martes, 2 de octubre de 2012

adopcion - comision interamericana de los derechos humanos



           
GRAHAM, MARISA
El caso Forneron: Reproche Etico. Reproche Jurídico.(1)
Texto Completo

Tema
ADOPCION-GUARDA DEL MENOR-GUARDA PROVISORIA-PATRIA POTESTAD-INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-DENUNCIA PENAL-RESTITUCION A LOS PADRES DE SANGRE-COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-ESTADO NACIONAL

Texto

Pretendemos analizar aquí el caso 1070-04 admitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (informe nº 117/06) ante la petición efectuada en el mes de octubre de 2004 por parte de L.A.J.F. contra el Estado Argentino, por haber sido impedido del cuidado y crianza de su hija M., ignorando sus derechos de padre así como el interés superior de la niña.
En el abordamos, además, otros temas que lo rodean, tales como la apropiación, la compra venta de niños y la adopción.

Situación fáctica

El día 16 de junio de 2000 nació en la ciudad de Victoria, Provincia De Entre Ríos, la niña M., hija de D.E.E., quien fue entregada por su madre a un matrimonio residente en la Ciudad de Buenos Aires, en guarda provisoria con fines de adopción. El hecho ocurrió al día siguiente de su nacimiento, mediante el labrado de un acta, ante el Defensor de Pobres y Menores de esa jurisdicción.
Veintidós días después, exactamente el día 3 de julio de 2000, L.A. J.F., al tomar conocimiento que M. era su hija, se presenta ante la Defensoría de Pobres y Menores de Victoria manifestando su intención de reconocerla, hecho que formaliza el día 18 de julio de 2000 ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la misma ciudad.

Así y hasta tanto se resolvía la causa penal iniciada el 11 de julio de 2000 ante la posible comisión del ilícito de supresión de identidad, con fecha 18 de octubre de 2000 F. solicitó ante el Juez de Primera Instancia en los Civil de Victoria, en la causa:"E. M. s/Guarda judicial", la interrupción de la guarda provisoria concedida al matrimonio y la restitución de su hija que en aquél momento tenía 4 meses de vida.

Dado que en dicha causa la progenitora de M. negó la paternidad de F. respecto de la niña, el 14 de noviembre de 2000, cuando la niña estaba por cumplir sus cinco meses de edad, se sometió a una prueba de ADN cuyo resultado obtenido el 11 de diciembre de 2000 arrojó una probabilidad de paternidad de M. de un 99.9992%.

La denuncia penal

Antes que M. cumpliera un mes de vida, F., formuló denuncia penal por el delito de supresión de estado civil, iniciándose el 11 de julio de 2000 la causa caratulada: "Agente Fiscal solicita medidas previas. Posible comisión de supresión de estado civil".
El día 4 de agosto de 2000 el Juez Penal que intervino en la causa resolvió archivar las actuaciones por considerar que "... independientemente de la valoración ético legal que pueda darse al comportamiento de D.E.E. y de quienes la secundaron y/o instigaron en su accionar, la misma no resulta punible en los términos del art. 138 del Código Penal.(2) El subrayado es nuestro.

Ante dicha resolución la Fiscalía interpone recurso de apelación y el 12 de octubre de 2000, la Cámara en lo Criminal de Gualeguay, de la Provincia de Entre Ríos, resolvió revocar el auto apelado ordenando al Juez continuar con la instrucción de la causa.

Entre el mes de octubre de 2001 y la sentencia, el Juez no tomó ninguna medida cautelar a los efectos de hacer cesar los efectos del probable delito.

Informa el peticionante ante la CIDH, que a pesar que el fiscal habría presentado pruebas suficientes para acreditar un posible tráfico de menor el 31 de enero de 2001, el juez resuelve el archivo de las actuaciones por no encuadrar el hecho en figura penal alguna, bajo el argumento de que el tráfico de bebés no se encuentra tipificado en el Código Penal, pudiendo ser sancionado únicamente como atentado al estado civil e identidad de las personas, siempre y cuando se cambie su filiación por otra.

Algunas cuestiones que impidieron en la esfera civil la vinculación y restitución de la niña a su padre biológico: Los otros hechos...

El día 17 de mayo de 2001 y a pesar del reconocimiento efectuado y el resultado del ADN obtenido, el Juez resuelve conceder la guarda de M. a la pareja "elegida" por su madre biológica.

Nos preguntamos: ¿por qué no se decidió la suspensión de la guarda provisoria frente al reconocimiento de F. y su solicitud de restitución en el expediente de Guarda?

Opuesta por la madre el desconocimiento de esa paternidad y obtenido el ADN con el resultado reseñado, ¿por qué no se produjo la restitución?
¿Cuáles fueron los fundamentos para no hacer lugar a la petición de interrupción de la guarda provisoria y la restitución de M. a su padre biológico?

He aquí la respuesta: La resolución concluye que entre F. y D.E., no existió un noviazgo formal y que el fruto de esa relación, no fue el resultado del amor o del deseo de formar una familia y que como F. no conocía a la menor y no se encontraba casado, a M. le faltaría la presencia materna.

Son estos insólitos argumentos los esgrimidos para privar a M. de su derecho a la identidad negando a F. los derechos que como padre biológico le correspondían.

El día 18 de mayo de 2001, F. apela la sentencia de primera instancia e inicia el 15 de noviembre de 2001 un juicio de derecho de visitas, el que no fue resuelto a la fecha de presentación de la petición -octubre del 2004- por lo que le fue impedido el acercamiento y todo contacto con la niña.

Finalmente la sentencia apelada fue revocada el día 10 de junio de 2003 por la Sala I de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná, habiendo transcurrido dos años y un mes de dicho acto jurídico procesal.

En tal oportunidad se consideró la necesidad de respetar la dignidad de la persona de M., su libertad de estar con su familia de origen y su identidad biológica, determinando en consecuencia, dejar sin efecto la guarda dispuesta a sus apropiadores por el juez de primera instancia.

El 27 y 30 de junio de 2003 los guardadores y el Defensor de Pobres y Menores interpusieron a la sentencia de la Cámara, recursos de inaplicabilidad de la ley los que fueron declarados procedentes, manteniendo la resolución de primera instancia, que desconocen los derechos de F. sobre su hija.
El 2 de abril de 2004 la Sala Civil del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos determinó denegar el recurso de apelación extraordinaria federal interpuesto por el Sr. F.. Casi cuatro años después del nacimiento de M..

Ahora la adopción...

El día de 10 de marzo de 2005, once meses después, F. tomo conocimiento del inicio de un juicio de adopción plena impulsado por los guardadores de M.. Fue citado en el juicio, compareció y a pesar de su oposición a la adopción, en el mes de abril de 2006, es decir un año después se resolvió conceder la adopción simple de M. al matrimonio guardián de la misma ordenando que fuera cambiado su apellido por el de los guardadores.

Las circunstancias que rodearon la entrega en guarda de M.

La madre entrego a la niña al día siguiente de su nacimiento a una pareja porteña, en la ciudad de Victoria, provincia de Entre Ríos, localizada a cien kilómetros de Rosario del Tala, lugar del que eran oriundos la madre de M. y L.F., que se intereso por el niño o la niña por nacer a los fines de adoptarla y que pagó la atención de la mujer en una clínica privada para que pudiera dar a luz y garantizarse mejores condiciones durante el nacimiento. Se internaron con ella en el Sanatorio.
¿De qué modo se dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 317 del Código Civil y que tipo de evaluación de los pretensos adoptantes pudieron ser realizadas en menos de veinticuatro horas de la entrega de la niña por su madre biológica?
"En el procedimiento previo de la entrega del niño en guarda con fines de adopción es cuando debe profundizarse la situación del niño en su familia de origen y los recursos con los cuales se cuenta para preservar los lazos. Como lo imponen los textos de jerarquía superior y lo asevera el propio art. 317 C.C. debe ser una preocupación esencial de la justicia indagar la situación de la familia biológica a través de la evaluación de los equipos técnicos interdisciplinarios. Una adecuada intervención en esta instancia puede evitar arrepentimientos y situaciones conflictivas posteriores que perjudican, sin lugar a dudas, a todos los protagonistas: los padres, el niño y los pretensos adoptantes."(3)

¿Cual era el vínculo preexistente entre la madre biológica de M. y sus guardadores?

Cuáles fueron las causas que hicieron que la madre biológica de la niña, en ejercicio de los derechos que surgen de la patria potestad - si admitiéramos que dentro de esos derechos se encuentra el de renunciar a la misma- "eligiera" a este matrimonio y no otro del Registro de Adoptantes.
Si partimos del supuesto que la adopción tiene por fin garantizar al niño o niña privados por distintas circunstancias de su propia familia, otro ámbito familiar donde pueda desarrollarse en plenitud, entre cuantos pretensos adoptantes se discernió cuál era el más apropiado para M., habiéndose elegido ésta pareja y no otra, aún antes de su nacimiento.

¿Cuáles eran los vínculos de amistad, confianza, familiaridad que unían a la Sra. E. y a este matrimonio que se encontraba anotado en un registro de adoptantes en su respetable anhelo de ser padres para que la primera tomara esta decisión? ¿Existía ese vínculo?

Si sabemos los datos que surgen de la causa penal: si alguna vinculación había, eran los contactos previos entre los pretensos adoptantes y la madre con los intermediarios a los efectos de formalizar el acuerdo previo de entrega.
Es notable que se le haya negado a F. la crianza de su hija al mes de nacida, luego de su reconocimiento, o a los cinco meses, luego del contundente resultado obtenido de las pruebas de ADN.

De lo que surge de las actuaciones en el dictamen la perito psicóloga ante el planteo de restitución, sugirió que podría ser dañino psicológicamente para la niña el traspaso del matrimonio al que reconoce y con el cual habría entablado vínculos afectivos, a otra familia a la que desconoce.

Los Derechos que surgen de la Patria Potestad

En el caso F. tiene la madre biológica derecho en ejercicio de la patria potestad a entregar la niña a las veinticuatro horas de nacida a un matrimonio supuestamente elegido por ella, en las condiciones que finalmente fueron determinadas en la investigación penal y se le niega el derecho a su padre, que, luego del ADN confirma su paternidad y que también en el ejercicio de la patria potestad solicita su restitución a que la misma le sea concedida.

Tenemos en el caso un padre y una madre ejerciendo el mismo derecho a la patria potestad sobre su hija.

Una madre que, mediando intermediarios e instigadores (Ver pronunciamientos del Fiscal y del Juez Penal) "decide" dar a su hija en guarda con fines de adopción. Cuáles fueron los márgenes de libertad que tuvo la Sra. E. para tomar esta decisión no podemos saberlo hoy. En todo caso esta situación, como cientos de situaciones similares, son parte de un extenso debate que aún nos debemos sobre las denominadas "guardas de hecho".

Por otro lado, un padre que toma conocimiento del nacimiento de su hija un mes después de producido el mismo. Realiza las averiguaciones correspondientes, y al mes, no duda en reconocerla. Solicita la guarda de la misma y su restitución. Se somete al estudio de ADN cuando la progenitora desconoce su paternidad, la confirma. Formula la denuncia ante la Justicia Penal. Apela cada una de las resoluciones que fallan en contra de su petición. Se presenta en el juicio de adopción, se opone y no logra durante seis años del inicio de todas esas acciones su objetivo primario que es el reencuentro con quien nada más y nada menos es su hija.

Se advierte una importante actividad procesal por parte de F. y con el mismo énfasis, diversas maniobras, al menos éticamente reprochables, cuyo único fin era "dejar pasar el tiempo".

Que hubiera pasado si el caso hubiera sido planteado a la inversa y es la madre quien solicita la restitución.

Se hubiera animado alguna autoridad judicial a pronunciar que la inexistencia entre la pareja de un noviazgo formal, la falta de amor al momento de la concepción de la niña y del deseo de formar una familia, eran hechos relevantes para no hacer lugar a la restitución de la niña a su madre soltera.

Posiblemente no.

No debemos olvidar las consideraciones de la Fiscalía al decir que " habría existido presuntamente una maniobra de compraventa de bebe consistente en lo siguiente: la joven soltera, embarazada, habría recibido un ofrecimiento económico para entregar a su hija al momento mismo de nacer; se habría localizado a un matrimonio inscripto en registros de adoptantes y dispuesto a pagar para tener un hijo, se habría trasladado a la joven a otra ciudad (Victoria) donde se encontró con la pareja; se le habría abonado la internación en un sanatorio privado donde también se internó la pareja; al nacer la bebé se habría blanqueado la situación entregándola en guarda ante el funcionario de la Defensoría de Pobres y Menores". El subrayado es nuestro.

Sin embargo, pareciera que estas consideraciones, mas allá de no constituir delito y si un reproche ético legal, al decir del magistrado, no fueron evaluadas al momento de resolver la interrupción de la guarda, la restitución, el régimen de visitas y finalmente la oposición a la adopción.

Los hechos supuestos por el Fiscal merecedores del reproche ético legal no pasibles de sanción penal, han ocasionado graves vulneraciones en los derechos de la niña, como es la preservación de su identidad, incluidos su nombre y sus relaciones familiares. (Art. 8º inc. 1 CDN).

El interés superior del niño

La Convención de los Derechos del niño, de rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) obliga a los estados firmantes, a garantizar a los niños, niñas y adolescentes su derecho de criarse y desarrollarse en el seno de su familia, debiendo respetarse su identidad y la conservación de sus relaciones familiares.

El reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad con derecho a la protección de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art 17.1 CADH).

El niño tiene derecho a no ser separado de sus padres, salvo que resulte necesario para proteger su interés no permanecer en ese medio (art.9.1 CDN).

¿Podría afectar al interés superior del niño, que M. no fuera fruto de un noviazgo formal, que el mismo no fuera fruto del amor al momento de la concepción? En caso de que la respuesta fuera afirmativa ¿cuál sería la forma de probar ese extremo?

¿Afecta de alguna manera el vínculo filiatorio entre padre e hija que exista o no un noviazgo, que la relación sexual hubiese sido además amorosa, que el padre sea soltero o casado?

Coinciden los autores que este principio debe ser considerado como rector o guía conforme las disposiciones que emanan de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Cuando este principio ha sido cuestionado, lo fue por ambigüedad o vaguedad, ya que depende de la interpretación subjetiva que cada uno haga al momento de resolver un caso para considerar que es lo que se considera en ese puntual el interés superior del niño, es por eso que consideramos que el principio debe ser objetivado.

En materia de Derechos Humanos de los niños, es menester señalar que debe respetarse el principio "in dubio pro homine" que sostiene que "en todo el derecho de los derechos humanos, debe acudirse a la norma más amplia, o la interpretación extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente a la norma o interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria".(4)


Al ser considerado el principio Interés Superior del Niño como principio rector o guía de la CDN cuando se trata de fundamentar una medida o decisión que pretenda solucionar conflictos entre los derechos del niño, dicho principio podría ser entendido como un principio jurídico garantista que obligue a la autoridad pública a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales. Entonces, implicaría un deber del Estado frente a los niños a tales efectos.

Sin embargo los derechos que se pretenden respetar son todos los que se encuentran enumerados en la CDN, por lo que en este punto no nos garantiza evitar la discrecionalidad de la que hablábamos anteriormente.
Si decimos en cambio, que es deber del Estado privilegiar sobre todos los derechos de los niños, particularmente ciertos derechos, para el caso en que deban resolverse situaciones conflictivas en las que deban restringirse o limitarse derechos individuales o colectivos, podríamos afirmar que entonces determinados derechos son de un interés superior frente a otros.

Cuando hablamos de ciertos derechos, debemos precisar lo que se ha llamado "el núcleo duro" de derechos, que no podrían ser limitados ni restringidos frente a intereses individuales o colectivos. (arts.6 inc1, inc2, 7, 8 inc. 1, 14 inc.1, 24 inc.1, 27 inc.1, 28 inc.1, 31 inc.1, 40 inc.1 CDN).

La proposición es controvertida, sin embargo la Convención Americana de derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica) en su artículo 27 establece una serie de derechos que no pueden ser suprimidos ni limitados aún en situaciones de guerra, ellos son; el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica, Derecho a la Vida, a la Integridad Personal, Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre, Principio de Legalidad y retroactividad, Libertad de Conciencia y Religión, Protección a la familia, Derecho al nombre, Derechos del niño, Derecho a la nacionalidad, Derechos políticos, como así tampoco pueden ser restringidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Admitiendo esta propuesta, cuando un derecho del niño cede ante el interés superior "esta disponiendo que determinados derechos pueden ser restringidos en aras de garantizar la eficacia de derechos de mayor jerarquía (...) estos derechos de jerarquía superior debieran conformar el núcleo duro de derechos".(5)

Algunos antecedentes jurisprudenciales

En un fallo de la CSJN (6) sobre un caso similar se resuelve revocar el fallo que ordena la restitución de una niña a su madre biológica, sugiriendo la posibilidad que sea otorgada la adopción simple a sus guardadores, obligándose estos a colaborar a que la menor conozca su propia identidad biológica. Todo ello en aras del interés superior del niño.

Es interesante resaltar la interpretación dada en los distintos votos por los miembros de la CSJN sobre el interés superior del Niño.

Por un lado, el voto de los Dres. Raúl Zaffaroni, Carlos Fayt y Carmen Argibay, concluye diciendo que ante el conflicto entre el interés superior del niño y cualquier otro interés, la toma de decisión exigirá la justificación puntual de cada caso concreto.

En cambio el voto de los Dres. Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti, expresa que en el caso, la separación de la niña de sus padres contra la voluntad de estos debe ser excepcional. Ante conflicto de intereses de igual rango, el interés material y moral de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el caso concreto.

En otro fallo,(7) luego de concederse la restitución de un niño a su familia de origen, y apelada que fue la resolución por sus guardadores ante el Tribunal Superior de Justicia de Santiago del Estero quien hizo lugar al recurso de casación, la CSJN declara inadmisible el recurso extraordinario interpuesto y del voto de los Dres. Carlos Fayt y Juan Carlos Maqueda se concluye que: "... las circunstancias particulares comprobadas en el caso que a su vez permiten aprehender el "interés superior" del menor involucrado de especial protección para nuestra Ley Fundamental, conducen a desestimar los agravios...".

Podemos ver como en dos casos donde las circunstancias son similares, han sido resueltos de modo distinto, uno a favor y otro en contra de la familia de origen, apelando al mismo fundamento: ante la existencia de conflicto de intereses, se tendrá en cuenta el interés superior del niño.

Consideramos algo peligrosa dichas interpretaciones debido a la discrecionalidad evidenciada en las sentencias sobre la interpretación del interés superior del niño, propia de la doctrina de la situación irregular.

El análisis de estos y muchos otros fallos de distintos tribunales del país nos hacen arribar a la conclusión que es necesario que el principio "interés superior" sea objetivado y no dejado libre a la discrecionalidad no sólo de los magistrados, sino también de peritos psicólogos, trabajadores sociales, y distintos miembros de los equipos que colaboran con ellos al tomar las decisiones.

Nos parece más ajustada la consideración pronunciada en el voto referido de los Dres. Highton de Nolasco y Lorenzetti, señalando que solo ante situaciones excepcionalísimas podrá fundamentarse la separación de un niño de su familia de origen.

Una cosa es que el tiempo pase y otra es dejar pasar el tiempo...

Otro factor que debe analizarse y también es tenido en cuenta en los fallos reseñados como también en el caso traído a estudio, es lo que da en llamarse "factor tiempo" en la resolución de estos conflictos, como así también el concepto de identidad.

El Caso F., al igual que los casos reseñados, fue resuelto luego de transcurrir varios años. Por esta razón el tiempo ha dejado huellas en la vida de todos los involucrados, muy especialmente en los niños.

Todos esos días, meses y años que llevaron a la actividad jurisdiccional a resolver el conflicto planteado, lamentablemente han ido en detrimento de los derechos de los niños, en estos casos, cuya guarda se cuestiona.

Nos preguntamos ¿cual es el interés superior entonces que es evaluado por las autoridades judiciales cuando un caso se resuelve luego de seis años del planteo inicial formulado?

¿Podría basarse una resolución entre otras cosas en el hecho que el transcurso del tiempo constituyó en la persona menor de edad, fuertes vínculos con los - guardadores o apropiadores- legitimados por las autoridades judiciales?

Es importante destacar que en el caso F. el propio Fiscal dice que M. habría sido comprada a su madre biológica por sus guardadores y de la existencia de instigadores, de allí el reproche ético legal aludido. Sin embargo se dejó pasar el tiempo lo que solo benefició a sus guardadores en detrimento absoluto del derecho a la identidad de M. y de la consolidación del vínculo entre ésta y su padre biológico.

¿Alguien consideró la vulneración del derecho a la identidad de M.?

Se dice que toda persona trae consigo una verdad, un vínculo biológico que lo va a identificar, que va a decir quién es, su lugar de procedencia, como fue concebido, su carga genética, todos aquellos elementos que hacen que cada cual sea uno mismo y no otro.

Respetar el derecho a la identidad del niño ya sea en su faz dinámica como en su faz estática (8) es considerar al niño como sujeto de derecho, portador de los atributos inherentes a condición de persona humana. El derecho a la identidad no puede ser desmembrado, debe analizarse en su totalidad.

Sobre todo si se tiene en cuenta que como prius de protección, se pretende preservar el derecho del niño a su identidad personal y mantener sus lazos familiares, evitando la separación del niño de sus padres contra la voluntad de éstos y acordar la adopción teniendo en cuenta la situación del menor en relación con sus padres, parientes y representantes legales. (art. 8.1, 9 y CDN).(9)

Por lo que no garantizar el ejercicio del mismo en este caso a la niña M. constituyó una grave vulneración de sus derechos, y dado el paso del tiempo, de consecuencias irreparables.

La cuestión del trauma: Identidad y Tiempo

Es cierto que la separación de la niña de sus guardadores habiendo transcurrido el tiempo ya mencionado, podría generar un nuevo trauma difícil de superar.

Igualmente, nos preguntamos acerca del probable trauma que podría tener una niña o niño cuando años más tarde, ya adolescente o adulta, ejerciendo su derecho a la identidad, toma conocimiento que en sus orígenes fue comprada por los padres que la criaron frente a un padre biológico presente, reconociente y reclamante que ha desplegado un importante activismo judicial, y que nunca dejo de pelear por sus derechos llevando incluso su causa a la decisión de admisibilidad de la CIDH.

¿Qué pasará allí con el trauma, con esta presencia-ausencia de su padre biológico. No lo sabemos. Tampoco podemos asegurar que el retorno con su familia de origen, pasado el tiempo podría llegar a traer aparejado el tan nombrado trauma.

En este proceso el factor tiempo no hizo más que configurar un cuadro fáctico, finalmente utilizado como fundamento de algunas decisiones de los funcionarios judiciales, en favor de los guardadores de M. y en contra del interés superior de la niña, que era ya y a esta altura sin ninguna duda, conformar una familia junto a su padre biológico, quien la quería y la reclamaba.

Es sumamente importante que este tipo de procesos judiciales sean manejados dentro de lo posible con la celeridad que la situación amerita dado los intereses que se encuentran en juego.

Y así lo ha considerado la CIDH en el presente caso al decir "la evaluación del concepto plazo razonable cuando se trata de temas de niñez tiene estrecha relación con el alcance de las obligaciones de protección especial y en consecuencia con la obligación de actuar con diligencia cuando están en controversia o cuando son materia de decisión cuestiones que afectan los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes(...) Para evaluar la demora en la resolución de los recursos internos se debe tener en cuenta la finalidad de la acción judicial (...) las actuaciones invocadas por Leonardo Fornerón tenían por finalidad establecer y mantener una relación de afecto y cuidado con su hija M....".

De este modo la CIDH concluyo :"...la duración de las actuaciones afectó en forma especialmente grave los derechos de L.F. y de su hija M., puesto que conforme transcurrió el tiempo, la menor creó mayores vínculos con los guardadores, un factor utilizado para mantener la adopción y rechazar las solicitudes del padre biológico...".

Insistimos, una cosa es que "el tiempo pase" y otra cosa es "dejar pasar el tiempo" legitimando una práctica repudiada por la ética y por la ley y contraria al interés superior del niño.

A esta altura del análisis se puede afirmar que de haberse restituido la niña a Fornerón en el mismo momento que el ADN confirmó su paternidad, el prius jurídico de los vínculos biológicos se hubiese respetado, la identidad de M. hubiese sido preservada y el tiempo no se hubiese constituido en un factor determinante.

Evidentemente la transacción entre los pretensos guardadores, los intermediarios y la madre de M., estaba cerrada antes del nacimiento de la niña.

Es por esta razón que insistimos resulta necesario fijar pautas de interpretación objetivas en lo que concierne al Interés Superior del Niño para darle una función y contenido que sea acorde al paradigma de la protección integral.

"El interés superior del niño deberá ser atendido prioritariamente en todas las medidas concernientes a ellos es orientación y directriz para cualquier acción; tanto en nivel familiar, social o estatal deberá analizarse en profundidad para que no se transforme en una proyección de la subjetividad de los adultos sino en un instrumento eficaz para lograr el cumplimiento de los derechos".(10)

En el caso F., la interpretación dada al interés superior del niño, implicó la vulneración del derecho a la identidad de la niña, que incluye la conservación de sus relaciones familiares, ya que a pesar del pedido de guarda formulado por el progenitor al mes de su nacimiento, M. continuó siendo separada de su padre.

Si bien se ha otorgado a sus guardadores una adopción simple de la niña con la obligación de comenzar un proceso de vinculación con el Sr. F., a esta altura del proceso luego de seis años, mucho tiempo fue el que se perdió en el afianzamiento de los vínculos entre padre e hija, basado en razones que estuvieron muy lejos de ser fundamentadas en el tan nombrado interés superior.

Otras Reflexiones

En primer lugar es importante señalar que el caso objeto de análisis es el primero declarado admisible por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en lo que hace al Derecho Civil de Familia.

Nunca antes había intervenido esa comisión en asuntos de índole privado como es el caso del peticionante a quien la "Justicia" le ha cercenado en forma sistemática la guarda de su hija y consecuentemente con ello la posibilidad a ambos de conformar su propia familia.

A los fines de evitar las hoy llamadas "adopciones irregulares" creemos necesario comenzar a trabajar en una reforma de los arts. 317 y 318 del Código Civil a los efectos de prohibir expresamente las entregas directas de niños y niñas en guarda con fines de adopción. Las mismas son presentadas ante los Tribunales como guardas de hecho mantenidas en el tiempo (muchas de ellas enmascarando compra venta de niños) y son generalmente convalidadas con argumentos como los analizados en el caso traído a análisis. Salvo aquellos casos puntuales de entregas en guarda por razones de familiaridad, confianza, vínculos afectivos previos entre padres biológicos y futuros guardadores.

De estas maniobras éticamente reprochables y de dudosa legalidad, participan escribanos en el labrado de las actas notariales de entrega en guarda preadoptiva, en franca violación a la prohibición establecida en el art. 318 del Código Civil.

También colaboran los abogados, que especulando con "el factor tiempo" asesoran y luego patrocinan a sus clientes guardadores de hecho a dejar pasar el mismo, (uno, dos y hasta tres años) a los fines de solicitar la guarda judicial con miras a adopción de niños, impidiendo de esta forma el cumplimiento de los extremos previstos en el art. 317 del C.C.

Estas acciones en la mayoría de los casos, son realizadas a sabiendas de las operaciones que esconden y de las circunstancias fácticas en las que se obtiene la manifestación de la voluntad de la madre biológica.

Se acepta naturalmente un esquema de poder ejercido por quienes - cual mercancía- están en condiciones de "adquirir" un niño, antes quienes en situaciones de vulnerabilidad se comprometen a tomar la decisión de renunciar a la crianza de sus hijos.

Debe recordarse, la plena vigencia de la prohibición establecida en el art. 318 del Código Civil y que la misma fue sancionada a los fines de prevenir la violación de los artículos 3, 7, 8 y 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y otras situaciones de ilicitud en las entregas de niños y niñas, en general recién nacidos, que lamentablemente se han constatado.

Otra de las modificaciones que consideramos necesaria es que los padres biológicos, sean parte en los procesos de guarda con fines de adopción y como tales, para el caso de ratificar la entrega presten su consentimiento, debidamente informado.

Nuestro país mediante la sanción de ley 25.763 de fecha 23 de julio de 2003 suscribió el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños (11), la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, oportunidad en la cual asumió el compromiso de penalizar la compra de niños en todos los casos.

Si bien se han realizado con posterioridad a la suscripción del mencionado instrumento reformas en el Código Penal relativas a la explotación sexual, pornografía y trata de personas, aun no existe una reforma específica en legislación que tipifique la compra-venta de niños tal como es definida en el protocolo.

Para concluir, debemos decir que el instituto jurídico de la Adopción tiene en miras la satisfacción del derecho de los niños a poder vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una nueva familia, en los casos en que no pueda satisfacer ese derecho la familia de origen.

Lo que en principio debería fundarse en lazos solidarios y fraternidad, de quienes pueden ahijar a un niño, se ha transformado en los casos como el de FORNERON , por el cual el estado Argentino deberá dar explicaciones ante la CIDH, en una transacción, entre partes, sea onerosa o gratuita, de la cual su objeto, valga la ironía, es el sujeto de derechos "niño".


Notas al pie:
1) Artículo originalmente publicado en "Los desafíos del Derecho de Familia del siglo XXI. Homenaje a la Dra. Nelly Minyersky", Edit. ERREPAR, Enero 2011.
2) Informe 117/06 Petición 1070/04. Admisibilidad. M.F. y L.A.F. 26/10/2006.
Art. 138.- Se aplicara prisión de uno a cuatro años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.
3) Grossman Cecilia. La Adopción: Algunas propuestas tendientes a dar mayor efectividad al Derecho del Niño a permanecer junto a su familia de origen. Federación Argentina de colegios de Abogados XII Conferencia Nacional de Abogados Jujuy 2000. Comisión 3: Familia y Sucesiones. Tema B) Adopción.
4) Pinto Mónica. Temas de Derechos Humanos. Editores del Puerto Argentina, 1997, p.81
5) Freedman Diego. Funciones normativas del interés superior del niño. Jura Gentum. Revista de filosofía del derecho internacional y de la política global.
6) Fallo CSJN S., C S/ adopción. 2/08/05. Voto de los Sres. Ministros Doctores Don Carlos Fayt, Don Raúl Zaffaroni y Doña Carmen Argibay.
7) CSJN. Autos: M.,M. M de L y otro S/Guarda Judicial con fines de adopción I., F. De apelación de medida cautelar. 4/09/07.
8) Fernández Sessarego, señala que puede distinguirse entre identidad estática que es la que tiene relación con la identidad biológica, nombre, nacionalidad, rasgos físicos y elementos inmutables de la naturaleza y la identidad dinámica, como el conjunto de atributos de una persona. Su desarrollo vial y su proyección social.
9) Eduardo Zannoni. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2. Pág. 644. Ed. Astrea y De Palma. Año 1998.
10) Minyersky Nelly. De la Universidad pública a la sociedad argentina El PLAN FÉNIX en vísperas del Segundo Centenario Una estrategia nacional de desarrollo con equidad. 2 al 5 de agosto de 2005
11) El art. 2 del Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía a la venta de niños como "...todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución." (art.2).

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