Ley Maria da Penha
Brasil adopta una ley específica para
prevenir, investigar y sancionar
la violencia doméstica y familiar contra la mujer
El 7 de agosto de 2006 la República Federativa de Brasil
ha adoptado la Ley 11.340[1],
llamada Ley Maria da Penha[2], que
estipula un conjunto de acciones
estatales destinadas a prevenir, investigar, y sancionar la violencia doméstica
y familiar contra la mujer y sus diferentes manifestaciones.
La Relatoría sobre los Derechos de la Mujer de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) reconoce[3] a la
Ley Maria da Penha, como un paso significativo
para lograr el cumplimiento de las recomendaciones efectuadas al Estado
brasileño en el Informe Final n°54/01 por la CIDH en el caso “Maria da Penha Maia Fernandes vs.Brasil”, y de los contenidos
consagrados en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer[4] (en
adelante, Convención de Belem do Pará),
en cuyo art. 7 se enumeran precisamente los deberes de los Estados:
“Los
Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y
convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en
llevar a cabo lo siguiente:
a)
Abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar
por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones
se comporten de conformidad con esta obligación;
b)
Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer;
c)
Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas,
así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas
apropiadas que sean del caso;
d)
Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar,
intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier
forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;
e)
Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo,
para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar
prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia
de la violencia contra la mujer;
f)
Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido
sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un
juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;
g)
Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar
que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento,
reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y
h)
Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias
para hacer efectiva esta Convención.”
En efecto, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) aplicó en el año 2001 la Convención
de Belem do Pará, por primera vez en
la resolución de un caso individual: Caso
Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil[5].
Maria es un mujer brasileña que había padecido violencia física y psíquica por
parte de su esposo, que en 1983 había intentado matarla en dos ocasiones,
dejándola parapléjica a los 38 años. En 1998, la investigación judicial sobre
los hechos se hallaba pendiente; por lo tanto la mujer presentó el caso ante la
Comisión, siendo sus copeticionarios el
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional –CEJIL- y el Comité
Latinoamericano y del Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres
–CLADEM. La CIDH emitió el Informe Final
nº 54/01, Caso 12.051, 16 de abril de 2001, sentando como precedente de
jurisprudencia internacional, que la
violencia doméstica es una violación de los derechos humanos.
En la presentación del caso ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, el estándar normativo invocado fue el concepto de violencia contra la mujer del
art. 1 de la Convención de Belem do Pará: “...debe entenderse por
violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que
cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto
en el ámbito de lo público como en el privado”.
Asimismo se fundamentó la presentación en los estándares
jurisprudenciales internacionales sobre el tema. En el caso, la Recomendación General n° 19[6]
del Comité CEDAW (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
mujer), en la que se señala el vínculo entre violencia y discriminación: “La
violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente
que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”. La
relación entre discriminación y violencia contra las mujeres, se encuentra
también reconocida en el artículo 6 de la Convención de Belem do Pará: “El derecho de toda mujer a una vida libre de
violencia incluye, entre otros: a) el derecho de la mujer a ser libre de toda
forma de discriminación...”.
La denominada “discriminación sistémica” ha sido
identificada como un obstáculo para el cumplimiento de los objetivos de
Convención de Belem do Pará en el
Informe de Seguimiento de la Convención de
Belem do Pará[7]
(OEA) para las cuatro subregiones (MERCOSUR, Andina, Central y Caribe):
“Las pautas culturales discriminatorias también persisten en toda la región y
mediante los valores del poder masculino y la subordinación femenina se
mantiene una desigualdad sistémica entre los géneros en el plano sociocultural,
problema que está presente en todas las subregiones. La insensibilidad de los
medios de información puede reforzar la violencia en lugar de obrar para
prevenirla y erradicarla.”
En consecuencia,
ambas problemáticas (discriminación y violencia) se consideran
relacionadas y deben ser combatidas conjuntamente. Además de fundar el caso
ante la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos) en los estándares
internacionales de derechos humanos y documentarlo con la prueba específica del
mismo, se aportó información confiable acerca de la situación general de las
mujeres en relación con la violencia (o discriminación) del país denunciado
(Brasil). Esa información ilustró a la
CIDH sobre el contexto general del caso puntual, así como si el caso responde a
un patrón generalizado de violencia o discriminación contra las mujeres en dicho
país. Dicha información puede provenir de organismos públicos o privados,
nacionales o internacionales (organismos de gobierno, universidades, organismos
no gubernamentales y otros). Asimismo,
se explicitó en la presentación que la resolución del mismo por la CIDH,
podría suponer un avance significativo para los derechos humanos en el país de
que se trate, trascendiendo a la propia
víctima. Indudablemente, todo precedente
judicial interno o internacional supone un avance en la visibilidad del
fenómeno y un valioso recurso como cita en el planteo futuro de causas.
Informe Final de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CUDH)
Caso Maria
da Penha Maia Fernandes vs. Brasil
He de enunciar algunos puntos del
Informe Final n°54/01 del 16/4/2001 de la CIDH, en el caso 12.051 de Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil,
a fin de ilustrar diversos conceptos de interés para todos los países de la
región:
En el párrafo 3, a través de este caso individual, la
CIDH estableció la existencia de un patrón
discriminatorio en Brasil por la tolerancia estatal frente a la violencia
contra las mujeres en el seno familiar.
En el párrafo 44,
la CIDH analiza la conculcación
por Brasil del debido proceso y las garantías judiciales en el caso, con
carácter de “violación independiente” de tales derechos respecto de la víctima.
En el párrafo 50,
La CIDH describe los esfuerzos de Brasil por adoptar medidas positivas,
pero también acentúa su ineficacia: “En este análisis del patrón de respuesta
del Estado a este tipo de violaciones, la Comisión nota también medidas
positivas efectivamente tomadas en el campo legislativo, judicial y
administrativo. Resalta la Comisión tres iniciativas que tienen relación
directa con el tipo de situaciones ejemplificadas por este caso: 1) la creación
de delegaciones policiales especiales para atender denuncias sobre ataques a
las mujeres; 2) la creación de casas refugio para mujeres agredidas; y 3) la
decisión de la Corte Suprema de Justicia en 1991 que ha invalidado el concepto
arcaico de “defensa del honor” como causal de justificación de crímenes contra
las esposas. Estas iniciativas positivas, y otras similares, han sido
implementadas de una manera reducida con relación a la importancia y urgencia
del problema, tal como se indicó anteriormente. En el caso emblemático en
análisis, no han tenido efecto alguno”.
La CIDH fundamenta la violación de la Convención de Belem do Pará en la conducta negligente
del Estado brasileño ante las omisiones de tutela por sus órganos judiciales,
con el agravante de que se trata de una tolerancia
de carácter sistemático. En el párrafo 55, señala que: “La impunidad que ha
gozado y aún goza el agresor y ex esposo de la señora Fernandes es contraria a
la obligación internacional voluntariamente adquirida por parte del Estado al
ratificar la Convención de Belem do Pará.
La falta de juzgamiento y condena del responsable en estas circunstancias
constituye un acto de tolerancia por parte del Estado de la violencia que Maria da Penha sufrió, y esa omisión de
los tribunales de justicia brasileños agrava las consecuencias directas de las
agresiones por su ex-marido sufridas por la señora Maria da Penha Maia Fernandes. Es más, como ha sido demostrado
previamente, esa tolerancia por los órganos del Estado no es exclusiva de este
caso, sino una pauta sistemática.
Destaca la CIDH que
la conducta tolerante y generalizada del Estado ante estas prácticas
viola la obligación de sancionarlas, pero también la de prevenirlas, dado que
al no castigarlas las facilita. Obsérvese este concepto, considerando que la
tolerancia estatal ante la violencia contra las mujeres es una práctica
extendida, cuya erradicación se halla pendiente.
En el mismo sentido, el documento titulado “Estado de la
población mundial 2005: La promesa de igualdad. Equidad de género, salud
reproductiva y Objetivos de Desarrollo del Milenio” del Fondo de Población de
las Naciones Unidas (UNFPA): “Debido a que la violencia por motivos de género
es tolerada tan ampliamente, para el éxito de las acciones se requiere, en
última instancia, una transformación social. Entre los componentes de enfoques
integrales exitosos cabe mencionar: sistemas jurídicos fortalecidos,
inversiones en seguridad, educación, salud reproductiva y derechos
reproductivos, y habilitación económica de la mujer; educación sensible a las
cuestiones de género desde edad temprana; sistemas de salud pública que prevean
atención y apoyo apropiados a las víctimas; movilización de las comunidades,
los líderes religiosos y de opinión y los medios de difusión; e involucramiento
de los hombres jóvenes y adultos para que adopten una firme posición sobre esta
cuestión” [8].
En el párrafo 56, la CIDH afirma que: “Dado que esta
violación contra Maria da Penha forma
parte de un patrón general de negligencia
y falta de efectividad del Estado para procesar y condenar a los agresores,
considera la Comisión que no sólo se viola la obligación de procesar y
condenar, sino también la de prevenir estas prácticas degradantes. Esa
inefectividad judicial general y discriminatoria crea el ambiente que facilita
la violencia doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la
voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para
sancionar esos actos”.
Sobre la adopción por parte de la mayoría de los Estados
de la región de algunas medidas para erradicar la violencia contra las mujeres,
la CIDH advierte que, como a Brasil en este caso, ello no les exime de
responsabilidad por las que aún no han tomado; o por las que sean ineficaces
para cumplir las obligaciones internacionales asumidas.
En el párrafo 57 la CIDH explica que: “En relación con
los incisos c y h del artículo 7 (de la Convención de Belem do Pará), la Comisión debe considerar las medidas tomadas por
el Estado para eliminar la tolerancia de la violencia doméstica. La Comisión ha
llamado la atención positivamente por varias medidas de la actual
administración con ese objetivo, en particular la creación de Delegaciones
especiales de policía, los refugios para mujeres agredidas, y otras. Sin
embargo en este caso emblemático de muchos otros, la ineficacia judicial, la
impunidad y la imposibilidad de obtener una reparación por la víctima establece
una muestra de la falta de compromiso para reaccionar adecuadamente frente a la
violencia doméstica. El artículo 7 de la Convención de Belem do Pará parece ser una lista de los compromisos que el Estado
brasileño no ha cumplido aún en cuanto a este tipo de casos”.
Otro tema de trascendencia del Informe de la CIDH es el
relacionado con los derechos humanos cuya vigencia queda obstaculizada o negada
en los casos de violencia familiar, en este caso de las mujeres.
En el párrafo 58, “la Comisión considera que en este caso
se dan las condiciones de violencia doméstica y de tolerancia por el Estado definidas
en la Convención de Belem do Pará y
existe responsabilidad del Estado por la falta de cumplimiento del Estado a sus
deberes establecidos en los artículos 7(b), (d), (e), (f) y (g) de esa
Convención, en relación a los derechos por ella protegidos, entre ellos, a una
vida libre de violencia (artículo 3), a que se respete su vida, su integridad
física, psíquica y moral y su seguridad personal, su dignidad personal, igual
protección ante la ley y de la ley; y a un recurso sencillo y rápido ante los
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
(artículos 4(a), (b), (c ) (d), (e), (f) y (g))”.
Los párrafos 60 a 63 del Informe Final se destinan a las
conclusiones de la CIDH y a las
recomendaciones[9]
destinadas a Brasil, pero que no son ajenas a los demás países de la región.
Recomendaciones: completar lo antes posible, el procesamiento del agresor;
investigar y determinar las responsabilidades por el retardo injustificado de
ese procesamiento; tomar las medidas administrativas, legislativas y judiciales
correspondientes; reparar las consecuencias e indemnizar a la víctima; y
continuar y reforzar el proceso de reformas tendientes a evitar la tolerancia
estatal y el tratamiento discriminatorio en relación con la violencia en contra
de las mujeres.
Ley 11.340 del 7 de agosto de 2006
A los fines de dar
cumplimiento con las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) en el Informe Final del
caso “Maria da Penha Maia Fernandes vs.Brasil”, la ley 11.340 –estructurada en seis títulos-
en su artículo 1° estipula que en ella
crea mecanismos para sancionar y prevenir la violencia domestica y familiar
contra la mujer en los términos de la Constitución Federal, de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Violencia contra la Mujer (la
CEDAW), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belem
do Pará) y de otros tratados internacionales ratificados por la República
Federativa de Brasil; dispone la creación de los Juzgados de Violencia
Doméstica y Familia contra la Mujer; y establece medidas de asistencia y
protección para las mujeres en situación de violencia doméstica o familiar.
En el Título II, integrado por dos capítulos, se define
el concepto básico de la ley (violencia doméstica y familiar contra la mujer),
cuya violación se considera un atentado contra los derechos humanos, y se
enumeran y describen sus diferentes
formas de concreción.
Así, en el artículo 5 del
Capítulo 1, se define a la violencia
domestica y familiar contra la mujer, para los efectos de la ley, como
cualquier acción u omisión basada en el género que le cause muerte, lesión,
sufrimiento físico, sexual o psicológico y daño moral o patrimonial:
1) en el ámbito de la unidad doméstica,
entendida como un espacio de convivencia permanente de personas, con o in
vínculo familiar, incluso las esporádicamente incorporadas;
2) en el ámbito de la familia, entendida
como una comunidad formada por individuos que sean o se consideren vinculados,
unidos por lazos naturales, por afinidad o por voluntad expresa;
3) en cualquier relación íntima de
afecto, en la cual el agresor conviva o haya convivido con la ofendida,
independientemente de la cohabitación.
En un párrafo único
agregado al artículo 5 se aclara que las relaciones personales enunciadas en
este artículo no dependen (“indepedem”)
de la orientación sexual.
Merece especial mención el artículo 6 del mismo capítulo,
en el que conforme lo hiciera Informe
Final de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Maria da Penha, se reconoce que la
violencia domestica y familiar contra la mujer constituye una de las formas de
violación de los derechos humanos.
En el artículo 7 del Capítulo 2 se definen detalladamente
cinco formas de violencia doméstica y familiar contra la mujer (física,
psicológica, sexual, patrimonial y moral), enumeración que queda abierta a
otras formas no contempladas específicamente en este precepto. Se entiende:
·
por violencia física, cualquier conducta que ofenda la
integridad o la salud corporal;
·
por violencia psicológica, cualquier conducta que cause daño
emocional y disminución de la auto-estima o que perjudique o perturbe el pleno
desarrollo, o dirigida a degradar o controlar acciones, comportamientos,
creencias o decisiones, mediante amenaza, constreñimiento, humillación,
manipulación, asilamiento, vigilancia constante, persecución contumaz, insulto,
chantaje, ridiculización, exploración o limitación del derecho de ir o venir o
cualquier otro medio que cause perjuicio a la salud psicológica y a la
autodeterminación;
·
por violencia sexual, cualquier conducta que la obligue a
presenciar, a mantener o a participar de una relación sexual no deseada,
mediante intimidación, amenaza, coacción o uso de la fuerza; que la induzca a
comercializar o a utilizar, de cualquier modo, su sexualidad; que le impida
utilizar cualquier medio contraceptivo o que la fuerce al matrimonio, a la
gravidez, al aborto o a la prostitución, mediante coacción, chantaje, soborno o
manipulación; o que limite o anule el ejercicio de sus derechos sexuales o
reproductivos;
·
por violencia patrimonial, cualquier conducta que configure
retención, sustracción o destrucción parcial o total de sus objetos,
instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos o
recursos económicos, incluyendo los destinados a satisfacer sus necesidades; y
·
por violencia moral, cualquier conducta que configure
calumnia, difamación o injuria.
El Título III se halla consagrado a la regulación del
sistema de Asistencia de la mujer en situación de violencia doméstica y
familiar, en el que se prevén Medidas Integradas de Prevención (art.8), la
Asistencias a la Mujer en el situación de violencia doméstica y familiar
(art.9) y la Atención por la Autoridad Policial (arts.10, 11 y 12).
En el Título IV, estructurado en 4 Capítulos se regula el
procedimiento.
El Capítulo
1 sobre Disposiciones Generales se integra con:
·
el artículo 13, en el que se dispone que, al
proceso, al juzgamiento y a la ejecución de las causas civiles emergentes de la
práctica de violencia domestica y familiar contra la mujer se aplicarán las
normas de los Códigos de Proceso Penal y
Proceso Civil y de la legislación específica relativa al niño y al adolescente,
que no entren en conflicto con lo establecido en la presente ley; y
·
el artículo 14, que prevé la creación de los
Juzgados de Violencia Doméstica y Familiar contra la Mujer -como órganos de la
Justicia Ordinaria con competencia civil y criminal- para el proceso, juzgamiento
y ejecución de las causas emergentes de la practica de la violencia domestica y
familiar contra la mujer; en un párrafo denominado único del mismo artículo se
explicita que los actos procesales podrán realizarse en horario nocturno,
conforme lo dispongan las normas de organización judicial y el artículo 15 regula la competencia
territorial.
En el Capítulo II se
estipulan las Medidas Protectivas de Urgencia, en cuya Sección 1° sobre
Disposiciones Generales, se las caracteriza en el artículo 19 y se prevé la
prisión preventiva del agresor en el art.20. En la Sección 2ª.se regulan la
Medidas Protectivas de Urgencia que obligan al agresor (suspensión de portación
de armas, alejamiento del hogar, domicilio o lugar de convivencia con la
ofendida, prohibición de determinadas conductas -entre ellas: aproximación a la
ofendida, a sus familias y a testigos, fijando una limite mínimo de distancia;
contacto con la ofendida, sus familiares o testigos por cualquier medio de
comunicación; concurrencia a determinados lugares a fin de preservar la integridad
física y psicológica de la ofendida-; restricción o suspensión de visitas de
los menores de edad, una vez que haya sido oído el Equipo de Atención
multidisciplinaria o un servicio similar; y prestación de alimentos
provisionales so provisorios) y en la
Sección 3ª las Medidas Protectivas de Urgencia para la Ofendida (art.23
respecto a la protección de su persona, y art.25 respecto a la protección
patrimonial de los bienes de la sociedad conyugal o de propiedad particular de
la mujer).
En el Capítulo III se
regula la actuación del Ministerio Público.
En el Capítulo IV,
dedicado a la Asistencia Juridica, se dispone en el artículo 27 que en todos
los actos procesales, civiles o criminales, la mujer en situación de violencia
domestica y familiar deberá ser acompañada por un abogado, con excepción de lo
previsto en el artículo 19, en el que se estipula que las medidas protectivas
de urgencia podrán ser otorgadas por el juez, a solicitud del Ministerio
Público o a pedido de la ofendida. En el artículo 28 se garantiza a la mujer en
situación de violencia doméstica o familiar,
el acceso a los servicios de Defensoría Pública o de Asistencia Judicial
Gratuita, en los términos de la ley, en sede policial y en sede judicial,
mediante atención especializada y humanizada.
El Título V reviste particular importancia, dado que en su artículo 29 se establece que
los Juzgados de Violencia Doméstica y Familiar contra la Mujer podrán contar
con un Equipo de Atención multidisciplinar, integrado por profesionales
especializados en las áreas psicosocial, juridica y de salud. En el artículo 30
se define su actuación, disponiendo que le compete al Equipo, entre otras
atribuciones que le fueran reservadas por la legislación local, proporcionar
asistencia al juez, al Ministerio Público y a la Defensoría Pública, mediante
informes o verbalmente en audiencias, y desarrollar tareas de orientación,
prevención, y otras medidas, destinadas a la ofendida, al agresor y a los
familiares, con especial atención a los niños y a los adolescentes.
Finalmente, los Títulos VI y VII, estipulan Disposiciones Transitorias y
Finales, respectivamente en los artículos 33 a 45.
La violencia contra la mujer en el
marco interpretativo de los
sistemas internacional y regional de
protección de los derechos humanos[10]
La sanción de la ley 11340, llamada Ley Maria da Penha, da cuenta de cómo la resolución de un caso
individual ante un organismo del sistema de protección regional de derechos
humanos –el de Maria da Penha Maia
Fernandes vs. Brasil [11]-, además
de su valor intrínseco como acto de justicia en la vida de una mujer, le otorgó
al fenómeno de la violencia sistemática
contra las mujeres, la visibilidad y el estatus (por tratarse de un problema de derechos humanos) necesarios
para ocupar un lugar de especial consideración en la agenda gubernamental.
Como corolario ha de tenerse presente que cuando los
Estados ratifican tratados o convenciones internacionales en materia de
derechos humanos, adquieren las obligaciones de respetar y de garantizar,
en el ámbito nacional, los compromisos adquiridos[12]
mediante leyes, políticas y practicas que se
hallen en armonía con dichos derechos:
• “La
obligación de respetar se caracteriza
por la abstención del Estado de intervenir o turbar el disfrute de los
derechos. Implica la existencia de límites en el ejercicio del poder estatal,
siendo estos límites los derechos humanos; los Estados no pueden violar
(directa o indirectamente) esos atributos inherentes a la persona humana. El
respeto conlleva la protección, pues obliga al Estado a impedir que terceros
obstaculicen u obstruyan el disfrute de derechos de una persona o grupo de
personas.
• La
obligación de garantizar consiste en
facilitar el acceso al disfrute del derecho, en adoptar las medidas necesarias
y desarrollar condiciones (promoción) que permitan a todas las personas el goce
pleno y efectivo de los derechos humanos. El Comité de Derechos Humanos de la
ONU en su Observación General n° 28, ha señalado que la obligación de
garantizar también comprende las obligaciones de prevenir, investigar,
sancionar y reparar los daños producidos en perjuicio de las personas.”
Por lo tanto, es deber de
los Estados no solo no vulnerar directamente los derechos humanos, sino también
asegurar las condiciones que posibiliten su respeto, protección, goce y
ejercicio. El reconocimiento y la eficacia de los derechos humanos constituyen
el pilar básico del desarrollo y de la democratización real de una sociedad.
Instrumentos específicos del sistema internacional y regional
de derechos humanos
Concluiré la presentación
de la novel ley con un breve excurso por los dos instrumentos jurídicos del
sistema de protección regional e internacional de derechos humanos, básicos para
el tratamiento de la violencia contra la mujer - específicamente para la
interpretación de la normativa que regula dicho fenómeno social- y que forman
parte del derecho positivo brasileño y argentino, y a los que remite
expresamente la ley 11.340 en su artículo 1°:
·
la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (en adelante CEDAW), adoptada en 1979, perteneciente al sistema
internacional de protección de los derechos humanos e incluida en la nómina del
art. 75 inc. 22 de la Constitución Argentina, y
·
la
Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer
(en adelante Convención de Belem do Pará),
adoptada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos
el 9 de julio de 1994 y aprobada sin reservas mediante la ley 24632, que rige a
partir del 9/4/1996.
La justificación de esta referencia a las normas del
derecho comunitario radica en situar la problemática de la violencia familiar
en el marco del sistema de protección de
los derechos humanos internacional e interamericano, lo que conlleva el examen
de las implicancias del incumplimiento[13]
de los compromisos internacionales por parte de los Estados, en los casos en
que las políticas, la legislación y la jurisprudencia no se adecuen
efectivamente a dicha normativa.
Se ha
afirmado que la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (la CEDAW) constituye una verdadera carta magna
de los derechos de las mujeres, cuya violación compromete la responsabilidad
internacional de los Estados parte. Sin embargo, también se ha advertido que se
trataría de un conjunto de derechos a
los que se los podría calificar como “devaluados” debido a la falta de
previsión de mecanismos de quejas individuales para denunciar su violación y
exigir su reparación. El Protocolo Facultativo[14] a
la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer (CEDAW), veinte años después, en 1999[15],
viene a cubrir dicho vacío instaurando
la posibilidad para las mujeres víctimas de violaciones de los derechos humanos
reconocidos en la Convención de plantear denuncias ante los órganos de
protección internacional de derechos humanos, frente a situaciones de
discriminación que no puedan resolverse localmente. El Protocolo prevé también
la posibilidad de investigar violaciones graves o sistemáticas en Estados Parte
que hayan aceptado esta competencia.
Hasta
la aprobación del Protocolo, el único procedimiento disponible en relación con
la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer (CEDAW), era el de supervisión y presentación de informes por parte de
los Estados. La aprobación del Protocolo Facultativo coloca a esta Convención
en condiciones de igualdad con tres de los seis grandes tratados
internacionales de derechos humanos, así como con los sistemas interamericano y
europeo, que dan a sus organismos de supervisión y monitoreo, autoridad para
recibir y considerar comunicaciones.
Sobre
el Protocolo Facultativo debe destacarse que: 1)Sin crear nuevos derechos,
establece un mecanismo de exigibilidad de los derechos sustantivos establecidos
en la Convención y que son obligaciones de los Estados Parte; 2) Equipara la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (CEDAW) a otros instrumentos internacionales de derechos humanos (como el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos); 3) Es un mecanismo de supervisión de la
Convención y de su aplicación práctica y no tiene carácter jurisdiccional;
4)Permite comunicaciones sobre denuncias e investigación de casos individuales
o violaciones extensivas de derechos humanos de las mujeres; 5) Permite la
identificación de medidas o recomendaciones que constituyan una reparación de
la violación causada.
Sin embargo, aun cuando conforme al art.75 inc.22 de la
Constitución Nacional la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW) tiene rango constitucional desde 1994,
la Argentina –al igual que Benin, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Camboya,
Chile, Colombia, Cuba, El salvador, Ghana, Gunia-Bessau, Indonesia, Liberia,
Madagascar, Malawi, Nepal, Santo Tomé y Príncipe, Seychelles, Sierra Leona y
Tayikistán- no ha ratificado el Protocolo Facultativo, aunque lo firmó el 28 de
febrero de 2000[16].
Con referencia a la Convención de Belem do Pará, se ha señalado que el desconocimiento judicial de la
misma “puede configurar sentencia arbitraria y dejar expedita la vía de la
inconstitucionalidad nacional y la de la instancia supranacional (arts.7 y 12
de la ley 24632 y su remisión a los arts. 46 y 47 del Pacto de San José de
Costa Rica)”.[17]
Cabe mencionar un valioso antecedente de la
jurisprudencia nacional en el que la Sala F de la Cámara Nacional en lo Civil
el 13 de agosto de 1999 aplicó la
Convención de Belem do Pará, “por la cual el Estado debe ‘adoptar
medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer en cualquier forma que
atente contra su integridad o perjudique su propiedad’ (art. 7 inc. d). A los
efectos de dar cumplimiento a dicha normativa y para asegurar provisionalmente
los derechos de la denunciante reconocidos por la Convención, ante la
existencia en la especie de elementos que
prima facie demuestran la probabilidad de que la actora eventualmente pueda
sufrir perjuicios irreparables por la reiteración de los hechos por los que se
condenó al demandado en sede penal, no existe obstáculo para ejercer la
potestad jurisdiccional del art. 232
C.P.C.C.N. de ordenar medidas urgentes que se juzguen adecuadas para
evitar eventuales perjuicios (conf. De Lázzari, Eduardo N., “La cautela
material”, JA 1996 V 651)”.[18]
Sobre dicha recepción Cançado Trindade ha afirmado que:
“La regla de los recursos internos da testimonio de la interacción entre el
derecho internacional y el derecho interno en el presente contexto de la
protección; los recursos internos forman parte integral de la propia protección
internacional de los derechos”[19]
Reiteradamente ha afirmado la CIDH, que el Sistema Interamericano tiene el
carácter de “coadyuvante o complementario” de los sistemas nacionales. La regla
de agotamiento de los recursos internos “permite a los Estados solucionar
previamente las cuestiones planteadas dentro del marco jurídico propio antes de
verse enfrentados a un proceso internacional”
Merece tenerse presente que si bien la Corte
Interamericana de Derechos Humanos no ha tenido la oportunidad de pronunciarse
sobre casos específicos de cuestiones relativas a violencia o discriminación en
razón del género, dicho organismo -en el
marco de opiniones consultivas que son de vital importancia para conocer el
alcance de los derechos que se consagran en el sistema- se ha referido a la no
discriminación de las mujeres en la OC-4/84. Ha sido la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), en el caso
Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil, la encargada de aplicar la
Convención de Belem do Pará, por
primera vez en la resolución del caso individual de Maria da Penha Maia Fernandes, con cuyo nombre se identifica a la flamante ley 11340, en homenaje a las mujeres que como Maria aun
en siglo XXI no disfrutan de todos sus derechos humanos y de sus libertades
fundamentales.
[2] http://www.cladem.org/espanol/regionales/litigio_internacional/CAS2%20Discurso%20Lula.asp - Discurso de Lula Da Silva, ao
sancionar a Lei de violência doméstica e familiar contra a mulher
Comunicado de prensa N° 30/06
del 11/8/2006, Washington, D.C.: “La Relatoría reconoce el proceso
participativo que conllevó la elaboración del contenido de esta ley, incluyendo
la presencia fundamental de
organizaciones de la sociedad civil que trabajan en la defensa y protección de
los derechos de las mujeres. La
Relatoría celebra la adopción de esta ley y exhorta al Estado brasileño a
continuar adoptando medidas para facilitar su implementación efectiva,
incluyendo el diseño de políticas públicas multisectoriales y preventivas, una
reglamentación pertinente, asignaciones de recursos apropiadas para hacer sus
contenidos una realidad, y medidas de capacitación y sensibilización para
funcionarios públicos.”
[4]
Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer
(en adelante Convención de Belem do Pará),
aprobada en la República Argentina mediante la ley 24632.
[5]
Sitio web del IIDH http://www.iidh.ed.cr –
de la Comisión Interamericana de Derechos humanos http://www.cidh.oas.org
[6] El
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer (art.17 CEDAW)
es el encargado de examinar los progresos realizados por los Estados parte en
la aplicación de la Convención de Eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (la CEDAW), a través
de los siguientes mecanismos o
procedimientos: Examen de los informes iniciales o periódicos
presentados por los Estados parte, observaciones o comentarios finales a dichos
informes y recomendaciones generales. Además a partir de 1999 cuenta con dos
mecanismos adicionales incluidos en su Protocolo Opcional: el procedimiento de
comunicación y el procedimiento de investigación. Las Recomendaciones son
instrumentos relevantes para la aplicación de la CEDAW, dado que intentan
generar una jurisprudencia sustantiva sobre el articulado de la Convención.
Aunque la violencia de
genero no es explícitamente mencionada en el texto de la CEDAW aprobado en 1979, el
CEDAW (es decir el Comité) en la Recomendación General N° 19 emitida en 1992
señala que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que
impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el
hombre.
[7] Informe
de SEGUIMIENTO DE LA CONVENCIÓN DE BELÉM DO PARÁ - RESULTADOS DE LAS REUNIONES SUBREGIONALES
DE EXPERTAS - ESTRATEGIAS A SEGUIR - XXXI ASAMBLEA DE DELEGADAS - OEA/Ser.L/II.2.31 - 29 - 31 octubre, 2002 -
Punta Cana, República Dominicana - CIM/doc.7/02 - 20 septiembre 2002 -
Original: inglés
[8] “Los
hombres forman equipos para eliminar la violencia contra la mujer”, pág.73. http://www.unfpa.org/swp/2005/pdf/sp_swp05.pdf.
Recomiendo la lectura del capítulo VI del documento titulado “Estado de la
población mundial 2005: La promesa de igualdad. Equidad de género, salud
reproductiva y Objetivos de Desarrollo del Milenio” del Fondo de Población de
las Naciones Unidas (UNFPA) . Asimismo resulta de interés el sitio
www.ahige.org
[9]Pizzolo,
Calogero, “La validez jurídica en el
ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal “, LA LEY, 10/07/2006, 1. Sobre el Informe final y las recomendaciones
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Se discute en la doctrina
sobre el carácter de sus recomendaciones de la Comisión IDH. Los argumentos que
restan valor a la interpretación que de la Convención Americana de Derechos
Humanos (en adelante CADH) hace la Comisión IDH sostiene que ésta tiene una
naturaleza distinta que la Corte IDH, pues esta última es un tribunal, en tanto
que la Comisión IDH no lo es. La Corte
IDH emite pronunciamientos definitivos. La Comisión IDH no: su criterio puede,
en definitiva, no ser compartido por la Corte IDH, quien puede fallar en su
contra. El mismo Tribunal dicta sentencias con autoridad de cosa juzgada, la
Comisión IDH no (en este sentido, Néstor
Sagües, JA, 1997-II-745). Ante estos
posicionamientos, Calogero Pizzolo explica que, de acuerdo al proceso de
tramitación de denuncias previsto por la CADH, durante la etapa en que
interviene la Comisión IDH, frente al incumplimiento del Estado denunciado de
las recomendaciones hechas en el informe preliminar (art. 50, CADH), la
Comisión IDH tiene dos opciones: o eleva el caso a la Corte IDH, o bien publica
el informe final (art. 51, CADH). Esta publicación tiene efectos jurídicos no
siempre estimados por las doctrinas negatorias de la obligatoriedad de dicho
informe final; pues la publicación significa concluir la instancia de revisión
internacional. No se ha estipulado una nueva instancia de revisión y, además,
no se puede recurrir a una instancia de revisión internacional diversa, pues,
por principio, las denuncias ante un organismo internacional de control
proceden en la medida que la materia de la petición no haya sido sometida a
otro procedimiento de arreglo internacional (arts. 46.1.c, CADH; y 5.2.a PIDCP,
Protocolo Facultativo).
En consecuencia, el informe final se equipara, en
cuanto a su utilidad para la víctima y para la interpretación del sistema
interamericano, a la utilidad de una sentencia de la Corte IDH en la medida que
ambas coinciden en establecer si existe violación de las obligaciones asumidas
por los Estados. Por ello, insistir en restar valor a estos informes finales
significaría promover una discriminación insostenible entre víctimas de
violaciones a los derechos humanos que alcanzan con una sentencia de la Corte
IDH la tutela efectiva de sus derechos, y víctimas de violaciones a los
derechos humanos que obtienen una promesa de tutela efectiva de sus derechos,
pues el cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión IDH dependen de que,
a diferencia de las sentencias de la Corte IDH, se estimen vinculantes o no. De
más está decir que una discriminación de este tipo nada tiene de compatible con
el objeto y fin de un instrumento internacional sobre derechos humanos.
[10]
La protección internacional de los derechos humanos se desarrolla en el seno de
organizaciones internacionales de tipo universal (Naciones Unidas) y regional
(Organización de Estados Americanos, Consejo de Europa, Organización de la
Unidad Africana, Liga de Estados Árabes, Comunidad de Estados Independientes).
En la actualidad, solo la región Asia-Pacífico no cuenta aún con un sistema de
protección de derechos humanos propio, aunque desde hace un tiempo se intenta
su creación.
[11]
Sitio web del IIDH www.iidh.ed.cr
[12]
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, “Protección de los derechos humanos de la mujer.
Estándares internacionales”, Perú, 2000.
[13]
Bidart Campos, Germán J. “La aplicación judicial de la Convención sobre los
Derechos del Niño”, Buenos Aires, ED (El Derecho), Tº150: pág. 514, Nota al
fallo N° 44836 - Juzgado Civil N° 10, julio 16/1992, “B,R.A. C/ D.F., E”: “...
los Tratados se ratifican e ingresan al derecho interno de modo directo y
automático, y en él han de surtir los efectos que interpretándolos de buena fe
y con lealtad internacional, tienen previstos en sus normas. Es una obligación
interna e internacional. Y los tribunales judiciales no se eximen de cumplirla.
Todo lo contrario, diríamos que generalmente son los primeros que quedan
convocados para dar efectividad a los tratados en cada causa judicial en la que
su aplicación está comprometida o en juego – directa o indirectamente.”
[14]
Los tratados de derechos humanos suelen seguirse de "Protocolos
Facultativos" que establecen procedimientos en relación con el tratado, o
bien desarrollan determinados contenidos del Tratado. Se ha afirmado que los
Protocolos Facultativos de los Tratados de derechos humanos son “tratados por derecho propio” abiertos a la
firma, accesión o ratificación de aquellos países que son parte del Tratado
principal.
[15]
Asamblea General de Naciones Unidas - A/RES/54/4 – El 6 de octubre de 1999 en
la 44ª sesión, la Asamblea General adoptó el Protocolo Facultativo de la
Convención el día 6 de octubre de 1999 mediante su resolución A/RES/54/4. El
periodo para la firma del Protocolo Facultativo se abrió el día 10 de diciembre
de 1999, el día de los Derechos Humanos. El 22 de diciembre de 2000, tras la
recepción del décimo instrumento de ratificación, el Protocolo entré en vigor.
El Comité adoptó su primera
decisión sobre una comunicación basada en el artículo 2 del Protocolo
Facultativo en Julio de 2004. Desde entonces ha adoptado las siguientes
decisiones/dictámenes:
- B.J. v. Alemania, 1/2003
- A.T. v. Hungría, 2/2003
El Comité realizó su primera investigación en
base al Artículo 8 del Protocolo Facultativo en el mes de Julio de 2004:
- Investigación relativa a Méjico
[16] Ratificación
o accesión del Protocolo facultativo de los siguientes Estados: Albania
(accesión), Andorra, Austria, Azerbaiyán, Bangla Desh, Bielorrusia, Bélgica,
Belice (accesión), Bolivia, Bosnia Herzegovina, Brasil, Camerún (accesión),
Canadá (accesión), Costa Rica, Croacia, Chipre, República Checa, Dinamarca
República Dominicana, Ecuador, Finlandia, Francia, Gabón (accesión), Georgia,
Alemania, Grecia, Guatemala, Hungría, Islandia, Irlanda, Italia, Kazajstán,
Kirguizistán, Lesotho, Libia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malí
(accesión), Méjico, Mongolia, Namibia, Holanda, Nueva Zelanda, Níger
(accesión), Nigeria, Noruega, Panamá, Paraguay, Perú, Filipinas, Polonia,
Portugal, Rumania, Federación Rusa,
Senegal, Serbia y Montenegro (accesión), Eslovaquia, Eslovenia, Islas Salomón,
España, Sri Lanka (accesión), Suecia, Tailandia, Macedonia, Timor-Leste
(accesión), Turquía, Ucrania, Reino
Unido (accesión), Uruguay y Venezuela.
[17]
Lamberti , Silvio O, “Violencia familiar. Violencia de género (Aplicación de la
ley 24.417, de protección contra la violencia familiar y de la ley 24.632,
Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
[Convención de Belem do Pará]), JA, 2000-III-376.
Citar Lexis Nº 0003/007781.
[18]
Citar Lexis Nº 0003/007781, con comentario de Silvio O.Lamberti, op.cit.
[19]
Cançado Trinidade, Antonio, “La regla del agotamiento de los recursos internos
revisitada: logros jurisprudenciales recientes en el ámbito de la protección
internacional de los derechos humanos”, en “Carpeta de materiales para las
participantes del II Curso-Taller sobre derechos humanos de las mujeres”,
recopilación de IIDH y CEJIL, 2000.
