contienda judiciaf'-. La impresión de
"madurez~ allí volcada (sólo se mantuvo·una entrevista), no resulta a mi juicio decisiva, pues
deviene de ~ ...un esfuerzo de sobreadaptación a efectos de enfrentar, soportary defenderse
del complejo contexto fam¡1iar en el que transcurrió y transcurre su infancia..." reconocido por
,la especiaUsta designada. Inquietante panorama a cuya profundización -creo firmemente-, no
deberían contribuir los jueces, .so pena de desvirtuar su ministerio esencial, cual es velar
por un desarrollo integral, que incluye -por de pronto-, la salud psíquica.
-VIEsta
lectura, a mi ver, encuentra aval dentro del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos, en el criterio de la . Corte lnteramericana (arg. Fallos:
325:292 esp. consid. 11).
En efecto, al emitir su Opinión Consultiva OC-17/2002, del 281812002, dicho
organismo se encargó de decir que "46... 'no toda distinción de trato puede considerarse
, .
ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana '. En este mismo sentido, la Corte Europ~a de,
Derechos' Humanos, basándose en 'los principios que pueden deducirse de la práeti.;:a.
jurídica en un gran número de Estados democráticos'. advirtió que sólo· es discriminatoria
una distinción cuando 'carece de j~stificación objetiva y razonable'. Existen ciertas
desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades dt¡!
tratamiento jurídico, sin que esto contrarie la justicia. Más aún, tales distinciones pueden ser
un instrumento para la protección, de quienes deban ser protegidos, considerando la
situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran... ". t7'
10
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S.C. M. N" 394; L. XLIV
~ .. .48. La propia Corte Interamericaria ha establecido' que no existe
'discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la' ley limita el
ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no
están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio' ... ".
En síntesis, opinó u1.Que de conformidad con la normativa contemporánea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el articulo 19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no
sólo objeto de protección. 2. Que la, expresión 'interés superior del nifio'.l, consa~tada en el
artículo 3 de la Convención sobr~ los Derechos del Niño, implica que el desarrollo ~e' éste y
el ejercicio pleno de sus derechos deben ser conside'rados como criterios recto~es para la
"elaboración de normas y I~ aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a, la vida del
niño. 3. Que el principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas' y medidas específicas en relación
con los niños, los cuales 'requieren un trato diferente en fundón de su,s condiciones
especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los
niños.... 10. Que en los procedimientos judiciales o administrativos en' que se· resuelven
derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso
legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -c<:ompetente, independiente e
imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y' ,audiencia 'Y defensa,
atendi~ndo las particularidades que se derivan de la situación esp.ecífica en' que se
encuentran los nifios y que se proyectan razonablemente, entre otras materias. sobre la ,
intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea
indispensable adoptar en el desarrollo de éstos...•.
Bien que centrada en los niños infractores o privado~ de su libertad, esta
autorizada palabra interpreta la Convención de los Derechos del Niño y el Pactode San José
de Costa Rica, haciéndose cargo, con singular realismo, de la condición propia de esta etapa
11
de la vida humana, e impulsa a los distintos operadores a obrar del mismo modo (v.
transcripción in extenso a pie de página).
Nota:
·"55. Se puede condujf, Que en razón de las condiciones en fas que se encuentran los nh'los, el tralo diferente Que se
otorga a 10'5 mayores y a (os rneI1QIl:$ de edad no es per s& discriminatorio, en el sentióQ proscrito por la Convp.lldÓn. Por el
contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al nil10. Se entiende que, en vIrtud de los
óli1¡culos 1 1 Y 24 <le la Convención, los Estados nO.I)US(1en establecer dlferelldaciones que carezcan de una jusflficaclÓn
ooj€<'iva \j razorwble y:10 tengan corno objeto únic<l, en deIJnitl'l/l. el ejerCicio de los dereChos establOCít:lo5 en aquélla.. ",
"57 A este respacio, ;.¡.) principia 2 de la Declaración de IDS Derechos del Niñó (1959] establece: El niño goz~rá de
una í2!:9!eí&i,91Le2R@'!~,,ª1 y dispondrá de opolwnidades y servicios, dispensado lódo ello por la ley y por olros medios. para que
pw¿'da desarrol1arSG física, 1~l'Ital. moral, espiritual y socialmente en fOffi1.'! saludable y normal, asl como en condICIones de
libertad y di9nldf.\d. Al prQm\Jlgm leyes con este tln, la c(lllsideraclón fundamental a que se alandera sera el. jD.!~rés su~rlo~
Illño, '(fll r,ubrayndo no es dellexto original}.
T_" '60, En el mismo) senlldo, conviene ObSeNtlr que para aseglJrar, en la mayor medida posible, la prevalencia elel
interés superior del nilio, el pr<;)ámbulú de la Conllención sol)re los Derechos del Niño establece que éste requiere 'cuidados
espe<::i<lles', y el ariiculo 19 de la Convenci6rl AI\'lericana :'lel'\l'lta que debe recibir 'medidM especiales ~ pr()tección·. En ambos
,.aW~, la neceSidad de (irjoptal' esas medidas o cuKlados prOviene- de la situación especifICa en la que se encuentran los nili05,
tomando en cu€nta su tiebiÍidad,inrtladmez e inexperienciB ... ",
"93, Enlre e'5t05 valores fund¡¡mentales figura la salvaguarda de los niños, taol0 por su CQnólGlóo de seres humanos y
la e'igni<:lad inherenle a 1Ist05, corno por la sitllación especial en que ';'1'\ encuentran. En razón de su i,nmadurez y lIulnerabilidad.
rl1qiJien"n proteCción que garantk:e ~l ejerCIdo de sus derechos dentro de la famina, de la socied<ld y con ré$pecto al ESli'ldo.
"94 Estas CQIl.,;kkracicIl0s se debt>n iJlOy<;c1ar sobre la regulación de los procedimientos. jtrdidales a 9dml(listrátivO$,
en los (ltIe se resuelva acmca de tlerech'JS 00 los milos y. e'l su c~o. de las pefl;onas bajo cuy;; potestad o tutela $e haJ!all
aquéllas., .. 1
"95. Las garan!fas consagrnúns en los artlcufos 8 y 25 de la Convención se reconocen él lorJas las personas por igUElI.
y deben conelaciollarse con loe derecllOS especificos que estatuye, a~ll1ás, el artIculo 19, en tOlma C1lJl;) se r(:lflejen en
cualésqu!era procesos administrativos o judiciales en los- cUle se diBccuta algún derecho de un nil\o...'
"96 Es evidente que 11ls condicione5 en las que participa un nÍlio en un proceso no son las mismas en que lo nace llfl
adulto. ~i¡ :;;e sost'JViera Q\r¡l CQsa se desconcceria 1<3 realidad y se ol'l'litiria la adopeíDn de medidas especiales para la protecCIÓn
de los niños. G011 grave ¡;er¡uicio para estos \I1i5r1'105. pOllo lanlo, es indispensable reconocer y respetar las d;felellcias ele tralo
qUB corr/;Jsponrlen ;t diferencias de srtu¡,lI::ióo. entre quíerl% participall en un procedimlellto.. ;"
"'97 A este- respect,o. convame recordar Que la Corte s6ñ3ló en i<J Opinión Consulliva acerca del Derecho a la
Información sobre- la A~ístencl21 Consular en ei MarcCl de las Garl1nHas del Debido Proceso l~9af cuando abordó esta materia
desde una perspectiva general, que {p]ara alcanz¡'Ir sus objetivos. él proceso, debe remnocer y resolver los fac(ores de
dw;illualdad real de quienes SO~l llevados ante la justicia, Es as! como se 3be¡1de el prínc1¡)io de Igualdad ante la ley Y los
mbun¡¡¡les y a l~ correlallva ¡¡rohibición de ¡;Iiscrimlnaciól1. la presencia de cOlldieior<es de desigualdad real obliga a adoptar
medidil!; de compc.tns.-')cí¡)n que contf'ibuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan' la defensa
eflOtz de los propios intereses. Si no e>/isljeran esos medios de compensación. ampliamente reo:lnocídos en dr.ersas
vertk>"les del plocedimjento d,íic)linentoó' se po<;Wa decir Que qUlelleS sn "ricIJenlran en condicionas de dt>svcntaja disfrutal\ de
un ve~ader(¡ acc<~s() a la justicia y se benefician de un debido pr(}Ch'solegal en condicicnes de igualdad con (¡uienes no
<lflol1t'<in esas dli:'sventajas (sllpm 47), .•
"~¡B, En definitiva, Si bien los- derechos procesales 'f sús cOfTeli\lilla¡; gnrtH1llas son aplicables a todas las personas. el1
el ca:;!} de los nji'ios el ejerCIcio de aquéllos suporie, por las condlClúnes especiales en las que se encuentran loo menores, la
ad'1pcíón d& ciertas medidt!s especifict\s con el propósito <:le que gocen etecttvamente de dichos derechos y gMan\las. ,.",
-PMicipar:ión ¡fel milo 99 Dentro de las situaciones hipotéticas planteadas pcda COI\'Iisión InterarneriCilna se alude
direct<llllt:'lntoó' a la participación del nillo en los procedimfentos en que se discuten sus propios derechos y cuya decisión es
relevante ¡lnr;¡¡ so vida futura. El aiticulo '12 de la Convención sebre tos Derechos elel Niil-o contiene ¡¡;decuactas previsiones
sobro este punlo, COI1 ~l objeto de qu03 la ;l1tervención del nitlo se ajuste a las cond.iciolles de éste y no redunde en perjuiCio de
suiflletésgenuino, ..', .
-100 Ba¡o esta misma perspectllla. y espe.:::¡(;camente con rElspocto a det€rmin9dos procesos judiciales, la
Observación General 13 relativa al articulo 14 del Pacto de Derechos C!lIi!es 'f PolilleOS de las Naciones Unidas sobre la
igualdad de ¡,oda~ las person¡ls en el derecho a ser oídas públicamerlte por ¡Irl tribunal compelente. señaló que dicha 1\<:lI1na se
splica lamo ¡¡ Irit><illalos ol(linarlos c?mo eSpeciales, y delenninó que ios 'merlores detlen disfrular por lo mellOS de las mismas
gal'anl!¡is y proleccion que se conceden a los adultos en el arllctllo 14' .. ."
'101 Este Tribunal cons1dera oportuno fOlTllular <llgunas preciS!Olle5 con respeclo a esta cuestion., COlllO
¡;Ilteriomlente se dijO, el 9r:JPO \lefipi¡;jo como niños· inl/oluera a ((;jdas 1M personas menores de 16 ar'os (supr8 42).
Evidem€lYl(~rM), tlay gmn variedad en el grade de desarrollo 1fsico einteleclual, en la eJ<Perieneia yen la información que
poseen quienes se hallan comprendidos en aqU\"'JI concepto. I.acapacidad de decisión de un niño d~1 3 ",:íos no es igual a la de
\111 actolesceille rle 16 .,;los Por ell" debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niilo en los
procedimientos. con el fin de rogrr'¡f la protección efectlva de su inlelés superior, objetivo úllimo de la normativa del Derecho
!nternaciona! líe los Derechos Hum.:mos en este dO[l}{(Iio, .. "
'102, En definifi\l8; el "pUcador del deredlO. sea en el ambi1rJ administrativo, sea en et judicial, deberá tomar eo
cún:>lderilc)(m las conak",iones espedlica,l; del menor y su ¡nteres superior para acordar la particIpación de éste, s6Qún
CDrrespondól, en)<I determinadón de sus derechos, En frsló! pom:le;aciól1 se procurará el mayo; acceso del menor, en la medida
tle lci posible, a! examel1 d¡,¡ su propio caso, ..,
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J
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S.C. M. N' 394; L. XLIV
Una reflexión similar ha hecho esa Corte al expresar que la Convención •... al
tiempo que ha reconocido que el niño es un sujeto de derecho pleno. no ha dejado de
I ' ,_.
advertir que es un ser que transita un todavia inacabado proceso natu~al d.s constitución de
su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los varares, principios y normas..... (S. C.
G. N' 147, L. XLIV, consid. 3°).
-VIIDesde
esa perspectiva, creo menester volver a subray'ar' que -como lo señaló
V. E. in re "Lagos Quispe, Leónidas s/extradición' [S.C. L. 189, L. XLIII dei 28/5/2008, consid.
l"J-, la cláusula tomada por la propia peticionante como apoyo primordial de. su derecho,
defiere la organización puntual de-la mentada prerrogativa a cada uno de.los-orde:narrliéntos·
internos. Y, me permito agregar, les confiere un margen de apreciación n3lativaniente amplio
para el dis~ño de los mecanismos concretos (", .. ya sea directamente opar .mediada un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del. procedimiento
de la ley naciona/...").
De tal suerte, al par de la obligada ponderación de elemento~ d~ neto corte
fáctico -propia de los jueces de la causa-, nuevamente aparece aquí, la idea de una
hermenéutica integradora y, con ella, el reenvío al régimen de capacidad de los mi;!nores de
edad provisto por nuestro derecho de fondo, que -como sabemos- traza básicamente un,
esquema progresivo, con una secuencia prefijada (10, 14, 18 Y21 aFIas).
En,este contexto cabe puntualizar, de un lado, que la adecuaci~n' d~' dichas
normas comunes a la Constitución Nacional °a los tratados jnternacional~s recibidos en su
texto, no ha sido objeto de impugnación especifica en autos. Por otro ¡ad,o, la crítica
intentada eh el segundo párrafo.de fs. 290 no tiene en cuenta razonada y acabadamente,
que la providencia dictada a fs.281/282 no hizo mérito de que la 'recurrente deba 'abstenerse
de manifestar su parecer o resulte extraña al conflicto. De la lectura del deci,sono; ,se extrae
13
septiembre
precisamente lo inverso, pues deja ordenado explícitamente que su opinión no sea
marginada del juicio (v. esp.·fs. 281 ~primer párrafo del considerando 11- y fs. 281 vta. -tercer
párrafo in fine-).
Lo mismo acontece con lo aseverado a fs. 293, desde que --contrariamente a
lo sostenido por la apelante- tampoco se tuvo por satisfecho el. derecho de audiencia
mediatizándolo a través de la representación parental o.promiscua. Antes bien, en 105 tramos
ya citados, se enfatizó explícitamente que lo resuelto lo es sin perjuicio de la atención que
deberá prestarse al interé~ y los reclamos personales de esta niña.
En la especie, la Cámara no ha rehusado sino reafirmado la participación
directa de M. S. en el juicio. En tales condiciones, el problema gira 'en torno a la forma
elegida para el ejercicio del derecho sustancial, en el marco de lo dispuesto por el arto 12 de
la Convención citada. Y, con ella, a la calificación de su regularidad (cualidad de parte y
contratación por la nombrada de un letrado particular, o expresión personal ante el tribunal);
campo en el que -en situaciones como la presente-, la tensión capacidad-competencia
parece mermar en virtualidad. Sin perjuicio, claro está, de que los jueces rodeen a los
encuentros presenciales con los niños de los máximos recaudos (entre ellos, la información
en lenguaje accesible acerca de las proyecciones del acto, la presencia del Ministerio
Pupilar, Y,en la medida de lo posible, la concurrencia de patrocinio letrado, provisto ~ través
de mecanismos que gara~ticen la transparencia).
As! las cosas, ponderando las particulares circunstancias de autos
(recordemos especialmente que no se trata de una persona institucionalizada, pues vive con
su madre [con quien desearia permanecer -v. fs. 313-) y ésta no ha sido privada de la patria
potestad)', pienso que la solución aportada por el tribunal de la causa no 'aparece como
'irraz'onable ni incurre en una restricción relevante del derecho de defensa.
Coincjdentemente, las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario,
de 2003), concluyeron que M[e]1 derecho de los niños a ser escuchados~
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S.C. M. W 394; L. XLIV
personalmente por el juez, a ser informados debidamente y a tener lagarantia de patrocinio
letrado en cuanto sea necesario, debe ser respetado en todo tipo de procesos en el que
sean partes o en el que se encuentren involucrados sus personaSQ bienes (Comisión·W 5;
núcleo temático 2: El derecho del niño a ser escuchado). Con lo cual, una parte .del mundo
académico, se inclina por conceder a los jueces un ámbito de discrecionalidad, a la hora de
fijar una pauta para la recepción de la voluntad del,l"!it\o.
Lo propio acOntece con la legislación y la jurisprudencia comparadas. Asl por
ejemplo, el Código Civil francés (reforma introducida parla Ley nO 93-22 de 8 de'enero de
1993 [arts. 53 y 56]; Diario Oficial del 9 de enero de 1993), regula la problemática de la
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siguiente manera: Artículo 388.1: "En cualquier procedimiento que le afecte, el menor de
edad capaz de discernimientq puede, sinper)uicio de las disposiciones,que ,prevean su
inter:venciÓn 0- su consentimiento, ser oído por el Juez o parla persc;ma des,i.gnada por el
Juez a tal efecto. Cuando el menor de edad lo solicite, su audición 'sólo podr~ ser rechazada
mediante una resolución especialmente motivada. Podrá ser oído" so~o, con un abOgado o
con una persona de su elección. Si esta elección no pareciera Conforme con el interés del
menor, el Juez podrá proceder a la designaciÓn de otfa persona. .La audición del, 'T'en"or no le
confiere la calidad de parte en el procedimiento. Articuio 388c2.·. C~~ndo,en un
procedimiento, los intereses de un menor fueran opuestos a los de sus" '"reprE\!sentantes
legales, el Juge des tutelles en las condiciónes previstas en el artículo 389-;3" o,en su
defecto, e~ Juez encargado de la instancia le designará un. aciministrado(ad ~oc encargado'
de repfesentarle~. Y, a su turno, el Tribunal'Constitucional esp~ñot,solv.e.nta la gara,ntia.del,
art.. 12 de la Convención, a través del otorgamiento de un trámite específico· de audiencia
respecto del niño que por s~ edad gooo de suficiente juicio (v.' sentencias N° 22112002
[25/11/2002, punto 5 de los fundamentos; N" 7112004 [1914/2004, punto 7 de los'
fundamentos]; y N" 15212005 [6/6/2005, puntos 3 y 4 de los fundamentos]).
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Lo expuesto hasta aqui despeja el genérico reproche de arbitrariedad por la
acusada desconexión entre el' análisis de la situación fáctica y el fundamento normativo;
así como la alegada imposibilidad de que el ejercicio de los derechos que asisten a M.S.M.
pueda desplegarse a través de la designación de audiencias. Ello, sin contar que las
razones de tal aserto no fueron- sIquiera aclaradas en el escrito de apelación, al par de
contradecirse -si nos colocamos en la hipótesis que avala la -queja- ca," la manifestación
personal efectuada por la niña a fs. 313, ante la sailara Defensora de Menores de Cámara.
En consecuencia, estimo que la interpretación contextual que -por remisión al
dictamen del Ministerio pupilar- hicieron los jueces del arto 27 de la ley 26.061,
-VIIJPor
ello, aconsejo que se declare admisible la queja Yse desestime el recurso
extraordinario intentado. con el.alcance indicado.
BuenoS Aires,
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