TOMO: SENTENCIAS
REGISTRO:
FOLIO:
En la
ciudad de Caleta Olivia, Provincia de Santa Cruz, a los días de agosto del año dos mil
once, se reúnen los señores miembros de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción
Judicial para dictar sentencia en los autos: “PÉREZ PÉREZ, Jovita Magdalena
y otros c/ ALMONACID, Luis Germán y otro s/ daños y perjuicios” Expte. nº P-7972 del año 2003 que tramita en
el Juzgado de Primera Instancia nº 1 en lo Civil, Comercial, Laboral y de
Minería, de la ciudad de Pico Truncado que ingresaran en esta instancia bajo el
nº 5.654. A estos fines se estableció el siguiente orden de estudio: Dr.
Humberto Eduardo Monelos, Dra. Connie R. Naves y Dr. Juan Pablo Olivera para
responder a las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Debe aceptarse la
excusación de la Dra.
Graciela Ester Ruata de Leone de fs. 467? SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia
recurrida? TERCERA: ¿Qué
pronunciamiento se debe dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
el Dr. Monelos dijo:
I.- Que
a fs. 467 la Dra.
Graciela E. Ruata de Leone se excusa de intervenir en estos
autos por cuanto dictó la sentencia recurrida.
Un
examen de la causa permite comprobar que nuestra colega, en la oportunidad
titular del Juzgado de Pico Truncado actuó como magistrado durante la
tramitación del juicio desde el primer despacho de fs. 40, y procedió a dictar
la sentencia de fs. 399/402 como invoca al excusarse. Ello tipifica la causal
del art. 17 inc. 7 del CPCC, motivo por el cual es procedente la excusación
formulada.
Propongo
a los integrantes del Acuerdo admitir la formulada a fs. 467 y apartar a la Dra. Graciela E.
Ruata de Leone del conocimiento y trámite de estos autos. Así lo voto.
A LA PRIMERA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
II.- Que
coincido con el primer votante en que se encuentra configurado en autos la
causal de prejuzgamiento del art. 17 inc. 7º del código del rito. Adhiero por
ello al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
el Dr. Monelos dijo:
III.-
Que demandan los padres en representación de su hija menor de edad con el
libelo de inicio de fs. 26/39 a Luis Germán Almonacid y Jaime Francisco Vera,
por reparación de los daños causados en ocasión de un vuelco de un automotor en
que era trasladada la menor, dando la versión del hecho, que diera motivo para
la promoción de una causa penal. Funda la responsabilidad de los demandados,
detalla los daños, practica liquidación de los distintos rubros reclamados,
ofrece prueba y reserva el caso federal. La menor al llegar a la mayoría de
edad comparece a fs. 324.
IV.- Que
los señores Almonacid y Vera se presentan en autos con el patrocinio del Dr.
Linares oponiendo excepción de prescripción que resulta rechazada en Cámara, y
contestan en subsidio. Formulan reconocimientos, desconocimientos y negativas
que se tienen presente. Dan su versión de los hechos imputando la culpa a la
menor actora, al jugar con un cigarrillo, haciendo referencia a la disminución
mental de la menor para pedir el rechazo de la acción. Ofrecen prueba.
La
citada en garantía LUA SEGUROS LA
PORTEÑA SA no comparece a juicio y es declarada rebelde a fs.
74. De fs. 458 surge que se encuentra en liquidación forzosa según informa la Superintendencia
de Seguros de la Nación.
V.- Que
a fs. 123/124 se rechaza la excepción de prescripción en Cámara y vueltos los
autos al Juzgado de origen a fs. 133 se abre la causa a prueba produciéndose la
obrante en autos. A fs. 381 y 389 las partes alegan sobre el mérito de la
prueba. Se dicta sentencia a fs. 399/402 que rechaza los rubros daño material,
daño emergente (chance), lucro cesante y daño psíquico y la acoge parcialmente
por los rubros Daño moral (por $70.000) y gastos médicos (por $ 5.000.), a los
que adiciona los intereses correspondientes a la tasa pasiva promedio que
publica el BCRA desde la fecha del accidente a la del efectivo pago, condenando
solidariamente a los demandados Luis Germán Almonacid y Jaime Francisco Vera a
abonar las sumas resultantes y los interese dentro de los diez días de que
adquiera firmeza la sentencia. Condena igualmente a LUA SEGUROS LA PORTEÑA SA al
cumplimiento de las obligaciones contraídas con Jaime Vera hasta el límite
comprometido en la póliza 001977888 cuya copia obra a fs. 7. Condena en costas
a los demandados difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales.
VI.- Que
esta sentencia no satisface a las partes que la recurren. La actora a fs. 404
interpone recurso de apelación que le es concedido libremente y con efecto
suspensivo por providencia simple de fs. 405. Los demandados Almonacid y Vera a
su turno interponen recurso de apelación a fs. 408 que se le concede también
libremente y con efecto suspensivo por providencia de fs 409.
La
actora sostiene su recurso con la expresión de agravios de fs. 411/415 cuyo
traslado es contestado por los accionados con la pieza de fs. 427/430. Los
demandados expresan agravios con el escrito de fs. 431/434 haciendo notar un
error material en la fecha de la sentencia que consigna febrero de 2008 en
lugar de indicar 2009. La actora con el escrito de fs. 436/439 contesta los
agravios vertidos. Notificados los liquidadores de la aseguradora a fs. 463 los
autos se elevan con la certificación de estilo de fs. 466 y recibidos se
produce la excusación ya aceptada al responder a la primera cuestión, se
integra cámara a fs. 467. Consentida se llama autos a sentencia a fs. 468 y
firme, a fs. 468 vta. se dispone el pase a estudio fijando el orden para ello.
VII.-
Que la parte actora se agravia por el rechazo de los rubros daño material, daño
emergente y lucro cesante por una parte y por la tasa de interés establecida en
la sentencia. Tras realizar un resumen de la prueba producida para demostrar la
gravedad del accidente automovilístico y de allí, como corolario, la gravedad
de las lesiones sufridas por la actora, destaca la lesión en la columna
vertebral. Transcribe las constancias de las pruebas que considera mas
conducentes, para concluir que se ha acreditado una incapacidad física del 23%
y que la actora no puede permanecer de pié por tiempo prolongado y que tiene
vedado las actividades físicas. Afirma que estas incapacidades le imposibilitan
desempeñar todo tipo de relación laboral a los cuales hubiera podido acceder,
pues requieren una persona sana físicamente siendo nulas las posibilidades de obtener
un empleo, estando condicionado su futuro.
Le
agravia que la Sra. Juez
a quo afirma que, pese a los daños físicos producidos en la columna vertebral
que originan una incapacidad del 23% no exista daño material emergente, perdida
de chance y lucro cesante que deba ser resarcido por los demandados, por el
retraso mental de la actora antes del accidente, toda vez que no podía ingresar
al mercado laboral y que solamente puede aspirar a subsidios del sistema de
Seguridad Social. Califica de improcedentes estas conjeturas de la magistrado
al no existir prueba de que se encontrara impedida de desempeñar actividades
laborales remuneradas. Entiende descalificable la sentencia en el punto y
recuerda que se encuentra determinado por ley que los empleadores deben tener
un porcentaje de personal destinado a personas con capacidades diferentes. Hace
notar que no se probó que el retraso mental le impedía acceder a tareas
laborales remuneradas. Refiere que la actora comenzó a desempeñar tareas en un
restaurante como ayudante de cocina, pero debió dejar por la imposibilidad de
permanecer mucho tiempo de pié por los dolores de su fractura de columna.
Señala que el retraso mental no le hubiere imposibilitado trabajar en relación
de dependencia y detalla tareas que puede realizar no obstante su retraso, pero
que las secuelas físicas se lo impiden. La pericia médica determina un
porcentaje de incapacidad que no impide al acceso al mercado laboral.
Se
agravia por la tasa de interés determinada en la sentencia, agraviándose que el
importe que perciba no tendrá el mismo poder adquisitivo y que se omitió
considerar las contingencias económicas que sufrió el país. Pide se aplique la
tasa activa de interés y en subsidio que se aplique esta tasa a partir del
vencimiento del vencimiento del plazo para cumplir con la sentencia.
VIII.-
Que al contestar los agravios los demandados realizan consideraciones sobre la
prueba tendiente a acreditar la destrucción de la carrocería, sostienen que no
se acreditó que la incapacidad y la lesión de la columna sea consecuencia del
accidente de tránsito que no se acreditó que la actora deba trasladarse en
silla de ruedas o usar muletas o bastón y que la actora camina normalmente
usando solamente un corsé. Invoca que de la historia clínica surge que la
actora ya tenía una incapacidad del 80% antes del accidente y que la
disminución mental era anterior al accidente y por ello razona que del
accidente no le quedaron secuelas. Analizan la pericia psicológica y afirman
que de allí se desprende la ausencia de indicadores de daño psíquico. Sostienen
que, de la pericia médica, se desprendería que la incapacidad parcial y
permanente para el trabajo es de vieja data y no como consecuencia del
accidente. Alegan que no se acreditó que antes del accidente Jovita Pérez
tuviera capacidad física e insiste en el retraso mental y sostienen que está
acreditado que, por su retraso mental, no tenía ingresos remuneratorios e
insisten que la actora actuó con temeridad y malicia al no hacer referencia a
que la actora es una persona con capacidades diferentes. Niegan que hubiera
comenzado a trabajar en un restaurante como ayudante de cocina. Niegan que se
le hubiere causado a la actora un daño físico concreto que deba ser resarcido
pues no acreditó con recibo de haberes o aportes que trabajara en relación de
dependencia. Contestan el agravio sobre los intereses remitiéndose a sus
propios agravios sobre el tema y descartando que corresponda aplicar la tasa
activa.
IX.- Al
expresar agravios los demandados se agravian por haberse otorgado $70.000 por
daño moral a favor de la persona que era antes del accidente. Les agravia que
la actora no haya manifestado en el inicio que ya era una persona
discapacitada, lo que califica de temeridad y malicia. Invocan la pericia
psicológica que da cuenta que no hay indicadores de daño psíquico y transcriben
párrafos de la pericia. Afirman que la magistrado supone hipotéticamente que
seguramente ha padecido desde el accidente de dolores incomodidades y angustias
por el accidente pero que estos no fueron nunca probados en la presente causa.
Alegan que antes del accidente Jovita Pérez era una persona con deficiencia
mental, con alto grado de incapacidad, sin haberse acreditado sufrimiento y
menos que su parte deba abonar $ 70.000 y afirman que la Sra. Juez a quo lo ha
actualizado incurriendo en ulta petita pues en ningún momento pretendió que los
intereses corrieran desde el accidente. Afirman que si no hay daño psíquico no
hay daño moral y que la psicóloga recomendó que Jovita volviera a la escuela
especial lo que no se hizo. Citan jurisprudencia que consideran aplicable en
autos. Afirman que la citada en la sentencia no resulta aplicable al caso de
autos al no estar probado que Jovita Pérez haya visto perturbada su
tranquilidad y su ritmo de vida por tratarse de una persona con una capacidad
diferente que continuó su vida, luego del accidente, de la misma manera que con
anterioridad.
La parte
demandada se agravia por cuanto la
Sra. Juez a quo tuvo en cuenta la personalidad de la víctima
y la extensión de los daños materiales que no existieron por lo que considera
excesiva la determinación del daño moral en la suma reclamada por la actora.
Pide se baje la suma a más del 50% y en su caso aplicando los intereses desde
la fecha de interposición de la demanda y no del accidente por no haber sido
así solicitada en la demanda. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.
Se
agravian los demandados por el reconocimiento de gastos médicos sin perjuicio
de estar acreditado que fue atendida en establecimientos públicos. Entienden
que deberá ser revocado atento no existir una sola boleta, factura o
comprobante abonada por los actores en concepto de remedios, traslado u
honorarios médicos. Hacen referencia a las posiciones absueltas por el padre de
Jovita y reiteran que no existe ninguna boleta por remedios que este manifiesta
haber abonado por lo que consideran elevada la suma otorgada y piden se reduzca
a menos de la mitad. Respecto de este rubro les agravia que se condena a
intereses desde la fecha del accidente como si los actores hubieran realizado
ese gasto el 25 de noviembre de 2001. Insisten en que, en ese rubro, se
incluyen curaciones, tratamientos médicos, compra de medicamentos o viajes a
Comodoro Rivadavia para hacer las curaciones siendo que el padre de Jovita, en
posiciones, indica que lo único que tuvo que comprar fueron medicamentos sin
acreditar el monto gastado en los mismos. Señalan que en la demanda se pidió
que la suma por este rubro sea actualizada desde que se entabló la demanda es
decir el 26 de noviembre de 2003. Piden que se revoque el punto segundo y se
tenga presente el pedido de temeridad y malicia por no haberse manifestado que
Jovita Pérez era una persona discapacitada con costas.
X.- Que
al contestar el traslado de los agravios la parte actora hace notar que los
accionados en el responde señalaron que la menor Jovita Magdalena Pérez ya se
encontraba con una disminución mental. Por ello entiende que, al sostenerse en
la contestación la incapacidad mental, no puede plantearse que en la demanda no
se lo haya manifestado, más aún habiendo la propia parte actora pedido la
prueba pericial médica para determinar el estado de salud y de esta prueba
surge la fractura en la columna vertebral sufrida por la actora.
Respecto
del agravio relativo a que la pericia psicológica no indica daño psíquico
afirma que por ello la sentencia rechaza el rubro daño psicológico hace
referencia a otras conclusiones del experto que transcribe y que entiende está
demostrando daño moral. Para reforzar transcribe párrafos de la pericia médica
y se explaya sobre sus conclusiones. Pide se rechace el agravio de la parte
demandada cuando afirma que no se ha demostrado que por el accidente haya
padecido sufrimiento alguno, argumentando que han acreditado las lesiones y padecimientos
físicos y espirituales. Expresa que no es atendible el agravio por tener que
abonar daño moral a una persona con deficiencia mental, pues ello no implica
que no haya tenido que soportar dolores, incomodidades y angustias por los
tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas a las cuales fue sometida,
pues, antes que nada, es un ser humano y las deficiencias mentales que tenga no
implica que no sufra dolores como cualquier persona, por lo considera
procedente el daño moral reclamado y se refiere al estado físico antes y
después del accidente. Considera que el agravio debe ser rechazado pues implica
razonar que por padecer una deficiencia mental puede ser objeto de lesiones sin
derecho a ser indemnizada.
Explica
que su parte reclamó intereses y se remite a una lectura detenida de la demanda
pues lo argumentado en agravio contra los intereses es falso.
Respecto
del rubro medicamentes de la actora explica que no se limita a lo efectivamente
gastado al momento del accidente sino que contempla los que deberá utilizar el
resto de su vida por las lesiones incapacitantes. Expresa que por ello, resulta
ajustado a derecho lo resuelto por contemplar el criterio de la reparación
integral, aunque no compensa la totalidad de los gastos por medicamentes que afrontó,
afronta y deberá afrontar durante el resto de la vida. Remarca que el informe
psicológico se refiere a una profunda angustia como repercusión del accidente y
la necesidad de asistencia psicológica para establecer nuevas estrategias de
relación. Pide se rechacen los agravios de los demandados.
XI.- Que
es cierto que se ha incurrido en un error material en la fecha consignada en la
sentencia en lo relativo al año, y se debe tener por aclarado el error material
que no afecta la validez formal de la sentencia.
Aclarado ello, entiendo que, por una
cuestión de método, debemos ingresar al examen del primer agravio de la actora
relativo al rechazo del daño material, emergente y lucro cesante. Considero desacertado el razonamiento de la
magistrado que comienza por manifestar que no puede soslayar que Jovita Pérez
padece una importante incapacidad psíquica que es anterior al accidente y que
surge de la confesional del padre de la actora, testimonial de la hermana e
historia clínica y razona que la evaluación de la grave incapacidad de la joven
por el severo retraso psicomotor que evidencia, no puede válidamente presumir
que la incapacidad física de la que da cuenta el Dr. Olmos haya incidido en la
pérdida de ingresos producto de actividades laborales como pretende la actora,
toda vez que ésta ya se encontraba gravemente impedida de hacerlo como
consecuencia de la incapacidad subyacente que padece desde el nacimiento y que
en consecuencia no puede acceder al mercado laboral y solamente aspirar a
subsidios previstos por el Sistema de Seguridad Social, sin que de manera
alguna pueda pretender la obtención de una jubilación ni menos ser acreedora a
la indemnización que se reclama de mil jubilaciones mínimas concluyendo en
desestimar la demanda.
Es decir
que, por su retraso mental, se rechaza la indemnización de estos rubros. No
comparto esta tesitura. Si partimos del bloque federal constitucional tenemos
el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional en cuanto le otorga
jerarquía superior a las leyes a los tratados y concordatos; y establece una
serie de declaraciones, convenciones o pactos internacionales que en las
condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional y por otro lado el
inciso 23 de ese mismo artículo 75 de la Constitución Nacional
que establece la facultad del Poder Legislativo de legislar y promover medidas
de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato,
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
No se ha
tenido en consideración tampoco a la “Convención
Interamericana sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad” aprobada por ley 25.280 (BO del 3/8/2000) y
la “Convención sobre derechos de las
personas con discapacidad” aprobada por ley 26.378.
Sostener
que la incapacidad física de Jovita Pérez, de la que informa el Dr. Olmos, no
ha incidido en la pérdida de ingresos producto de actividades laborales, pues
se encontraba gravemente impedida de hacerlo por la incapacidad subyacente, es
a mi juicio desacertado, toda vez que implica un esteriotipo y un prejuicio
respecto de la posibilidad de que, Jovita Pérez, hubiera podido ingresar al
mercado laboral de no haber sufrido el accidente. Pretender por ello que al considerar
la Sra. Juez
a quo que Jovita Pérez no podía ingresar al mercado laboral y que solamente
puede aspirar a los subsidios previstos por el sistema de Seguridad Social, sin
que pueda pretender la obtención de una jubilación, es desatender,
dogmáticamente, las oportunidades que el sistema obliga a prestar a los
discapacitados.
La ley
25280 aprueba la “Convención
Interamericana sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra
las personas con discapacidad” cuyo objetivo es la prevención y eliminación
de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y
propiciar su plena integración en la sociedad (artículo II) y es discriminar a
la actora sostener dogmáticamente que se encuentra impedida de realizar
actividades laborales. Por esa convención los Estados partes se comprometen a:
1. Adoptar medidas de carácter legislativo, educativo, laboral o de cualquier
otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y
propiciar su plena integración… entre ellas: a) Medidas para eliminar
progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las
autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes,
servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el
transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el
deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades
políticas y de administración… 2… b) La detección temprana e intervención,
tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro
de servicios globales para asegurar un nivel optimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad… (Artículo
III incisos 1 y 2). Los Estados Partes se comprometen a: … “b) el desarrollo de
medios y recursos diseñados para facilitar o promover la vida independiente,
autosuficiencia e integración total, en condiciones de igualdad a la sociedad
de las partes con discapacidad.”(Artículo IV inc. 2). Es decir que existe un
compromiso asumido por el Estado Nacional que garantiza entre otros aspectos el
acceso a empleo. Por ello no puede sostenerse que el “severo retraso
psicomotor” haya privado antes del accidente del derecho y la posibilidad de
acceder a empleo acorde con su discapacidad.
El art.
8 de la ley 22.431 (texto conforme ley 25.689) establece que los tres poderes
del estado, sus organismos descentralizados y autárquicos, entes públicos no
estatales, empresas del estado y las privadas concesionarias de servicios
públicos están obligadas a ocupar personas con discapacidad que reúnan
condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al 4% del
total de sus empleados y establecer reservas de trabajo para ser ocupados por
discapacitados. Por el art. 11 se los obliga a otorgar en concesión a personas
con discapacidad espacios para pequeños comercios y el art. 12 establece que se
apoyará la creación de talleres protegidos reglamentados por la ley 24.174. No
podemos dejar de referirnos a la ley 25.785 que legisla sobre el acceso a
programas sociales laborales.
En estas
condiciones la actora contaba con todo el apoyo al que el estado, al firmar
esas convenciones y dictar estas leyes, se ha comprometido prestar a las
personas con discapacidad. Por ello sostengo que, en principio, Jovita Pérez,
antes de sufrir el accidente que aumentó sus incapacidades y disminuyó sus
posibilidades, tenía expectativas de conseguir un empleo. Esas expectativas,
lógicamente, se vieron reducidas después del accidente que le dejara, en su
cuerpo, secuelas por fractura del cuerpo vertebral con acuñamiento y lesión
radicular leve a moderada corroborada electromiograficamente y fractura
unimaleolar de tobillo que diagnostica el forense Dr. Olmos y lo llevan a
otorgarle un 23% de incapacidad laboral. Indica nuestro ex forense que las
lesiones sufridas por la actora han dejado secuelas en miembros inferiores a
predominio izquierdo que hacen que se encuentre con dificultades para la
realización de caminatas o marchas por espacios prolongados, no puede
permanecer de pié por espacios de tiempo prolongados y tendencia a la caída por
inestabilidad de la rodilla izquierda, dificultad para saltar y disminución de
la flexo extensión y en la rotación de la columna dorsolumbar. Nos ilustra el
Dr. Olmos que la actora presenta dificultad en la bipedestación con tendencia a
la caída y marca disbásica y trastornos sensitivos en el miembro inferior
izquierdo (ver pericia de fs. 342/343). Y no puede decirse que se trate de
discapacidades congénitas como pudo ser su retraso mental.
Aclarado
ello, y por esas razones llego a la conclusión que resulta dogmático el
fallo en recurso, pues se apoya en un esteriotipo y un prejuicio respecto de la
posibilidad de que
Jovita Pérez, antes del accidente, pudiera ingresar al mercado laboral. Estamos
de acuerdo que, conforme su retraso mental y la educación no terminada, (el
accidente la interrumpió) sus aspiraciones podrían limitarse a trabajos de
menor jerarquía y menos pagos, pero no se nos debe pasar por alto que hay
muchos trabajos repetitivos en que pueden ser preferidos estos trabajadores con
capacidades diferentes, al ser menos conflictivos. No puede pasarse por alto
que todo ser humano tiene derecho a la integridad de su cuerpo pues ella es un
capital que es valorado al momento de ingresar a un empleo. Y, si por su
condición de educada en una escuela especial, tenía acotada su posibilidad de
ingreso al mercado laboral, las lesiones que afectaron su integridad física
limitaron esa posibilidad, lo que implica un perjuicio que debe ser reparado.
Por otro lado toda persona tiene derecho a que no se cause daño en su cuerpo,
toda vez que más allá de sus posibilidades de desempeño laboral está incluso el
poder desempeñarse en su vida de relación, en manejarse en lo que hace a
mantenerse, mantener su vivienda, cuidar de su persona cocinarse lavar su ropa
e incluso practicar deportes, caminar, correr, bailar, ayudar a otros, entre
otras actividades, sin necesidad de ayuda externa y poderlo hacer sin
dificultades para caminatas o marchas por espacios prolongados, permanecer de
pie largos períodos sin tendencia a la caída por inestabilidad. Ese perjuicio
debe ser reparado por la carga que tenemos todos de no dañar.
Ya la Corte Suprema de
Justicia venía sosteniendo (ver Fallos 308:1118 in re “Gunter…) que el art. 19
de la
Constitución Nacional establece el principio que prohíbe a
los hombres perjudicar a otros. Es el “alterum non lædere” de los romanos, pues
el hombre es eje y centro del sistema jurídico y en tanto fin en si mismo, y
por ello no hay que perjudicar a los demás. Y menos cuando el perjudicado es
una persona con discapacidad.
Sostener
lo contrario es dar un bill de indemnidad para perjudicar a personas
discapacitadas, pues por su condición, según este razonamiento, no pueden
aspirar a ganarse la vida dignamente. Es discriminarlas, es privarlas de su
derecho a la justicia para obtener la reparación de un perjuicio que implicó,
nada menos, que una lesión en su columna vertebral al fracturar con acuñamiento
y lesión radicular la tercera vértebra lumbar y fractura del tobillo izquierdo
con las secuelas señaladas por el perito médico forense Dr. Olmos, quien a fs.
356 aclaró que las incapacidades resultantes es de secuelas físicas, no
psíquicas, y que son secuelas del accidente.
Por ello
entiendo que la sentencia, en cuanto minimiza la obligación de reparar de
quienes provocaron el daño en el cuerpo de Jovita Pérez, es injusta y debe ser
revocada. Más adelante indicaré en que forma.
XII.-
Que aclarado ello quiero señalar que no he encontrado en autos una medida del
retraso mental de la actora. A fs 206 y 207 encontramos en la historia clínica
los datos rescatados por la sentencia. Ellos emanan del Dr. Miguel Aguirre
quien conforme la aclaración de su firma es médico cirujano, que hace
referencia a severo retraso psicomotor, retraso mental grave F-72 y en la
página siguiente a “ Pac. c/ retraso mental grave, se envía a psiquiatría p/
valoración, evolución, pronóstico incapacidad permanente del 80%” Estas notas
no son claras al no indicar el baremo utilizado e imprecisas al no provenir de
un especialista y por otro lado no me queda claro si ese porcentaje corresponde
a un pronóstico. Por otro lado a fs. 13 in fine hay un certificado de una psicóloga
con matrícula profesional 093 que dictamina que la actora presenta una
patología acorde a una deficiencia mental
moderada. La licenciada Guadalupe Judis que señala que es una joven de 21
años que presenta un nivel madurativo
inferior al esperado por su edad cronológica pero no evaluó el potencial
intelectual. En su pericia el Dr. Olmos se limita a dictaminar que “Jovita
Pérez presenta un retraso mental anterior al accidente…” y que la “actora
asistió a escuela especial desde la edad de seis años”. Su hermana al declarar
como testigo confirma que concurría a la escuela nº 2 de Caleta Olivia y que
iba a esta escuela para personas con capacidades diferentes “porque se olvida
de algunas cosas”.
Con esta
base no encuentro elementos serios para sostener que las capacidades diferentes
de Jovita Pérez le impidieran aspirar a realizar tareas sencillas antes del
accidente, y que por ello no corresponde indemnizar el daño material, el
emergente y lucro cesante.
XIII.-
Que al contestar los agravios la parte demandada se refiere a las
argumentaciones de la actora con relación a los daños del vehículo y la
mecánica del hecho. Estamos de acuerdo que a los fines del agravio no tendría
aparentemente relación, pero entiendo que la parte actora al hacer estas
referencias se orienta a señalar que se trató de un accidente grave y por tanto
se trata de argumentaciones que puede realizar dentro del desarrollo de sus
agravios.
Es
argumento deleznable sostener que luego del accidente no le quedaron a Jovita
Pérez “ninguna secuela del accidente” pues ello implica desconocer la pericia
del médico Forense Dr. Olmos y de las demás constancias médicas y de análisis y
estudios de su historia clínica. Pretender que la actora tiene que probar que
tuviera capacidad física antes del accidente que le permitían permanecer de
pie, hacer deportes, que realizaba actividades recreativas en forma normal y
ello con fundamento en su retraso mental es ignorar que la capacidad física es
lo normal y lo anormal son las incapacidades físicas. Se puede tener un retraso
mental, pero tener un cuerpo sano. Es sostener un esteriotipo sin fundamento
pretender que un retraso mental le impedía a Jovita Pérez permanecer de pie,
hacer deportes o realizar actividades recreativas o salir a caminar en forma
normal. Cabe aquí aclarar que la circunstancia que no se observen indicadores
de daño psíquico, o psicológico no quiere decir que no haya sufrido dolores,
angustias, miedos, incomodidades por los tratamientos soportados y el verse
disminuida físicamente. Hasta un insano sufre como cualquier ser humano.
Argumenta
la parte demandada que si la actora hubiera hecho uso del derecho de trabajar
en alguna repartición pública nada la hubiera costado acreditarlo en autos. Es
otro argumento deleznable a poco que se repare que, al momento del hecho
dañoso, la actora contaba con 16 años y mal podría haber ingresado siendo
menor. El accidente le ha privado de esa posibilidad y es ello lo que debe ser
resarcido.
XIV.-
Que a mi juicio pueden ser atendible parcialmente el agravio de los demandados
relativo al daño moral, pues considero alto el importe otorgado para reparar el
mismo, toda vez que, si mi voto es compartido, la incapacidad física y los
perjuicios que ella acarrea al causar un daño material que se refleja en
perdida de chance y la imposibilidad de obtener empleos mejor remunerados debe
ser indemnizada por otros rubros, no como daño moral. Quiero señalar que al
revés de lo sostenido por la parte demandada no hay un porcentaje entre el daño
moral y el daño material. La jurisprudencia que cita a fs. 433 corresponde a un
sumario de un voto del Dr. Calatayud, de la Cámara Nacional
Civil, sala E, in re “GAZANO, Norberto R. c/ VARDÉ Gregorio A.” y que comparto,
pero que no es aplicable al caso de autos, toda vez que se trata de un
accidente en que reclamaba el dueño de un automotor por los daños que se le
causaron al mismo. Los daños que pueda sufrir un automotor no causan un daño
moral indemnizable, salvo el caso de un especial valor afectivo (automóvil de
colección heredado de un padre y por ello con valor afectivo) o el día anterior
a iniciar con él un viaje de bodas que debió suspenderse. Pero fuera de esos
casos extremos que deben analizarse en cada oportunidad, los daños en un
automotor solo ocasiona molestias, disgustos y problemas propios de quien
utiliza un automotor. Es hasta ridículo que yo sostenga que la rotura del farol
de mi Toyota me ha sumido en un estado depresivo y de angustias que solo puede
ser supera con una indemnización que compense el daño moral, aparte del valor
de lo dañado.Propongo al Acuerdo reducir a $40.000 el importe de este rubro.
XV.- Que
el segundo agravio de la actora se refiere a los gastos médicos otorgados. En
su demanda se reclamó los gastos médicos incurridos, no gastos futuros. (Aunque
hago notar que a fs. 37 in
fine punto 6 se los designe “gastos funerarios”, en el resto del escrito se
refiere a gastos médicos). La demanda se inicia después de dos años de ocurrido
el hecho motivo por el cual entiendo razonable la suma otorgada en uso de la
facultad del art. 166 in
fine del CPCC
Por el
principio de la reparación integral los intereses de este rubro se deberán
calcular desde la fecha del accidente al no poderse diseccionar cada uno de los
remedios y haber sido ponderado prudencialmente su monto, pues de esta forma se
logra reparar íntegramente el perjuicio. Es sabido que ni aún en los hospitales
públicos u obras sociales se satisfacen todas las necesidades y se deben
atender gastos por lo general sin que las partes por la angustia se preocupen
por conservar los comprobantes.
XVII.-
Que con respecto de la tasa de interés considero que debe estarse a la fijada
en la sentencia, para respetar la doctrina establecida por el Tribunal Superior
de Justicia en el precedente “Díaz, Graciela c/ Pcia. Sta Cruz – Poder
ejecutivo Pcial. s/ accidente de trabajo” en pronunciamiento dictado en un
recurso de casación y registrado al tomo XI Sentencia TSJ registro 404 folio
2187/2193, protocolo electrónico TSS1018S 041, sentencia del 26 de octubre
2004, ampliamente conocido en la jurisdicción. No se fallo ultra petita pues se
reclamaron intereses desde la fecha del accidente.,
XVIII.-
Que en atención a lo hasta aquí resuelto corresponde tratar el monto que se
otorgará para reparar el daño material que engloba al daño emergente, lucro
cesante y pérdida de chance. Entiendo que no tenemos una pauta concreta por las
características del caso y ser difícil recurrir a fórmulas matemáticas o
financieras para fijar el quantum indemnizatorio. Creo que en estos casos
extremos se debe estimar prudencialmente, toda vez que se ha causado el daño
físico (una incapacidad del 23%), y de ese daño físico se deriva el daño
material a reparar. Propongo a mis colegas establecer en la suma de $ 180.000
el importe de la reparación del daño comprensivo de daño emergente lucro
cesante y pérdida de chance.
XIX.-
Que respecto del pedido de temeridad y malicia que se expresa a fs. 431 y punto
4 del petitorio de fs. 434 aparte de tratarse de un capítulo no propuesto a la
decisión del juez de primera instancia lo que impediría que se ingrese a su
tratamiento. Pero entiendo que se trata de una argumentación inconsistente,
realizada con la única finalidad de causar efecto, pero que no se ajusta a la
práctica profesional. Ningún abogado en su demanda expone las debilidades de su
causa y mientras no se imponga el deber de decir la verdad como proponía
Couture, se seguirán omitiendo y callando en las demandas y los respondes. Pero
en este caso había elementos para deducir la discapacidad leyendo la demanda. A
fs. 13 in
fine existe un certificado médico que acredita que Jovita Pérez “presenta una
patología acorde a una deficiencia mental moderada” y no puede sostenerse que
ello tomó de sorpresa a la demandada pues a fs. 55 vta se invoca precisamente
que padecía una disminución mental. Surge de estas actuaciones y de la causa
penal que Vera era conocido de la familia de Jovita. Por otro lado si de
negativas u ocultamientos hablamos, debo hacer notar que en el responde se
niega que el Renault Clío dominio DTH 628 sea de propiedad de Jaime Francisco
Vera, cuando en la causa penal pidió se le restituyera su automotor, niegan el
accidente, que lo ocuparan 4 personas etc. (ver negativas bajo los números 10 a 17) y demás cuestiones
acreditadas en la causa penal. Por ello cabe recurrir a la sabiduría popular
que aconsejaba a quién vive en casa de vidrio no tirar piedras al vecino, pues
con el mismo argumento de quien solicita se declare la temeridad y malicia de
la otra parte por lo que considera una omisión en su responde, cuando se han
negado hechos y circunstancias que ya surgían de la causa penal. Esta petición
debe ser rechazada.
XX.- Que
por estas consideraciones respondo a la segunda cuestión en forma negativa por
considerar que la sentencia en crisis no es justa y debe ser modificada. Así lo
voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
XXI.-
Que coincido con el primer votante. La sentencia ha discriminado a la actora,
partiendo de un esteriotipo inaceptable sobre todo teniendo en cuanta los
compromisos internacionales para luchar contra la discriminación contra los
discapacitados a la que adhirió nuestro país. Entiendo que el primer votante
llega a una solución justa de las cuestiones planteadas en los agravios y por
ello adhiero a la misma para no incurrir en repeticiones innecesarias.
A LA TERCERA CUESTIÓN ,
el Dr. Monelos dijo:
XXII.-
Que tomando en consideración como se resuelven las cuestiones precedentes,
propongo al Acuerdo se dicte el siguiente pronunciamiento: 1º) Acéptese la
excusación formulada por la
Dra. Ruata de Leone apartándola del conocimiento y trámite de
estos autos. 2º) Admítanse parcialmente los agravios de las partes y en
consecuencia modifíquese la sentencia en crisis, reduciendo a cuarenta mil
pesos ($40.000) el rubro de daño moral y admitiendo el daño material causado
(daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance)en conjunto por la suma de
Ciento ochenta mil pesos ($180.000)confirmándola en todo lo demás que fuera
materia de agravios 3º) En atención a la forma que se decide la parte actora
resultó vencedora en la instancia, y por el principio objetivo de la derrota se
imponen las costas a la demandada vencida. 4º) Difiérase la regulación de
honorarios hasta tanto se practique la regulación correspondiente a la
instancia anterior. 5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
A LA TERCERA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
XXIII.-
Que considero que la propuesta contempla lo decidido al responder a las
anteriores cuestiones, es justo y equitativa. Adhiero al voto que antecede.
Por ello se
dicta la siguiente sentencia:
Caleta
Olivia, de agosto de dos mil once
Y CONSIDERANDO:
Lo
deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto
precedentemente, resultado de la votación, citas legales y lo dispuesto por el
art. 44 de la ley 1 Orgánica del Poder Judicial, la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción
Judicial
F A L L A:
1º)
Acéptese la excusación formulada por la Dra. Ruata de Leone apartándola del conocimiento
y trámite de estos autos.
2º) Admítanse parcialmente los
agravios de las partes y en consecuencia modifíquese la sentencia en crisis,
reduciendo a cuarenta mil pesos ($40.000) el rubro de daño moral y admitiendo
el daño material causado (daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance)en
conjunto por la suma de Ciento ochenta mil pesos ($180.000) confirmándola en
todo lo demás que fuera materia de agravios.
3º) En atención a la forma que se
decide la parte actora resultó vencedora en la instancia, y por el principio
objetivo de la derrota se imponen las costas a la demandada vencida.
4º) Difiérase la regulación de
honorarios hasta tanto se practique la regulación correspondiente a la
instancia anterior.
5º) Regístrese, notifíquese y
oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.
El Dr.
Juan Pablo Olivera suscribe el presente sin emitir opinión por no existir
disidencia.
Dr. JUAN PABLO OLIVERA
Juez de Cámara subrogante
HUMBERTO EDUARDO MONELOS
Juez
de Cámara
Dra. CONNIE R. NAVES
Presidente
ANTE MI:
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